「房地產(chǎn)與建設(shè)工程領(lǐng)域」

匯業(yè)律師事務(wù)所 編 著

匯業(yè)律師事務(wù)所簡介

匯業(yè)律師事務(wù)所（以下簡稱“匯業(yè)”）是一家全國領(lǐng)先的、以商業(yè)法律服務(wù)見長的綜合性

律師事務(wù)所。近年來匯業(yè)榮獲了眾多獎項和行業(yè)資質(zhì)，被 ALB 評為亞太律所 30 強、中國最大

規(guī)模律所前 15 位；多個業(yè)務(wù)領(lǐng)域榮登 Chambers、ALB、Asialaw、Benchmark、商法、LEGALBAND、

The Legal 500、The American Lawyer 等頂級律所或律師年度榜單。此外，匯業(yè)還獲評為上海市優(yōu)

秀律師事務(wù)所、上海市司法行政系統(tǒng)先進集體、上海市高級人民法院一級破產(chǎn)管理人、浙江省

高級人民法院省外破產(chǎn)案件管理人、專利、商標(biāo)代理資質(zhì)、上海市重點服務(wù)貿(mào)易單位（法律類）

等。

匯業(yè)具有優(yōu)秀的法律與商業(yè)資源整合能力，總部位于上海，并在北京、廣州、深圳、重慶、

蘭州、南京、成都、太原、寧波、武漢、西安、合肥、青島、蘇州、杭州、長沙、浙江自貿(mào)區(qū)、

無錫、常州、大連、連云港、?？?、烏魯木齊、貴陽、南寧、昆明、南通、上海（臨港新片區(qū)）、

長春、南昌、香港、美國亞特蘭大以及洛杉磯共設(shè)立了 34 個辦公機構(gòu)；通過戰(zhàn)略合作在德國的

柏林、科隆、法蘭克福、弗萊堡，法國的巴黎、里昂、波爾多，瑞士的伯爾尼、日內(nèi)瓦、洛桑，

以及荷蘭的鹿特丹設(shè)立了代表機構(gòu)；此外，匯業(yè)在加拿大、比利時、葡萄牙、意大利、瑞典、

澳大利亞、希臘、塞浦路斯和西班牙等國家也擁有戰(zhàn)略合作伙伴，以為全球客戶提供個性化的、

創(chuàng)造性的法律服務(wù)方案為宗旨。匯業(yè)擁有一支來自社會各領(lǐng)域的精英團隊。精細(xì)分工基礎(chǔ)上的

團隊合作，以及嚴(yán)格的質(zhì)量控制，是匯業(yè)每一個成員最重要的執(zhí)業(yè)理念。匯業(yè)成員不僅具有精

深的法律專業(yè)素養(yǎng)，而且具有敏銳的商業(yè)洞察力，能夠為客戶提供創(chuàng)造性的法律服務(wù)。

了解更多匯業(yè)信息，請關(guān)注微信、微博賬號：匯業(yè)法律觀察

或登陸官網(wǎng) www.huiyelaw.com 查詢。

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會

知識產(chǎn)權(quán)是匯業(yè)核心法律服務(wù)領(lǐng)域之一。截至目前，匯業(yè)已經(jīng)建立起涵蓋專利、商標(biāo)、著

作權(quán)、商業(yè)秘密、域名等全領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)團隊。團隊成員包括熟悉中外法律制度和

商業(yè)環(huán)境的專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)律師、專利代理師、商標(biāo)代理人、知識產(chǎn)權(quán)法律顧問等，已經(jīng)在生物

醫(yī)藥、互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、通信、電子、奢侈品、快消、餐飲等行業(yè)為眾多久負(fù)盛名的品牌提供

了超過十年的法律服務(wù)，獲得了客戶的高度評價，并且所代理的案件多次被最高人民法院評選

為知識產(chǎn)權(quán)典型案例。近年的典型案例包括：代理 VMI 荷蘭公司與薩馳智能裝備股份有限公司、

薩馳機械工程（上海）有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案件，入選最高人民法院發(fā)布的 2021 年度

