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第五十四期

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目 錄

【新規(guī)速遞】

廣州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局關(guān)于解決房改后續(xù)工作中有關(guān)問題的

通知....................................................................................................1

【以案說法】

土地征收問題與案例（三）丨國有土地上房屋征收補償標準及

評估時點............................................................................................5

【以案說法】

房企“爆雷”引發(fā)的典型訴訟及實踐研究【貸款購房篇·下】

..........................................................................................................10

【勞動人事】

勞動法視角下的銀行薪酬追索——爭議解讀與實操建議........ 28

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廣州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局關(guān)于解決房改后續(xù)工作中有

關(guān)問題的通知

穗建規(guī)字〔2023〕9 號

廣州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局關(guān)于解決房改后續(xù)工作中有關(guān)問

題的通知

各有關(guān)單位：

自 2000 年 1 月 1 日起，我市停止按照房改政策出售公

有住房（即房改房）。為妥善解決已購公有住房的后續(xù)問題，

結(jié)合我市實際，現(xiàn)將有關(guān)事項通知如下：

一、已購公有住房上市前補交相關(guān)房價款的處理

以標準價購買、職工擁有部分產(chǎn)權(quán)的已購公有住房在上

市前，可以按照 1999 年出售公有住房的成本價辦理成本價

補足手續(xù)，擁有全部產(chǎn)權(quán)。

未購買共有分攤建筑面積的已購公有住房在上市前，可

以按照 1999 年出售公有住房的成本價購買共有分攤建筑面

積。

二、違反政策規(guī)定購買公有住房的處理

職工違反房改政策規(guī)定先后購買了兩套公有住房的，對

違規(guī)行為作以下處理：

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（一）若第一次購買的公有住房已達本人 1999 年 12 月

31 日時的職務(wù)住房面積標準下限，如兩套已購公有住房均在

本人名下，應(yīng)當(dāng)向原產(chǎn)權(quán)單位實物返售其中一套，返售房價

款為原購房款（含補購的共有分攤建筑面積價款和原標準價

已購公有住房按照成本價補交的房價款，下同）。如其中一

套已購公有住房已上市，可以貨幣返售已上市住房，或者實

物返售仍在本人名下的另一套已購公有住房。

貨幣返售已上市的已購公有住房，按照如下方式進行處

理：

1.已購公有住房產(chǎn)權(quán)已轉(zhuǎn)移登記至近親屬（配偶、父母、

子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，

下同）名下的，應(yīng)當(dāng)按照接受違規(guī)處理時點的市場評估價扣

除原購房款后的余額進行貨幣返售。已購公有住房轉(zhuǎn)移至近

親屬后，近親屬又將其上市交易的，應(yīng)當(dāng)按照近親屬將該住

房上市交易時點的市場評估價扣除原購房款后的余額進行

貨幣返售，同時計收貨幣返售款利息。

2.已購公有住房產(chǎn)權(quán)已轉(zhuǎn)移登記至他人（近親屬除外）

名下的，應(yīng)當(dāng)按照該住房上市交易時點的市場評估價扣除原

購房款后的余額進行貨幣返售，同時計收貨幣返售款利息。

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（二）若第一次購買的公有住房未達本人 1999 年 12 月

31 日時的職務(wù)住房面積標準下限，并且符合我市 1999 年換

購、補購公有住房政策規(guī)定的，經(jīng)原產(chǎn)權(quán)單位同意后，可以

按照 1999 年出售公有住房成本價為違規(guī)購買的公有住房補

辦換購或補購手續(xù)。超出職務(wù)住房面積標準上限部分，按照

接受違規(guī)處理時點的市場評估價補交房價款。

若原產(chǎn)權(quán)單位不同意作換購或補購處理，職工應(yīng)當(dāng)實物

返售其中一套已購公有住房或者按照本條第（一）項中貨幣

返售已上市的已購公有住房方式貨幣返售其中一套已購公

有住房。

（三）本通知所稱貨幣返售，是指不實物退回已購公有

住房，在不轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)登記的情況下，以貨幣形式向原產(chǎn)權(quán)單

位支付已購公有住房相應(yīng)房價款。已購公有住房需要按照市

場評估價貨幣返售的，如該套住房上市時的交易價格或者存

量房計稅估價高于該套住房市場評估價的，貨幣返售支付的

房價款按照最高價格計算。

貨幣返售款利息按照中國人民銀行公布的同期金融機

構(gòu)人民幣一年期定期存款基準利率逐年計算，計息周期為上

市交易當(dāng)年起至辦理貨幣返售手續(xù)之年止。

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（四）市場評估價由原產(chǎn)權(quán)單位委托有資質(zhì)的房地產(chǎn)評

估公司出具。

（五）原產(chǎn)權(quán)單位應(yīng)當(dāng)向職工支付的原購房款可在單位

住房基金專戶中列支，職工貨幣返售已購公有住房支付的房

價款應(yīng)當(dāng)繳至原產(chǎn)權(quán)單位住房基金專戶。

三、本通知自 2023 年 8 月 1 日起實施，有效期 5 年。

廣州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局

2023 年 6 月 12 日

【來源：廣州市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局】

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土地征收問題與案例（三）丨國有土地上房屋征收補償

標準及評估時點

前言

一般情況下，房屋征收周期較長，在這期間，房地產(chǎn)價

格會隨著市場不斷的波動。如何判斷國有土地上房屋征收補

償標準及評估時點，關(guān)系到被征收人的切身利益，如果被征

收人認為其房價上漲了，是否還可以要求重新對房屋進行評

估呢？

筆者認為，一般而言，國有土地上房屋征收補償標準為

被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被

征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格，且國有土地上房屋征收補

償評估時點為房屋征收決定公告之日，用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋價

值評估時點應(yīng)當(dāng)與被征收房屋價值評估時點一致。

中華人民共和國最高人民法院

行政裁定書

案號：（2020）最高法行申 9820 號

再審申請人（一審原告、二審上訴人）馮某

被申請人（一審被告、二審被上訴人）山東省濟南市天

橋區(qū)人民政府

案情概述

再審申請人馮某因訴被申請人山東省濟南市天橋區(qū)人

民政府（以下簡稱天橋區(qū)政府）房屋征收補償決定一案，不

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服山東省高級人民法院（2019）魯行終 2197 號行政判決，

向本院申請再審。本院依法組成合議庭，對本案進行了審查。

現(xiàn)已審查終結(jié)。

馮某請求本院撤銷一、二審行政判決，依法裁定再審或

者提審。主要理由為：

1.原審法院故意回避主要矛盾，對涉案房屋是否屬于被

征收對象沒有進行審查，對爭議焦點視而不見，違反裁判規(guī)

則。

2.根據(jù)再審申請人聘請的有資質(zhì)的測繪機構(gòu)制作的平

面圖，可以認定涉案房屋并未在列舉的征收范圍之內(nèi)。

3.原審在認定雙方當(dāng)事人的證據(jù)材料時存在雙標問題，

此外根據(jù)濟南市城市更新領(lǐng)導(dǎo)小組（棚改項目專題調(diào)度會）

會議紀要，直到 2017 年 7 月 6 日才將涉案小區(qū)納入到征收

范圍的，然而該會議紀要不能代替房屋征收決定。

4.未依法定程序選定評估機構(gòu)、作出分戶報告并予送

達，以 2015 年 10 月 23 日作為評估時點缺乏法律和事實依

據(jù)，并且分戶報告存在遺漏事項、價值偏低，侵害其合法權(quán)

