全球化背景下東莞企業(yè)“走出去”的合規(guī)風險和防范

——RCEP 篇

內(nèi)容摘要：正值共建“一帶一路”倡議提出 10 年之際，國內(nèi)企業(yè)“走出去”步伐逐漸加快，企

業(yè)“走出去”開展海外投資已經(jīng)成為其提升國際競爭力的必然和長期的發(fā)展趨勢。全球范圍內(nèi)對

企業(yè)的經(jīng)營合規(guī)監(jiān)管力度越來越強，企業(yè)要規(guī)避經(jīng)營風險，必須提升合規(guī)經(jīng)營能力，制定相應(yīng)合

規(guī)策略。

關(guān)鍵詞：東莞企業(yè) 走出去 合規(guī) 風險防范

一、東莞企業(yè)“走出去”的背景

（一）“RCEP”

2012 年，東盟十國發(fā)起了《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）。2020 年 11

月 15 日，東盟十國和中國、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭共 15 個亞太國家正式簽

署了該協(xié)定。2021 年 11 月 2 日，RCEP 達到協(xié)定生效門檻。2022 年 1 月 1 日，協(xié)定

對已提交核準書的 10 國正式生效。RCEP 覆蓋人口約 22.7 億，GDP 約占全球的 33%、

出口額占全球的 30%。作為當前世界上參與人口最多、成員結(jié)構(gòu)最多元、經(jīng)貿(mào)規(guī)模最

大、最具發(fā)展?jié)摿Φ淖杂少Q(mào)易協(xié)定，RCEP 的生效為區(qū)域合作的深化發(fā)展創(chuàng)造了嶄新

機遇，為世界經(jīng)濟的開放融通注入了強勁動力，為中國經(jīng)濟的持續(xù)繁榮提供了強大引

擎。1

2023 年 6 月 2 日，RCEP 對菲律賓正式生效，至此，RCEP 對東盟 10 國和澳大利

亞、中國、日本、韓國、新西蘭等 15 個簽署國全面生效。

（二）“一帶一路”倡議

2013 年，中國國家主席習近平提出建設(shè)“絲綢之路經(jīng)濟帶”和打造“21 世紀海

上絲綢之路”的倡議。這一倡議體現(xiàn)了和平、發(fā)展、合作、共贏的時代主題，順應(yīng)了

世界多極化、經(jīng)濟全球化、文化多樣化、社會信息化的潮流，符合國際社會的根本利

益，彰顯了人類社會共同理想和美好追求，是國際合作及全球治理新模式的積極探索。截至

2023 年1 月6 日，中國已經(jīng)同 151 個國家和 32 個國際組織簽署 200 余份共建“一帶一

路”合作文件。2

①中國政府網(wǎng) https://www.gov.cn/xinwen/2022-01/16/content_5668513.htm《RCEP 對地區(qū)及世界經(jīng)濟的積極意

義》發(fā)布時間：2022-01-16 07:56

②中國一帶一路網(wǎng)，https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm《已同中國簽訂共建“一帶一路”合

作文件的國家一覽》發(fā)布時間：2022-08-15 10:20:47

（三）貿(mào)易制裁

貿(mào)易制裁（Trade sanctions）是一國或數(shù)國政府通過法令對另一國采取強硬措

施，以斷絕相互之間的經(jīng)濟和貿(mào)易關(guān)系的行為。近年來，中國企業(yè)受到中美貿(mào)易戰(zhàn)、

美國“去中國化”產(chǎn)業(yè)鏈布局以及近期大宗商品持續(xù)高位等因素的影響，需要尋找新

的市場和成本優(yōu)勢，越南、泰國等東南亞國家作為相對成熟和穩(wěn)定的制造基地，可以

提供一定的替代性和互補性。

（四）后疫情時代的出海潮

2023 年年初，中國的新冠疫情管控措施放開后，東莞企業(yè)出現(xiàn)了出海潮，其中

目的地多為越南、泰國、菲律賓、老撾、印度、美國等地，出海企業(yè)集中在電鍍、電

子、加工制造、礦業(yè)、跨境電商、物流、互聯(lián)網(wǎng)、建筑基建等行業(yè)，出海的訴求多為：

客戶要求企業(yè)出海、應(yīng)對貿(mào)易制裁提前布局、國內(nèi)行業(yè)內(nèi)卷嚴重而出海尋求商機、國

內(nèi)行業(yè)發(fā)展態(tài)勢迅猛提前去海外布局搶占市場份額、所處行業(yè)要求全球化布局等。

二、東莞企業(yè)“走出去”的合規(guī)風險

（一）“走出去”的主要形式

1、出海投資

出海投資是東莞企業(yè)“走出去”的主要方式。東莞企業(yè)通過將產(chǎn)品鏈中的部分生

產(chǎn)環(huán)節(jié)地點設(shè)在海外，通過在外海成立子公司、與供應(yīng)商成立參股公司、收購股權(quán)等

方式在東道國投資設(shè)廠，以租賃廠房或者是購買土地，招聘當?shù)貏趧恿霸谡咴试S

可范圍內(nèi)使用外勞的方式，在當?shù)厣a(chǎn)加工銷售及出口。這既能實現(xiàn)企業(yè)出海的初心

和訴求，也能最大限度地讓東道國接受設(shè)立在東道國的“本國企業(yè)”，對該企業(yè)提供

對應(yīng)的土地、稅務(wù)等優(yōu)惠政策，以便在最大程度上實現(xiàn)中外投資方的雙贏。

2、出?；?/p>

中國最早出海的一批人是出海勞務(wù)、出?；āＶ袊诤Ｍ庥小盎衲А钡姆Q

呼。在東莞“走出去”的企業(yè)中，有一批企業(yè)是基建類和裝修類的建筑工程企業(yè)，該

批企業(yè)“走出去”承接的建筑工程因為工程進度快、工程施工質(zhì)量有保障、工程管理

高效到位等，獲得了東南亞國家的普遍認可。

3、出海貿(mào)易

東莞是外向型及以加工為主的城市，東莞企業(yè)有多年的出海貿(mào)易的歷史和經(jīng)驗。

近年來，跨境電商的興起和物流行業(yè)的發(fā)展更加推動了企業(yè)出海貿(mào)易的發(fā)展。出海貿(mào)