中國法院 50 件典型知識產(chǎn)權(quán)案例，同時入選 2021 年江蘇法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護十大典型案例；

代理珠海仟游科技有限公司、珠海鵬游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與深圳策略一二三網(wǎng)絡(luò)有限公司、上

海南湃網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、徐昊、肖鑫侵害技術(shù)秘密糾紛案，入選最高人民法院發(fā)布的 2020 年

度中國法院 50 件典型知識產(chǎn)權(quán)案例；代理的普拉達（Prada）訴陜西東方源商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)

競爭糾紛案，入選最高人民法院年度典型案例。

匯業(yè)知識產(chǎn)權(quán)團隊法律服務(wù)內(nèi)容主要分為四大板塊，分別為知識產(chǎn)權(quán)爭議解決，包括專利、

商標(biāo)、著作權(quán)、域名等侵權(quán)調(diào)查、行政投訴以及訴訟；知識產(chǎn)權(quán)代理，包括專利代理（專利檢

索、申請、復(fù)審等）、商標(biāo)代理（商標(biāo)查詢、申請、續(xù)展、異議、撤三等）、著作權(quán)登記、域

名及網(wǎng)址代理；知識產(chǎn)權(quán)分析運營，包括知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險評估及預(yù)警、知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)交易、許可

等；知識產(chǎn)權(quán)綜合管理，包括知識產(chǎn)權(quán)合規(guī)管理、法律培訓(xùn)、戰(zhàn)略規(guī)劃以及體系建設(shè)等。除上

述傳統(tǒng)業(yè)務(wù)外，匯業(yè)還依托知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會和金融專業(yè)委員會的深度融合，為高科技企業(yè)

提供融資、科創(chuàng)板 IPO 上市中的知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)以及知識產(chǎn)權(quán)保險法律服務(wù)等。

前 言

匯業(yè)律師事務(wù)所為踐行國家相關(guān)機構(gòu)及上海市有關(guān)部門關(guān)于公益法律服務(wù)的意見和要求，

引導(dǎo)律師自覺履行社會責(zé)任，積極響應(yīng)律師參與公益性法律服務(wù)的相關(guān)政策，鼓勵并組織全所

律師以實際行動參與公益法律服務(wù)。本所以各個專（行）委會為平臺，現(xiàn)編制系列《匯律愛法

公益手冊》，繼續(xù)促進本所在社會層面的公益法治宣傳活動能夠保質(zhì)、有序開展。

本次對外宣發(fā)的《匯律愛法公益手冊》（知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域）系知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會組織，由

操志斌、龔玲、高婭、黃琮團隊、韓燕霞、金煒霞、蔣文健、林曉靜、劉思玉、李楠、米雪婧、

蘇甄梁吳團隊、吳展、王函、王璐、王則周、楊士維、趙晉、朱丹寧、周靖等律師參與撰寫，

由朱丹寧、王函、王則周律師負(fù)責(zé)整理、匯總、校對，最終由匯業(yè)律師事務(wù)所負(fù)責(zé)編輯、宣發(fā)。

公益手冊的內(nèi)容涉及“專利”“商標(biāo)”“著作權(quán)”“不正當(dāng)競爭”“知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護”五大

板塊，均是對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中普遍出現(xiàn)的問題進行普法式問答，便于非法律專業(yè)人士的理解和

應(yīng)用，以最大限度的服務(wù)于公益法治宣傳活動的普法主旨。

本公益手冊所涉及內(nèi)容不代表匯業(yè)律師事務(wù)所對任何相關(guān)問題的法律意見。如您需進一步

的交流或幫助，歡迎聯(lián)系匯業(yè)。

匯業(yè)律師始終以強烈的社會責(zé)任感為榮，將深耕于各個專業(yè)領(lǐng)域的寶貴經(jīng)驗與專業(yè)知識，

服務(wù)于經(jīng)濟社會的同時，力求創(chuàng)造更大的社會價值，更好滿足人民群眾日益增長的法律服務(wù)需

求，為國家公益法律事業(yè)貢獻力量。

1

目 錄

Q1：什么是專利？我國法律規(guī)定了哪幾種類型的專利？......................................................................1