益。

本院認為

本案的爭議焦點系被訴補償決定是否合法。結(jié)合申請再

審理由、原審查明事實以及在卷證據(jù)材料等，分述如下：

（一）關(guān)于是否屬于征收范圍問題。根據(jù)天橋區(qū)政府作

出的濟（天橋）征字[2015]10 號《房屋征收決定》（以下簡

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稱 10 號征收決定）的內(nèi)容，其確定的征收范圍為：

“東至

七一路、西至生產(chǎn)路、南至北園大街、北至濱河南路。其中

包括：柳云小區(qū) 12-19 號樓、邊莊小區(qū) 9 號樓、18 號-21 號

樓、24 號-27 號樓、水園小區(qū) 40、41、46、47、48、49 號

樓、水屯路 62、64、66、68、70、72 號樓、陽光小區(qū) 1-9

號樓、陽光小區(qū) 11-18 號樓、芙蓉小區(qū) 17、18、23、24 號

樓等”。

10 號征收決定的征收范圍采取的是概括描述加不完全

列舉的形式，雖然涉案房屋所在的小區(qū)、樓號并未在上述列

舉的樓號范圍內(nèi)，但屬于“東至七一路、西至生產(chǎn)路、南至

北園大街、北至濱河南路”確定的范圍，可以認定涉案房屋

在 10 號征收決定的征收范圍之內(nèi)。

此外，結(jié)合北湖片區(qū)項目住宅房屋征收調(diào)查表、征收凍

結(jié)通告、補償方案、協(xié)商記錄、征收補償決定等證據(jù)材料來

看，本次征收范圍是明確的。再審申請人馮某主張涉案房屋

未列入征收范圍，沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)。

（二）關(guān)于評估機構(gòu)等程序問題。馮某所有的涉案房屋

位于 10 號征收決定確定的征收范圍之內(nèi)，因在簽約期限內(nèi)

未與房屋征收部門達成補償協(xié)議，天橋區(qū)政府按照補償方

案，以房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)對涉案房屋價值的評估為基礎(chǔ)，

作出被訴補償決定并進行了送達及公告，符合《國有土地上

房屋征收與補償條例》第二十六條的規(guī)定。

關(guān)于評估機構(gòu)的選定程序問題，在生效的（2016）魯 01

行初 161 號行政判決中已經(jīng)作出了認定，天橋區(qū)政府在評估

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機構(gòu)選定方面經(jīng)過了協(xié)商、投票、公告等必要程序，雖然在

協(xié)商選定評估機構(gòu)的公示時間方面不符合《濟南市國有土地

上房屋征收補償房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)選定辦法》第六條的要

求，但天橋區(qū)政府對此作出了合理說明，并且該程序瑕疵未

對馮某的實體權(quán)益造成侵害，未達到需要判決確認違法的程

度。對此問題，在此不再贅述。

而有關(guān)分戶評估報告未依法送達的主張缺乏證據(jù)支持，

與原審查明的事實不符，不能成立。

（三）關(guān)于評估時點等實體問題。

一方面，根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》第十

九條及《國有土地上房屋征收評估辦法》第十條的規(guī)定，被

征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征

收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格，被征收房屋的價值，由具有

相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)按照房屋征收評估辦法評

估確定。

故此，涉案房屋價值的評估時點選定為房屋征收決定公

告之日即 2015 年 10 月 23 日，符合上述規(guī)定。

另一方面，就產(chǎn)權(quán)置換方式而言，本案中被征收房屋與

為再審申請人提供的產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的評估時點均為房屋征

收決定公告之日。根據(jù)被申請人天橋區(qū)政府提供的用于產(chǎn)權(quán)

調(diào)換的同類新建房屋面積超過被征收房屋面積，位于項目改

建地段附近，根據(jù)一般市場經(jīng)濟規(guī)律，被征收房屋價值上漲

的同時，該調(diào)換房屋的價格也在上漲，同類房屋不同時段漲

價的因素對再審申請人的實際補償利益并未造成損害，故被

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訴補償決定雖未在合理期限內(nèi)作出，但并未損害被征收人的

實質(zhì)利益。就貨幣補償方式而言，根據(jù)房屋分戶評估報告和

價格評估說明的記載，評估的價值是按照被征收房屋所處區(qū)

位新建普通商品住宅市場價格，結(jié)合被征收房屋建筑結(jié)構(gòu)、

層次、朝向、成新等因素修正后的征收補償價值。本案評估

機構(gòu)對涉案房屋評估的價值類型和技術(shù)路線，亦未違反相關(guān)

規(guī)定。因涉案房屋系未取得產(chǎn)權(quán)證書的房屋，被訴補償決定

按照濟南市城市更新領(lǐng)導(dǎo)小組作出的會議紀要確定以征收

決定下達之日評估確定房屋補償價格，在扣除辦理房屋所有

權(quán)證需要繳納費用后，按照被征收房屋價格的 95%補償，同

時發(fā)放 10%的貨幣補償獎勵費以及相關(guān)的搬遷費、臨時安置

費等，亦未減損馮某的合法權(quán)益。

此外，天橋區(qū)政府根據(jù)房屋征收評估機構(gòu)評估確定的評

估結(jié)果，按照被征收人認可的實測房屋面積，對被征收房屋

價值作出補償，有關(guān)分戶報告存在漏項的再審理由因缺乏證

據(jù)支持，亦不能成立。

結(jié)果

綜上，馮某的再審申請不符合《中華人民共和國行政訴

訟法》第九十一條規(guī)定的情形。依照《最高人民法院關(guān)于適

用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百一十六條

第二款之規(guī)定，裁定如下：

駁回馮某的再審申請。

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【來源：微信公眾號 廣悅律師事務(wù)所】

房企“爆雷”引發(fā)的典型訴訟及實踐研究

【貸款購房篇·下】

購房者期待權(quán)在司法實踐中的爭議

商品房購房者的權(quán)利保障問題一直是學(xué)術(shù)討論和司法

實踐都頗具探討價值的熱點問題，在《最高人民法院關(guān)于建

設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》出臺之后，工程價款優(yōu)

先受償權(quán)不得對抗符合法律規(guī)定的房屋買受人的司法意見

深入人心，而由于該批復(fù)已經(jīng)在 2020 年被法釋〔2020〕16

號通知所廢止，一度引發(fā)關(guān)于權(quán)利順位的再次討論。但 2021

年 1 月 1 日起施行的《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》延續(xù)部分 2015

年的原有規(guī)定，再次明確購房者物權(quán)期待權(quán)的認定規(guī)則，保

障消費者購房人的法定優(yōu)先權(quán)。[1]

