每月法律速遞 ZHONGLUN W2023 08 &第一期D上海

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中國(guó)數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域立法執(zhí)法新動(dòng)向 / 王祺

熱點(diǎn)解讀

資本市場(chǎng) | 劃重點(diǎn)！獨(dú)董新規(guī)要點(diǎn)解讀及其影響分析 / 葉金海

*2023 年 6 月 1 日至 2023 年 8 月 10 日期間公布的主要法律法規(guī)

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建設(shè)工程領(lǐng)域“黑白合同”法律問(wèn)題初探 / 計(jì)英

專(zhuān)業(yè)文章

父母向子女傳承物質(zhì)財(cái)富的風(fēng)險(xiǎn)及解決方案 / 薛慶健

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

03

根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局公布數(shù)據(jù)，2022 年我國(guó) GDP 為 1,210,207 億元。改革開(kāi)放

40 多年來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展步入全球快車(chē)道，為創(chuàng)新、進(jìn)取、具有企業(yè)家精神的

企業(yè)家提供了充滿(mǎn)機(jī)遇的創(chuàng)富時(shí)代。隨著創(chuàng)富一代的辛苦打拼及財(cái)富的積累，

目前國(guó)內(nèi)涌現(xiàn)出大量高凈值人士及超高凈值人士。創(chuàng)富一代往往更關(guān)注創(chuàng)造財(cái)

富，對(duì)傳承財(cái)富缺少風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，未作提前規(guī)劃，導(dǎo)致辛苦創(chuàng)造的物質(zhì)財(cái)富在傳

承中大量流失。

與歐美國(guó)家相較，我國(guó)創(chuàng)富一代正在經(jīng)歷首次代際傳承，如何避免財(cái)富傳

承過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)及使物質(zhì)財(cái)富按照自己的意愿進(jìn)行傳承是創(chuàng)富一代亟待解決的

問(wèn)題。本文梳理歸納了父母向子女傳承物質(zhì)財(cái)富時(shí)存在的 15 種常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)，并分

析解決方案，以期對(duì)企業(yè)家等創(chuàng)富一代向子女安全傳承物質(zhì)財(cái)富有所幫助。

案例 1. 父母為子女購(gòu)房出資款被認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，大量財(cái)富流入姻親

風(fēng)險(xiǎn)：

子女結(jié)婚后，父母為雙方購(gòu)置房屋全額出資且產(chǎn)權(quán)證登記在雙方名下或父

母為雙方購(gòu)房部分出資的，如沒(méi)有約定或約定不明確，根據(jù)《< 民法典 > 婚姻

家庭編司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?29 條第 2 款及《民法典》第 1062 條第 1 款第 4 項(xiàng)

及第 1063 條第 3 項(xiàng)等規(guī)定，父母為子女購(gòu)房出資款為夫妻的共同財(cái)產(chǎn)。

解決方案：

（1）如父母希望將購(gòu)置房屋出資款贈(zèng)與子女一方所有，父母與子女需簽訂書(shū)面

贈(zèng)與協(xié)議，明確約定將出資款贈(zèng)與子女一方，并由子女及配偶方共同簽署。如

不希望子女配偶方簽署或子女配偶方拒絕簽署，宜將該書(shū)面贈(zèng)與協(xié)議進(jìn)行公證。

離婚糾紛分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，因與己方子女存在父母子女關(guān)系，未經(jīng)公證的

贈(zèng)與協(xié)議存在證明力瑕疵。

父母向子女傳承物質(zhì)財(cái)富的風(fēng)險(xiǎn)及解決方案

專(zhuān)業(yè)文章

家事與財(cái)富管理部 薛慶健

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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（2）如系父母提供給子女的借款，借條和 / 或借款合同切勿子女單方簽署，需

子女與配偶方共同簽署，明確為夫妻共同債務(wù)。因存在父母子女關(guān)系，己方子

女單方簽署的借條和 / 或借款合同存在證明力瑕疵。筆者代理的某個(gè)案件中，

男方父母為雙方婚后購(gòu)置房屋出資了數(shù)千萬(wàn)，雙方婚姻出現(xiàn)糾紛時(shí)，男方父母

作為原告，以民間借貸為由向法院起訴，訴請(qǐng)雙方返還借款。我們代理男方配

偶一方，根據(jù)事實(shí)及法律規(guī)定，秉承誠(chéng)實(shí)信用原則，依法抗辯系對(duì)雙方的贈(zèng)與，

獲得法院的支持。在此類(lèi)案件中，是否存在借貸合意是案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)及法院

審理的重點(diǎn)。

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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案例 2. 家業(yè)、企業(yè)混同，巨額家業(yè)

為企業(yè)買(mǎi)單

風(fēng)險(xiǎn)：

根據(jù)《公司法》第 20 條第 3 款

規(guī)定，公司股東濫用公司法人獨(dú)立地

位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)

重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公

司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任（“刺破公司面

紗”）?！豆痉ā返?63 條規(guī)定：

“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明

公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，

應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”。實(shí)

踐中，以股東個(gè)人賬戶(hù)（包括但不限

于銀行賬戶(hù)、微信、支付寶）收取公

司收入、股東與公司之間大量異常資

金往來(lái)、股東大量使用公司資金、股

東控制的數(shù)家關(guān)聯(lián)企業(yè)資產(chǎn)人員財(cái)務(wù)

混同、股東為公司融資提供連帶責(zé)任

保證等情形均可導(dǎo)致股東對(duì)公司債務(wù)

承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)于一人公司，股東

有義務(wù)和責(zé)任將公司財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)

嚴(yán)格區(qū)分，需證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股

東自己的財(cái)產(chǎn)，否則應(yīng)對(duì)公司債務(wù)承

擔(dān)連帶責(zé)任。家業(yè)、企業(yè)混同不僅面

臨民事責(zé)任，還可能涉及職務(wù)侵占罪、

挪用資金罪等刑事責(zé)任。

解決方案：

（1）構(gòu)建家庭資產(chǎn)與企業(yè)債務(wù)之間

的防火墻，合法合規(guī)經(jīng)營(yíng)企業(yè)，建立

規(guī)范的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度，勿濫用公司法

人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任。

（2）對(duì)于股東與公司不可避免的資

金往來(lái)，簽訂書(shū)面協(xié)議并規(guī)范做賬。

（3）如非必需，盡量避免設(shè)立一人

有限責(zé)任公司。

（4）如設(shè)立一人有限責(zé)任公司，需

嚴(yán)格按照《公司法》等法律法規(guī)的規(guī)

定，建立規(guī)范的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度，在每

一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)

告，并經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)。僅有單

方制作的財(cái)務(wù)報(bào)表、明細(xì)賬、記賬憑

證等資料無(wú)法證明已將公司財(cái)產(chǎn)與個(gè)

人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，無(wú)法達(dá)到公司

債務(wù)隔離的目的。

案例 3. 父母向子女婚后傳承股權(quán)，子

女婚變，姻親分走巨額股權(quán)及股權(quán)溢

價(jià)

風(fēng)險(xiǎn)：

子女結(jié)婚后，父母向子女傳承股

權(quán)，如沒(méi)有約定或約定不明確，根據(jù)《<

民法典 > 婚姻家庭編司法解釋?zhuān)ㄒ唬?/p>

第 29 條第 2 款及《民法典》第 1062

條第 1 款第 4 項(xiàng)及第 1063 條第 3 項(xiàng)

的規(guī)定，父母向子女傳承的股權(quán)為夫

妻的共同財(cái)產(chǎn)。

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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解決方案：

（1）為解決股權(quán)權(quán)屬問(wèn)題，如父母

希望將傳承的股權(quán)贈(zèng)與子女一方所

有，父母與子女需簽訂書(shū)面贈(zèng)與協(xié)議，

明確約定將股權(quán)贈(zèng)與子女一方，并由

子女及配偶方共同簽署。如不希望子

女配偶方簽署或子女配偶方拒絕簽

署，宜將該書(shū)面贈(zèng)與協(xié)議進(jìn)行公證。

離婚糾紛分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，因與

己方子女存在父母子女關(guān)系，未經(jīng)公

證的贈(zèng)與協(xié)議存在證明力瑕疵。

（2）為解決股權(quán)增值權(quán)屬問(wèn)題，夫

妻雙方宜根據(jù)《民法典》第 1065 條

等法律規(guī)定，簽訂書(shū)面夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議，

對(duì)股權(quán)增值權(quán)屬進(jìn)行明確約定。

（3）為平衡配偶方利益，可綜合運(yùn)

用不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與、保險(xiǎn)、家族信托等財(cái)

富管理工具，保障雙方婚姻關(guān)系的和

諧。

案例 4. 父母向子女婚前傳承股權(quán)，

子女婚變，姻親分走巨額股權(quán)溢價(jià)

風(fēng)險(xiǎn)：

在子女婚前向子女傳承股權(quán)，可

實(shí)現(xiàn)將股權(quán)傳承給子女一方的目的，

但是根據(jù)《< 民法典 > 婚姻家庭編司

法解釋?zhuān)ㄒ唬返?26 條的規(guī)定，夫

妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，

除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻

共同財(cái)產(chǎn)。因股權(quán)增值溢價(jià)涉及股東

對(duì)公司的管理和經(jīng)營(yíng)，具有積極性和

管理性，即便婚前取得的股權(quán)，在

婚后的股權(quán)增值溢價(jià)也一般被認(rèn)定為

夫妻共同財(cái)產(chǎn)。如在婚后，公司實(shí)現(xiàn)

IPO 等資本運(yùn)作，股權(quán)將產(chǎn)生巨額增

值溢價(jià)，萬(wàn)一雙方出現(xiàn)婚變，姻親將

分走巨額股權(quán)溢價(jià)。

解決方案：

（1）為解決股權(quán)增值溢價(jià)權(quán)屬問(wèn)題，

男女雙方可根據(jù)《民法典》第 1065

條等法律規(guī)定，簽訂書(shū)面婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)

議或婚后簽訂夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議，對(duì)股權(quán)

增值溢價(jià)權(quán)屬進(jìn)行明確約定。

（2）為防范“婚變”對(duì)公司 IPO 等

資本運(yùn)作造成阻礙和影響，如未單獨(dú)

簽署婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議或夫妻財(cái)產(chǎn)約定，

建議要求配偶方簽訂專(zhuān)門(mén)的“土豆條

款”，明確約定股權(quán)歸股東一方個(gè)人

所有，配偶方對(duì)股權(quán)及增值溢價(jià)等不

享有任何權(quán)益并屆時(shí)配合簽訂相關(guān)文

件等內(nèi)容。

（3）為平衡配偶方利益，可綜合運(yùn)

用不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與、遺贈(zèng)、保險(xiǎn)、家族信

托等財(cái)富管理工具，促進(jìn)雙方婚姻關(guān)

系的和諧。

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案例 5. 父母向子女傳承股權(quán)，子女

發(fā)生意外，家族失去公司控制權(quán)

風(fēng)險(xiǎn)：

父母向子女傳承股權(quán)后，如子女

發(fā)生意外，子女所持的公司股權(quán)將成

為遺產(chǎn)。如無(wú)遺囑或遺贈(zèng)等事先安排，

屆時(shí)將按照法定繼承進(jìn)行繼承。根據(jù)

《民法典》第 1127 條，配偶、子女、

父母為第一順序的法定繼承人。如父

母向子女傳承的股權(quán)被認(rèn)定為夫妻共

有財(cái)產(chǎn)，繼承前，先析分出配偶一半

的股權(quán)，剩余一半的股權(quán)按照法定繼

承，父母家族將失去公司控制權(quán)。

解決方案：

（1）父母與子女需簽訂書(shū)面贈(zèng)與協(xié)