Q2：我國專利的保護期限是多久？........................................................................................................... 1

Q3：誰是專利的發(fā)明人或設(shè)計人？........................................................................................................... 2

Q4：申請專利需要提交哪些材料？........................................................................................................... 2

Q5：什么是 PCT 申請？............................................................................................................................... 2

Q6：申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在哪些情形不喪失新穎性？..........................................................................3

Q7：什么是技術(shù)交底書？專利申請的技術(shù)交底書包括哪些內(nèi)容？..................................................... 3

Q8：為什么我只交了一份技術(shù)交底書專利代理師卻說我需要遞交兩份專利申請？........................3

Q9：什么是專利的職務(wù)發(fā)明？....................................................................................................................4

Q10：職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利如何確定？.................................................................................... 4

Q11：職務(wù)發(fā)明人有何權(quán)利？......................................................................................................................4

Q12：職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的獎金和報酬數(shù)額規(guī)定.............................................................................................5

Q13：什么是專利“單一性”？一件專利申請中能包含幾項發(fā)明創(chuàng)造？...........................................5

Q14：同樣的發(fā)明創(chuàng)造能否既申請實用新型專利又申請發(fā)明專利？................................................... 5

Q15：一件產(chǎn)品只能申請一件專利嗎？..................................................................................................... 6

Q16：專利申請?zhí)峤缓笊暾埲耸欠窨梢灾鲃犹岢鲂薷模?.......................................................................6

Q17：為了獲得授權(quán)，對技術(shù)方案的公開應(yīng)該到什么程度？................................................................7

Q18：如何用 DAS 碼進行優(yōu)先權(quán)文件副本的遞交？...............................................................................7

Q19：只有完全原創(chuàng)的技術(shù)方案才能申請專利嗎？................................................................................ 7

2

Q20：專利申請被駁回了如何救濟？......................................................................................................... 8

Q21：如何申請專利無效？專利無效的法律后果是什么？....................................................................8

Q22：未授權(quán)的專利申請是否可以在產(chǎn)品標(biāo)注？.................................................................................... 8

Q23：企業(yè)新產(chǎn)品進入?yún)⒄箛?，該采取什么方式進行知識產(chǎn)權(quán)保護？...............................................9

Q24：公司目前在開發(fā)一個新產(chǎn)品，研發(fā)人員也在研究相關(guān)的技術(shù)資料，但苦于創(chuàng)新思路有限，

新產(chǎn)品的研發(fā)進展很慢，是否有好的辦法能加速創(chuàng)新？...................................................................... 9

Q25：公司產(chǎn)品涉及電子商務(wù)平臺開發(fā)，我們希望對我們的商業(yè)模式進行保護，請問可以進行專

利保護嗎？......................................................................................................................................................9

Q26：發(fā)現(xiàn)別人侵犯專利權(quán)，可以采取什么對策？.............................................................................. 10

Q27：企業(yè)在研發(fā)時如何避免侵犯他人的專利權(quán)？.............................................................................. 10

Q28：專利與商業(yè)秘密存在哪些差異？...................................................................................................11

Q29：什么是請求確認(rèn)不侵權(quán)訴訟？....................................................................................................... 11

Q30：什么是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的懲罰性賠償？...........................................................................................11

Q31：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的懲罰性賠償?shù)倪m用條件是什么？......................................................................12

Q32：商標(biāo)的基本概念是什么？............................................................................................................... 13

Q33：我的商標(biāo)和我的品牌有什么區(qū)別？...............................................................................................13

Q34：要把自己賣的產(chǎn)品或提供的服務(wù)與別人的產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)別開，哪些標(biāo)志可以做商標(biāo)？... 13

Q35：氣味可以申請作為商標(biāo)嗎?............................................................................................................. 14