按現(xiàn)有法律規(guī)定，在司法實踐中通常需要先界定消費者

購房人和非消費者購房人，再判斷權(quán)利位階的先后。消費者

購房人有居住利益優(yōu)先保護的價值，而非消費者購房人一般

并不具備該法益價值。[2]根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第 29

條的規(guī)定，消費者購房人的物權(quán)期待權(quán)成立要件有三：第一，

在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；第

二，所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的

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房屋；第三，已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五

十。不過，實踐中千差萬別的個案情形，也使得法院在一定

范圍內(nèi)存在不同意見。

焦點問題 1：非因購房者原因致使購房合同無效是否必

然影響消費者購房人的身份認定及權(quán)利行使？

在《九民紀要》頒行之后，關(guān)于消費者購房人在實踐中

認定標準的爭議日漸減小，按照最高院意見，著重把握居住

需求這一要素的要求下，根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第 29

條，購房者享有優(yōu)先權(quán)的前提是“在人民法院查封之前已簽

訂合法有效的書面買賣合同”，但考慮到該條是針對商品房

買賣的特定情形，且主要體現(xiàn)出保護消費者基本權(quán)利的法政

策傾向，因此，如何處理購房合同無效對消費者購房人權(quán)利

產(chǎn)生的實質(zhì)影響，就成為爭議較大的問題之一。

房屋買賣的實踐中，商品房購房合同除了涉及雙方合意

的自治性外，更多還受政府監(jiān)管的約束，在締約方式、前提

條件等方面均存在嚴格的規(guī)范規(guī)定，一旦出現(xiàn)諸如房地產(chǎn)商

未取得完整審批手續(xù)等情形，即便購房者一方并無其他可歸

責(zé)行為，購房合同也將被認定為無效，此時，消費者購房人

還能否主張優(yōu)先權(quán)，排除法院的強制執(zhí)行？從制度層面而

言，現(xiàn)行法律法規(guī)并未完全承認物權(quán)行為的獨立性，任何物

權(quán)設(shè)立、變動仍需遵循債權(quán)的合意和登記等法定方式，而對

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于物權(quán)期待權(quán)等“準物權(quán)”或有可能“過渡”為物權(quán)的權(quán)利，

是否同樣需受到該類規(guī)范的約束，就存在一定爭議。

相關(guān)法律法規(guī)索引

《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案

件若干問題的規(guī)定》（2020 年修正）第二十九條

《全國法院民商事審判工作會議紀要》 第 125 條

《最高人民法院針對山東省高級人民法院就處置濟南

彩石山莊房屋買賣合同糾紛一案請示的答復(fù)》

裁判觀點：

“簽訂合法有效書面買賣合同”是消費者購

房人的首要條件。合同無效的情況下，購房者不能主張優(yōu)先

受償?shù)臋?quán)利。

在(2020)冀民終 576 號案中，河北高院認為，案涉臻麗

家園項目三期并未取得商品房預(yù)售許可證明等相關(guān)手續(xù)，在

法院指定的期限內(nèi)，雙方對此亦均未提交證明該項目已獲得

商品房預(yù)售許可等相關(guān)證據(jù)，雙方當(dāng)事人之間簽訂的《房屋

定購協(xié)議》無效，不能按照合同當(dāng)事人約定的內(nèi)容發(fā)生法律

效力。《房屋定購協(xié)議》標的物房產(chǎn)仍屬于祥泰公司破產(chǎn)財

產(chǎn)。故，許冀清關(guān)于其為消費購房人以及其享有物權(quán)請求權(quán)、

其債權(quán) 331891 元應(yīng)優(yōu)先于普通債權(quán)受償?shù)恼埱螅环?/p>

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》

第二條規(guī)定的商品房買賣應(yīng)為合法交易的前提條件。因此，

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許冀清不符合以居住為目的的消費者購買房屋的特征，并不

是消費者購房人，其債權(quán)不應(yīng)在破產(chǎn)程序中獲得優(yōu)先保護。

類似案例：以下案例與代表案例裁判觀點相似。

在（2020）桂民終 658 號案中，廣西高院認為彭順麗、

謝九樂與金穗公司簽訂的購房合同，因金穗公司未取得商品

房預(yù)售許可證而導(dǎo)致合同無效，合同無效的主要過錯不在購

房戶。從《最高人民法院針對山東省高級人民法院就處置濟

南彩石山莊房屋買賣合同糾紛一案請示的答復(fù)》等，也可以

看出合同的效力并不影響買受人主張優(yōu)先權(quán)。長城公司廣西

分公司認為因為彭順麗、謝九樂與第三人簽訂的是無效合

同，因此無權(quán)主張優(yōu)先權(quán)于法無據(jù)?；趯彿繎艚y(tǒng)一平等

保護原則出發(fā)，對處于弱勢地位的房屋買受人進行優(yōu)先保護

并不損害該公司的利益，法律亦不應(yīng)將上述房屋買受人生存

權(quán)利排斥。

☆不同裁判觀點：合同無效的過錯不在購房者一方的，

即使合同無效，亦不影響購房者優(yōu)先權(quán)的認定。類似案例：

以下案例與代表案例裁判觀點相似。

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焦點問題 2：購房者與房地產(chǎn)企業(yè)之間簽訂預(yù)售合同、

認購合同等，是否能夠主張已經(jīng)享有物權(quán)期待權(quán)。

由于《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第 29 條的適用客觀上將

引發(fā)權(quán)利順位排序的效果，在認定上趨于嚴格并無可厚非，

其底層邏輯無外乎賦予消費者購房人的“債權(quán)”以“物權(quán)期

待權(quán)”的實質(zhì)，這就要求該類“債權(quán)”在權(quán)利表象上具備一

定條件。由于商品房買賣的實踐中，部分購房者在購買期房

時會經(jīng)過從認購到正式簽約的過程，如果出現(xiàn)只簽訂認購協(xié)

議尚未訂立正式購房合同的情形，多數(shù)裁判意見會認為此時

認購人并不符合已經(jīng)簽訂“買賣合同”的法律要件，其享有

的民事權(quán)利不具有優(yōu)先性。

裁判觀點：房屋認購合同屬于預(yù)約合同，房屋認購主體

并不符合法律規(guī)定的“購房者”

，不能享有足以排除強制執(zhí)

行的期待權(quán)。

在（2021）最高法民申 6440 號案中，最高院認為，購

房者沈紅梅提交了其與金中海公司就案涉房屋簽訂的《認購

協(xié)議書》，并主張該認購書本質(zhì)上就是商品房買賣合同。但

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該認購書僅為預(yù)約合同，并非商品房買賣合同，不符合《執(zhí)

行異議和復(fù)議規(guī)定》第 29 條第 1 項的規(guī)定。就此而言，因

沈紅梅未在人民法院查封案涉房屋前簽訂合法有效的書面

商品房買賣合同，沈紅梅主張其異議符合《執(zhí)行異議和復(fù)議

規(guī)定》第 29 條的規(guī)定，缺乏基本的合同基礎(chǔ)，不能成立。

類似案例：以下案例與代表案例裁判觀點相似

焦點問題 3：

“以房抵債”的債權(quán)人是否可能參照“消

費者購房人”的路徑享有優(yōu)先權(quán)？

以房抵債的情形在房地產(chǎn)企業(yè)債務(wù)處置的過程中并不

鮮見，部分房企的債權(quán)人可能會選擇接受這樣的償債方式。

司法實踐的諸多案例中，法院也基本形成了較為一致的裁判

傾向，即以房抵債的債權(quán)人并非是購買房屋用于居住的“購

房人”，其債權(quán)并不具有優(yōu)先性，也不能排除另案的強制執(zhí)