易的貨物流通路徑，往往跨多個國家和地區(qū)，涉及多個法域的法律管轄、各國或各地

區(qū)的通關(guān)海關(guān)商檢、海上運輸風險等，以筆者處理過的鞋類加工貿(mào)易企業(yè)為例，其出

海貿(mào)易物流鏈條為巴基斯坦-越南-中國香港-中國東莞，不僅如此，在結(jié)算系統(tǒng)上的

選擇，也會擴大法域的法律管轄，比如選擇瑞士銀行（UBS）的結(jié)算。

（二）出海投資的主要類型

企業(yè)出海投資是筆者的主要服務(wù)內(nèi)容之一，出海投資的方式有多種。筆者將東莞

企業(yè)出海投資的主要形式梳理后，歸納為以下兩種主要類型：

1、綠地投資

綠地投資又稱新建投資，是指跨國公司等投資主體在東道國境內(nèi)設(shè)置的部分或全部

資產(chǎn)所有權(quán)歸外國投資者所有的企業(yè)，這類投資會直接導致東道國生產(chǎn)能力、產(chǎn)出和

就業(yè)的增長。

2、海外并購（M&A）

海外并購是指一國跨國性企業(yè)，通過一定的渠道和支付手段，將另一國企業(yè)的一

定份額的股權(quán)或者資產(chǎn)收買下來。

兩種出海投資的類型在投資模式上的主要區(qū)別是：綠地投資是新建廠房生產(chǎn)經(jīng)

營，海外公司從無到有，企業(yè)文化完全自建；海外并購是現(xiàn)成的公司，買來就用，可

以實現(xiàn)快速投產(chǎn)，搶占市場機會，但企業(yè)文化需要時間適應(yīng)調(diào)整。

但不管采用哪種模式，結(jié)合投資架構(gòu)路徑的設(shè)計，都必然受到兩個或兩個以上國

家的法律制度，受到兩個或兩個以上政府的管控。

（三）出海投資的合規(guī)風險

1、決策出海投資未經(jīng)財、稅、商、法、業(yè)全面測算評估，出海投資前缺乏對東

道國的商務(wù)調(diào)查、投資環(huán)境可行性調(diào)研、法律差異、文化差異以及資金進出渠道的稅

務(wù)安排等等影響投資成敗的整體性考量。

東莞企業(yè)出海多數(shù)是通過“熟人介紹”或者“跟風出?！?，很多時候缺乏對東道

國商務(wù)調(diào)查及投資環(huán)境可行性調(diào)研。東莞企業(yè)對自身集團整體海外業(yè)務(wù)布局、海外子

公司的發(fā)展規(guī)劃沒有進行系統(tǒng)性的全局統(tǒng)籌，缺乏考量，比如：所購?fù)恋厮幍赜蚴?/p>

否未納入東道國的優(yōu)惠范圍、所購?fù)恋氐牡貐^(qū)基礎(chǔ)設(shè)施配置能否滿足工廠的產(chǎn)能需

求、所在地物流配套條件能否實現(xiàn)調(diào)度需求、生產(chǎn)鏈條是否高度集中、是否計劃未來

在海外融資、是否計劃未來將相對獨立的海外業(yè)務(wù)在海外上市、是否計劃以出售海外

子公司的方式收回投資、稅收協(xié)定和稅務(wù)籌劃的考量及對比、東道國營商環(huán)境的整體

水平、東道國司法及政策環(huán)境的友好程度、在東道國發(fā)生政治風險時減損保障措施如

何安排等等，對此缺乏整體的、系統(tǒng)的考慮及調(diào)研，在海外投資時容易出現(xiàn)困難甚至

風險。

2、國內(nèi)企業(yè)境外投資審批的風險

企業(yè)出海的合規(guī)體系體現(xiàn)為三個維度：企業(yè)內(nèi)部合規(guī)、國內(nèi)監(jiān)管合規(guī)以及投資所

在國的合規(guī)。本節(jié)僅對國內(nèi)監(jiān)管審批的合規(guī)展開闡述。

國內(nèi)審批的合規(guī)主要體現(xiàn)在政府層面對企業(yè)境外投資的管理。企業(yè)出海必經(jīng)三個

部門的核準登記備案：發(fā)改委部門、商務(wù)部門和外匯管理部門。

但由于企業(yè)的所有制成份、投資資金總額大小和對外投資的行業(yè)的敏感性不同，

國內(nèi)備案審批的流程也會有變化。

（1） 涉及國有資產(chǎn)的審批認定風險

首先，現(xiàn)有的法律法規(guī)，對于“國有企業(yè)”的定義存在差異。

關(guān)于“國有企業(yè)”的定義，由于不同行政部門的監(jiān)管側(cè)重點、業(yè)務(wù)場景不同，因

此關(guān)于“國有企業(yè)”的定義和表述存在一些差異，例如：《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管

