2024.10

總第75期

中智經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作股份有限公司上海分公司 China International Intellectech Co., Ltd. Shanghai Branch

案例解析：

聘用外籍員工

勞動(dòng)關(guān)系何時(shí)成立?

產(chǎn)品資訊：

中智全球人力資源

一站式解決方案

專家解讀：

聘用外籍員工勞動(dòng)關(guān)系何時(shí)成立?

02

案例解析

行業(yè)動(dòng)態(tài)

政策速遞

17

20

行業(yè)動(dòng)態(tài)

14 中智全球人力資源一站式解決方案

產(chǎn)品資訊

23 活動(dòng)預(yù)告

活動(dòng)預(yù)告

EXPERT

INTERPRETATION

專家解讀

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Luna系烏克蘭籍人，2018年3月2日，Luna與某培訓(xùn)中

心簽訂《聘用合同》，雙方約定：受聘方的崗位為課程教育咨詢

顧問(wèn)，合同期自2018年3月25日起至2019年3月24日止。

中智上海法務(wù)與合規(guī)部

聘用外籍員工

勞動(dòng)關(guān)系何時(shí)成立?

案例解析

案情 CASE

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2018年3

月15日，國(guó)家外

國(guó)專家局發(fā)出外國(guó)人

工作許可通知，批準(zhǔn)

Luna至該培訓(xùn)中心工作，

批準(zhǔn)權(quán)為3個(gè)月，并注明憑該

通知辦理簽證，再持有效簽證、

聘用合同等材料至用人單位所在地相

關(guān)部門辦理外國(guó)人工作許可證等。

2018年3月28日，Luna根據(jù)培訓(xùn)中心的安排到某所

小學(xué)為該校英語(yǔ)話劇排練提供服務(wù)。在去該校途中，其乘

坐的電瓶車與他人汽車相撞，發(fā)生交通事故導(dǎo)致Luna受

傷。經(jīng)公安機(jī)關(guān)認(rèn)定，在該事故中，Luna不承擔(dān)交通事

故責(zé)任。

經(jīng)查明，4月4日，人社局向Luna發(fā)放外國(guó)人工作許

可證。4月20日，Luna獲得工作類居留許可。2018年12

月13日，Luna向人社局提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)，2019年1月

15日，人社局作出《工傷認(rèn)定終止通知書》，不予認(rèn)定工

傷。Luna不服，提起訴訟。

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但要認(rèn)定工傷，受到傷害的職工和用人單位之間存在勞動(dòng)

關(guān)系是必要前提。依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十八條的規(guī)定，提

出工傷認(rèn)定申請(qǐng)需提交與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系（包括事實(shí)勞

動(dòng)關(guān)系）的證明材料。一般情況下，提供雙方之間簽訂的勞動(dòng)

合同即可以達(dá)到證明與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的材料要求。但

在本案中，雖然Luna提供了與培訓(xùn)中心訂立的勞動(dòng)合同，但

該勞動(dòng)合同尚不能達(dá)到證明與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的證明標(biāo)

準(zhǔn)。這是因?yàn)長(zhǎng)una系外國(guó)人，而我國(guó)法律對(duì)外國(guó)人在中國(guó)就

業(yè)有特別規(guī)定。

《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》第八條規(guī)

定：“在中國(guó)就業(yè)的外國(guó)人應(yīng)持Z字簽證入

境（有互免簽證協(xié)議的，按協(xié)議辦理），入

境后取得《外國(guó)人就業(yè)證》（以下簡(jiǎn)稱就業(yè)

證）和外國(guó)人居留證件，方可在中國(guó)境內(nèi)就

業(yè)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，Luna在申請(qǐng)案涉工

傷認(rèn)定時(shí)，不僅應(yīng)提供與該培訓(xùn)中心的勞動(dòng)

合同，還應(yīng)提供事故發(fā)生時(shí)已取得的外國(guó)人

就業(yè)許可證和外國(guó)人居留證件，以證明與該

培訓(xùn)中心之間在事故發(fā)生時(shí)存在勞動(dòng)關(guān)系。

案件評(píng)析 CASE ANALYSIS

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為

Luna能否認(rèn)定工傷?