行。不過，在理論探討層面，某些極端情形里或許可能出現(xiàn)

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以房抵債的債權(quán)人恰好符合司法解釋規(guī)定的要件，但這些債

權(quán)人在簽訂抵債協(xié)議后，是否能必然獲得前述期待權(quán)以主張

優(yōu)先于其他債權(quán)人呢？我們認為，可能需要具體考慮該以房

抵債協(xié)議的性質(zhì)問題，首先甄別個案中的協(xié)議具備代物清

償，或者債之更改等不同屬性，隨后認定協(xié)議簽訂后的法律

效果，在此基礎(chǔ)上，進一步判斷債權(quán)人此時所享有的仍然是

普通債權(quán)或者具有擔(dān)保功能的其他權(quán)利。

當(dāng)然，在既有的公開案例中，極少有法院支持以房抵債

債權(quán)人主張物權(quán)期待權(quán)的生效裁判，主要是因為實踐中絕大

多數(shù)接受抵債的債權(quán)人并不具備將房屋用于居住的基本要

件。除了參照司法解釋“消費者購房人”的路徑外，“以房

抵債”的具體情形與優(yōu)先權(quán)等問題，我們將在本系列最后一

章的【執(zhí)行篇】中重點展開討論。

裁判觀點：以房抵債的債權(quán)人享有的仍然是債權(quán)，并不

屬于司法解釋規(guī)定的“購房者”

，不能對抗已經(jīng)登記的抵押

權(quán)。

在（2021）最高法民終 681 號案中，最高院認為，該案

審理認定不應(yīng)參照適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)

行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第 28 條或 29 條的規(guī)定。

魏廣澤與楚雄公司簽訂《頂房協(xié)議書》，其主要目的是為了

消滅雙方的金錢債務(wù)。魏廣澤不是消費者購房人，因此不能

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參照適用前述司法解釋的第 29 條。同時，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)

是民法上的基本原則，非消費者購房人的權(quán)利不應(yīng)優(yōu)先于抵

押權(quán)。不論是否滿足前述司法解釋第 28 條的要件，魏廣澤

基于《頂房協(xié)議書》對楚雄公司享有的債權(quán)請求權(quán)都不能對

抗趙海川對涉案房屋的抵押權(quán)，不能排除基于抵押權(quán)對涉案

房屋的強制執(zhí)行。

焦點問題 4：非消費者購房人的權(quán)利是否能對抗擔(dān)保

物權(quán)？

依照前述列舉的法律規(guī)定及裁判意見，消費者購房人

的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到法律的特別保護，而非消費者購房人并不

享有這種法定優(yōu)先權(quán)，[3]那么非消費者購房人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)

如何保障？是否一旦被認定為非消費者購房人就絕無可

能享有優(yōu)先權(quán)？該問題的討論可能仍需回到《執(zhí)行異議和

復(fù)議規(guī)定》中第 28 條與第 29 條的關(guān)系上。按照最高院在

理解與適合中的意見，司法解釋這兩條的底層理論都源于

對物權(quán)期待權(quán)的保護，區(qū)別在于第 29 條的適用范圍限于

特定情形中的購房者，而第 28 條的適用并不存在這樣的

法定限制。[4]只不過需要考慮的是，第 28 條只是賦予了

權(quán)利人排除另案債權(quán)人的強制執(zhí)行，但是否具備能夠直接

對抗其他物權(quán)的效力存在不同觀點。[5]

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裁判觀點：符合《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第 28 條規(guī)定

的非消費者購房人的物權(quán)期待權(quán)能對抗擔(dān)保物權(quán)。

在（2020）最高法民申 582 號案中，最高院認為，執(zhí)行

異議之訴案件要解決的是申請執(zhí)行人權(quán)益與案外人權(quán)益的

沖突問題。德州農(nóng)商行對案涉房產(chǎn)享有抵押權(quán)，但蘇本明在

案涉房屋被查封前已經(jīng)簽訂書面購房合同、支付房款并實際

占有使用案涉房屋，對房屋未辦理過戶登記亦不存在過錯，

故一、二審法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行

異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條、第二十八條

的規(guī)定，認定蘇本明對案涉房屋享有足以排除強制執(zhí)行的民

事權(quán)益，并無不妥。

類似案例：以下案例與代表案例裁判觀點相似

☆不同裁判觀點：即使符合《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第

28 條的規(guī)定，非消費者購房人的物權(quán)期待權(quán)也不能對抗已經(jīng)

登記的擔(dān)保物權(quán)。

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在(2021)最高法民再 189 號案中，最高院認為，《執(zhí)行

異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條規(guī)定了一般房屋買受人可以對

抗執(zhí)行的情形，但該類情形并不具有優(yōu)先于抵押權(quán)的生存權(quán)

至上的價值基礎(chǔ)。一般不動產(chǎn)買受人即便符合《執(zhí)行異議和

復(fù)議規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，也不能對抗抵押權(quán)人，其只

能對抗普通債權(quán)人。根據(jù)查明的事實，平安銀行是執(zhí)行標的

物的登記抵押權(quán)人，紅嶺公司是實際抵押權(quán)人，案涉定安縣

他項（2014）第 105 號土地他項權(quán)利證明書、房建定城鎮(zhèn)字

第××號在建工程抵押登記證仍然有效，吳英蓮、鄺必才作

為一般購房人，其取得的不是物權(quán)期待權(quán)，本質(zhì)是債權(quán)，并

不優(yōu)先于抵押權(quán)。故吳英蓮、鄺必才對案涉房屋不享有足以

排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)準許對永秀國際小區(qū)Ａ棟一

層 01 商鋪采取查封、評估、拍賣或變賣等強制執(zhí)行措施。

類似案例：以下案例與代表案例裁判觀點相似

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破產(chǎn)程序中購房者的權(quán)利保障問題

焦點問題 1：房企進入破產(chǎn)程序后，已支付全部房款

或者已實際占有商品房但未完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的房屋

是否屬于破產(chǎn)人的破產(chǎn)財產(chǎn)？

房地產(chǎn)企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，購房者通常會首先考慮

主張房屋的所有權(quán)。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第 38 條的規(guī)定，

部分購房者會主張自己已支付全部房款或者已實際占有

案涉房屋，案涉房屋并非破產(chǎn)人的破產(chǎn)財產(chǎn)，要求行使取

回權(quán)以及管理人配合辦理過戶手續(xù)。

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對于這一問題，實踐中存在一定爭議。如黑龍江高院

民二庭、大慶中院清算與破產(chǎn)審判庭共同撰寫的《破產(chǎn)案

件審理指南》認為，雖然根據(jù)《物權(quán)法》第 9 條規(guī)定，不

動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓以產(chǎn)權(quán)登記為要件，但在購房者已經(jīng)履行