理辦法》（國資委、財政部令第 32 號）、《財政部關(guān)于國有企業(yè)認定問題有關(guān)意見

的函》（財企函〔2003〕9 號）、《國家統(tǒng)計局關(guān)于對國有公司企業(yè)認定意見的函》

（國統(tǒng)函〔2003〕44 號）等文件對“國有企業(yè)”定義有不同的表述。因此，在實踐

中，若出海企業(yè)根據(jù)以上法律法規(guī)無法準確判斷是否應(yīng)定性國有企業(yè)的，筆者一般會

建議擬申請境外投資的主體公司提前征詢參股國有企業(yè)所屬上級主管部門的意見。在

實務(wù)中，國有企業(yè)實施境外投資時，除了需要遵循商務(wù)部、發(fā)改委和外匯管理局關(guān)于

境外投資的一般性規(guī)定之外，鑒于國有企業(yè)隸屬國資部門監(jiān)管，還需要遵循國務(wù)院國

有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會和各地方國資委出臺的行政法規(guī)，例如：《中央企業(yè)境外投資

監(jiān)督管理辦法》（國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會令第 35 號）、《廣東省省屬企業(yè)投資監(jiān)

督管理辦法（試行）》（粵國資規(guī)劃〔2020〕8 號）等，對于符合相關(guān)規(guī)定、需要取

得主管部門的同意的，應(yīng)當履行相關(guān)程序，取得批準批復(fù)后，方可進行。

其次，申請 ODI 的企業(yè)容易重視前端審批，而忽視投后信息報備。

國有企業(yè)實施境外投資，較一般民營企業(yè)而言，在審批程序上多了一層國資監(jiān)管

部門的審批，但國資部門的監(jiān)管不僅局限于前期的 ODI 申請審批。行政部門對于國有

企業(yè)對外投資的監(jiān)管，覆蓋對外投資的全流程，包括在“事前”、“事中”和“事后”

三個層面監(jiān)督國有企業(yè)境外投資的情況。對于一些“特殊的情況”，例如：個人代持

境外國有股權(quán)、特殊目的公司的設(shè)立等事項，也逐步出臺一些原則性的規(guī)范意見，例

如：《關(guān)于進一步加強中央企業(yè)境外國有產(chǎn)權(quán)管理有關(guān)事項的通知》國資發(fā)產(chǎn)權(quán)規(guī)

（2020〕70 號）]。投后管理缺位，一直是企業(yè)對外投資中容易忽視的問題，對此 2022

年 2 月 23 日，國家財政部發(fā)布了《國有企業(yè)境外投資直派財務(wù)負責人管理辦法》（財資

〔2022〕5 號），要求中央和地方國有資產(chǎn)管理機構(gòu)強化對境外投資企業(yè)的財務(wù)監(jiān)管

水平，防范財務(wù)風險。

（2） 上市公司的審批關(guān)注

上市公司屬于公眾公司并受到更嚴格的監(jiān)管，在實施境外投資過程中，需要重點

關(guān)注所涉境外投資事項的金額是否達到公告披露的標準。以《深圳證券交易所股票上

市規(guī)則（深證上〔2023〕92 號）》為例，上市公司發(fā)生的交易達到下列標準之一的，

應(yīng)當及時披露：

Ⅰ、交易涉及的資產(chǎn)總額占上市公司最近一期經(jīng)審計總資產(chǎn)的 10%以上，該交易

涉及的資產(chǎn)總額同時存在賬面值和評估值的，以較高者為準；

Ⅱ、交易標的（如股權(quán)）涉及的資產(chǎn)凈額占上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)的

10%以上，且絕對金額超過 1000 萬元，該交易涉及的資產(chǎn)凈額同時存在賬面值和評估

值的，以較高者為準；

Ⅲ、交易標的（如股權(quán)）在最近一個會計年度相關(guān)的營業(yè)收入占上市公司最近一

個會計年度經(jīng)審計營業(yè)收入的 10%以上，且絕對金額超過 1000 萬元；

Ⅳ、交易標的（如股權(quán)）在最近一個會計年度相關(guān)的凈利潤占上市公司最近一個

會計年度經(jīng)審計凈利潤的 10%以上，且絕對金額超過 100 萬元；

Ⅴ、交易的成交金額（含承擔債務(wù)和費用）占上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)的

10%以上，且絕對金額超過 1000 萬元；

Ⅵ、交易產(chǎn)生的利潤占上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計凈利潤的 10%以上，且

絕對金額超過 100 萬元。

上述指標計算中涉及數(shù)據(jù)為負值的，取其絕對值計算。

3、常見的 ODI 申請誤區(qū)和風險

ODI，英文全稱為 Overseas Direct Investment，即境外直接投資，指的是中國

企業(yè)直接或通過其控制的境外企業(yè)，以投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔保等方式，獲