議，明確約定將股權(quán)贈(zèng)與子女一方，

并由子女及配偶方共同簽署。如不希

望子女配偶方簽署或子女配偶方拒絕

簽署，宜將該書(shū)面贈(zèng)與協(xié)議進(jìn)行公證。

離婚糾紛分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，因與

己方子女存在父母子女關(guān)系，未經(jīng)公

證的贈(zèng)與協(xié)議存在證明力瑕疵。

（2）子女取得父母?jìng)鞒械墓蓹?quán)時(shí)，

制定應(yīng)急預(yù)案，包括公司股權(quán)繼承問(wèn)

題、公司治理及管理、公司章程的修

訂及完善等事項(xiàng)，避免因意外事件導(dǎo)

致公司的經(jīng)營(yíng)困境和家族企業(yè)控制權(quán)

旁落。

（3）子女取得父母?jìng)鞒械墓蓹?quán)后，

就該股權(quán)繼承事項(xiàng)，事先安排好遺囑，

保障股權(quán)按照家族的意愿進(jìn)行傳承。

父母將公司股權(quán)裝入家族信托，以子

女等權(quán)益方為信托受益人，實(shí)現(xiàn)公司

股權(quán)所有權(quán)、管理權(quán)與受益權(quán)的分離。

由于境內(nèi)信托財(cái)產(chǎn)登記制度的缺位，

目前境內(nèi)的家族信托仍以現(xiàn)金等金融

資產(chǎn)為主，股權(quán)裝入信托需按照“交

易過(guò)戶(hù)”依法繳納稅費(fèi)，產(chǎn)生比較高

的稅費(fèi)成本，建議選擇稅收洼地并在

股權(quán)價(jià)格處于低位時(shí)進(jìn)行轉(zhuǎn)股交易。

另外，根據(jù)《首次公開(kāi)發(fā)行股票注冊(cè)

（4）管理辦法》等法律法規(guī)的規(guī)定

及證監(jiān)會(huì)等監(jiān)管部門(mén)要求，在境內(nèi)進(jìn)

行 IPO 等資本運(yùn)作時(shí)，發(fā)行人需股份

權(quán)屬清晰，不存在導(dǎo)致控制權(quán)可能變

更的重大權(quán)屬糾紛，對(duì)信托計(jì)劃、契

約型基金、資管計(jì)劃“三類(lèi)股東”進(jìn)

行重點(diǎn)關(guān)注。盡管 A 股上市公司中，

如振華新材（688707）、芯原股份

（688521）、盛美上海（688082）、

凱賽生物（688065）、晶科能源

（688223）等存在家族信托的身影，

但一般均需滿(mǎn)足家族信托間接持有發(fā)

行人較小比例股份，且不會(huì)影響發(fā)行

人股份權(quán)屬清晰等條件。家族信托在

境外屬于常見(jiàn)的財(cái)產(chǎn)安排與家庭財(cái)富

管理方式，具有較為成熟的運(yùn)作機(jī)制。

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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如境內(nèi)公司存在家族信托控股和財(cái)富

傳承等需求，可籌劃搭建紅籌架構(gòu)，

將上市主體選定在開(kāi)曼等離岸法域，

將家族信托設(shè)立在 BVI、開(kāi)曼等離岸

中心，以便充分發(fā)揮家族信托在家庭

財(cái)富的保護(hù)、管理和傳承，財(cái)產(chǎn)規(guī)劃、

風(fēng)險(xiǎn)隔離、資產(chǎn)配置、家族治理、慈

善事業(yè)等方面的功能和作用。

案例 6. 股權(quán)由名義股東代持，代持

股權(quán)陷糾紛

風(fēng)險(xiǎn)：

盡管《< 公司法 > 司法解釋?zhuān)ㄈ?/p>

第 24 條等法律法規(guī)認(rèn)可股權(quán)代持的

效力，但因?qū)嶋H出資人的隱名及顯名

股東外在公示效力，且實(shí)際出資人主

要基于協(xié)議對(duì)顯名股東進(jìn)行約束，約

束效力較弱，股權(quán)代持存在名義股東

濫用股東權(quán)利、擅自處分代持股權(quán)、

代持股權(quán)因名義股東債務(wù)被查封、代

持股權(quán)因名義股東離婚被要求作為夫

妻共同財(cái)產(chǎn)被分割、名義股東死亡時(shí)

其繼承人主張繼承代持股權(quán)等諸多風(fēng)

險(xiǎn)。

解決方案：

（1）建立股權(quán)代持風(fēng)險(xiǎn)防范體系，

審慎選擇代持人（對(duì)名義股東的個(gè)人

信譽(yù)、品行、婚姻狀況、家庭狀況、

債權(quán)債務(wù)、稅費(fèi)等事項(xiàng)進(jìn)行盡職調(diào)查，

最大程度避免產(chǎn)生股權(quán)代持糾紛 )。

（2）簽訂合法有效的書(shū)面股權(quán)代持

協(xié)議，保留股權(quán)代持的明確證據(jù)，且

明確約定實(shí)際出資人行使股東權(quán)利方

式、雙方權(quán)責(zé)利、名義股東違約責(zé)任

等重要條款。

（3）妥善留存代持股權(quán)的出資憑證。

（4）實(shí)際出資人實(shí)際參與公司的經(jīng)

營(yíng)管理，加強(qiáng)對(duì)代持股權(quán)及公司的控

制。

（5）對(duì)代持股權(quán)辦理股權(quán)質(zhì)押或設(shè)

置其他權(quán)利負(fù)擔(dān)，防止名義股東擅自

處分。

（6）與公司及其他股東簽訂股權(quán)代

持相關(guān)確認(rèn)文件，表明公司及其他股

東對(duì)于股權(quán)代持知悉且認(rèn)可，以便實(shí)

際出資人顯名時(shí)，公司及其他股東配

合履行變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、

記載于股東名冊(cè)、記載于公司章程并

辦理工商登記 / 變更登記等事項(xiàng)。

（7）為防范代持股權(quán)因名義股東離

婚時(shí)被其配偶要求作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)

進(jìn)行分割，宜要求名義股東的配偶簽

訂知情、不享有權(quán)利等書(shū)面確認(rèn)函。

（8）為防范名義股東死亡時(shí)其繼承

人主張繼承代持股權(quán)，宜要求名義股

東的繼承人簽訂知情、不享有權(quán)利等

書(shū)面確認(rèn)函。如存在多位繼承人，不

方便簽署確認(rèn)函，宜要求名義股東就

代持的股權(quán)單獨(dú)立遺囑，并確保遺囑

符合《民法典》等法律法規(guī)規(guī)定的實(shí)

質(zhì)要件和形式要求，確保遺囑的合法

有效。

（9）條件允許時(shí)，宜盡早對(duì)代持股

權(quán)進(jìn)行還原，實(shí)際出資人進(jìn)行顯名。

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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案例 7. 作為名義股東代他人持股，家

業(yè)受牽連

風(fēng)險(xiǎn)：

盡管名義股東非實(shí)際出資人，但

由于名義股東工商登記等公示性，名

義股東需承擔(dān)法定的股東義務(wù)，包括

按照法律規(guī)定及公司章程約定實(shí)繳出

資，在法定條件下對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)

任等。此外，如實(shí)際出資人不配合進(jìn)

行顯名，名義股東解除股東身份存在

一定的障礙。

解決方案：

（1）對(duì)實(shí)際出資人的個(gè)人信譽(yù)、品行、

實(shí)繳出資能力、債權(quán)債務(wù)等事項(xiàng)進(jìn)行

盡職調(diào)查，審慎代他人持股。

（2）簽訂合法有效的書(shū)面股權(quán)代持

協(xié)議，保留股權(quán)代持的明確證據(jù)，且

明確約定雙方權(quán)責(zé)利、實(shí)際出資人違

約責(zé)任等重要條款。

（3）督促實(shí)際出資人按照法律規(guī)定

及公司章程約定實(shí)繳出資。

（4）關(guān)注公司的管理、經(jīng)營(yíng)，積極

行使股東權(quán)利和履行股東義務(wù)，在需

要時(shí)，向公司及其他股東明確披露股

權(quán)代持事項(xiàng)。

案例 8. 公司股權(quán)平均傳承，家族企業(yè)

“易主”

風(fēng)險(xiǎn)：

企業(yè)家創(chuàng)業(yè)初期，因資金短缺

及提升公司的規(guī)范化運(yùn)營(yíng)等考慮，隨

著企業(yè)的發(fā)展，往往依次進(jìn)行多輪股

權(quán)融資，加之股權(quán)激勵(lì)池的預(yù)留，創(chuàng)

始人的股權(quán)將逐漸被稀釋。如企業(yè)家

有數(shù)位第一順序繼承人且生前未立遺

囑，則企業(yè)家持有的公司股權(quán)將按照

法定繼承被多個(gè)繼承人平均繼承，將

導(dǎo)致其持有的公司股權(quán)在數(shù)位繼承人

之間分散。如數(shù)位繼承人存在經(jīng)營(yíng)理

念差異，無(wú)法達(dá)成一致行動(dòng)，則公司

的控制權(quán)很可能旁落到投資人手上，

導(dǎo)致家族企業(yè)“易主”。

解決方案：

（1）創(chuàng)始人就公司股權(quán)繼承事宜事

先立遺囑，培養(yǎng)接班人，由接班人繼

承公司股權(quán)，防止家族企業(yè)控制權(quán)旁

落。

（2）根據(jù)《公司法》第 75 條及《<

公司法 > 司法解釋?zhuān)ㄋ模返?16 條

等相關(guān)規(guī)定，修改公司章程，將公司

股權(quán)的繼承人限定為一人，排除繼承

時(shí)其他股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，屆時(shí)由接

班人繼承公司股權(quán)。

（3）如未作遺囑等提前安排，各個(gè)

繼承人之間宜通過(guò)不動(dòng)產(chǎn)、銀行存款

等其他遺產(chǎn)與股權(quán)遺產(chǎn)的平衡，與公

司及其他股東妥善商定公司股權(quán)遺產(chǎn)

的繼承，避免對(duì)公司正常經(jīng)營(yíng)及股價(jià)

造成不良影響。

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

10

案例 9. 公司股權(quán)平均傳承，公司

治理陷僵局

風(fēng)險(xiǎn)：

《公司法》第 182 條、《< 公司

法 > 司法解釋?zhuān)ǘ返?1 條等規(guī)定

了公司僵局的情形，包括公司持續(xù)

兩年以上無(wú)法召開(kāi)股東會(huì)或者股東大

會(huì)，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難；股

東表決時(shí)無(wú)法達(dá)到法定或者公司章程

規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出

有效的股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，公

司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難；公司董事

長(zhǎng)期沖突，且無(wú)法通過(guò)股東會(huì)或者股

東大會(huì)解決，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重

困難；經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生其他嚴(yán)重困難，

公司繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大

損失等情形。如股權(quán)平均傳承，將較

難保持領(lǐng)軍人物或接班人的大股東地

位，如數(shù)位繼承人存在矛盾或經(jīng)營(yíng)理

念等差異，可能導(dǎo)致公司無(wú)法召開(kāi)股

東會(huì)、不能作出有效的股東會(huì)決議等

情形，導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困

難，形成公司僵局。

解決方案：

（1）避免股權(quán)的平均傳承，創(chuàng)始人

就公司股權(quán)繼承事宜事先立遺囑，培

養(yǎng)接班人，由接班人繼承公司股權(quán)，

保持接班人的大股東地位。

（2）根據(jù)《公司法》第 75 條及《<

公司法 > 司法解釋?zhuān)ㄋ模返?16 條

等相關(guān)規(guī)定，修改公司章程，將公司

股權(quán)的繼承人限定為一人，排除繼承

時(shí)其他股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，屆時(shí)由接

班人繼承公司股權(quán)。

（3）生前注重將公司管理權(quán)向接班

人有序傳承，實(shí)現(xiàn)接班人對(duì)公司經(jīng)營(yíng)