合同全部或主要義務(wù)的情況下，如果出賣方一旦進入破產(chǎn)

程序，即允許其收回房產(chǎn)，將嚴重損害購房者的利益。已

經(jīng)支付全部或部分房款并已向購房者交付的房產(chǎn)，不屬于

破產(chǎn)財產(chǎn)，購房者有權(quán)取回。[6]

最高人民法院民事審判第一庭在其編著的《民事審判

指導(dǎo)與參考》（2018 年第 2 輯 總第 74 輯）中則傾向性

認為，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進入破產(chǎn)程序的，買受人已支付了

全部購房款但未完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的房屋應(yīng)認定為債

務(wù)人財產(chǎn)。[7]

相關(guān)法律法規(guī)索引

《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)

法>若干問題的規(guī)定（二）》第二條

《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)

定》第七十一條

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裁判觀點：不動產(chǎn)權(quán)利變動以登記為生效要件，在房屋

所有權(quán)登記未發(fā)生變更的情況下，房屋當(dāng)屬債務(wù)人的破產(chǎn)財

產(chǎn)。

在(2021)最高法民申 9 號案中，最高院認為，在《物權(quán)

法》頒布實施后，物權(quán)變動的標準應(yīng)以該法規(guī)定為準。根據(jù)

《物權(quán)法》第六條、第九條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)變動采取登記

生效主義，未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)效力。鑒于案涉房屋仍然登

記在盛都公司名下，董延庚主張案涉房屋不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，

其有權(quán)行使取回權(quán)，缺乏充分的法律依據(jù)。此外，根據(jù)《執(zhí)

行異議和復(fù)議規(guī)定》第 28 條規(guī)定，對于《破產(chǎn)案件若干問

題規(guī)定》第七十一條第五項規(guī)定的情形，由于尚未轉(zhuǎn)移占有，

無法對抗執(zhí)行，在權(quán)利尚不足以對抗執(zhí)行的情況下，顯然不

能賦予優(yōu)先權(quán)利從而允許其從破產(chǎn)財產(chǎn)中予以取回。因此，

董延庚依據(jù)《破產(chǎn)案件若干問題規(guī)定》第七十一條第五項規(guī)

定主張案涉房屋不屬于盛都公司破產(chǎn)財產(chǎn)并據(jù)此行使取回

權(quán)，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

☆不同裁判觀點：《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案

件若干問題的規(guī)定》第七十一條仍現(xiàn)行有效，依據(jù)該條規(guī)定，

在購房者全額支付購房款或?qū)嶋H占有案涉房屋的情況下，房

屋不屬于債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)，購房者有權(quán)取回相應(yīng)房屋。

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在（2017）最高法民申 1429 號案中，最高院認為沃凱

宏與東來公司簽訂的《商品房買賣合同》合法有效，且沃凱

宏已支付全部購房款。沃凱宏所購商品房的樓層、房號、面

積均具體明確，與其他房屋相區(qū)別，系特定物?！秾徖砥飘a(chǎn)

案件規(guī)定》第七十一條第五項規(guī)定的“尚未轉(zhuǎn)移占有”，不

僅包括可以轉(zhuǎn)移占有但尚未轉(zhuǎn)移的情形，也應(yīng)包括客觀上不

符合交付條件，尚無法轉(zhuǎn)移占有的情形。故原審法院依據(jù)該

規(guī)定認定涉案商品房不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)并無不當(dāng)。

類似案例：以下案例與代表案例裁判觀點相似。

裁判觀點 2：符合《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條

規(guī)定的債權(quán)人，可以據(jù)此主張案涉房屋的取回權(quán)。

在(2020)最高法民申 3533 號案中，最高院認為 2015 年

8 月 31 日，舟和公司與益力康公司簽訂《廠房租賃合同》，

約定益力康公司將案涉廠房出租給舟和公司，租賃期自 2015

年 9 月 1 日起至 2016 年 8 月 31 日止。從合同的約定看，能

夠印證生效判決確認的案涉廠房已經(jīng)交付給益力康公司的

事實。雙方現(xiàn)已終止租賃關(guān)系，益力康公司已實際占有案涉

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廠房。二審判決結(jié)合舟和公司確認已收到全部購房款并已將

案涉廠房交付益力康公司，案涉廠房至今未能辦理產(chǎn)權(quán)過戶

手續(xù)，非因益力康公司原因所致等事實認定案涉廠房不屬于

舟和公司破產(chǎn)財產(chǎn)，并無不妥。舟和公司關(guān)于附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓

未履行完畢的主張，不足以對抗益力康公司享有案涉廠房物

權(quán)的認定。

類似案例：以下案例與代表案例裁判觀點相似。

焦點問題 2：購房者主張參照擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)優(yōu)先受償時

如何處理？

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第 109 條及相應(yīng)司法解釋，對破產(chǎn)

人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先

受償?shù)臋?quán)利。在破產(chǎn)程序中行使別除權(quán)，需要債權(quán)人因其債

權(quán)設(shè)有物權(quán)擔(dān)?；蛳碛刑貏e優(yōu)先權(quán)，一般情形主要包括抵押

權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)在內(nèi)的擔(dān)保物權(quán)和建設(shè)價款優(yōu)先權(quán)、船舶

優(yōu)先權(quán)、民用航空器優(yōu)先權(quán)等特別優(yōu)先權(quán)。[8]

對于不能行使取回權(quán)或行使取回權(quán)不受支持的購房者

而言，基于別除權(quán)要求對特定房屋優(yōu)先受償是另一種常見的

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路徑。司法實踐中，也有部分法院認為，當(dāng)房企已經(jīng)進入破

產(chǎn)程序，而購房者要求房企交付房屋并協(xié)助辦理房屋過戶

的，可以理解為對特定房屋主張優(yōu)先受償。至于該優(yōu)先權(quán)能

否被認定，則仍需考量具體購房者是否符合“消費者”的認

定，或是否進行了其他擔(dān)保物權(quán)的在先登記。

相關(guān)法律法規(guī)索引

《民法典》第二百二十一條

《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百零九條

《江蘇省高級人民法院民二庭破產(chǎn)案件審理指南（修訂

版）》（蘇高法電(2017] 794 號）

昆明市中級人民法院《房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)案件審理相關(guān)問

題的指引》第八條

裁判觀點 1：如果購房者已經(jīng)進行了預(yù)告登記，依據(jù)預(yù)

告登記的排他效力，購房者可以據(jù)此主張參照擔(dān)保物權(quán)的規(guī)

定優(yōu)先受償

如 (2019)湘民終 870 號案中，湖南高院認為劍成公司

和李小玲簽訂《商品房買賣合同》后，對案涉 15 套房屋辦

理了預(yù)告登記。根據(jù)《物權(quán)法》第二十條有關(guān)“預(yù)告登記后，

未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)

效力”的規(guī)定，案涉 15 套房屋在辦理了預(yù)告登記后，劍成

公司不能將案涉房屋再行出售或者設(shè)置其它權(quán)利，故該預(yù)告

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登記具有排他效力，起到了一定的財產(chǎn)權(quán)利變動的公示作