得境外企業(yè)及資產(chǎn)所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益的投資行為。

但是，有個別企業(yè)缺乏法律專業(yè)知識，沒意識到中國是外匯管制的國家，不以

ODI 的合法合規(guī)的方式完成將境內(nèi)資金合法出境進行海外投資，而是以其他方式獲取

境外資金及使用外幣的不合法路徑完成了境外投資。

由于沒有經(jīng)過 ODI，企業(yè)也無法獲得東道國政府的政策支持或稅務(wù)優(yōu)惠，其海外

子公司境外上市過程中也會因為沒有合法 ODI 的“原罪”而折戟 IPO，其境外資金也

無法合法返程回國及享受各級省市財政的相應(yīng)補貼，甚至由于當時的資金路徑不合法

而涉嫌逃匯罪。

實務(wù)中，企業(yè)在申請 ODI 備案時，遇到更常見的誤區(qū)和風險，主要如下：

（1） 未完整披露最終投資目的地的風險

企業(yè)在申請 ODI 備案時，出于某些原因或者“自作聰明”，而引發(fā)一系列麻煩。

比如，一些境內(nèi)公司計劃在香港設(shè)立一家全資子公司，再通過香港全資子公司對 A國

項目進行投資，但卻不按要求向發(fā)改委和商務(wù)部門披露完整境外投資架構(gòu)，僅披露香

港子公司而未披露最終投資目的地 A 國，在這種情況下，投資資金僅能投資至子公司

使用，若將這筆境內(nèi)擬到香港子公司的資金申請投資至 A 國，就無法實現(xiàn)境內(nèi)資金匯

進香港子公司的目的，最終導致整個投資延誤，產(chǎn)生合同違約的巨大風險；或者，一

些企業(yè)申請人直接披露 A 國項目，但未披露作為路徑公司的香港子公司，那么在申請

外匯支付的時候，將無法支付至作為路徑公司的香港子公司，而是資金僅能直接達 A

國公司，這樣，企業(yè)就無法實現(xiàn)原有投資路徑設(shè)計規(guī)劃，也會導致 A 國項目的出資人

有出資義務(wù)風險和違約風險。

（2） 盲目設(shè)立多層境外企業(yè)架構(gòu)的風險

依據(jù)《關(guān)于完善企業(yè)境外所得稅收抵免政策問題的通知》（財稅〔2017〕84 號）

第二條規(guī)定，企業(yè)在境外取得的股息所得，在按規(guī)定計算該企業(yè)境外股息所得的可抵

免所得稅額和抵免限額時，僅限于五層外國企業(yè)。因此，企業(yè)在設(shè)計和選擇境外投資

股權(quán)架構(gòu)時，若是僅出于避稅的設(shè)計，應(yīng)當控制境外組織架構(gòu)的層級數(shù)量，避免無法

抵免股息所得。

（3） 投資目的地或者行業(yè)屬于敏感國家（地區(qū)）或敏感行業(yè)

《關(guān)于進一步引導和規(guī)范境外投資方向的指導意見》（國辦發(fā)(2017)74 號）對

于境外投資行業(yè)實施分類管理，將企業(yè)境外投資分為鼓勵開展、限制開展和禁止開展

幾種類型。關(guān)于投資目的國，《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令

第 11 號）已對敏感國家、地區(qū)和行業(yè)進行規(guī)定，并通過《境外投資敏感行業(yè)目錄》

予以披露。

（4） 申報信息未及時變更的風險

依據(jù)《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令第 11 號）第三十四

條的規(guī)定，發(fā)生投資主體增加或減少、投資地點發(fā)生重大變化、主要內(nèi)容和規(guī)模發(fā)生

重大變化、中方投資額變化幅度達到或超過原核準、備案金額的 20％，或中方投資

額變化 1 億美元及以上，或者需要對項目核準文件或備案通知書有關(guān)內(nèi)容進行重大

調(diào)整的其他情形的，應(yīng)當在發(fā)生上述情形前向核準機關(guān)提出申請。但是在現(xiàn)實中，很

多情況都是已經(jīng)發(fā)生變更了，再向主管部門提出申請，因此發(fā)生一些合規(guī)風險。

（5） 未及時履行境外投資，導致相關(guān)審批文件失效

《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令 2014 年第 3 號）第十六條規(guī)定，自領(lǐng)取《證

書》之日起 2 年內(nèi)，企業(yè)未在境外開展投資的，《證書》自動失效。

《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令第 11 號）第三十五條規(guī)

定，核準文件、備案通知書有效期 2 年。

企業(yè)假如未在核準文件有效期內(nèi)開展境外投資的，則境外直接投資的行政審批失

效，假如需要重新實施境外直接投資的，則需要重新申請備案。

4、海外投資意向協(xié)議的擬定及前期費用的安排風險

（1） 海外投資意向協(xié)議的擬定風險

企業(yè)海外投資的競爭非常激烈，特別是優(yōu)質(zhì)的投資標的，往往面臨著數(shù)家競爭對

手同時競標，甚至在企業(yè)尚未經(jīng)股東會決議時，就需要立即簽訂海外投資意向協(xié)議，

否則商機轉(zhuǎn)瞬即逝。因此海外投資意向書的簽訂非常關(guān)鍵。筆者在服務(wù)東莞企業(yè)的過

程中發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)企業(yè)沒有構(gòu)建“國際腦袋”，完全按“中國腦袋”的思維簽署協(xié)議，