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但根據(jù)法院查明的事

實(shí)可知，Luna雖于2018

年3月2日與該培訓(xùn)中心簽

訂《聘用合同》，并于同

月15日獲得《外國(guó)人工作

許可通知》，但直至

2018年4月4日Luna才取

得《外國(guó)人工作許可

證》，至2018年4月20日

才取得工作類外國(guó)人居留

許可?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)

于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件司法

解釋（一）》第三十三條

規(guī)定：\"外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人

未依法取得就業(yè)證件即與

中華人民共和國(guó)境內(nèi)的用

人單位簽訂勞動(dòng)合同，當(dāng)

事人請(qǐng)求確認(rèn)與用人單位

存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法

院不予支持?！?/p>

因此，事故發(fā)生時(shí)，Luna與培訓(xùn)中心之間不存在勞動(dòng)

關(guān)系，Luna的申請(qǐng)不符合工傷認(rèn)定的受理?xiàng)l件。那Luna

與培訓(xùn)中心之間的勞動(dòng)關(guān)系自何時(shí)建立？

對(duì)此，實(shí)踐中也有爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，Luna與培

訓(xùn)中心的關(guān)系自4月20日建立，法院在裁判中也持此觀

點(diǎn)。其依據(jù)是《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》第八條，

外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)就業(yè)需取得兩證，雖然Luna在4月4

日即取得工作許可，但其4月20日方取得居留許可，因

此，勞動(dòng)關(guān)系自4月20日建立。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)

為，Luna與培訓(xùn)中

心的關(guān)系自4月4日

建立。其依據(jù)是《外

國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理

規(guī)定》第五條，用人

單位聘用外國(guó)人須為

該外國(guó)人申請(qǐng)就業(yè)許

可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得

《中華人民共和國(guó)外

國(guó)人就業(yè)許可證書》

（以下簡(jiǎn)稱許可證

書）后方可聘用。由

此可知，外國(guó)人在中

國(guó)就業(yè)只要取得就業(yè)

許可證即可。

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我們贊同第二種觀點(diǎn)。《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》第

八條規(guī)定外國(guó)人需取得兩證方可在中國(guó)境內(nèi)就業(yè)，一是工作許

可證，一是居留類證件。在我們看來(lái)，雖然外國(guó)人要實(shí)現(xiàn)在中

國(guó)境內(nèi)合法就業(yè)需具備兩證，但就業(yè)許可證所對(duì)應(yīng)的是勞動(dòng)關(guān)

系，而居留證件所對(duì)應(yīng)的是治安管理秩序。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在外國(guó)

人取得了就業(yè)許可的情況下，就能夠成為法律意義上的勞動(dòng)

者。未獲得居留證件，外國(guó)人可能面臨的是治安管理的處罰。

《外國(guó)人入境出境管理法實(shí)施細(xì)則》第四十二條明確，對(duì)違反

本實(shí)施細(xì)則規(guī)定，非法居留的外國(guó)人，可以處警告或者每非法

居留1日，處500元罰款，總額不超過(guò)5000元，或者處3日以

上、10日以下的拘留；情節(jié)嚴(yán)重的，并處限期出境。

外國(guó)人在未取得就

業(yè)證件和居留證件時(shí)，

與用人單位之間不構(gòu)成

勞動(dòng)關(guān)系。那么，在此

情況下，雙方之間構(gòu)成

什么關(guān)系？

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對(duì)此，實(shí)踐中也有兩

種不同的觀點(diǎn)。第一種觀

點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)按照無(wú)效勞動(dòng)合

同處理。如廣東省高級(jí)人

民法院、廣東省勞動(dòng)爭(zhēng)議

仲裁委員會(huì)《關(guān)于適用＜

勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法＞、

＜勞動(dòng)合同法＞若干問(wèn)題

的指導(dǎo)意見(jiàn)》第十八條規(guī)

定：“外國(guó)人、港澳臺(tái)地

區(qū)居民在中國(guó)內(nèi)地就業(yè)產(chǎn)

生的用工關(guān)系應(yīng)按勞動(dòng)關(guān)

系處理。外國(guó)人、港澳臺(tái)

居民未依法辦理《外國(guó)人

就業(yè)證》、《臺(tái)港澳人員

就業(yè)證》的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)

勞動(dòng)合同為無(wú)效勞動(dòng)合

同。外國(guó)人、港澳臺(tái)地區(qū)

居民已經(jīng)付出勞動(dòng)的，由

用人單位參照合同約定支

付勞動(dòng)報(bào)酬?！?/p>

在實(shí)踐中，也有不少判例是按照這一思路進(jìn)行判決。在

（2015）藏法民一終字第49號(hào)一案中，喀瓦堅(jiān)公司為中外合

資企業(yè)，旺杰次仁為尼泊爾公民，自1992年11月起在該公司

工作，2013年7月20日旺杰次仁在喀瓦堅(jiān)公司處退休。

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第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，

因?yàn)橥鈬?guó)人未取得就業(yè)

證件和居留證件導(dǎo)致主

體不適格，因此不會(huì)產(chǎn)