的掌控及繼承時(shí)公司的平穩(wěn)交接。

（4）在平均傳承的情況下，根據(jù)《公

司法》第 42 條等法律規(guī)定及公司章

程的約定，將股權(quán)的表決權(quán)（管理性

權(quán)利）和分紅權(quán)（財(cái)產(chǎn)性權(quán)利）分離。

（5）將公司股權(quán)裝入家族信托，實(shí)

現(xiàn)公司股權(quán)及經(jīng)營(yíng)的穩(wěn)定，以子女等

權(quán)益方為信托受益人，實(shí)現(xiàn)公司股權(quán)

所有權(quán)、管理權(quán)與受益權(quán)的分離。如

前述分析，境內(nèi) IPO 等資本運(yùn)作時(shí)，

對(duì)信托等“三類(lèi)股東”存在一定的限

制，即便可安排家族信托，可安排的

股權(quán)及股比亦非常有限。如跨境安

排家族信托架構(gòu)，宜籌劃搭建紅籌架

構(gòu)，將上市主體選定在開(kāi)曼等離岸法

域，將家族信托設(shè)立在 BVI、開(kāi)曼等

離岸中心，在前述操作時(shí)需滿(mǎn)足外商

投資負(fù)面清單及返程投資等外匯監(jiān)管

要求。

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

11

案例 10. 子女閃離，父母給付的高價(jià)

彩禮難返還，人財(cái)兩空

風(fēng)險(xiǎn)：

根據(jù)《< 民法典 > 婚姻家庭編司

法解釋?zhuān)ㄒ唬返?5 條等法律規(guī)定，

請(qǐng)求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，除

非存在雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)、雙

方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活

或婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難等

法定情形，否則人民法院不予支持。

子女結(jié)婚后，即便閃離，主張彩禮返

還時(shí)一般較難獲得法院支持。

解決方案：

（1）避免現(xiàn)金支付彩禮，保留彩禮

支付憑證。

（2）彩禮安排多樣性：部分現(xiàn)金彩

禮銀行轉(zhuǎn)賬 + 部分彩禮通過(guò)其他方式

對(duì)雙方進(jìn)行財(cái)富支持（合理設(shè)計(jì)的大

額人壽保單等保險(xiǎn)產(chǎn)品）。

案例 11. 高額嫁妝贈(zèng)與子女，子女離

婚被分割

風(fēng)險(xiǎn)：

即便在子女婚前進(jìn)行贈(zèng)與或是根

據(jù)《民法典》等相關(guān)法律規(guī)定，將嫁

妝贈(zèng)與子女一人所有，但是在婚姻存

續(xù)期間，難免發(fā)生一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)與

夫妻共同財(cái)產(chǎn)的混同，或是因主觀和

客觀原因被“洗房”，將婚前房產(chǎn)出

售購(gòu)置夫妻共同房產(chǎn)等，導(dǎo)致高額

嫁妝在離婚時(shí)作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)被分

割。

解決方案：

（1）如將高額嫁妝贈(zèng)與子女，在婚

前進(jìn)行贈(zèng)與。

（2）如在婚后進(jìn)行贈(zèng)與，依據(jù)《民

法典》等相關(guān)法律法規(guī)，父母與子女

需簽訂書(shū)面贈(zèng)與協(xié)議，明確約定將嫁

妝贈(zèng)與子女一方，并由子女及配偶方

共同簽署。如不希望子女配偶方簽署

或子女配偶方拒絕簽署，宜將該書(shū)面

贈(zèng)與協(xié)議進(jìn)行公證。離婚糾紛分割夫

妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，因與己方子女存在父

母子女關(guān)系，未經(jīng)公證的贈(zèng)與協(xié)議存

在證明力瑕疵。

（3）子女在婚前或婚后開(kāi)立個(gè)人名

下專(zhuān)門(mén)的銀行賬戶(hù)，父母將高額嫁妝

支付至該專(zhuān)門(mén)賬戶(hù)內(nèi)，子女區(qū)分情形

進(jìn)行使用，防止個(gè)人財(cái)產(chǎn)與夫妻共同

財(cái)產(chǎn)的混同。

（4）父母為子女購(gòu)買(mǎi)大額年金險(xiǎn)保

單，父母作為投保人和身故受益人，

子女作為被保險(xiǎn)人和受益人。保單的

所有權(quán)和退保的現(xiàn)金價(jià)值屬于父母，

通過(guò)配套贈(zèng)與協(xié)議等，保險(xiǎn)給付的年

金為子女個(gè)人財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)對(duì)子女財(cái)富

的支持，萬(wàn)一子女不幸身故，身故保

險(xiǎn)金歸屬父母，防范子女方配偶的道

德風(fēng)險(xiǎn)。

（5）設(shè)立家族信托，合理設(shè)計(jì)定期

分配、事件分配、有條件分配等情形

和條款，實(shí)現(xiàn)對(duì)子女的財(cái)富支持和傳

承。

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

12

案例 12. 巨額房地產(chǎn)贈(zèng)與子女，子女

沾染惡習(xí)，家底敗光

風(fēng)險(xiǎn)：

為實(shí)現(xiàn)對(duì)子女物質(zhì)財(cái)富的傳承及

避免后續(xù)可能會(huì)出臺(tái)的遺產(chǎn)稅、贈(zèng)與

稅等影響，父母在生前往往將巨額房

地產(chǎn)贈(zèng)與給子女。一旦贈(zèng)與完成，父

母喪失對(duì)贈(zèng)與房產(chǎn)的控制權(quán)。如子女

心智尚不成熟或沾染賭博、吸毒等惡

習(xí)，子女將可單方對(duì)房地產(chǎn)進(jìn)行出售

等處分，嚴(yán)重影響家族財(cái)富安全。

解決方案：

（1）父母將房地產(chǎn)贈(zèng)與給子女的同

時(shí)，父母仍作為按份共有權(quán)利人，持

有房地產(chǎn)小部分產(chǎn)權(quán)份額，作為權(quán)利

人登記在不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證上，保持對(duì)房地

產(chǎn)的一定控制權(quán)，有效制約子女不合

理的單方對(duì)房地產(chǎn)進(jìn)行出售、抵押等

處分。

（2）先簽訂書(shū)面贈(zèng)與協(xié)議，待子女

心智成熟或其他條件具備時(shí)，再進(jìn)行

過(guò)戶(hù)登記。

（3）附義務(wù)贈(zèng)與，保障父母的居住、

養(yǎng)老等需求，約束子女的惡習(xí)。

案例 13. 父母百年，子女繼承的財(cái)產(chǎn)

作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)被分割

風(fēng)險(xiǎn)：

如無(wú)遺囑和遺贈(zèng)等安排，被繼承

人的遺產(chǎn)將按照法定繼承進(jìn)行繼承。

根據(jù)《民法典》等法律規(guī)定，如屆時(shí)

子女已婚，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間繼承

的財(cái)產(chǎn)歸夫妻共同所有。

解決方案：

（1）生前立遺囑，并確保遺囑符合《民

法典》等法律法規(guī)規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件和

形式要求，確保遺囑的合法有效。

（2）生前按照自己意愿，通過(guò)財(cái)富

傳承工具（包括但不限于贈(zèng)與、保險(xiǎn)、

家族信托等），將財(cái)富有序傳承給子

女。

案例 14. 生前未作提前安排，財(cái)產(chǎn)變

遺產(chǎn)，繼承陷糾紛

風(fēng)險(xiǎn)：

如無(wú)遺囑和遺贈(zèng)等安排，且未生

前通過(guò)財(cái)富傳承工具將財(cái)富向子女進(jìn)

行有序傳承，被繼承人的遺產(chǎn)將按照

法定繼承進(jìn)行繼承。《民法典》等法

律規(guī)定了喪失繼承權(quán)、可以多分遺產(chǎn)、

應(yīng)當(dāng)不分或者少分遺產(chǎn)、可以分給適

當(dāng)遺產(chǎn)等諸多情形，如各個(gè)繼承人之

間不能互諒互讓、和睦團(tuán)結(jié)的協(xié)商處

理繼承問(wèn)題，繼承勢(shì)必陷入糾紛，實(shí)

踐中不乏大量存在的長(zhǎng)達(dá)數(shù)年的法定

繼承訴訟。

解決方案：

（1）生前作提前安排，立遺囑，按

照被繼承人意愿將遺產(chǎn)在繼承人中進(jìn)

行分配，并確保遺囑符合《民法典》

等法律法規(guī)規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件和形式要

求，確保遺囑的合法有效。

（2）生前按照自己意愿，通過(guò)財(cái)富

傳承工具（包括但不限于贈(zèng)與、保險(xiǎn)、

家族信托等），將財(cái)富有序傳承給子

女，防止遺產(chǎn)繼承糾紛。

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案例 15. 企業(yè)創(chuàng)始人意外身亡，家業(yè)承擔(dān)巨額債務(wù)

風(fēng)險(xiǎn)：

創(chuàng)始人創(chuàng)業(yè)初期，因資金短缺及公司的戰(zhàn)略規(guī)劃等原因，隨著企業(yè)的發(fā)展

壯大，往往依次進(jìn)行多輪股權(quán)融資。投資人在投資時(shí)與創(chuàng)始人簽訂的《增資擴(kuò)

股協(xié)議》《股東協(xié)議》等文件中往往設(shè)置大量的反稀釋、回購(gòu)、對(duì)賭等保護(hù)投

資人權(quán)益的條款。因資本市場(chǎng)充滿(mǎn)不確定性，簽訂實(shí)現(xiàn)合格上市等對(duì)賭條款對(duì)

創(chuàng)始人風(fēng)險(xiǎn)巨大。如回購(gòu)、對(duì)賭等義務(wù)被認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，則即便創(chuàng)始人

意外身亡，遺孀及家業(yè)仍將承擔(dān)巨額債務(wù)。

解決方案：

（1）構(gòu)建家庭資產(chǎn)與企業(yè)債務(wù)之間的防火墻，對(duì)公司債務(wù)進(jìn)行隔離。

（2）如創(chuàng)始人不可避免對(duì)公司義務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，根據(jù)《民法典》夫妻“共

債共簽”的基本原則，盡量取得對(duì)配偶簽署債務(wù)文件的豁免并區(qū)分債務(wù)的使用，

避免被依法認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

（3）簽訂夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議，約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有，舉債

前向債權(quán)人等權(quán)利人明示，為家人和家業(yè)留下安全港。

（4）在債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生前，設(shè)立家族信托，實(shí)現(xiàn)信托資產(chǎn)隔離，為家庭及創(chuàng)業(yè)失

敗后的東山再起預(yù)留資本。

（5）購(gòu)買(mǎi)終身壽險(xiǎn)等大額保單，創(chuàng)始人作為保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人，指定配偶、父

母和 / 或子女作為受益人，實(shí)現(xiàn)債務(wù)隔離及家庭保障。

（6）購(gòu)買(mǎi)終身壽險(xiǎn)等大額保單，與信托進(jìn)行結(jié)合，設(shè)立保險(xiǎn)金信托，增強(qiáng)債務(wù)

隔離，合理設(shè)計(jì)定期分配、事件分配、有條件分配等情形和條款，為配偶及家

庭提供保障。

薛慶健律師 合伙人

xueqingjian@zlwd.com

中國(guó)政法大學(xué)法律碩士，現(xiàn)任北京市中倫文德律師

事務(wù)所上海分所合伙人、家事與財(cái)富管理部負(fù)責(zé)人。

薛律師業(yè)務(wù)領(lǐng)域?yàn)榧沂屡c財(cái)富管理、投融資并購(gòu)、

爭(zhēng)議解決，能夠用中、英雙語(yǔ)為客戶(hù)提供全方位法

律服務(wù)。

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

14

一、什么是黑白合同

建設(shè)工程項(xiàng)目中，常見(jiàn)施工合同當(dāng)事人就同一工程項(xiàng)目簽訂兩份以上內(nèi)容

不一致的施工合同的情形，通常稱(chēng)當(dāng)事人簽訂了“黑白合同”。

具體而言，司法實(shí)務(wù)中習(xí)慣將按照招投標(biāo)文件擬定并向主管部門(mén)備案的合

同稱(chēng)為“白合同”，或者又稱(chēng)中標(biāo)合同。白合同強(qiáng)調(diào)的是合同內(nèi)容與招標(biāo)文件

和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的一致性。白合同的簽訂過(guò)程如下：招標(biāo)人通過(guò)招標(biāo)文件