用國內(nèi)交易的模式套用海外交易，在尚未取得 ODI 登記和沒有完全理解協(xié)議條款的情

況下，僅憑“信任”就簽訂了全外文的投資意向甚至是投資協(xié)議，甚至沒有翻譯成中

文閱讀一下，導致在付款時才發(fā)現(xiàn)向海外付款存在程序上的障礙。而排除障礙，需要

合法合規(guī)申請，走流程，需要耗費時日，導致出現(xiàn)了履約不能的重大風險。

（2） 前期費用安排的風險

大多數(shù)海外投資都涉及到前期費用的安排，用于支付投資意向金、繳納東道國法

律規(guī)定或交易相對方要求的保證金及前期市場調(diào)研及聘用中介機構(gòu)的費用等。境外直

接投資的前期費用一般不超過境外投資總額的 15%，并且外匯管理局已經(jīng)將前期費用

的支付權(quán)限下放給商業(yè)銀行，外匯管理局通過監(jiān)管銀行的行為來實施監(jiān)管，而各家商

業(yè)銀行出于展業(yè)的需要，所要求提交的資料和審核標準不盡相同。

筆者此前曾咨詢東莞多家商業(yè)銀行關(guān)于境外直接投資前期費用的申請，各家銀行

均表示近年來未成功辦理過前期費用匯出相關(guān)業(yè)務(wù)，或者建議筆者直接申請 ODI 之后

再進行外匯劃付，這對于東莞企業(yè)實施境外投資將產(chǎn)生重大不利的影響。須知道，在

實施境外投資時不免會發(fā)生一些必要的前期費用，特別是一些重大的境外投資項目，

在前期論證方案可行性時就需要支付前期費用聘請境外項目所在地的律師、會計師、

稅務(wù)師等中介服務(wù)機構(gòu)進行法律咨詢和盡職調(diào)查，為海外投資決策提供合法性支持。

由于東莞眾多商業(yè)銀行對企業(yè)申請前期費用用匯的申請審核非常嚴苛，導致企業(yè)

的前期費用申請雖有法可依，但現(xiàn)實無法落地，這種現(xiàn)狀也間接導致了部分企業(yè)為了

海外投資的順利進行，出現(xiàn)了違規(guī)甚至通過非法渠道將資金進行安排至海外，導致本

土企業(yè)產(chǎn)生了不必要的合規(guī)性風險。

5、海外投資架構(gòu)搭建的風險

海外投資架構(gòu)的搭建，要綜合考慮東道國對于投資主體的要求、中間架構(gòu)層搭建

地（比如香港、新加坡、BVI）及其欲實現(xiàn)的功能及稅務(wù)成本，以及投資退出、融資

及 IPO 的安排等。但是大多數(shù)東莞民營企業(yè)還缺乏以上認知和安排，導致后續(xù)無法調(diào)

整或者即便調(diào)整也增加了企業(yè)的時間負擔和成本負擔。

6、海外土地購買的風險

在中國，對于土地使用權(quán)的有償使用是一件復(fù)雜的法律工作。在海外，這個工作

更加復(fù)雜。在海外，很多國家對于土地的認定是私產(chǎn)。因此購買一片土地往往會出現(xiàn)

多個土地證、多個業(yè)主以及土地可能涉及隱形糾紛、土地因為某些公共秩序的原因無

法按照企業(yè)的投資目的來使用，土地經(jīng)多次流轉(zhuǎn)買賣，歷次的買賣合同是否存在附加

條件，這此附加條件都有可能導致土地使用受限、企業(yè)購買目的不能實現(xiàn)。土地政策

的地域性非常強，國家之間國情不同，因此對于土地的購買風險的認識要作為和稅務(wù)

一樣重要的事情來考慮。

7、海外股權(quán)代持的風險

在海外投資過程中，東莞企企部份采用“股權(quán)代持”，此行為的原因也多種多樣，有

的是為了盡快在海外實現(xiàn)運營、有的是因為需要依賴當?shù)赜匈Y源的個人、有的是因為

資金安排的需要等。但是股權(quán)代持的風險如何強調(diào)都不為過，股權(quán)代持在部分東盟國

家不被承認，股權(quán)代持容易出現(xiàn)股東糾紛和無法還原的困境，股權(quán)代持也存在刑事責

任和稅務(wù)籌劃的風險。

8、海外外匯管制的風險

中國企業(yè)實施境外投資并獲得盈利之后，將把盈利所得用于擴大生產(chǎn)、償還貸款

或者用于向中國境內(nèi)股東分配股息紅利。但是，每個國家的外匯管理措施或者營商環(huán)