生勞動(dòng)法律關(guān)系，糾紛

也不能進(jìn)入勞動(dòng)仲裁程

序，只能按照一般的民

事糾紛來(lái)處理。

但喀瓦堅(jiān)公司于2008年4月8日方才經(jīng)申請(qǐng)為旺杰次仁辦

理了《外國(guó)人就業(yè)證》。據(jù)此，喀瓦堅(jiān)公司認(rèn)為在1992年至

2008年間，喀瓦堅(jiān)公司與旺杰次仁間應(yīng)為勞務(wù)關(guān)系而非勞動(dòng)

關(guān)系。但法院認(rèn)為，1992年至2008年間因喀瓦堅(jiān)公司未依法

申請(qǐng)為旺杰次仁辦理《外國(guó)人就業(yè)證》，期間喀瓦堅(jiān)公司與旺

杰次仁的勞動(dòng)關(guān)系因違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。但無(wú)

效的勞動(dòng)關(guān)系仍然屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件受案范圍。喀瓦堅(jiān)公司對(duì)

于旺杰次仁系尼泊爾公民自始是明知的，但一直未為其辦理證

件，因此造成勞動(dòng)關(guān)系無(wú)效的過(guò)錯(cuò)方應(yīng)為喀瓦堅(jiān)公司，其行為

有違誠(chéng)實(shí)信用。

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在我們看來(lái)，雖然兩種觀點(diǎn)的邏輯不相同，但

最后的結(jié)果確是殊途同歸的。都是通過(guò)判定合同

無(wú)效，讓過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)相應(yīng)的締約過(guò)失責(zé)任。

但在邏輯上而言，按照一般民事糾紛處理

更能自洽，也能減少仲裁前置為當(dāng)事

人帶來(lái)的程序上的困擾。

具體到本案中，因?yàn)長(zhǎng)una不具備勞動(dòng)者的資格，因此不

受勞動(dòng)法律的保護(hù)，不能夠認(rèn)定工傷。但Luna可以通過(guò)尋求

其他法律救濟(jì)來(lái)維護(hù)自己的權(quán)益。

如《上海市高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若

干問(wèn)題的解答》中認(rèn)為，符合民事法律糾紛立案條件的，此類

糾紛應(yīng)當(dāng)作為一般的民事糾紛來(lái)處理。在解答說(shuō)明中，上海高

院認(rèn)為考慮到受理后也可以宣告無(wú)效的方式否定其合法性，因

此作出上述規(guī)定，同時(shí)考慮到勞動(dòng)仲裁部門的實(shí)際情況，決定

暫時(shí)由人民法院直接受理。

Luna可以通過(guò)民事訴訟程序，依照道路交通安全法的規(guī)定請(qǐng)

求交通事故肇事者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

首先，

Luna可以要求培訓(xùn)

中心承擔(dān)賠償責(zé)任。

《民法典》第一千一

百九十二條第二款規(guī)

定：“提供勞務(wù)期

間，因第三人的行為

造成提供勞務(wù)一方損

害的，提供勞務(wù)一方

有權(quán)請(qǐng)求第三人承擔(dān)

侵權(quán)責(zé)任，也有權(quán)請(qǐng)

求接受勞務(wù)一方給予

補(bǔ)償。接受勞務(wù)一方

補(bǔ)償后，可以向第三

人追償?！币虼?，

Luna也可以向該培

訓(xùn)中心求償。

其次，

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該培訓(xùn)中心聘用尚不具備合法就業(yè)資格的外國(guó)人從事工

作，還可能會(huì)面臨行政處罰?！锻鈬?guó)人在中國(guó)就業(yè)管理

規(guī)定》第二十七條明確，對(duì)違反本規(guī)定未申領(lǐng)就業(yè)

證擅自就業(yè)的外國(guó)人和未辦理許可證書擅自聘用

外國(guó)人的用人單位，由公安機(jī)關(guān)按《外國(guó)人

入境出境管理法實(shí)施細(xì)則》第四十四條處

理。即對(duì)私自雇用外國(guó)人的單位和個(gè)

人，在終止其雇用行為的同時(shí)，可

以處5000元以上、5萬(wàn)元以下

的罰款，并責(zé)令其承擔(dān)遣送

私自雇用的外國(guó)人的全部

費(fèi)用。

最后，

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中智全球人力資源

一站式解決方案

上海中智境外就業(yè)服務(wù)有限公司(簡(jiǎn)稱“中智境外”)是中智經(jīng)濟(jì)

技術(shù)合作股份有限公司(簡(jiǎn)稱\"中智股份”)下屬全資子公司,中智境外

是上海市首批獲國(guó)家公安部批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)公民因私出入境中介業(yè)務(wù)的專業(yè)