Q36：注冊一個商標(biāo)可以在所有商品上得到保護嗎？..........................................................................14

Q37：自然人可以成為商標(biāo)申請人嗎？...................................................................................................14

3

Q38：我國注冊商標(biāo)的使用年限是多少年？到期后如何續(xù)展？......................................................... 14

Q39：假設(shè)外國企業(yè)或個人想要在中國注冊商標(biāo)，該怎么辦？......................................................... 15

Q40：如何到境外申請注冊商標(biāo)？........................................................................................................... 15

Q41：什么是商標(biāo)注冊的申請在先原則？...............................................................................................15

Q42：如果要申請以公司名稱為商標(biāo)的話，發(fā)現(xiàn)已有公司申請，那么該如何解決呢？................15

Q43：商標(biāo)使用人在先使用但是沒有注冊商標(biāo)，被后來者搶注了商標(biāo)，在先使用人如何保護自己

的權(quán)益？........................................................................................................................................................16

Q44：商標(biāo)注冊被駁回后有哪些救濟方法？...........................................................................................16

Q45：我申請的商標(biāo)已經(jīng)初審公告了，是否就可以作為注冊商標(biāo)使用了？.................................... 17

Q46：我公司為了防止品牌被山寨，在我公司主要經(jīng)營的商品和服務(wù)范圍之外的其他類別里注冊

的若干相同或近似商標(biāo)（“防御商標(biāo)”），長期不使用，是否存在因為連續(xù)三年不使用被撤銷的

風(fēng)險？............................................................................................................................................................17

Q47：什么是注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用被撤銷？.................................................................................. 17

Q48：哪些情況下注冊商標(biāo)會被宣告無效？...........................................................................................18

Q49：商標(biāo)無效和商標(biāo)被撤銷在法律后果上有什么區(qū)別？..................................................................18

Q50：我要將公司的商標(biāo)許可給經(jīng)銷商使用，應(yīng)該如何操作？......................................................... 18

Q51：注冊商標(biāo)使用許可有哪幾種形式？...............................................................................................19

Q52：商標(biāo)使用許可合同至少應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容？.............................................................................. 19

Q53：假設(shè)商標(biāo)使用許可合同未經(jīng)備案，該合同的效力如何？......................................................... 19

Q54：公司申請的商標(biāo)獲得注冊后，有設(shè)計師朋友重新給美化了顏色搭配，我可以把包裝上的商

標(biāo)替換掉嗎？............................................................................................................................................... 20

4

Q55：有人起訴我的公司字號侵犯他的注冊商標(biāo)，我能否以公司字號是經(jīng)工商部門合法登記的為

由進行抗辯？............................................................................................................................................... 20

Q56：商標(biāo)的顯著性有可能喪失嗎？....................................................................................................... 20

Q57：如何規(guī)范使用注冊商標(biāo)？............................................................................................................... 21

Q58：TM 標(biāo)與?標(biāo)有什么區(qū)別？..............................................................................................................21

Q59：所有商品或服務(wù)都必須由注冊商標(biāo)保護嗎？.............................................................................. 21

Q60：我的商標(biāo)和我的商品裝潢有什么區(qū)別？...................................................................................... 22

Q61：平行進口商品會侵權(quán)嗎？............................................................................................................... 22

Q62：我公司的品牌在國內(nèi)已經(jīng)獲得注冊，相關(guān)產(chǎn)品銷往境外有何法律風(fēng)險？............................ 22

Q63：什么是法律意義上的作品？........................................................................................................... 24

Q64：原創(chuàng)作品未發(fā)表，有著作權(quán)嗎？...................................................................................................24

Q65：我國著作權(quán)的保護期限是多久？如何計算？.............................................................................. 24

Q66：作品何時開始在我國享有著作權(quán)？...............................................................................................25

Q67：可申請登記的作品有哪些？........................................................................................................... 25

Q68：我是作品的作者，保存了底稿，還需要向國家權(quán)力機關(guān)登記嗎？.........................................25