公開(kāi)發(fā)出要約邀請(qǐng)，競(jìng)標(biāo)人通過(guò)投標(biāo)文件向招標(biāo)人發(fā)出施工規(guī)劃和報(bào)價(jià)等實(shí)質(zhì)

性?xún)?nèi)容確定的要約，而招標(biāo)人通過(guò)進(jìn)一步比較選擇某一投標(biāo)人為合作對(duì)象后，

即發(fā)出回應(yīng)該投標(biāo)人的中標(biāo)通知書(shū)，此時(shí)中標(biāo)通知書(shū)為承諾，雙方達(dá)成簽訂施

工合同的合意。之后雙方依據(jù)招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書(shū)，將施工的要求、

條件等細(xì)化后，以書(shū)面合同的形式固定下來(lái)，按照該流程簽訂的合同即是“白

合同”。

建設(shè)工程領(lǐng)域“黑白合同”法律問(wèn)題初探

專(zhuān)業(yè)文章

房地產(chǎn)與建設(shè)工程部 計(jì)英

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

15

“黑白合同”表面上是當(dāng)事人按

照意思自治原則對(duì)招投標(biāo)內(nèi)容或已簽

訂的白合同變更的結(jié)果，實(shí)質(zhì)是“黑

合同”背離招投標(biāo)文件招投標(biāo)程序，

當(dāng)事人私下另行訂立的合同，可能存

在招標(biāo)人利用其強(qiáng)勢(shì)地位壓低工程

款、強(qiáng)迫中標(biāo)單位墊資承包的問(wèn)題，

也可能存在黑合同中提高質(zhì)量要求、

增加施工范圍、壓縮或延長(zhǎng)工期等問(wèn)

題。由于建設(shè)工程項(xiàng)目屬于影響公眾

安全和公共利益的重大項(xiàng)目，過(guò)分放

寬當(dāng)事人變更合同的自由可能導(dǎo)致腐

敗尋租或者重大安全事故?！昂诤贤?/p>

由于違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》）及《民

法典》、《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，而

影響合同效力。

但實(shí)踐中，建設(shè)工程工期較長(zhǎng)、

施工難度大、易受政策影響，一成不

變地按照中標(biāo)合同施工反而可能會(huì)造

成不公平的結(jié)果，當(dāng)雙方確實(shí)就施工

內(nèi)容作出調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《最高人

民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾

紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下

簡(jiǎn)稱(chēng)《建工解釋》）第 2 條的規(guī)定

判斷變更是否屬于“實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容”變

更的范疇，“工期、范圍、質(zhì)量、價(jià)

款等”屬于窮盡列舉還是非窮盡列

舉？

“實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容”變更的程度大

小有無(wú)參照適用的標(biāo)準(zhǔn)？以及確定系

“實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容”變更后，是否一定導(dǎo)

致變更后的合同無(wú)效？本文將逐一對(duì)

以上問(wèn)題提出筆者的看法。

二、不同情形下黑白合同的效力認(rèn)定

（一）強(qiáng)制招投標(biāo)情況下建設(shè)工程的

黑白合同問(wèn)題

強(qiáng)制招標(biāo)工程是指法律明確規(guī)

定必須通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)程序簽訂施工合

同的建設(shè)工程項(xiàng)目，具體項(xiàng)目范圍可

見(jiàn)《招標(biāo)投標(biāo)法》第 3 條 1

、《必

須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》《必須招標(biāo)

的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)

定》等法律法規(guī)及規(guī)范性文件的規(guī)定。

對(duì)于上述建設(shè)工程項(xiàng)目，一旦雙方當(dāng)

事人簽訂兩份以上的建設(shè)工程施工合

同，應(yīng)當(dāng)先明確“黑合同”和“白合

同”成立的先后時(shí)間順序，分情況討

論“黑白合同”的效力。

1 《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第 3 條：

“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)

項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以

及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采

購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)

系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；

（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投

資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；

（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、

援助資金的項(xiàng)目。

前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，

由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部

門(mén)制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。

法律或者國(guó)務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其

他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?/p>

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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1. “黑合同”成立在前

若黑合同成立在前，則本應(yīng)該按照招投標(biāo)程序確定雙方權(quán)利義務(wù)的法定招

投標(biāo)項(xiàng)目，其效力系屬無(wú)效。法理基礎(chǔ)在于《民法典》第 153 條規(guī)定的“違反

法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)

于印發(fā)〈全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉的通知》第 30 條“強(qiáng)制性規(guī)定

的識(shí)別”規(guī)定中，有關(guān)建設(shè)工程是否采用招投標(biāo)程序的規(guī)定屬于強(qiáng)制性效力規(guī)定。

此后，雙方當(dāng)事人為通過(guò)行政審批備案檢查，再象征性地按照招投標(biāo)程序

簽訂的白合同，系雙方虛假意思表示，屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》第 32 條第 2 款 2

、

第 43 條 3 明確禁止未經(jīng)強(qiáng)制招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目在簽訂中標(biāo)合同前，招標(biāo)

人和投標(biāo)人就同一標(biāo)的提前達(dá)成合意簽訂合同，或者提前談判交流、串通投標(biāo)

以致影響中標(biāo)結(jié)果的情形。

按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第 53 條 4

、第 55 條 5 規(guī)定，出現(xiàn)上述情形的，除了

黑合同當(dāng)然無(wú)效的情形，會(huì)引發(fā)即使經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序所簽訂的白合同同樣無(wú)效

的法律效果。

在黑白合同都無(wú)效的情形下，如果建設(shè)工程質(zhì)量合格，可以根據(jù)《建工解

釋一》第 24 條規(guī)定，參照雙方實(shí)際履行的合同中關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)

償承包人，如實(shí)際履行的合同難以確定，可參照最后簽訂的合同折價(jià)補(bǔ)償承包人。

2 《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第 32 條第 2 款：“投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通

投標(biāo)，損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人的合法權(quán)益。

3 《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第 43 條：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與

投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容進(jìn)行談判?！?/p>

4 《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第 53 條：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)

人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中

標(biāo)無(wú)效，處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主

管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有

違法所得的，并處沒(méi)收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須

進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照；

構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”

5 《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第 55 條：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)

人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容進(jìn)行談判的，給予

警告，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。

前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效。”

6 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬?/p>

第 24 條：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無(wú)效，但建設(shè)

工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償

承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約

定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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2. “黑合同”成立在后

若黑合同成立在后，根據(jù)《建工

解釋一》第 2 條第 1 款規(guī)定，黑合

同的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容與白合同不一致的，

當(dāng)事人請(qǐng)求按照白合同確定權(quán)利義務(wù)

的，人民法院應(yīng)予支持。該條款雖然

沒(méi)有明確確立另行簽訂的黑合同無(wú)效，

但實(shí)際上產(chǎn)生了黑合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容變

更后相關(guān)條款無(wú)效的效果。若成立在

后的黑合同直接涉及招標(biāo)人和投標(biāo)人

壓價(jià)、讓利或其他變相降低工程價(jià)款

的，屬于雙方當(dāng)事人對(duì)價(jià)款?lèi)阂獯ǎ?/p>

按照《建工解釋一》第 2 條第 2 款，

當(dāng)事人可以直接請(qǐng)求確認(rèn)在后成立的

黑合同無(wú)效。

白合同的效力，因其經(jīng)過(guò)合法有

效的招標(biāo)投標(biāo)程序，簽訂過(guò)程中沒(méi)有

其他效力瑕疵的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合

同，作為當(dāng)事人確定權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

（二）非強(qiáng)制招投標(biāo)情況下建設(shè)工程

的黑白合同問(wèn)題

不要求必須通過(guò)招投標(biāo)程序確定

建設(shè)工程施工當(dāng)事人及其權(quán)利義務(wù)的，

建設(shè)單位可以自行與相對(duì)人洽談協(xié)商，

訂立建設(shè)工程施工合同?，F(xiàn)實(shí)中，按

照建設(shè)單位是否采用招投標(biāo)程序簽訂

合同，可以分為兩種不同情況討論。

1. 建設(shè)單位采用招投標(biāo)程序的情況

雖然非屬須強(qiáng)制招投標(biāo)確定的建

設(shè)工程項(xiàng)目，但建設(shè)單位仍采用招投

標(biāo)程序確定施工合同承包人的，是否

需要受《招標(biāo)投標(biāo)法》的約束？即，

當(dāng)事人另行簽訂的合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容與

備案的中標(biāo)合同不一致的，是否屬于

無(wú)效的黑合同？目前，司法判例中存

在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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自愿采用招投標(biāo)程序簽訂建設(shè)工程施

工合同后，建設(shè)單位和施工單位又另

行就“工程范圍、工期、質(zhì)量、價(jià)款”

等實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容達(dá)成新的合意，屬于合

同變更，并不違反法律禁止性規(guī)定，

不存在黑白合同的問(wèn)題，此時(shí)應(yīng)根據(jù)

《民法典》143 條合同效力的法律規(guī)

定來(lái)認(rèn)定變更后的合同效力。但另一

種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然工程項(xiàng)目非強(qiáng)制招

投標(biāo)范圍，但建設(shè)單位通過(guò)向社會(huì)公

開(kāi)招標(biāo)或邀請(qǐng)投標(biāo)等方式確定合同相

對(duì)方的，為維護(hù)招投標(biāo)市場(chǎng)及程序的

合法公正性，應(yīng)當(dāng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》

的約束，即此種情況下同樣存在黑白

合同問(wèn)題。

筆者贊同后一種觀點(diǎn)，理由如下。

首先，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第 2 條

規(guī)定，“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行

招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用本法。”按照文

義解釋?zhuān)l在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)前未加

“法定”等限定詞，因此只要建設(shè)單

位采用招投標(biāo)程序，即應(yīng)當(dāng)受到《招

標(biāo)投標(biāo)法》的約束。另，從《建工解

釋一》第 23 條 的規(guī)定也可以作體

系解釋?zhuān)鞍l(fā)包人將依法不屬于必須

招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包

人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離

中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求

以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依

據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持”, 雖然本

條款僅涉及工程款結(jié)算依據(jù)，無(wú)關(guān)合

同效力，但可以看出，一旦建設(shè)單位

通過(guò)組織招投標(biāo)活動(dòng)確定了施工合同

的承包人，即產(chǎn)生中標(biāo)合同優(yōu)先適用

的結(jié)果。最后，從法規(guī)范的價(jià)值理念

出發(fā)，管制招投標(biāo)行為不僅保護(hù)當(dāng)事

人自身利益，更是對(duì)招投標(biāo)市場(chǎng)的規(guī)

范，事關(guān)不特定投標(biāo)人利益的保護(hù)，

事關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)。

綜上，即使非強(qiáng)制招投標(biāo)的項(xiàng)目，

采用了招投標(biāo)程序后出現(xiàn)黑白合同的

效力沖突問(wèn)題時(shí)，參照適用前述強(qiáng)制

招標(biāo)投標(biāo)項(xiàng)目中的情形分析路徑。

2. 建設(shè)單位未采用招投標(biāo)程序的情

況

若當(dāng)事人沒(méi)有采用招投標(biāo)程序，

僅通過(guò)比價(jià)磋商確定承包人，則即使

簽訂兩份以上合同，只要體現(xiàn)雙方當(dāng)