用?，F(xiàn)劍成公司到期沒有清償債務(wù)，李小玲請求參照法律關(guān)

于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定對案涉房屋處分所得享有優(yōu)先受償權(quán)，可

予以支持。

☆不同裁判觀點：對預(yù)告登記的保護效力不應(yīng)一概而

論，如果房地產(chǎn)企業(yè)進入破產(chǎn)程序時，房屋尚未竣工驗收，

則先前的預(yù)告登記并不具有轉(zhuǎn)為本登記的必然性，因此可以

否定預(yù)告登記的效力。

在威海廣信房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司系列破產(chǎn)糾紛中，

最高院認為，預(yù)告登記系為保全一項請求權(quán)而進行的不動產(chǎn)

登記，其登記內(nèi)容是對物權(quán)的請求權(quán)，能夠排除在后的物權(quán)

變動，故原則上應(yīng)認可其破產(chǎn)保護的效力，但不應(yīng)一概而論。

所涉房屋雖已辦理預(yù)告登記，但廣信公司進入破產(chǎn)重整程序

之時，案涉房屋尚未竣工驗收，也不符合實際交付并辦理產(chǎn)

權(quán)過戶手續(xù)的條件，并無證據(jù)證明案涉經(jīng)預(yù)告登記的房屋已

具備轉(zhuǎn)為本登記的條件。且如果允許交付案涉房產(chǎn)將對整個

破產(chǎn)重整計劃的實施產(chǎn)生重大不利影響，再結(jié)合預(yù)告登記行

為發(fā)生在人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)等因素，原審法

院認定預(yù)告登記所依據(jù)的《商品房買賣合同（預(yù)售）》被解

除后債權(quán)消滅導(dǎo)致預(yù)告登記依法失效，并無不當(dāng)。[9]

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裁判觀點 2：如果購房人是開展投資性購房，不符合司

法解釋認定的“消費者購房人”

，則不能基于別除權(quán)主張對

房屋優(yōu)先受償。

在(2022)豫民申 380 號案中，河南高院認為消費者購房

人購買房屋系用于居住，而居住權(quán)屬于生存權(quán)的范疇，是基

本人權(quán)，基于生存權(quán)之上的考慮，賦予消費者購房人物權(quán)期

待權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)的地位。張中新自稱其購買商品房的用途

是“案涉樓盤離一個貴族學(xué)校很近,手里有閑置現(xiàn)金,無論是

出租或者是轉(zhuǎn)賣都會有盈利”，顯然不是為了居住，對于投

資性購房人不能認定為消費者，故張中新的債權(quán)亦不能認定

為優(yōu)先債權(quán)。

注釋：

[1] 國鵬、韓振文、倪玲玲：《后民法典時代購房人優(yōu)先受償順位規(guī)則研究——從爛

尾樓拍賣處置談起》，載《法律適用》，2021 年第 8 期，第 142-143 頁。

[2] 詳見最高人民法院民事審判第二庭編著：《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與

適用》，人民法院出版社 2019 年版，第 636 頁。

[3] 參照(2020)豫 11 民初 129 號、(2020)豫 11 民初 131 號、(2021)豫民申 5736 號、(2021)

川民終 510 號、(2020)豫 11 民初 128 號等。

[4] 詳見最高人民法院執(zhí)行局編著：《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件

若干問題規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社 2015 年版。

[5] 最高人民法院民事審判第二庭編著：《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適

用》，第 636 頁。

[6] 詳見馬曉瑞等主編：《破產(chǎn)案件審理指南》，人民法院出版社 2018 年版，第 53 頁-54

頁。

[7] 最高人民法院民事審判第一庭編，《民事審判指導(dǎo)與參考》（2018 年第 2 輯 總第 74

輯），人民法院出版社 2018 年版，第 152 頁-160 頁。 【來源：微信公眾號 天同訴訟圈】

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勞動法視角下的銀行薪酬追索 ——爭議解讀與實操

建議

引言

2010 年 2 月 21 日，銀監(jiān)會發(fā)布《商業(yè)銀行穩(wěn)健薪酬監(jiān)

管指引》（下簡稱《指引》），明確要求商業(yè)銀行應(yīng)制定績

效薪酬延期追索扣回規(guī)定，對于相關(guān)員工職責(zé)內(nèi)的風(fēng)險損失

超常暴露，銀行有權(quán)將相應(yīng)期限內(nèi)已發(fā)放的績效薪酬全部追

回并止付未支付部分，銀行制定的相關(guān)規(guī)定也適用于離職人

員。2021 年 1 月 28 日，銀保監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于建立完善銀行

保險機構(gòu)績效薪酬追索扣回機制的指導(dǎo)意見》（下簡稱《指

導(dǎo)意見》），《指導(dǎo)意見》在《指引》等現(xiàn)行規(guī)范的基礎(chǔ)上

明確了何種情況下銀行機構(gòu)可以向相應(yīng)崗位的員工追索扣

回相應(yīng)期限內(nèi)的績效薪酬。基于此，近年來各家銀行開始基

于所建立的績效薪酬追索制度向員工進行“反向追薪”。比

如招商銀行在年報中披露，2022 年執(zhí)行績效薪酬追索扣回的

員工 2876 人，追索扣回績效薪酬總金額 5824 萬元；渤海銀

行亦于年報中披露，2022 年追索扣回 370 人績效薪酬 1760

萬元。

在勞動法視角下，銀行向員工主張薪酬的追索扣回時，

追索行為及所適用的依據(jù)均需符合勞動法律規(guī)范，否則銀行

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在勞動仲裁或司法訴訟中遭遇敗訴的風(fēng)險較大。從筆者檢索

到的案例來看，不少法院認為銀行的追索行為及內(nèi)部績效薪

酬追索制度與勞動法的相關(guān)規(guī)定存在沖突，最終駁回了銀行

的訴求。有鑒于此，本文擬從勞動法視角出發(fā)，對銀行追索

員工績效薪酬的爭議問題及司法實踐趨勢進行解讀，為銀行

有效落實監(jiān)管要求、實現(xiàn)制度目的、防控員工爭議風(fēng)險提供

思路與建議。

一、案由選擇——勞動爭議 or 財產(chǎn)損害賠償糾紛？

若銀行通過司法途徑向員工追索績效薪酬，首先需考慮

的問題便是案由問題，此將影響銀行后續(xù)的訴訟途徑及策

略。根據(jù)《指引》第二條規(guī)定：

“本指引所稱薪酬，是指商

業(yè)銀行為獲得員工提供的服務(wù)和貢獻而給予的報酬及其相

關(guān)支出，包括基本薪酬、績效薪酬、中長期激勵、福利性收

入等項下的貨幣和非現(xiàn)金的各種權(quán)益性支出?！睆脑摱x而

言，銀行向員工追索的績效薪酬應(yīng)屬于員工的勞動報酬。又

根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條：因勞動報酬等發(fā)生的

爭議屬于勞動爭議，適用該法。因此，銀行向員工追索績效

薪酬的，原則上案由應(yīng)為勞動爭議糾紛。進一步而言，根據(jù)