咨詢機(jī)構(gòu),公司具備完善的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估系統(tǒng)和安全保障系統(tǒng),獲中國(guó)

質(zhì)量認(rèn)證中心(COC)IS09001(2000版)質(zhì)量曾理體系認(rèn)證資質(zhì)和

國(guó)際認(rèn)證聯(lián)盟(1QNet)國(guó)際質(zhì)量管理體系認(rèn)證資質(zhì)。海外市場(chǎng)遍布

亞洲、美洲、大洋洲和歐洲。迄今已累計(jì)為40,000余名雇員提供國(guó)

際人力資源服務(wù)，在業(yè)界內(nèi)享有卓著美譽(yù)。

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新市場(chǎng) 新機(jī)遇 新挑戰(zhàn)

協(xié)助企業(yè)在海外屬地化雇傭、全球靈活就業(yè)用工規(guī)劃等復(fù)雜

的跨境用工場(chǎng)景中提供專業(yè)的咨詢和落地服務(wù)支持。

全球人力資源 1

協(xié)助中國(guó)企業(yè)員工出海合規(guī)梳理,

提供最佳咨詢及解決方案。

出海合規(guī)服務(wù) 2

人:海外招聘、人事代理、建章立制

法:法律咨詢、專題培訓(xùn)、國(guó)別指南

財(cái):記賬報(bào)稅、年度審計(jì)、跨境并表

細(xì)分職能板塊 3

咨詢電話：021-54594545 * 2548 郵箱：bd@ciicsh.com

INDUSTRY

POLICY

行業(yè)政策

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近日新華社記者從人力資源社會(huì)保障部獲悉，

我國(guó)失業(yè)保險(xiǎn)持續(xù)擴(kuò)大覆蓋面，并不斷提高保

障水平。截至9月末，失業(yè)保險(xiǎn)參保人數(shù)達(dá)

2.45億人。接下來(lái)將推動(dòng)失業(yè)保險(xiǎn)向職業(yè)勞

動(dòng)者廣覆蓋，完善就業(yè)與失業(yè)保險(xiǎn)、最低生活

保障聯(lián)動(dòng)機(jī)制。

我國(guó)失業(yè)保險(xiǎn)持續(xù)擴(kuò)面強(qiáng)化保障

據(jù)人力資源社會(huì)保障部數(shù)據(jù)，2023年，全國(guó)

共有730萬(wàn)名失業(yè)人員領(lǐng)取了不同期限的失業(yè)

保險(xiǎn)金共計(jì)729億元，同比增加136億元。失

業(yè)保險(xiǎn)金月人均水平1814元，較2012年提高

了一倍多。2023年，全國(guó)失業(yè)保險(xiǎn)基金收入

1807億元，基金支出1485億元，年末失業(yè)保

險(xiǎn)基金累計(jì)結(jié)余3213億元，領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金

人數(shù)為352萬(wàn)人。

OCT

行業(yè)動(dòng)態(tài)

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最新數(shù)據(jù)顯示，2024年1—9月，我國(guó)造船完

工量3634萬(wàn)載重噸，同比增長(zhǎng)18.2%；新接

訂單量8711萬(wàn)載重噸，同比增長(zhǎng)51.9%；截

至9月底，手持訂單量19330萬(wàn)載重噸，同比

增長(zhǎng)44.3%。1—9月，我國(guó)造船三大指標(biāo)以

載重噸計(jì)分別占全球總量的55.1%、74.7%

和61.4%。

10月10日，工業(yè)和信息化部發(fā)布我國(guó)2024年

前三季度造船業(yè)最新數(shù)據(jù)，中國(guó)造船業(yè)三大指

標(biāo)繼續(xù)穩(wěn)步增長(zhǎng)。

拿下全球70%以上的綠色船舶訂單，

我國(guó)造船業(yè)前三季度成績(jī)單來(lái)了→

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行業(yè)方面，金融業(yè)薪資仍相對(duì)領(lǐng)先。基金/證