事人真實(shí)意思，且不違反法律、行政

法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，都屬有效合同，

不存在黑白合同的問(wèn)題。最終需結(jié)合

雙方對(duì)于項(xiàng)目工程的實(shí)際履行情況以

實(shí)際履行的合同確定權(quán)利義務(wù)。

三、司法判例中“實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容與中標(biāo)

合同不一致”的理解

（一）《建工解釋一》第 2 條中“實(shí)

質(zhì)性?xún)?nèi)容”的范圍

根據(jù)前述分析，《建工解釋一》

第 2 條規(guī)定實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容與中標(biāo)合同

不一致的，事實(shí)上法院不認(rèn)定其效力。

解讀規(guī)范中的“實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容”，司法

解釋明確列舉四項(xiàng)內(nèi)容，即“工程范

圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款”，

其中建設(shè)工程合同中事關(guān)當(dāng)事人權(quán)利

義務(wù)的核心條款是工程結(jié)算，而影響

工程結(jié)算的往往涉及工程范圍、建設(shè)

工期、施工質(zhì)量、結(jié)算價(jià)款，因此對(duì)

實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的明示列舉已經(jīng)可以囊括

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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建工領(lǐng)域黑白合同的大部分糾紛。第 2 條第 1 款“等”字，賦予法官對(duì)“實(shí)

質(zhì)性?xún)?nèi)容”認(rèn)定的自由裁量權(quán)，但遺憾的是，司法實(shí)踐中法官偏向保守，根據(jù)

判例檢索，最高院和各省、自治區(qū)高院認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容”與中標(biāo)合同不一致

的范圍沒(méi)有脫離四項(xiàng)列舉內(nèi)容。

中院級(jí)別層面，僅云南省迪慶藏則自治州中級(jí)人民法院在【（2023）云 34

民終 31 號(hào)】判決書(shū)中對(duì)實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的理解作出了突破四項(xiàng)列舉的判決，法院認(rèn)

為雙方簽訂的《承諾書(shū)》約定的結(jié)算方式背離招標(biāo)文件、投標(biāo)文件約定的結(jié)算

方式，故認(rèn)定其無(wú)效并無(wú)不當(dāng)。法院將“結(jié)算方式”變更算作實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容變更，

是自由裁量權(quán)的結(jié)果，突破明確列舉的四項(xiàng)內(nèi)容，作出“等外”解釋?zhuān)朔N從

個(gè)案實(shí)際出發(fā)，確定影響雙方權(quán)利義務(wù)的合同實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的思路，筆者認(rèn)為值

得借鑒。

（二）《建工解釋一》第 2 條中“實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容”變更的程度

司法實(shí)踐中對(duì)《建工解釋》第 2 條第 1 款“實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容”的理解一般指

明確列舉四項(xiàng)。但是否只要雙方當(dāng)事人另行簽訂的合同中工程范圍、工期、質(zhì)量、

價(jià)款與招投標(biāo)文件不一致的，一定導(dǎo)致無(wú)效？答案是不一定，需要考慮變更的

程度。

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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最高人民法院作【（2014）民申字第 90 號(hào)】裁定，法院查明建設(shè)單位和承

包方在《中標(biāo)通知書(shū)》中對(duì)預(yù)算價(jià)有 6.6% 的下浮空間約定，后雙方兩次簽訂

《承諾書(shū)》，將下浮比例調(diào)整為 10% 和 11%，法院不認(rèn)為此行為屬于實(shí)質(zhì)變更

了《建設(shè)工程施工合同》的內(nèi)容。首先，下浮空間本身就是對(duì)價(jià)格調(diào)整的機(jī)制，

即使下浮空間擴(kuò)大，未必會(huì)產(chǎn)生影響價(jià)格的結(jié)果。但同樣是對(duì)結(jié)算款價(jià)格下浮 5%

的審查，湖南省益陽(yáng)市中級(jí)人民法院作【（2022）湘 09 民終 60 號(hào)】判決，認(rèn)

定《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》約定價(jià)款下浮 5% 是對(duì)《建設(shè)工程施工合同》工程造價(jià)的變更，

屬于實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的變更，該約定條款無(wú)效。

合同簽訂的時(shí)間間隔也系實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容變更程度需考量的因素之一。建設(shè)

工程項(xiàng)目的工期較長(zhǎng)，難免會(huì)發(fā)生施工范圍、工期或者價(jià)款的調(diào)整變化，此時(shí)

雙方協(xié)商調(diào)整系屬根據(jù)實(shí)際情況且符合情理法理的變更，不應(yīng)以過(guò)去訂立合同

的條件所禁錮，否則不符合誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則。北京市高級(jí)人民法院作

【（2021）京民終 443 號(hào)】判決，法院認(rèn)為雙方于 2007 年簽訂了《建設(shè)工程施

工合同》，之后于 2017 年簽訂《工程結(jié)算協(xié)議》，該協(xié)議包括工程價(jià)款、合

同履行過(guò)程中發(fā)生的停工、窩工等損失爭(zhēng)議與變更商洽部分的款項(xiàng)、利息計(jì)算

以及工程款支付方式、期限、違約責(zé)任等問(wèn)題的一攬子解決協(xié)議，屬于工程施

工完畢雙方進(jìn)入結(jié)算階段產(chǎn)生的，由工程實(shí)際施工情況確定的協(xié)議，并非對(duì)中

標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性變更，應(yīng)屬有效。

綜上，司法實(shí)踐中，實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容變更的程度，如價(jià)款調(diào)整比例、多份合同

簽訂時(shí)間間隔等都是影響法官自由裁量的因素，后簽訂的合同是否無(wú)效，需結(jié)

合個(gè)案全部因素綜合考量。

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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（三）情勢(shì)變更下，即使后簽訂

合同的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容變更也屬有效

《民法典》第 533 條規(guī)定情勢(shì)變

更情形，“合同成立后，合同的基礎(chǔ)

條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法

預(yù)見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，

繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不

公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與

對(duì)方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不

成的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者

仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法

院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際

情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合

同?！?/p>

建設(shè)工程合同作為特殊合同的一

種，同樣受該條款的約束，即當(dāng)事人

重新協(xié)商達(dá)成新的合意后，即使是實(shí)

質(zhì)性?xún)?nèi)容的變更，也不影響其效力。

北京市第三中級(jí)人民法院作【(2023)

京 03 民終 2676 號(hào)】判決，法院查明，

最初雙方約定監(jiān)理費(fèi)用的依據(jù)是《建

設(shè)工程監(jiān)理與相關(guān)服務(wù)收費(fèi)管理規(guī)定》

（發(fā)改價(jià)格 [2007]670 號(hào)）中公布的

《收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》附件。但合同履行過(guò)程中，

國(guó)家發(fā)改委發(fā)布《關(guān)于廢止部分規(guī)章

和規(guī)范性文件的決定》，導(dǎo)致雙方合

同中定價(jià)的依據(jù)文件被廢止，屬于雙

方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)、不

屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，即使是價(jià)

款等實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容變更，也系情勢(shì)變更

下當(dāng)事人雙方達(dá)成的合意，不違反法

律、行政法規(guī)的規(guī)定，變更合法有效。

值得注意的是，認(rèn)定與中標(biāo)合同

不一致的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容變更系屬情勢(shì)變

更影響，需由主張后簽訂的合同有效

影響，需由主張后簽訂的合同有效的

當(dāng)事人（一般是承包方）來(lái)承擔(dān)舉證

責(zé)任，否則法院不予支持。遼寧省沈

陽(yáng)市中級(jí)人民法院【(2023) 遼 01 民

終 5517 號(hào)】判決中，由于證據(jù)不足

法院沒(méi)有認(rèn)定承包方主張的鋼材料價(jià)

格大幅上漲情形下的變更。

綜上，本文旨在通過(guò)分析黑白合

同對(duì)履約的影響，對(duì)建設(shè)單位在發(fā)包

項(xiàng)目過(guò)程中，對(duì)于非法定必須招投標(biāo)

的項(xiàng)目，建議采用比選、比價(jià)的方式

確定合同向?qū)Ψ?，此更易體現(xiàn)自由意

志的合意，亦更加靈活。如確系法定

必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目，應(yīng)注意以下幾

點(diǎn)：

1、法定必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，必

須嚴(yán)格按照招投標(biāo)程序進(jìn)行發(fā)包，包

括但不限于在資格審查時(shí)，重視對(duì)投

標(biāo)人或潛在投標(biāo)人的資質(zhì)、能力、信

譽(yù)、公司運(yùn)營(yíng)情況等因素綜合加以考

慮，如該施工方的業(yè)績(jī)及其在以往承

包工程時(shí)與業(yè)主、監(jiān)理的配合情況，

審查施工方項(xiàng)目經(jīng)理的個(gè)人資料等

等，通過(guò)設(shè)定資格排除不良投標(biāo)人；

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

22

2、法定必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，在招投標(biāo)流程之前，建設(shè)單位作為招標(biāo)人不得

與投標(biāo)人就建設(shè)工程施工合同的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容進(jìn)行談判，不得向他人透露已獲取

招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱(chēng)、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的

其他情況，不得泄露標(biāo)底，不得與投標(biāo)人串通，不得在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的

中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人，不得破壞公平競(jìng)爭(zhēng)原則，不得形成地方保護(hù)主義

等等；

3、在擬定招標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)相關(guān)條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)建設(shè)工程將來(lái)可能存

在的客觀層面變動(dòng)作出預(yù)計(jì)規(guī)劃，設(shè)置條款內(nèi)容時(shí)留有浮動(dòng)空間，以便雙方當(dāng)

事人就客觀變動(dòng)進(jìn)行調(diào)整補(bǔ)充；

4、在確定中標(biāo)人以后，建設(shè)單位應(yīng)按照招投標(biāo)文件中的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容與中標(biāo)

人簽訂建設(shè)工程施工合同，除非經(jīng)過(guò)客觀情況的變化，不對(duì)施工合同的內(nèi)容作

變更；

5、在確定中標(biāo)人后，如確實(shí)需要對(duì)中標(biāo)合同進(jìn)行變更的，由于法律對(duì)何為“實(shí)

質(zhì)性?xún)?nèi)容不一致”沒(méi)有明確規(guī)定，其具體認(rèn)定需交由法官根據(jù)具體案情裁量判斷，

因此，建設(shè)單位確實(shí)與承包方就建設(shè)工程項(xiàng)目的范圍、工期、價(jià)款、質(zhì)量等實(shí)

質(zhì)性?xún)?nèi)容變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能在補(bǔ)充協(xié)議或更改合同中說(shuō)明變動(dòng)原因及情況，

盡可能說(shuō)服法官采信體現(xiàn)雙方當(dāng)事人合意和實(shí)際履行的合同；

6、如對(duì)施工合同內(nèi)容實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容作出變更導(dǎo)致合同無(wú)效的，建設(shè)單位應(yīng)在

招標(biāo)過(guò)程中對(duì)合同中價(jià)款的結(jié)算方式進(jìn)行明確約定，以防止合同無(wú)效情況下，

建設(shè)工程依然能夠在價(jià)款上有參照依據(jù)。

寫(xiě)在最后：

合同的簽訂及履約是一個(gè)復(fù)雜變化的過(guò)程，筆者建議建設(shè)單位在與相對(duì)人

簽訂合同及履行合同過(guò)程中，注意留存來(lái)往交流溝通的證據(jù)，尤其保存招標(biāo)文件、

投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)、會(huì)議紀(jì)要、工作聯(lián)系函、工作協(xié)調(diào)函、回復(fù)函等大量

書(shū)面證據(jù)。書(shū)面證據(jù)的留存在風(fēng)險(xiǎn)防范上起到不可替代的作用，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，

這些書(shū)面證據(jù)將是維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的堅(jiān)強(qiáng)后盾。