境不同，將可能導致境外實體公司所獲得的利潤無法出境或者無法實施二次投資。一

國實施外匯管制，目的是維持正常的國際收支平衡或者是防止本國貨幣發(fā)生短期異常波

動，那么由于每個國家的經(jīng)濟體量、監(jiān)管水平、資本開發(fā)程度、產(chǎn)業(yè)機構(gòu)不同，都會

采取不同的外匯管制方式。

在外匯管制上，有些企業(yè)存在認知上的錯誤，以為不是外匯管制國家，就可以任

意使用外匯。事實上并非如此，“不管制”是入境不管制，但是在東道國國內(nèi)還是受

管制，需要按其要求將外匯進行存放、以及按授權(quán)銀行的管理要求提交文件支付，比

如，在泰國，雖然外匯入境不受限，但需在入境后 360 日內(nèi)在授權(quán)銀行開立外幣賬戶

并存入外匯，或者將外匯出售兌換成泰銖。

9、海外投資刑事責任的風險

海外投資必須高度重視“契約精神”，守信用，否則會涉及刑事責任。很多東莞

企業(yè)對這點不明白也沒有任何認知。以柬埔寨為例，在柬埔寨的刑事制度中有失信罪，中

國企業(yè)在無法處理某些復(fù)雜經(jīng)濟糾紛的情況下會選擇回國暫避沖突，待談判解決糾紛，

但是此種方式很可能導致柬埔寨合作方到法院主張中方投資人合同失信罪，要求法院

傳訊，若兩次不到庭則將會發(fā)出逮捕令并追究合同失信罪。在泰國也有類似的規(guī)定，

違法泰國《外商經(jīng)營法》的外國人或泰國人將面臨入獄或罰金的處罰。

10、未搭建海外投資團隊的風險

海外投資如此復(fù)雜，需要綜合考慮法律、財務(wù)、稅務(wù)及經(jīng)營等方面，并且環(huán)環(huán)相

扣，牽一發(fā)而動全身，對于海外投資團隊的搭建和中介機構(gòu)的選擇就是所有企業(yè)應(yīng)當

考慮的第一步。但是筆者還是了解到部分東莞企業(yè)對于上述風險不聞不問，甚至認為

律師太過“多慮”，認為這個就是簡單的工商代辦及財務(wù)記賬問題，何須勞師動眾，

也不需要聘請專業(yè)人士，自己可以找個文員“搞定一切”，導致后續(xù)就此前沒有全盤

考慮股權(quán)代持還原、資金返程、追加投資、跨境糾紛及刑事責任等而委托律師處理。

（四）出?；ê弦?guī)風險

1、海外基建合同簽訂的核心風險

（1） 管轄條款

海外基建合同是建工類的合同，本文由于篇幅的原因，將不會對海外建工類合同

風險做出詳述。本文簡要提及的是在跨境建工合同糾紛中應(yīng)當關(guān)注的核心風險。第一

個且最為重要的就是管轄條款。由于中國和很多國家尚不存在互相認可及執(zhí)行判決的安

排，因此東莞企業(yè)應(yīng)當慎重約定管轄條款，因為隨意約定將很可能導致管轄條款根本

無法適用或即便適用但無法得到執(zhí)行。切忌在境外的工程協(xié)議中都約定中國法院管轄；

或者在整套交易合同的不同協(xié)議中約定不同的管轄方式：比如同時約定中國法院管轄、

中國廣東仲裁及中國香港國際仲裁及東道國當?shù)胤ㄔ汗茌牎?/p>

（2） 法律適條款

法律適用條款在海外建工中也非常重要，如果沒有詳盡地約定法律適用條款，那

么建筑合同是否成立、有效或違約、建筑工程造價如何做、建筑工程索賠如何處理都

將成為非常復(fù)雜的法律問題。

（3） 違約風險

海外建工項目很容易出現(xiàn)因款項支付不到位導致停工的風險，以及發(fā)包方和承包

方因為工程簽證、索賠、質(zhì)量等扯皮的風險。此種情況下，工程是否繼續(xù)建設(shè)、進度

款如何結(jié)算、包工包料的供應(yīng)商合同如何處置、違約和索賠如何追究都需要在合同中

提前安排，以便日后有章可循，而不至于糾紛不斷，雙方都成為“輸家”。

2、海外基建刑事風險防范關(guān)注點

（1） 非法買賣外匯風險

海外基建項目，還存在沒有合法的資金出境甚至存在非法買賣外匯被追究刑事責任

的風險。

（2） 合同失信罪

合同失信罪筆者在上文已經(jīng)提及，此次不再贅述。

三、東莞企業(yè)“走出去”的合規(guī)風險防范建議

（一）出海綠地投資的合規(guī)風險防范建議

1、前期的商業(yè)調(diào)研必不可少

在申請 ODI 的過程中，企業(yè)需要向監(jiān)管部門提交《可行性研究報告》和《投資環(huán)