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五條，銀行在向員工起訴前需先

經(jīng)過勞動仲裁程序，若直接起訴的，法院可能以未滿足仲裁

前置程序為由而駁回起訴。

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需說明的是，當(dāng)銀行員工的履職行為不僅違規(guī)，同時還

造成了銀行財產(chǎn)損失的情形下，用人單位追索該員工績效薪

酬的，案件應(yīng)屬于勞動爭議糾紛還是財產(chǎn)損害賠償糾紛？有

觀點認為，勞動者的行為構(gòu)成侵權(quán)，用人單位有權(quán)根據(jù)《民

法典》相關(guān)規(guī)定，直接起訴要求勞動者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，

而無須經(jīng)過勞動仲裁的前置程序。但筆者認為，盡管勞動者

存在侵權(quán)行為，但由于其行為是在履行勞動合同的過程中發(fā)

生的，故仍應(yīng)屬于勞動爭議范疇，用人單位仍應(yīng)遵循勞動仲

裁前置的程序要求。

例如在（2021）魯 01 民終 3724 號判決書中，用人單位

以員工違反單位財務(wù)制度并對單位造成財產(chǎn)損害為由，依據(jù)

《侵權(quán)責(zé)任法》要求該員工承擔(dān)賠償責(zé)任。法院則認為：用

人單位與員工均認可雙方系勞動關(guān)系，雙方訴爭的事實是在

勞動關(guān)系存在、員工履行職務(wù)過程中發(fā)生的，屬于勞動爭議

糾紛，用人單位應(yīng)當(dāng)先依法向勞動爭議仲裁委員會申請仲

裁，其就本案爭議直接向人民法院起訴，違反了勞動爭議仲

裁前置程序的規(guī)定。最終，法院裁定駁回該用人單位的起訴。

二、時效問題——1 年時效期何時起算？

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定，勞動爭議申

請仲裁的時效期間為一年，仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者

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應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算；當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事

人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求救濟權(quán)利的，該時效中斷，

從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。基于以上規(guī)定，銀行

向員工追索績效薪酬的，需考慮一年時效期間是否已屆滿，

如已屆滿且員工以此進行抗辯的，則銀行的訴求將不被支

持。

由于仲裁時效的期間是從銀行知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利

被侵害之日起算，故重點在于如何認定“知道或者應(yīng)當(dāng)知道

權(quán)利被侵害之日”。筆者認為，應(yīng)從客觀及主觀兩個角度來

進行認定：客觀上，員工已在履職過程中出現(xiàn)違反銀行規(guī)章

制度的情形（一般銀行與員工的勞動合同中會約定員工須遵

守銀行規(guī)章制度，員工的履職違規(guī)行為侵害了銀行的合同權(quán)

利）；主觀上，銀行已知曉前述客觀事實或應(yīng)當(dāng)知曉前述客

觀事實的存在。若前述兩條件未同時成就，則勞動仲裁時效

不開始計算。若員工存在履職違規(guī)行為，銀行在知曉后 1 年

內(nèi)未向該員工主張追索績效薪酬的，則銀行的訴請存在被駁

回的風(fēng)險。

例如在（2023）津 02 民終 687 號案中，某銀行于 2017

年 11 月 15 日對其員工鄭某作出《處理決定》，決定免去鄭

某支行行長職務(wù)，同時在“責(zé)任認定部分”明確，鄭某對支

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行疏于管理，支行存量授信業(yè)務(wù)普遍存在貸前調(diào)查不到位、

評估報告虛假、貸后管理未盡職等問題，鄭某作為支行行長

對上述問題負有管理責(zé)任。2021 年 6 月 15 日，銀行作出《績

效追索通知》載明，根據(jù)《關(guān)于給予鄭某開除處分的通報》

及《某銀行績效薪酬延期支付及薪酬追索扣回管理辦法》對

鄭某 2013 年至 2016 年期間已發(fā)放的績效薪酬進行 100%追

索，合計 706668.42 元。鄭某于 2021 年 6 月 30 日收到該通

知。法院認為，銀行已于 2017 年 11 月 15 日知曉鄭某的履

職違規(guī)行為并對鄭某作出免職處理，但后于 2021 年 6 月 30

日才向鄭某送達《績效追索通知》，已超過仲裁時效，故對

銀行的訴訟請求不予支持。

三、據(jù)組織的要點

（一）依據(jù)的規(guī)章制度應(yīng)符合監(jiān)管規(guī)定

《指導(dǎo)意見》第五條至第七條明確了銀行可以向員工追

索扣回績效薪酬的幾類情形，具體如下：

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根據(jù)以上監(jiān)管規(guī)定，銀行可進行績效薪酬追索的對象主

要為高級管理人員和關(guān)鍵崗位人員，可追索的情形主要包括

三大類：1、因過失或未盡審慎管理義務(wù)導(dǎo)致職責(zé)范圍內(nèi)風(fēng)

險超常暴露；2、存在違法、違規(guī)、違紀等情形；3、經(jīng)辦業(yè)

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務(wù)涉及監(jiān)管問題或重大風(fēng)險事件的情形。由于前述監(jiān)管規(guī)定