計(jì)英律師 高級(jí)合伙人

jiying@zlwd.com

上海交通大學(xué)法律碩士，中倫文德律師事務(wù)所上海分所房

地產(chǎn)與建設(shè)工程部門(mén)負(fù)責(zé)人。擅長(zhǎng)為工程造價(jià)糾紛、工程

質(zhì)量糾紛及工程建設(shè)的全過(guò)程以及復(fù)雜性集團(tuán)性企業(yè)的內(nèi)

部治理、合規(guī)體系搭建及梳理提供全方位法律服務(wù)。

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

23

資本市場(chǎng) | 劃重點(diǎn)！獨(dú)董新規(guī)要點(diǎn)解讀及

其影響分析

熱點(diǎn)解讀

資本市場(chǎng)部 葉金海

一、前言

2023 年 8 月 4 日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《上市公司獨(dú)立董事管理辦法》（下稱(chēng)“獨(dú)

董新規(guī)”），對(duì)上市公司獨(dú)立董事制度作出優(yōu)化。獨(dú)董新規(guī)自 2023 年 9 月 4 日

起施行，并設(shè)置一年過(guò)渡期。此前，國(guó)務(wù)院辦公廳 2023 年 4 月 14 日印發(fā)了《關(guān)

于上市公司獨(dú)立董事制度改革的意見(jiàn)》；以及為落實(shí)《關(guān)于上市公司獨(dú)立董事

制度改革的意見(jiàn)》各項(xiàng)改革任務(wù)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)于同日公布《上市公司獨(dú)立董事

管理辦法（征求意見(jiàn)稿）》，進(jìn)一步細(xì)化了獨(dú)立董事制度改革各環(huán)節(jié)的細(xì)化要求。

而上述的關(guān)于獨(dú)董制度改革的意見(jiàn)以及獨(dú)董新規(guī)的出臺(tái)，目的在于提高獨(dú)立董

事獨(dú)立性和專(zhuān)業(yè)性、發(fā)揮獨(dú)立董事監(jiān)督潛能、提升上市公司治理水平和保護(hù)投

資者尤其是中小股東合法權(quán)益。對(duì)比本次發(fā)布的獨(dú)董新規(guī)正式稿和此前的征求

意見(jiàn)稿，對(duì)部分文字的表述進(jìn)行了更新，沒(méi)有大的實(shí)質(zhì)性調(diào)整。

本文將基于最新發(fā)布的獨(dú)董新規(guī)正式稿，對(duì)獨(dú)董新規(guī)的要點(diǎn)進(jìn)行解讀，以

及分析獨(dú)董新規(guī)對(duì)獨(dú)立董事以及上市公司等不同主體層面產(chǎn)生的影響，以供各

位參考學(xué)習(xí)。

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

24

二、獨(dú)董新規(guī)出臺(tái)背景

康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假案中，5 位獨(dú)

立董事被判承擔(dān)上億元連帶賠償責(zé)

任，讓原本“光鮮”的獨(dú)董職位一時(shí)

間成了“燙手山芋”，很多上市公司

獨(dú)董紛紛打起了“退堂鼓”。

獨(dú)立董事作為上市公司治理結(jié)構(gòu)

中“尤其關(guān)注中小股東的合法權(quán)益保

護(hù)”的代表者，具有重要作用，但在

實(shí)踐操作過(guò)程中，獨(dú)立董事的聘請(qǐng)費(fèi)

用并不高，但在義務(wù)以及責(zé)任承擔(dān)上

卻被要求與非獨(dú)立董事履行同等的義

務(wù)，承擔(dān)同樣的責(zé)任，所以獨(dú)立董事

實(shí)際上居于一個(gè)比較尷尬的位置，這

也是為什么前文提到的康美案后大波

獨(dú)董離職潮。

在資本市場(chǎng)由于上市公司財(cái)務(wù)造

假、利益輸送等侵害中小股東的案件

時(shí)有發(fā)生，投資者也一直有“獨(dú)董不

獨(dú)”、“獨(dú)董不懂”的詬病，原因就

在于獨(dú)立董事缺少獨(dú)立性和專(zhuān)業(yè)性判

斷，獨(dú)立董事成了“花瓶獨(dú)董”，缺

乏監(jiān)督機(jī)制，導(dǎo)致了中小股東的利益

無(wú)法得到有效保護(hù)。

因此，有不少專(zhuān)家觀點(diǎn)以及市場(chǎng)

投資者均認(rèn)為用規(guī)則約束獨(dú)立董事的

履職責(zé)任具有重要意義，完善獨(dú)立董

事制度是提升上市公司質(zhì)量的關(guān)鍵制

度保障。

在獨(dú)董新規(guī)頒布之前，在具體的

規(guī)則適用上，上市公司以及擬上市公

司參照的主要規(guī)則是《上市公司獨(dú)立

董事規(guī)則》（下稱(chēng)《獨(dú)董規(guī)則》）以

及散落在證監(jiān)會(huì)（如《上市公司治理

準(zhǔn)則（2018 年修訂）》）、交易所規(guī)

則中涉及關(guān)于獨(dú)立董事、專(zhuān)門(mén)委員會(huì)

的相關(guān)規(guī)定。

本次出臺(tái)的獨(dú)董新規(guī)整體來(lái)看，

獨(dú)董新規(guī)脫胎于《獨(dú)董規(guī)則》，但可

以看到獨(dú)董新規(guī)在諸多方面作出的重

大完善和進(jìn)步。

三、獨(dú)董新規(guī)要點(diǎn)解讀

（一）提高獨(dú)立董事任職資格的獨(dú)立

性要求

在獨(dú)立董事的任職資格，獨(dú)董新

規(guī)在原有規(guī)則的基礎(chǔ)上不得擔(dān)任獨(dú)立

董事的人員增加以下兩類(lèi)人員：“（四）

在上市公司控股股東、實(shí)際控制人的

附屬企業(yè)任職的人員及其配偶、父母、

子女；”以及“（五）與上市公司及

其控股股東、實(shí)際控制人或者其各自

的附屬企業(yè)有重大業(yè)務(wù)往來(lái)的人員，

或者在有重大業(yè)務(wù)往來(lái)的單位 及其控

股股東、實(shí)際控制人任職的人員；”

另外獨(dú)董新規(guī)明確了獨(dú)立董事每

年的獨(dú)立性自查要求，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)

每年對(duì)獨(dú)立性情況進(jìn)行自查，并將自

查情況提交董事會(huì)。

（二）提高履職質(zhì)量

獨(dú)董新規(guī)關(guān)于提高履職質(zhì)量的其

中兩項(xiàng)明確要求包括兼職家數(shù)以及現(xiàn)

場(chǎng)履職時(shí)間。

關(guān)于兼職數(shù)量上，獨(dú)董新規(guī)對(duì)獨(dú)

立董事原則上最多在上市公司擔(dān)任獨(dú)

立董事的家數(shù)由五家限縮到三家，以

確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行

獨(dú)立董事的職責(zé)。在實(shí)踐中，在上市

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

25

公司擔(dān)任獨(dú)立董事的人員往往也有其

本職工作，比如律師、會(huì)計(jì)師等。

關(guān)于現(xiàn)場(chǎng)履職時(shí)間上，獨(dú)董新規(guī)

要求獨(dú)立董事每年在上市公司的現(xiàn)場(chǎng)

工作時(shí)間的最短時(shí)間也由 10 天增加至

15 天。在實(shí)踐中，有不少獨(dú)立董事一

年到頭可能都沒(méi)有進(jìn)過(guò)公司，更不用

提對(duì)公司情況有多少了解。

因此無(wú)論是兼職數(shù)量上的限制，

還是現(xiàn)場(chǎng)履職時(shí)間的要求，有利于在

保證獨(dú)立董事在分配時(shí)間更加充足的

基礎(chǔ)上，更好地履行作為獨(dú)立董事的

職責(zé)。

（三）完善履職保障

實(shí)際上獨(dú)立董事對(duì)公司事務(wù)的參

與程度、分配到公司的時(shí)間精力，以

及實(shí)際上獲取信息的能力都與非獨(dú)立

董事，特別是公司內(nèi)部董事有較大的

差異，這也是為什么在本次公布的獨(dú)

董新規(guī)中第四章圍繞著關(guān)于獨(dú)立董事

履職保障進(jìn)行了增加和完善，尤其是

對(duì)于獨(dú)立董事履職遭遇阻礙的，可以

向董事會(huì)說(shuō)明情況，要求董事、高級(jí)

管理人員等予以配合，仍不能消除阻

礙的，可以向中國(guó)證監(jiān)會(huì)和證券交易

所報(bào)告。

（四）明確專(zhuān)門(mén)委員會(huì)的具體職責(zé)

獨(dú)董新規(guī)中第二十六條至第

二十九條對(duì)審計(jì)、提名、薪酬與考核

委員會(huì)等專(zhuān)門(mén)委員會(huì)的具體職責(zé)予以

明確。在此前規(guī)定關(guān)于上市公司專(zhuān)門(mén)

委員會(huì)職責(zé)的內(nèi)容主要約定在《上市

公司治理準(zhǔn)則（2018 年修訂）》以及

散落在其他規(guī)定，比較而言，獨(dú)董新

規(guī)所列舉的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)職責(zé)事項(xiàng)更加

系統(tǒng)且明確。

（五）增加“監(jiān)督管理與法律責(zé)任”

專(zhuān)章

獨(dú)董新規(guī)增加了第五章“監(jiān)督管

理與法律責(zé)任”，按照責(zé)權(quán)利匹配原則，

針對(duì)性細(xì)化獨(dú)立董事責(zé)任認(rèn)定考慮因

素及不予處罰情形，體現(xiàn)過(guò)罰相當(dāng)、

精準(zhǔn)追責(zé)。

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

26

根據(jù)其中第四十六條的規(guī)定，可以看到獨(dú)立董事的責(zé)任承擔(dān)的過(guò)錯(cuò)推定原

則。過(guò)錯(cuò)推定，意味著對(duì)于公司的違法行為，推定獨(dú)立董事未盡勤勉義務(wù)，應(yīng)

當(dāng)承擔(dān)未勤勉盡責(zé)法律責(zé)任。獨(dú)立董事的過(guò)錯(cuò)推定原則，在《公司法》《證券法》

等規(guī)則中均有相關(guān)規(guī)定：（1）《公司法》第一百一十二條第三款規(guī)定，董事應(yīng)

當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、

股東大會(huì)決議，致使公司遭受?chē)?yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。

但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。（2）

《證券法》第六十九條規(guī)定，……董事……能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外。（3）《上

市公司信息披露管理辦法》第五十八條規(guī)定，上市公司董事……應(yīng)當(dāng)對(duì)公司信

息披露的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性、及時(shí)性、公平性負(fù)責(zé)，但有充分證據(jù)表明

其已經(jīng)履行勤勉盡責(zé)義務(wù)的除外?？梢?jiàn)，獨(dú)立董事對(duì)公司違法行為所承擔(dān)的責(zé)任，

是一種過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。

獨(dú)董新規(guī)在獨(dú)立董事能夠證明其已履行基本職責(zé)的基礎(chǔ)上，列舉了四類(lèi)常

見(jiàn)的免責(zé)情形以及“能夠證明勤勉盡責(zé)的其他情形”的兜底性條款，可以認(rèn)定

其沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)，不予行政處罰。上述免責(zé)情形的明確，亦可以為獨(dú)立董事在