境分析報告》，兩份報告?zhèn)戎攸c不同，《可行性研究報告》聚焦于境外投資項目本身

的情況，包括項目投資必要性分析、投資財務(wù)預(yù)算、項目建設(shè)和運營方案、項目風險

管理措施等，《投資環(huán)境分析報告》則重點闡述企業(yè)對于目的地國家和地區(qū)投資環(huán)境的

了解，以及擬投資項目是否適應(yīng)該國家和地區(qū)的政策、經(jīng)濟、文化和人口結(jié)構(gòu)。

企業(yè)在實施前期商業(yè)調(diào)查的時候，應(yīng)當以更加宏觀的角度來思考項目投資的必要

性、經(jīng)濟可行性和營商環(huán)境的可適應(yīng)性。實踐中，由于中國企業(yè)適應(yīng)了中國穩(wěn)定的治

安環(huán)境、有效的供應(yīng)鏈體系和勤勞的勞動氛圍，企業(yè)未經(jīng)完善的前期商業(yè)調(diào)查，導致

項目落地之后才發(fā)現(xiàn)完全水土不服，例如：印度尼西亞存在多個主流宗教信仰，并且

以伊斯蘭教為主，不同宗教意味著不同的文化、生活作息和工作習慣，如何在工作和

宗教活動之間取得平衡，是境外投資企業(yè)需要適應(yīng)和解決的難題。

2、搭建專業(yè)的中介服務(wù)團隊是“走出去”的第一步

中國企業(yè)家在嘗試“走出去”的時候，由于企業(yè)自身缺乏足夠的“跨境投資”能

力，因此都會聘請律師作為中介服務(wù)機構(gòu)，并且由于文化構(gòu)成差異，企業(yè)家一般會聘

請境內(nèi)律師牽頭組建跨境中介服務(wù)團隊，即由中國律師作為首席顧問，牽頭組建境外

律師、會計師、稅務(wù)師或其他中介服務(wù)機構(gòu)，共同為企業(yè)境外投資提供綜合性服務(wù)。

為了做好本項投資與項目運作的銜接，在實施境外投資的過程中，筆者一般建議

讓運營部門提前介入到投資項目組。對于國有企業(yè)而言，由于其依據(jù)《國有企業(yè)境外

投資直派財務(wù)負責人管理辦法》（財資〔2022〕5 號）需要直派財務(wù)負責人的，前期

財務(wù)負責人介入到投資項目組中，有利于其后期開展各項工作和投產(chǎn)期的銜接。

企業(yè)在遴選中介服務(wù)團隊時，需要結(jié)合自身的業(yè)務(wù)開展特點，例如：假如企業(yè)實

施境外直接投資時將購入大量土地資產(chǎn)的，那么需要加入當?shù)厣瞄L房地產(chǎn)盡調(diào)的律

師；假如企業(yè)對外投資通過與其他主體實施聯(lián)營的，那么就應(yīng)當加入擅長當?shù)毓痉?/p>

的律師；假如初步判斷擬投資標的涉稅風險較高的，那么還需要聘請財務(wù)顧問以排除

稅務(wù)風險。

3、在專業(yè)法律團隊指導下進行合法合規(guī)的海外投資備案

上面所提到的國內(nèi)審批風險很多，必須依法依規(guī)履行國內(nèi)的境外投資審批流程。

為避免這些風險，出海企業(yè)很有必要聘請專業(yè)團隊對進行國內(nèi)與東道國的相關(guān)合法性行

為進行輔導，給企業(yè)管理層及項目小組提前普法，使得企業(yè)海外投資行為，從啟動籌

劃之時，全程在合法合規(guī)的體系內(nèi)進行。

4、在專業(yè)團隊指導下全面盡職調(diào)查

在組建符合企業(yè)境外直接投資所需要的中介服務(wù)機構(gòu)后，企業(yè)需要與專業(yè)服務(wù)機

構(gòu)進行全面的溝通，以確認盡職調(diào)查的范圍和側(cè)重點。

需要特別提示，由于企業(yè)家不具備相應(yīng)的知識儲備，因此在與境外專業(yè)機構(gòu)溝通

時產(chǎn)生障礙或者無法清晰表述項目盡職調(diào)查需求，那么此時境內(nèi)中介服務(wù)機構(gòu)的參與

或引導就顯得尤為重要。以法律盡職調(diào)查為例，有些企業(yè)為了節(jié)省律師費用，選擇“紅

旗報告”而并非全面盡職調(diào)查報告，“紅旗報告”只是披露約定的有限的調(diào)查事項所

發(fā)現(xiàn)的一些風險點和結(jié)論，其有別于境內(nèi)律師出具的盡職調(diào)查報告。

企業(yè)與專業(yè)團隊明確盡職調(diào)查范圍和盡職調(diào)查需求之后，就盡職調(diào)查過程中所發(fā)現(xiàn)

的問題和結(jié)論，企業(yè)與專業(yè)團隊將進行研討，以確認該等風險的性質(zhì)和可采取措施。假如

盡職調(diào)查所呈現(xiàn)的問題屬于“項目硬傷”并且無法解決，那么在此階段提前結(jié)束并止

損，是最優(yōu)決策。假如盡職調(diào)查所涉問題可通過技術(shù)手段或者交易結(jié)構(gòu)進行處理的，

那么在盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的問題將作為談判的籌碼，以爭取到合理的交易條件和交

易對價。

5、根據(jù)全面盡調(diào)的情況做出風險控制合同及項目文件并一一解決問題

（1） 海外架構(gòu)的搭建建議

在設(shè)計這些海外架構(gòu)時，需要以發(fā)展的眼光看問題，充分考慮企業(yè)未來業(yè)務(wù)發(fā)展

需求，同時符合各國家和各地區(qū)的關(guān)于外匯管理的相關(guān)法律規(guī)定，專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)

將綜合考慮合法合規(guī)性、業(yè)務(wù)特點、稅務(wù)籌劃、外匯監(jiān)管、銀行開戶、上市籌備、人

力資源薪酬等要素，綜合設(shè)計方案。例如：對于一家以進口貿(mào)易為主營業(yè)務(wù)的公司并

且原材料主要是進口的，則需要考慮原料采購的便捷性和降低外匯摩擦，在搭建整體

海外架構(gòu)時搭建一層架構(gòu)在原材料所在國；對于擬新設(shè)一家目的是在英國上市的公

司，那么一般建議提前在開曼群島搭建上市主體結(jié)構(gòu)。

（2） 合作協(xié)議的簽署建議

企業(yè)實施境外直接投資時，綠地投資和跨境并購所涉的協(xié)議不同。綠地投資由于

是新建項目，因此綠地投資的法律協(xié)議一般會涉及到土地、房產(chǎn)或者重要生產(chǎn)資源購

置等事項。對于跨境并購，由于境外經(jīng)營主體已經(jīng)存在，項目投資所涉協(xié)議重點在股

份收購相關(guān)事項上，包括：股份購買協(xié)議、股東協(xié)議或者對賭協(xié)議。那么，如前所述，

在組建專業(yè)中介服務(wù)機構(gòu)時，就需要配備熟悉當?shù)毓痉ê屯顿Y法律的律師，企業(yè)實

施境外直接投資的模式將決定組建專業(yè)中介團隊的組成。

就綠地投資而言，在前期與合作方進行合作條款洽談的時候，一般都會涉及到投

資意向金或者定金的支付，那么在這個時候就需要控制好前期費用的金額比例，且在

合同中約定附加條件，防止因為外匯管制導致延期支付的風險。依據(jù)《關(guān)于發(fā)布境內(nèi)

機構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定的通知》（匯發(fā)(2009)30 號）第十四條的規(guī)定，前