Q69：兩個或兩個以上主體合作開發(fā)的計算機軟件，其著作權(quán)的歸屬和收益如何分配？........... 26

Q70：我是時尚設(shè)計師，我的時尚設(shè)計成果構(gòu)成何種著作權(quán)作品？.................................................26

Q71：我公司委托創(chuàng)作作品的著作權(quán)歸屬于誰？.................................................................................. 26

Q72：KTV、酒店未經(jīng)許可使用背景音樂是否構(gòu)成侵權(quán)？.................................................................. 27

5

Q73：我公司出口一批貨物中，所使用商標(biāo)已獲商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)，具有合法手續(xù)，但被海關(guān)查獲

貨物中所使用的一個圖案涉嫌侵犯他人著作權(quán)，請問如查實的話，我公司會被如何處罰？......27

Q74：我公司出口一批貨物時，印上了 2018 FIFA WORLD CUP OFFICIAL EMBLEM 的字眼，現(xiàn)被

海關(guān)查獲，請問會被如何處罰？..............................................................................................................27

Q75：員工在辦公電腦上自行安裝盜版軟件，公司是否需要承擔(dān)責(zé)任？.........................................28

Q76：自制冰墩墩蛋糕構(gòu)成侵權(quán)嗎？....................................................................................................... 28

Q77：藝人的雜志封面照受《著作權(quán)法》保護嗎？.............................................................................. 28

Q78：使用創(chuàng)意字體制作海報構(gòu)成侵權(quán)嗎？...........................................................................................29

Q79：我發(fā)現(xiàn)很多人制作的短視頻都會聲明“如有雷同，純屬巧合”，這樣的聲明是否有效？29

Q80：我從畫廊買了一位知名設(shè)計師的插畫，我是否可以印在我生產(chǎn)的服裝上去銷售呢？....... 29

Q81：什么是侵犯著作權(quán)罪？....................................................................................................................30

Q82：我公司在微信公眾號上使用了一張網(wǎng)絡(luò)圖片，收到了自稱該圖片“權(quán)利人”發(fā)來的律師函，

主張我公司侵犯其著作權(quán)，我公司并無侵權(quán)惡意并且立馬刪除了配圖，我公司還需要按照對方律

師函要求賠償嗎？.......................................................................................................................................30

Q83：我給喜歡的文學(xué)作品寫了同人文，發(fā)布在了小眾網(wǎng)絡(luò)平臺上“圈地自萌”，是否會侵犯原

作的著作權(quán)？............................................................................................................................................... 31

Q84：什么是“不正當(dāng)競爭行為”？....................................................................................................... 32

Q85：什么是“商業(yè)秘密”？....................................................................................................................32

Q86：客戶信息能否作為商業(yè)秘密予以保護？...................................................................................... 32

Q87：只有最終的技術(shù)成果才能構(gòu)成商業(yè)秘密嗎？.............................................................................. 33

Q88：根據(jù)我國相關(guān)法律，哪些行為屬于侵犯商業(yè)秘密的行為？..................................................... 33

6

Q89：對于涉及不正當(dāng)競爭的行為，監(jiān)督檢查部門調(diào)查可以采取哪些調(diào)查的措施？....................33

Q90：什么是“商業(yè)秘密反向工程”？...................................................................................................34

Q91：侵犯商業(yè)秘密應(yīng)由哪個部門查處？...............................................................................................34

Q92：如何確定侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償范圍？..........................................................................34

Q93：假設(shè)經(jīng)營者欲進行有獎銷售的推廣活動，應(yīng)符合哪些要求？.................................................35

Q94：什么是知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護？........................................................................................................... 36

Q95：哪些知識產(chǎn)權(quán)可以向海關(guān)總署申請備案保護？..........................................................................36

Q96：我公司出口一批貨物被海關(guān)查獲涉嫌侵犯他人專利權(quán)，請問如查實會如何處罰？........... 36

Q97：我是一名中國大陸公民，去香港旅游時受人之托幫忙帶了一批貨，現(xiàn)因該批貨物涉嫌侵權(quán)