未來(lái)履職中如何履行勤勉盡責(zé)提供指引。

四、獨(dú)董新規(guī)施行后產(chǎn)生的影響

（一）對(duì)于獨(dú)立董事的影響

結(jié)合上述要點(diǎn)分析，可以看

到獨(dú)董新規(guī)改革的目的在于提高

獨(dú)立董事獨(dú)立性和專(zhuān)業(yè)性，充分

履行獨(dú)立董事的勤勉盡責(zé)義務(wù)，

發(fā)揮獨(dú)立董事監(jiān)督潛能，因此在

兼職家數(shù)上限制，獨(dú)立董事需要

根據(jù)目前的兼職情況以及預(yù)計(jì)到

期情況來(lái)權(quán)衡取舍，最終保證兼

職的數(shù)量在三家以?xún)?nèi)。另外需要

提高履職質(zhì)量，與此同時(shí)新規(guī)層

面也對(duì)應(yīng)完善了履職的保障，尤

其是依法行使職權(quán)遭遇阻礙時(shí)充

分保障其救濟(jì)措施。

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

27

葉金海律師 合伙人

yejinhai@zlwd.com

華東政法大學(xué)法律碩士，葉律師在企業(yè)境內(nèi)外 IPO

上市、投融資、企業(yè)收并購(gòu) / 重組、股權(quán)激勵(lì)、公

司合規(guī)運(yùn)營(yíng)及風(fēng)險(xiǎn)防范等領(lǐng)域具有豐富項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)。

當(dāng)然，既然獨(dú)董新規(guī)對(duì)獨(dú)立董事提出更高的要求，未來(lái)獨(dú)董的聘請(qǐng)費(fèi)用有

望提高。在獨(dú)立董事兼職家數(shù)上限制之后，相應(yīng)獨(dú)立董事資源更加稀缺，而且

獨(dú)董新規(guī)中明確中國(guó)上市公司協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)上市公司獨(dú)立董事信息庫(kù)建設(shè)和管理工

作，上市公司可以從獨(dú)立董事信息庫(kù)選聘獨(dú)立董事。建立起入庫(kù)機(jī)制后，結(jié)合

上述履職要求以及兼職數(shù)量限制要求的提高，可以預(yù)見(jiàn)獨(dú)立董事的薪酬待遇有

望提升。

（二）對(duì)上市公司以及擬上市公司的影響

根據(jù)獨(dú)董新規(guī)第四十八條的約定，約定自 2023 年 9 月 4 日施行之日起的一

年為過(guò)渡期。過(guò)渡期內(nèi)，上市公司董事會(huì)及專(zhuān)門(mén)委員會(huì)的設(shè)置、獨(dú)立董事專(zhuān)門(mén)

會(huì)議機(jī)制、獨(dú)立董事的獨(dú)立性、任職條件、任職期限及兼職家數(shù)等事項(xiàng)與本辦

法不一致的，應(yīng)當(dāng)逐步調(diào)整至符合獨(dú)董新規(guī)規(guī)定。

在適用對(duì)象上，表述上雖為上市公司，但擬上市公司作為可能成為上市公

司的主體，在適用上也應(yīng)參考適用（尤其是在過(guò)渡期一年內(nèi)完成整改，否則可

能影響擬上市主體的首發(fā)申報(bào)以及中介機(jī)構(gòu)合規(guī)性意見(jiàn)的發(fā)表）。關(guān)于過(guò)渡期

的調(diào)整事項(xiàng)，除了專(zhuān)門(mén)委員會(huì)的設(shè)置、獨(dú)立董事專(zhuān)門(mén)會(huì)議機(jī)制、獨(dú)立董事的獨(dú)

立性、任職條件、任職期限等核查和整改之外，建議上市公司及擬上市公司對(duì)

于獨(dú)立董事兼職家數(shù)與獨(dú)立董事重點(diǎn)溝通，具體而言包括以下方面：獨(dú)立董事

目前兼職的家數(shù)、各家的任職期限情況（是否存在過(guò)渡期一年內(nèi)到期的情況）、

到期后續(xù)簽的意愿情況以及是否存在擔(dān)任新上市公司（或擬上市公司）獨(dú)立董

事的意愿情況，提前達(dá)成一致意見(jiàn)，避免過(guò)渡期屆滿(mǎn)仍不符合兼職數(shù)量要求。

五、結(jié)語(yǔ)

隨著獨(dú)董新規(guī)的出臺(tái)及施行，我國(guó)獨(dú)董制度改革邁出重要一步，后續(xù)如何

持續(xù)強(qiáng)化上市公司獨(dú)立董事監(jiān)管，督促和保障獨(dú)立董事發(fā)揮應(yīng)有作用，是獨(dú)董

制度改革落地的重要環(huán)節(jié)，咱們拭目以待！

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

28

中國(guó)數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域立法執(zhí)法新動(dòng)向

一、序言

從 2017 年網(wǎng)絡(luò)安全法實(shí)施起，經(jīng)過(guò)被稱(chēng)為數(shù)據(jù)保護(hù)元年的 2021 年再到如

今，中國(guó)的數(shù)據(jù)保護(hù)已走過(guò)了初期探索階段，在立法與執(zhí)法方面愈發(fā)成熟完善。

但信息技術(shù)仍然在飛速發(fā)展，今年人工智能等新技術(shù)的應(yīng)用為生產(chǎn)生活帶來(lái)巨

大的影響，同時(shí)也帶來(lái)了諸多機(jī)遇與挑戰(zhàn)。

熱點(diǎn)解讀

數(shù)據(jù)合規(guī)部 王祺

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

29

二、近期主要立法動(dòng)向

1. 生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦

法（2023 年 8 月 15 日施行）

從 2022 年底生成式人工智能產(chǎn)

品迅速走紅開(kāi)始，到 2023 年 7 月 10

日《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦

法》正式公布，僅過(guò)去了半年多的時(shí)

間。特別是該暫行辦法 5 月 10 日結(jié)

束征求意見(jiàn)稿后僅兩個(gè)月就通過(guò)審

議，足以體現(xiàn)我國(guó)對(duì)該技術(shù)的高度重

視。

《生成式人工智能服務(wù)管理暫行

辦法》除規(guī)定生成式人工智能服務(wù)應(yīng)

遵守社會(huì)公德和論理道德外，著重要

求人工智能服務(wù)提供者使用合法來(lái)源

的數(shù)據(jù)和基礎(chǔ)模型、依法處理個(gè)人信

息等。同時(shí)，提供具有輿論屬性或者

社會(huì)動(dòng)員能力的生成式人工智能服務(wù)

的，服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)

定開(kāi)展安全評(píng)估，履行算法備案相關(guān)

義務(wù)。

2. 中國(guó)人民銀行業(yè)務(wù)領(lǐng)域數(shù)據(jù)安全管

理辦法（征求意見(jiàn)稿）

進(jìn)入信息時(shí)代后，銀行業(yè)的運(yùn)行

高度依賴(lài)于網(wǎng)絡(luò)及數(shù)據(jù)。相關(guān)機(jī)構(gòu)所

處理的數(shù)據(jù)在發(fā)揮價(jià)值的同時(shí)，也可

能影響國(guó)家安全、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行安全、個(gè)

人生命財(cái)產(chǎn)安全。因此，銀行業(yè)一直

是數(shù)據(jù)監(jiān)管的重點(diǎn)領(lǐng)域。從 2018 年起，

銀保監(jiān)會(huì)、中國(guó)人民銀行等就發(fā)布了

多部數(shù)據(jù)治理、數(shù)據(jù)安全管理等的相

關(guān)規(guī)范及指引。此次《中國(guó)人民銀行

業(yè)務(wù)領(lǐng)域數(shù)據(jù)安全管理辦法》則全面

覆蓋中國(guó)人民銀行承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)的各

類(lèi)業(yè)務(wù)領(lǐng)域，建立多維度監(jiān)管體系。

本次征求意見(jiàn)稿將數(shù)據(jù)分級(jí)分類(lèi)

管理措施作為單獨(dú)章節(jié)，對(duì)數(shù)據(jù)處理

者的人員管理、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估及安全審計(jì)、

數(shù)據(jù)收集、儲(chǔ)存、使用、加工、開(kāi)發(fā)

利用等全生命流程保護(hù)措施等提出了

具體要求。其中，值得特別注意的是，

除了收集個(gè)人信息時(shí)要履行告知、取

得同意義務(wù)之外，對(duì)于向第三方收集

個(gè)人信息以外的一般數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)處理

者同樣需要在合同協(xié)議中說(shuō)明數(shù)據(jù)收

集的目的、范圍、方式等事項(xiàng)。

3. 個(gè)人信息保護(hù)合規(guī)審計(jì)管理辦法

（征求意見(jiàn)稿）

個(gè)人信息保護(hù)合規(guī)審計(jì)的直接依

據(jù)是《個(gè)人信息保護(hù)法》，但 2020

年生效的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《信息安全技術(shù)

個(gè)人信息安全規(guī)范》也已經(jīng)對(duì)個(gè)人信

息控制者提出了安全審計(jì)要求。

個(gè)人信息保護(hù)合規(guī)審計(jì)需要企業(yè)

定期開(kāi)展。處理超過(guò) 100 萬(wàn)人個(gè)人信

息的個(gè)人信息處理者應(yīng)當(dāng)每年至少開(kāi)

展一次，其他個(gè)人信息處理者應(yīng)當(dāng)每

兩年開(kāi)展一次合規(guī)審計(jì)。由于企業(yè)通

常會(huì)涉及自身員工的個(gè)人信息處理，

因此個(gè)人信息保護(hù)合規(guī)審計(jì)可以說(shuō)是

全部企業(yè)都需要履行的義務(wù)。

三、近期執(zhí)法行動(dòng)

隨著法規(guī)的完善和相關(guān)執(zhí)法權(quán)的

明確化，今年各地各部門(mén)等開(kāi)展了一

系列的數(shù)據(jù)安全檢查及執(zhí)法行動(dòng)。

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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例如，上海網(wǎng)信辦及市市監(jiān)局開(kāi)展“亮劍浦江·消費(fèi)領(lǐng)域個(gè)人信息權(quán)益保護(hù)專(zhuān)

項(xiàng)執(zhí)法行動(dòng)”，35,000 余家企業(yè)涉及整改；北京網(wǎng)信辦開(kāi)展 App 收集使用個(gè)人

信息整改指導(dǎo)會(huì)；工信部開(kāi)展 2023 年汽車(chē)數(shù)據(jù)安全相關(guān)檢查等。

從 2019 年前后在 App 領(lǐng)域集中執(zhí)法，僅處罰不提供隱私政策、默認(rèn)勾選同

意等顯著違法行為，到如今的多領(lǐng)域、全方位執(zhí)法，對(duì)處理者未制定內(nèi)部管理

制度、未采取充分保護(hù)措施等不合規(guī)行為也同樣進(jìn)行深度治理，可以發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)

保護(hù)領(lǐng)域的執(zhí)法在廣度和深度上都有顯著加強(qiáng)。這無(wú)疑對(duì)企業(yè)提出了更高的合

規(guī)要求。

四、結(jié)語(yǔ)

在目前數(shù)據(jù)保護(hù)領(lǐng)域立法加速加深、執(zhí)法加強(qiáng)的大背景下，建議企業(yè)對(duì)數(shù)

據(jù)保護(hù)予以足夠的重視。在法律專(zhuān)家的幫助下，企業(yè)能夠結(jié)合自身行業(yè)的數(shù)據(jù)

保護(hù)要求及監(jiān)管，以最低的合規(guī)成本滿(mǎn)足相關(guān)合規(guī)要求，避免今后進(jìn)行監(jiān)管對(duì)

應(yīng)過(guò)程中面臨巨額處罰或必須進(jìn)行重大業(yè)務(wù)調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)。

王祺律師 合伙人

wangqi@zlwd.com

慶應(yīng)義塾大學(xué)法學(xué)碩士，深耕數(shù)據(jù)合規(guī)、網(wǎng)絡(luò)

安全、電信、車(chē)聯(lián)網(wǎng)及自動(dòng)駕駛等先端法律領(lǐng)

域，除并在企業(yè)反腐敗及合規(guī)調(diào)查、與日本間

的投資與貿(mào)易、公司日常法律服務(wù)等領(lǐng)域積累

了豐富經(jīng)驗(yàn)。在加入中倫文德前，曾工作于金

杜律師事務(wù)所東京及上海辦公室。

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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*2023 年 6 月 1 日至 2023 年 8 月 10 日期間公布的