期費用一般不超過境外直接投資總額的 15%。在資金性質(zhì)上，由于 ODI 申請存在一定

不確定性，那么一般建議將前期支付的費用的性質(zhì)定義為“意向金”，避免由于 ODI

備案事項的不確定性導致資金損失。

就跨境并購事項而言，專業(yè)中介機構(gòu)一般都有比較成熟的投資流程，企業(yè)一般按

照專業(yè)中介機構(gòu)的程序指引執(zhí)行即可。投資方與被投資方開始接洽的時候，雙方首先

會簽訂一份保密協(xié)議（Non-Disclosure Agreement，簡稱“NDA”協(xié)議）、投資意向

書（Letter of Intent）或條款清單協(xié)議（Term-Sheet Agreement，簡稱“TS 協(xié)議”）。

NDA 協(xié)議簽訂之后，被投資方將向投資方披露一定的信息，投資方在假設(shè)所涉信息均為

真實的情況下，雙方在正式開展盡職調(diào)查前將開展 TS 協(xié)議的協(xié)商，具體包括：投資

金額、投資估值、付款條件、付款時間、業(yè)績承諾、董事委派、財務(wù)管理和信息披露

等事項。這些條款都是雙方之間非常關(guān)注的事項，因此企業(yè)在實施境外投資時應(yīng)預(yù)留

充分的時間在 TS 協(xié)議的溝通和協(xié)商階段。在 TS 協(xié)議簽訂之后，投資方將委派專業(yè)中

介機構(gòu)進程盡職調(diào)查，以核實前期披露信息的真實性并力求發(fā)現(xiàn)一些未披露風險，結(jié)

合盡職調(diào)查結(jié)果和前期雙方已確認的 TS 協(xié)議來起草正式投資協(xié)議。也就是，盡職調(diào)

查的結(jié)果將成為正式投資協(xié)議談判的重要依據(jù)，這也是筆者為什么反復(fù)都在強調(diào)盡職調(diào)

查的重要性。

（3） 海外項目投資后管理的重視

企業(yè)在實施境外直接投資后，將開始著手或參與對項目進行經(jīng)營管理，無論是綠

地投資還是跨境并購，都容易出現(xiàn)“投重管輕”的現(xiàn)象，具體指企業(yè)在前期實施境外

直接投資的時候非常重視，各項程序都有條不紊、按部就班地執(zhí)行，企業(yè)各項資源也

向境外投資項目傾斜，但是到了投產(chǎn)和經(jīng)營階段就脫節(jié)了，甚至出現(xiàn)海外項目失控的

情況。

這里有幾方面的原因，首先企業(yè)在實施境外投資的時候，一般都會有專業(yè)中介機

構(gòu)的指導和配合，因此在投資實施階段的開展有較好的保障。企業(yè)境外項目完成投資

之后，此前配合開展工作的專業(yè)中介機構(gòu)已經(jīng)完成了委托事項，除非雙方就日常經(jīng)營

管理事項另行委托，否則專業(yè)中介機構(gòu)一般不再就企業(yè)境外項目經(jīng)營提供法律顧問意見，

那么筆者一般建議企業(yè)續(xù)聘一段時間的專業(yè)中介機構(gòu)服務(wù)，實現(xiàn)投資期和投產(chǎn)期之間

的銜接；其次就是企業(yè)境外人才隊伍的缺失，特別是對于跨境并購而言，對于企業(yè)委

派至境外項目的高級管理人員的業(yè)務(wù)能力、文化理解、語言溝通、管理模式等方面都

提出了較高的要求，因此筆者一般建議項目經(jīng)營管理團隊提前介入到項目投資階段；最

后，項目實施后變更投資的合規(guī)風險，依據(jù)《企業(yè)境外投資管理辦法》第三十四條規(guī)

定，企業(yè)應(yīng)當在投資主體、投資地點、投資內(nèi)容和規(guī)模、投資金額變化時，應(yīng)

當在前述情形發(fā)生前依法向行政部門提出變更申請，行政法規(guī)要求是事前申請，但實

踐中很多企業(yè)法律意識淡薄，都是變更完成后再履行申請手續(xù)，因此產(chǎn)生一些合規(guī)風

險。

（二）海外基建合規(guī)風險應(yīng)對建議

這類項目，除了參照綠地投資的合規(guī)風險應(yīng)對建議外，還特別要高度重視建設(shè)合

同履行期間的項目管理：

1、由中國律師組建外國律師做合同的項目管理

海外的基建項目需要有中國律師作為 leading counsel（首席律師）來協(xié)調(diào)投資

當?shù)氐穆蓭熥龊庙椖康恼w合規(guī)管理，從合同的招投標、合同的談判、合同的簽訂、

合同履行過程中簽證的管理、合同糾紛的處理等各個環(huán)節(jié)結(jié)合境內(nèi)和境外的合規(guī)要

求，做好合同的整體項目管理，以便最大程度上防范及降低風險和糾紛，在遇到糾紛后

能夠快速有效化解糾紛，讓中外的交易雙方實現(xiàn)“共贏共利”。

2、關(guān)于國外的文書送達以避免刑事風險

東莞企業(yè)在海外基建一定要在當?shù)赜新?lián)絡(luò)點及聯(lián)絡(luò)人，否則將很容易導致被當?shù)?/p>

合作方認為企業(yè)“跑路”或者明明知道東莞企業(yè)沒有“跑路”卻利用刑事手段解決經(jīng)

濟糾紛或者通過在外國法院起訴民事糾紛但是造成中國企業(yè)無法送達的“假象”而獲

得“缺席判決”損害中方的利益。因此對于國外文書的送達一定要有專人負責，以免

上述“低級錯誤”導致的涉訴風險。

結(jié)語：東莞企業(yè)“走出去”一定要構(gòu)建“國際腦袋”，使用“左右腦交替驗證思

維”，左腦是國內(nèi)的合規(guī)和風險處置，右腦是東道國的合規(guī)和風險處置。左右腦同時

關(guān)聯(lián)思維及交替驗證處理信息、分析風險及應(yīng)對風險，方可最大程度上實現(xiàn)企業(yè)的“走出

去”的預(yù)期。

作者：楊潔 林超斌 黃笑嵐

單位：北京市盈科（東莞）律師事務(wù)所

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