被中國內(nèi)地海關(guān)查獲，會受到何種處罰？............................................................................................. 37

Q98：我公司系一家以出口體育用品為主的貼牌加工企業(yè)，因工作人員疏忽，有一批出口貨物未

獲得商標(biāo)授權(quán)即向海關(guān)申報，現(xiàn)被海關(guān)查獲，請問應(yīng)當(dāng)受到何種處罰？....................................... 37

Q99：我公司是一家服裝用品有限公司，出口的一批服裝上應(yīng)客戶要求印有美國棒球職業(yè)橄欖球

大聯(lián)盟 NFL 的標(biāo)識，現(xiàn)被海關(guān)查獲涉嫌侵權(quán)，請問會否被處罰？...................................................38

Q100：我公司是一家外貿(mào)公司，工作過程中，因工作人員疏忽，向客戶出口了一批印有奧運會

五環(huán)標(biāo)志的貨物，現(xiàn)被海關(guān)查獲，請問會受到何種處罰？................................................................ 38

1

Q1：什么是專利？我國法律規(guī)定了哪幾種類型的專利？

A：專利是專利權(quán)的簡稱，它是國家按專利法授予申請人在一定時間內(nèi)對其發(fā)明創(chuàng)造成果

所享有的獨占、使用和處分的權(quán)利。它是一種財產(chǎn)權(quán)，具有獨占性、時間性和地域性三大

特征。

我國法律明文規(guī)定的專利有發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。

發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。

實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。

外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的

結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。

發(fā)明專利權(quán)的保護期限為二十年，實用新型專利權(quán)的保護期限為十年，外觀設(shè)計專利權(quán)的

保護期限為十五年，均自申請日起計算。

Q2：我國專利的保護期限是多久？

A：發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實用新型專利權(quán)的期限為十年，外觀設(shè)計專利權(quán)的期限

為十五年，均自申請日起計算。自發(fā)明專利申請日起滿四年，且自實質(zhì)審查請求之日起滿

三年后授予發(fā)明專利權(quán)的，國務(wù)院專利行政部門應(yīng)專利權(quán)人的請求，就發(fā)明專利在授權(quán)過

程中的不合理延遲給予專利權(quán)期限補償，但由申請人引起的不合理延遲除外。

為補償新藥上市審評審批占用的時間，對在中國獲得上市許可的新藥相關(guān)發(fā)明專利，國務(wù)

院專利行政部門應(yīng)專利權(quán)人的請求給予專利權(quán)期限補償。補償期限不超過五年，新藥批準(zhǔn)

上市后總有效專利權(quán)期限不超過十四年。

1 專 利

2

Q3：誰是專利的發(fā)明人或設(shè)計人？

A：專利法所稱發(fā)明人或者設(shè)計人，是指對發(fā)明創(chuàng)造的實質(zhì)性特點作出創(chuàng)造性貢獻的人。

在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中，只負(fù)責(zé)組織工作的人、為物質(zhì)技術(shù)條件的利用提供方便的人或者

從事其他輔助工作的人，不是發(fā)明人或者設(shè)計人。

Q4：申請專利需要提交哪些材料？

A：申請發(fā)明或者實用新型專利的，應(yīng)當(dāng)提交請求書、說明書及其摘要和權(quán)利要求書、說

明書附圖等文件。

請求書應(yīng)當(dāng)寫明發(fā)明或者實用新型的名稱，發(fā)明人的姓名，申請人姓名或者名稱、地址，

以及其他事項。

說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠

實現(xiàn)為準(zhǔn)；必要的時候，應(yīng)當(dāng)有附圖。摘要應(yīng)當(dāng)簡要說明發(fā)明或者實用新型的技術(shù)要點。

權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)以說明書為依據(jù)，清楚、簡要地限定要求專利保護的范圍。