主要法律法規(guī)

新法速遞

1. 最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范案件提級(jí)管轄和再審提審工作的指導(dǎo)意見(jiàn) /

司法解釋

最高人民法院 /2023.08.01 發(fā)布 /2023.08.01 實(shí)施

2. 最高人民法院印發(fā)《關(guān)于訴前調(diào)解中委托鑒定工作規(guī)程（試行）》/ 司法解

釋

最高人民法院 /2023 年 7 月 26 日發(fā)布 /2023 年 8 月 1 日實(shí)施

3. 開(kāi)展嚴(yán)厲打擊非法應(yīng)用人類(lèi)輔助生殖技術(shù)專(zhuān)項(xiàng)活動(dòng)工作方案》/ 部門(mén)規(guī)章

國(guó)家衛(wèi)生健康委等 14 部門(mén)聯(lián)合制定 /2023 年6月13 日實(shí)施

4. 上海市民政局關(guān)于印發(fā)《上海市開(kāi)展婚姻登記“跨省通辦”試點(diǎn)工作實(shí)施

方案》的通知 / 地方規(guī)范性文件

上海市民政局 /2023 年 6 月 2 日發(fā)布實(shí)施

5. 關(guān)于印發(fā)《上海市開(kāi)展嚴(yán)厲打擊非法應(yīng)用人類(lèi)輔助生殖技術(shù)專(zhuān)項(xiàng)活動(dòng)工作

方案》的通知 / 地方規(guī)范性文件

上海市衛(wèi)生健康委員會(huì) /2023 年 7 月 10 日發(fā)布實(shí)施

6. 上市公司獨(dú)立董事管理辦法

中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì) /2023 年 8 月 4 日發(fā)布 /2023 年 9 月 4 日實(shí)施

家事與財(cái)富管理部

資本市場(chǎng)部

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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7. 汽車(chē)金融公司管理辦法（2023）

國(guó)家金融監(jiān)督管理總局 /2023 年 7 月 11 日發(fā)布 /2023 年 8 月 11 日實(shí)施

8. 中央企業(yè)法律糾紛案件管理辦法

國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì) /2023 年 6 月 12 日發(fā)布 /2023 年 8 月 1 日實(shí)

施

9. 關(guān)于依法懲治和預(yù)防民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部人員侵害民營(yíng)企業(yè)合法權(quán)益犯罪、為民

營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)I造良好法治環(huán)境的意見(jiàn)》/ 司法解釋

最高人民檢察院 /2023 年 7 月 25 日發(fā)布

10. 人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)管理規(guī)定

人力資源和社會(huì)保障部 /2023 年 6 月 29 日發(fā)布 /2023 年 8 月 1 日實(shí)施

11. 山東省人力資源和社會(huì)保障廳等 12 部門(mén)關(guān)于印發(fā)《山東省農(nóng)民工工資支

付監(jiān)管平臺(tái)管理辦法》的通知

山東省人力資源和社會(huì)保障廳等 11 部門(mén) /2023 年 7 月 4 日發(fā)布 /2023 年 8 月

15 日實(shí)施

12. 上海市人民政府辦公廳印發(fā)《上海市關(guān)于提升綜合服務(wù)能力助力企業(yè)高水

平“走出去”的若干措施》的通知 / 地方規(guī)范性文件

上海市人民政府辦公廳 /2023 年 6 月 7 日發(fā)布 /2023 年6月 15 日實(shí)施

13. 上海市推進(jìn)國(guó)際商事仲裁中心建設(shè)條例 ( 征求意見(jiàn)稿 )

14. 西安仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則（2023 版）

西安仲裁委員會(huì) /2023 年7月15 日發(fā)布

15. 刑法修正案（十二）草案征求意見(jiàn)

公司與商事部

勞動(dòng)人事部

訴訟與仲裁部

刑事辯護(hù)與合規(guī)部

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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16. 自 2023 年 6 月 1 日起，中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心試運(yùn)行軟件版權(quán)登記網(wǎng)上辦理。

17. 自 2023 年 7 月 1 日起，澳門(mén)特別行政區(qū)永久性居民、依據(jù)澳門(mén)特區(qū)商法

典設(shè)立的公司和澳門(mén)特區(qū)的其他法律實(shí)體或組織，可通過(guò)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專(zhuān)利局廣

州代辦處和深圳代辦處提交相關(guān)申請(qǐng)材料，使符合相關(guān)條件的發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)可在內(nèi)

地獲得優(yōu)先審查。

18. 禁止濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為規(guī)定

國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局 /2023 年 6 月 25 日發(fā)布 /2023 年 8 月 1 日實(shí)施

19. 國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局辦公室關(guān)于面向企業(yè)開(kāi)展 2023 年度知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)建設(shè)示

范工作的通知

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局 / 2023 年 7 月 14 日實(shí)施

20. 關(guān)于就《知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)名錄庫(kù)管理辦法（征求意見(jiàn)稿）》公開(kāi)征求意

見(jiàn)的通知

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局 / 2023 年 7 月 25 日發(fā)布

21. 上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓審查實(shí)施細(xì)則

上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局 / 2023 年 7 月 1 日實(shí)施

22. 浙江省數(shù)據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)登記辦法（試行）

浙江省市場(chǎng)監(jiān)管局等 11 部門(mén) /2023 年 7 月 1 日實(shí)施

23. 浙江省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局等 7 部門(mén)印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)專(zhuān)利公開(kāi)實(shí)施的指導(dǎo)意見(jiàn)》《浙

江省專(zhuān)利公開(kāi)實(shí)施辦法（試行）》的通知

浙江省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局 , 等 7 部門(mén) /2023 年 6 月 27 日發(fā)布 /2023 年 8 月 1 日實(shí)施

24. 浙江省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、浙江省市場(chǎng)監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)《浙江省專(zhuān)利導(dǎo)航管

理辦法》的通知

浙江省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局 , 浙江省市場(chǎng)監(jiān)督管理局 /2023 年 6 月 25 日發(fā)布 /2023 年

8月1日實(shí)施

25. 浙江省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、浙江省市場(chǎng)監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)《浙江省重大經(jīng)濟(jì)科

技活動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)分析評(píng)議辦法》的通知

浙江省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局 , 浙江省市場(chǎng)監(jiān)督管理局 /2023 年 6 月 25 日發(fā)布 /2023 年

8月1日實(shí)施

知識(shí)產(chǎn)權(quán)部

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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26. 國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室關(guān)于《個(gè)人信息保護(hù)合規(guī)審計(jì)管理辦法（征求意見(jiàn)

稿）》公開(kāi)征求意見(jiàn)的通知

27. 網(wǎng)站平臺(tái)受理處置涉企網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)信息舉報(bào)工作規(guī)范

中共中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會(huì)辦公室 /2023.08.10 發(fā)布實(shí)施

28. 關(guān)于國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《信息安全技術(shù)敏感個(gè)人信息處理安全要求》征求意見(jiàn)稿征

求意見(jiàn)的通知

全國(guó)信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì) /2023.08.09 發(fā)布

29. 國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室關(guān)于《人臉識(shí)別技術(shù)應(yīng)用安全管理規(guī)定（試行）（征

求意見(jiàn)稿）》公開(kāi)征求意見(jiàn)的通知

國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室 /2023.08.08 發(fā)布

30. 關(guān)于對(duì)《網(wǎng)絡(luò)安全標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐指南——生成式人工智能服務(wù)內(nèi)容標(biāo)識(shí)方法（征

求意見(jiàn)稿）》公開(kāi)征求意見(jiàn)的通知

全國(guó)信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì) /2023.08.07 發(fā)布

31. 國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室關(guān)于《個(gè)人信息保護(hù)合規(guī)審計(jì)管理辦法（征求意見(jiàn)

稿）》公開(kāi)征求意見(jiàn)的通知

國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室 /2023.08.03 發(fā)布

32. 國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室關(guān)于《移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)未成年人模式建設(shè)指南（征求意

見(jiàn)稿）》公開(kāi)征求意見(jiàn)的通知

國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室 /2023.08.02 發(fā)布

網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)安全部

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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33. 工業(yè)和信息化部關(guān)于開(kāi)展移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序備案工作的通知

工業(yè)和信息化部 /2023.07.21 發(fā)布實(shí)施

34. 關(guān)于國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《信息安全技術(shù) 網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)品互聯(lián)互通框架》征求意見(jiàn)稿

征求意見(jiàn)的通知

全國(guó)信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì) /2023.07.19 發(fā)布

35.國(guó)家鐵路局關(guān)于《鐵路關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護(hù)管理辦法（征求意見(jiàn)稿）》

公開(kāi)征求意見(jiàn)的通知

國(guó)家鐵路局 /2023.07.18 發(fā)布

36. 交通運(yùn)輸部辦公廳關(guān)于貫徹實(shí)施《公路水路關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護(hù)管

理辦法》的通知

交通運(yùn)輸部 /2023.07.14 發(fā)布實(shí)施

37. 關(guān)于國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《信息安全技術(shù) 安全運(yùn)維系統(tǒng)技術(shù)規(guī)范》征求意見(jiàn)稿征求

意見(jiàn)的通知

全國(guó)信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì) /2023.07.12 發(fā)布

38. 生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法

國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等多部門(mén) /2023.07.10 發(fā)布 /2023.08.15 實(shí)施

39. 國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室關(guān)于《網(wǎng)絡(luò)暴力信息治理規(guī)定（征求意見(jiàn)稿）》公

開(kāi)征求意見(jiàn)的通知

國(guó)家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室 /2023.07.07 發(fā)布

網(wǎng)絡(luò)與數(shù)據(jù)安全部

每月法律速遞 2023 年 8 月刊 總第 1 期

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律所新聞

業(yè)績(jī)：

√ 胡命勤律師在代理客戶(hù)起訴大型國(guó)資醫(yī)院的能源管理合同

案件中，面對(duì)復(fù)雜的技術(shù)問(wèn)題，申請(qǐng)適用專(zhuān)家證人出庭，該案

件被上海市靜安區(qū)人民法院做為示范庭審，全面支持我方當(dāng)事

人的訴求。

√ 海事海商部范海濤律師、齊金鑫律師代表某保險(xiǎn)公司在一

起保險(xiǎn)合同糾紛案件中的抗辯意見(jiàn)得到法院的全面支持，駁回

了原告的全部訴訟請(qǐng)求，原告最終未上訴。

√ 海事海商部范海濤律師、齊金鑫律師代表某船東在一起船

舶物料和備品供應(yīng)合同糾紛案件中的抗辯意見(jiàn)得到法院的全面

支持，駁回了對(duì)原告供油方的全部訴訟請(qǐng)求，原告最終未上訴。

√ 海事海商部范海濤律師、齊金鑫律師代理某保險(xiǎn)公司在一

起涉及多方的船舶碰撞損害責(zé)任糾紛中進(jìn)行斡旋，最終成功說(shuō)

服雙方船東和雙方船舶保險(xiǎn)人達(dá)成全面和解。

√ 面對(duì)復(fù)雜的案情背景，段慶喜律師團(tuán)隊(duì)成功為客戶(hù)申請(qǐng)限

高解除。

新聞活動(dòng)：

熊喬律師接受 CCTV2 記者采訪，闡述 \" 個(gè)人組織的收費(fèi)式

Citywalk 活動(dòng) \" 法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。

馬珂律師 8 月 11 日針對(duì)虛擬貨幣、區(qū)塊鏈熱點(diǎn)事件解讀

開(kāi)展分享交流會(huì)。

胡海云律師加入中倫文德上海分所并擔(dān)任合伙人

中倫文德杭州分所合伙人劉超律師參觀上海分所并分享交

流“離婚訴訟的非常規(guī)打法”。