涉及到勞動者勞動報酬等重要權(quán)益，故銀行在制定績效薪酬

追索制度時，應(yīng)將追索扣回績效薪酬的適用情形限定于前述

監(jiān)管規(guī)定所列舉的幾類情形中，即銀行可在自身的規(guī)章制度

與合同中對追索情形進行細化，但不能任意擴大適用情形的

范圍，否則相關(guān)內(nèi)部規(guī)定與合同條款可能被認定為無效。

例如，在(2016)京 0102 民初 7016 號案中，公司制度中

約定了員工辭職將導(dǎo)致績效薪酬止付，法院認為該等約定因

超出了《保險公司薪酬管理規(guī)范指引（試行）》中規(guī)定的情

形而應(yīng)屬無效。法院的理由是雖然員工曾簽字確認，認可因

個人原因提出辭職解除勞動關(guān)系后公司將不再支付浮動薪

酬，但該約定侵犯了勞動者獲得勞動報酬的權(quán)利，同時中國

保險監(jiān)督管理委員會制定的《保險公司薪酬管理規(guī)范指引

（試行）》中也未規(guī)定因辭職不支付浮動薪酬的內(nèi)容，故公

司制度中中關(guān)于因個人原因辭職就喪失浮動薪酬權(quán)利的約

定應(yīng)屬無效。

（二）依據(jù)的規(guī)章制度應(yīng)經(jīng)過完善的民主程序并公示

從監(jiān)管的角度而言，《指導(dǎo)意見》中關(guān)于績效薪酬追索

的規(guī)定都屬于原則性規(guī)則而非具體標準，該意見亦明確要求

銀保機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定建立并完善績效薪酬追索扣回機制，

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健全勞動合同、薪酬管理、績效考核等管理制度。因此，銀

行仍然需要將以上監(jiān)管規(guī)定內(nèi)化為自身的規(guī)章制度，并最終

依據(jù)所制定的制度規(guī)則向相關(guān)員工進行追索。進一步而言，

銀行制定的績效薪酬追索制度應(yīng)當(dāng)具備合法性，所謂合法性

指的是在內(nèi)容上未超出監(jiān)管規(guī)定的范圍，在程序上應(yīng)按勞動

法要求進行民主討論及公示。

關(guān)于內(nèi)容上的合法性，前文已有討論，此不再贅。關(guān)于

程序上的合法性，根據(jù)《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單

位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、勞動紀律等直接涉

及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工

代表大會或者全體職工討論，相關(guān)規(guī)章制度或決定還應(yīng)當(dāng)進

行公示或者告知勞動者。銀行在制定績效薪酬追索制度時，

應(yīng)符合前述民主和公示程序要求，否則均有可能導(dǎo)致相關(guān)追

索措施不被法院支持。需注意的是，實踐中存在銀行在員工

離職后才制定出相關(guān)績效薪酬追索制度，如無特殊約定，則

銀行的新制度無法適用于已離職員工，銀行根據(jù)新制度向已

離職員工追索績效薪酬的，存在不被法院支持的風(fēng)險。

例如在前述（2023）津 02 民終 687 號案中，銀行便是

在員工離職后制定了新的績效薪酬追索辦法，并據(jù)此向員工

追索績效薪酬。法院則認為在雙方終止勞動關(guān)系后，銀行以

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《某銀行績效薪酬延期支付及薪酬追索扣回管理辦法》通知

對員工進行績效追索，缺乏依據(jù)，對銀行訴求不予支持。

（三）追責(zé)需具有合理性

實踐中，在銀行的績效薪酬追索制度內(nèi)容符合監(jiān)管規(guī)范

且制定程序合法的情況下，法院可能進一步對銀行追責(zé)的合

理性進行審查，審查的重點在于銀行業(yè)務(wù)中發(fā)生的風(fēng)險暴露

事件是否與員工的履職行為有關(guān)或者員工是否存在免責(zé)情

形。比如，員工履職期間出現(xiàn)風(fēng)險暴露事件，銀行能否直接

認定相關(guān)員工需對此風(fēng)險事件負責(zé)？員工的相關(guān)履職行為

已經(jīng)過上級審批, 銀行是否仍能向該員工進行追責(zé)？如銀

行無法證明向員工作出的追責(zé)處分具有合理性，則向員工追

索績效薪酬的訴請亦存在被駁回的風(fēng)險。

例如，在（2019）晉 01 民終 5769 號案中，王某在某銀

行中所負責(zé)的貸款業(yè)務(wù)發(fā)生逾期，王某作為銀行負責(zé)人與債

務(wù)人簽訂了貸款展期協(xié)議書。后某銀行通過訴訟向債務(wù)人追

償剩余借款，經(jīng)民事調(diào)解書確認，銀行對某公司的債務(wù)余額

本金為 7.97 億元。某銀行根據(jù)前述風(fēng)險暴露結(jié)果對王某處

以警告及經(jīng)濟處罰的處分，并向法院訴請王某返還已發(fā)放的

績效獎金 2389128.64 元。法院認為，王某與某銀行依法簽

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訂勞動合同，在公司安排的崗位上履職，發(fā)放貸款業(yè)務(wù)是履

行工作職責(zé)的一部分，公司內(nèi)部對此有相應(yīng)的考核制度，且

該業(yè)務(wù)的辦理程序并非由王某一人能夠?qū)徟瓿?。因此，?/p>

銀行主張王某違規(guī)辦理業(yè)務(wù)的證據(jù)并不充分，對其主張返還

績效獎金 2389128.64 元的訴求不予支持。

在（2019）浙 10 民終 3234 號案中，法院認為：銀行設(shè)

置風(fēng)險金的目的是為了增強員工風(fēng)險責(zé)任意識，在員工履職

不力或不當(dāng)導(dǎo)致信貸風(fēng)險時，以扣罰風(fēng)險金作為懲戒，但本

案員工名下的信貸均經(jīng)過銀行內(nèi)部審批發(fā)放，且銀行未提供

有效證據(jù)證明員工在履職過程中存在故意或重大過失等主

觀過錯，故不能將銀行的正常經(jīng)營風(fēng)險歸責(zé)于員工履職原

因，銀行要求扣罰案涉風(fēng)險保證金的主張，證據(jù)不足，本院

不予支持。

四、對銀行追索扣回績效薪酬風(fēng)險的相關(guān)建議

結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)和相關(guān)司法裁判觀點，本文認為銀行

機構(gòu)需要著重構(gòu)建自身合理、合法且全面的內(nèi)部績效薪酬追

索制度，在對履職違規(guī)的員工進行績效薪酬追索時，應(yīng)盡可

能確保追索行為及相關(guān)依據(jù)的合法性及合理性。另外，建議

銀行在執(zhí)行績效薪酬追索制度的過程中，還應(yīng)注意如下事

項：

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（一）在日常經(jīng)營中，應(yīng)重點監(jiān)測項目風(fēng)險，出現(xiàn)適用

追索扣回情形時，需及時確定所涉人員和績效薪酬的發(fā)放情

況，符合追索情形時應(yīng)及時止付或進行追索扣回。同時，應(yīng)

建立明確的追索程序并確定負責(zé)部門，確保當(dāng)存在追索扣回

情形時能夠及時采取行動。

（二）追索前應(yīng)確保仍在 1 年的追索時效內(nèi)，如發(fā)現(xiàn)追

索期限即將屆滿的，可及時通過發(fā)函等形式中斷追索時效。

（三）在向員工起訴前需先行經(jīng)過勞動仲裁程序，若直

接起訴的，法院可能以未滿足仲裁前置程序為由而駁回起

訴。

（四）對于已離職人員進行績效薪酬追索扣回的，應(yīng)盡

可能以該員工在職期間所適用的規(guī)章制度作為處分及追索

的依據(jù)，將員工離職后制定的規(guī)章制度作為相關(guān)追索依據(jù)

的，追索請求存在被法院駁回的風(fēng)險。

（五）向員工作出追責(zé)處分前，應(yīng)充分核查可以認定該

員工存在履職違規(guī)行為以及銀行據(jù)此產(chǎn)生相關(guān)損失的證明

材料。可核查的材料包括員工經(jīng)辦業(yè)務(wù)過程中的記錄文件、

員工簽署的相關(guān)材料、相關(guān)的民事（刑事）判決書、執(zhí)行裁

定書、司法鑒定書、監(jiān)管部門出具的警示函或處罰文件等。

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如核查后發(fā)現(xiàn)員工不存在履職違規(guī)行為或銀行相關(guān)損失不

可歸責(zé)于該員工的，應(yīng)謹慎向員工作出追責(zé)處分及追索扣回

其績效薪酬，避免不必要的勞動糾紛發(fā)生。

（六）建議在采取績效薪酬追索措施前，應(yīng)與法務(wù)部門

或外部律師團隊密切合作，確保所有程序和操作符合法律及

銀行內(nèi)部制度的要求。

【來源：微信公眾號 廣悅律師事務(wù)所】

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