申請外觀設(shè)計專利的，應(yīng)當(dāng)提交請求書、該外觀設(shè)計的圖片或者照片以及對該外觀設(shè)計的

簡要說明等文件。

Q5：什么是 PCT 申請？

A：PCT 為 Patent Cooperation Treaty（專利合作協(xié)定）的簡寫，是專利領(lǐng)域的一項國際合

作條約。PCT 不對“國際專利授權(quán)”，授予專利權(quán)的任務(wù)和責(zé)任仍然只能由尋求專利保護

的各個國家的專利局或行使其職權(quán)的機構(gòu)掌握。

通過該條約，申請人只要提交一件“國際”專利申請，即可在為數(shù)眾多的國家中的每一個

國家同時要求對發(fā)明進行專利保護。此種申請可由凡屬締約國國民或居民的任何人提交。

一般可以向申請人作為國民或居民的締約國的國家專利局提出申請，但申請人也可以選擇

向位于日內(nèi)瓦的 WIPO 國際局提出申請。

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Q6：申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在哪些情形不喪失新穎性？

A：申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

（一）在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，為公共利益目的首次公開的；

（二）在中國政府主辦或者承認(rèn)的國際展覽會上首次展出的；

（三）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的；

（四）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。

中國政府承認(rèn)的國際展覽會，是指國際展覽會公約規(guī)定的在國際展覽局注冊或者由其認(rèn)可

的國際展覽會。所稱學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議，是指國務(wù)院有關(guān)主管部門或者全國性學(xué)術(shù)團

體組織召開的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議。

Q7：什么是技術(shù)交底書？專利申請的技術(shù)交底書包括哪些內(nèi)容？

A：專利申請技術(shù)交底書是發(fā)明人將自已需要申請專利的發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容以書面形式提交給

專利代理機構(gòu)的參考文件，是為了讓專利代理師理解、掌握發(fā)明人發(fā)明創(chuàng)造的特點，提高

專利申請文件撰寫的質(zhì)量和效率。需要申請人提供的技術(shù)交底書主要是發(fā)明創(chuàng)造的相關(guān)內(nèi)

容，這些內(nèi)容是專利申請文件撰寫時所必不可少的。

專利申請技術(shù)交底書的內(nèi)容應(yīng)該包括：

1. 主題名稱；2. 技術(shù)領(lǐng)域；3. 背景技術(shù)；4. 發(fā)明目的；5. 技術(shù)方案；6. 有益效果；7. 說明書附圖；8. 附圖說明；9. 具體實施方式。

Q8：為什么我只交了一份技術(shù)交底書專利代理師卻說我需要遞交兩份專利申請？

A：這是因為《專利法》第 31 條第 1 款有關(guān)于單一性的規(guī)定。簡單地說，發(fā)明應(yīng)該一件一

申請，但屬于同一個總的發(fā)明構(gòu)思的多個發(fā)明可以作為一件提出申請。在這里，發(fā)明的件

數(shù)是按照發(fā)明的創(chuàng)新點進行計算的。企業(yè)在研發(fā)的時候，往往是以產(chǎn)品為核心的，會涉及

一個技術(shù)領(lǐng)域的多個技術(shù)問題，甚至涉及多個技術(shù)領(lǐng)域。每解決一個技術(shù)問題，都會形成

一個技術(shù)方案，產(chǎn)生一個乃至多個創(chuàng)新點。我們的專利代理師會根據(jù)創(chuàng)新點從技術(shù)方案中

4

提取特定技術(shù)特征，并比對該產(chǎn)品的多個技術(shù)方案是否具有相同或相應(yīng)的特定技術(shù)特征，

從而判斷其是否屬于一個總的發(fā)明構(gòu)思，是否能夠作為一件申請?zhí)岢?；若不能，又需要?/p>

成幾件申請?zhí)岢觥?/p>

Q9：什么是專利的職務(wù)發(fā)明？

A：執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)

明創(chuàng)造。

執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：

（一）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；

（二）履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造；

（三）退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后 1 年內(nèi)作出的，與其原單位承擔(dān)的

本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。

Q10：職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利如何確定？

A：一、執(zhí)行本單位的任務(wù)所產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造，該職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利歸屬于單