券/期貨/投資、保險(xiǎn)、銀行業(yè)平均招聘月薪分

別為13353元、12541元、11467元，薪酬

中位數(shù)約萬(wàn)元，均位列行業(yè)前十。

數(shù)據(jù)顯示，2024年三季度，38城企業(yè)平均招

聘薪酬10058元/月，環(huán)比季節(jié)性回落

2.5%，較去年同期微幅下降0.6%。

排名全國(guó)第一！

上海三季度平均招聘月薪13544元

在智聯(lián)招聘監(jiān)測(cè)的全國(guó)38個(gè)核心城市中，上

海、北京和深圳的招聘薪酬排名領(lǐng)先，平均招

聘月薪超過(guò)1.2萬(wàn)元，薪酬中位數(shù)也過(guò)萬(wàn)元。

其中，上海以平均月薪13544元排名全國(guó)第

一 。

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意見(jiàn)部署了強(qiáng)化宏觀調(diào)控就業(yè)優(yōu)先導(dǎo)向、增強(qiáng)現(xiàn)代化產(chǎn)業(yè)體系

就業(yè)協(xié)同性、支持各類經(jīng)營(yíng)主體穩(wěn)崗擴(kuò)崗、提升區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展

就業(yè)承載力、培育就業(yè)擴(kuò)容提質(zhì)新動(dòng)能、提高教育供給與人才

需求的匹配度、健全終身職業(yè)技能培訓(xùn)制度、拓寬技能人才發(fā)

展通道、拓展高校畢業(yè)生等青年就業(yè)成才渠道等24條舉措。

近期，《中共中央 國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)

施就業(yè)優(yōu)先戰(zhàn)略促進(jìn)高質(zhì)量充分就

業(yè)的意見(jiàn)》發(fā)布。意見(jiàn)提出，以推

動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展為基礎(chǔ)，以實(shí)施就業(yè)

優(yōu)先戰(zhàn)略為引領(lǐng)，以強(qiáng)化就業(yè)優(yōu)先

政策為抓手，以破解結(jié)構(gòu)性就業(yè)矛

盾為著力點(diǎn)，以深化就業(yè)體制機(jī)制

改革為動(dòng)力，以不發(fā)生規(guī)模性失業(yè)

風(fēng)險(xiǎn)為底線，持續(xù)促進(jìn)就業(yè)質(zhì)的有

效提升和量的合理增長(zhǎng)。

就業(yè)重磅文件！中央層面

首次出臺(tái)“二十四條”

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近日，市人社局會(huì)同市委組織部、市經(jīng)信工作黨委、市教委、

市國(guó)資委印發(fā)了《關(guān)于優(yōu)化調(diào)整高校畢業(yè)生參加本市招考

（聘）工作有關(guān)事項(xiàng)的通知》。

此外，《通知》規(guī)定，報(bào)考本市當(dāng)

年度公務(wù)員的應(yīng)屆高校畢業(yè)生，可

根據(jù)本人基層工作經(jīng)歷等情況選擇

報(bào)考相應(yīng)類別的職位。

《通知》進(jìn)一步放寬了高校畢業(yè)生報(bào)考和應(yīng)聘本市事業(yè)單位、

國(guó)有企業(yè)相關(guān)崗位的條件要求，明確：本市事業(yè)單位招收應(yīng)

屆高校畢業(yè)生的，應(yīng)向畢業(yè)證書落款年度2年內(nèi)（含畢業(yè)

當(dāng)年度）未落實(shí)編制內(nèi)工作的高校畢業(yè)生開(kāi)放，不對(duì)其

是否有工作經(jīng)歷、繳納社保作限制；同時(shí)，本市地方

國(guó)有企業(yè)、在滬央企在開(kāi)展校園招聘時(shí)，應(yīng)結(jié)合企

業(yè)實(shí)際，將校招崗位向畢業(yè)證書落款年度2年內(nèi)

（含畢業(yè)當(dāng)年度）的高校畢業(yè)生開(kāi)放，不對(duì)其是

否有工作經(jīng)歷、繳納社保作限制。

上海優(yōu)化高校畢業(yè)生報(bào)考和應(yīng)聘相關(guān)條件

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近日，江蘇省人力資源社會(huì)保障廳、省財(cái)政廳、省醫(yī)療保障

局、省稅務(wù)局聯(lián)合發(fā)布2024年度社保繳費(fèi)工資基數(shù)上下限標(biāo)

準(zhǔn) 。

通知規(guī)定，2024年1月1日至12月31日，全省職工基本養(yǎng)老保

險(xiǎn)繳費(fèi)工資基數(shù)上限標(biāo)準(zhǔn)按24396元執(zhí)行，下限標(biāo)準(zhǔn)按4879

元執(zhí)行。職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)

繳費(fèi)工資基數(shù)上下限按照上述標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

通知明確，繳費(fèi)工資基數(shù)上下限公布后，參保單位及其職工因

調(diào)整繳費(fèi)工資基數(shù)產(chǎn)生的補(bǔ)差部分，可在2024年底前分次或一

次性繳納，期間不加收滯納金和利息。

江蘇公布2024年度

社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)基數(shù)

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