位；二、主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)造，適用約定優(yōu)先原則，有約定

從約定。如無約定，該職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于單位。

Q11：職務(wù)發(fā)明人有何權(quán)利？

A：a.署名權(quán)。發(fā)明人或者設(shè)計人有權(quán)在專利文件中寫明自己是發(fā)明人或者設(shè)計人；b. 獲

得獎酬權(quán)。被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計人給予獎勵；發(fā)明

創(chuàng)造專利實施后，根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟效益，對發(fā)明人或者設(shè)計人給予合

理的報酬。國家鼓勵被授予專利權(quán)的單位實行產(chǎn)權(quán)激勵，采取股權(quán)、期權(quán)、分紅等方式，

使發(fā)明人或者設(shè)計人合理分享創(chuàng)新收益。c. 共同所有權(quán)和長期使用權(quán)（試點）。根據(jù)《賦

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予科研人員職務(wù)科技成果所有權(quán)或長期使用權(quán)試點實施方案》，被選擇的 40 家高等院校

和科研機構(gòu)的職務(wù)發(fā)明人，可以獲得職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的共同所有權(quán)和長期使用權(quán)。

Q12：職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的獎金和報酬數(shù)額規(guī)定

A：有約定從約定，沒有約定，被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)自專利權(quán)公告之日起 3 個月內(nèi)發(fā)

給發(fā)明人或者設(shè)計人獎金。一項發(fā)明專利的獎金最低不少于 3000 元；一項實用新型專利

或者外觀設(shè)計專利的獎金最低不少于 1000 元。在專利權(quán)有效期限內(nèi)，實施發(fā)明創(chuàng)造專利

后，每年應(yīng)當(dāng)從實施該項發(fā)明或者實用新型專利的營業(yè)利潤中提取不低于 2%或者從實施

該項外觀設(shè)計專利的營業(yè)利潤中提取不低于 0.2%，作為報酬給予發(fā)明人或者設(shè)計人，或者

參照上述比例，給予發(fā)明人或者設(shè)計人一次性報酬；被授予專利權(quán)的單位許可其他單位或

者個人實施其專利的，應(yīng)當(dāng)從收取的使用費中提取不低于 10%，作為報酬給予發(fā)明人或者

設(shè)計人。

Q13：什么是專利“單一性”？一件專利申請中能包含幾項發(fā)明創(chuàng)造？

A：專利申請的“單一性”原則，即一件專利申請只能涉及一項發(fā)明創(chuàng)造，或者幾項相互

關(guān)聯(lián)并能形成一個總的發(fā)明構(gòu)思的一組發(fā)明創(chuàng)造。

一件發(fā)明或者實用新型專利申請應(yīng)當(dāng)限于一項發(fā)明或者實用新型。屬于一個總的發(fā)明構(gòu)思

的兩項以上的發(fā)明或者實用新型，可以作為一件申請?zhí)岢?，?yīng)當(dāng)在技術(shù)上相互關(guān)聯(lián)，包含

一個或者多個相同或者相應(yīng)的特定技術(shù)特征，其中特定技術(shù)特征是指每一項發(fā)明或者實用

新型作為整體，對現(xiàn)有技術(shù)作出貢獻的技術(shù)特征。

一件外觀設(shè)計專利申請應(yīng)當(dāng)限于一項外觀設(shè)計。同一產(chǎn)品兩項以上的相似外觀設(shè)計，或者

用于同一類別并且成套出售或者使用的產(chǎn)品的兩項以上外觀設(shè)計，可以作為一件申請?zhí)岢觥?/p>

Q14：同樣的發(fā)明創(chuàng)造能否既申請實用新型專利又申請發(fā)明專利？

A：同樣的發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)。但是，同一申請人同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申

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請實用新型專利又申請發(fā)明專利，先獲得的實用新型專利權(quán)尚未終止，且申請人聲明放棄

該實用新型專利權(quán)的，可以授予發(fā)明專利權(quán)。

申請人應(yīng)當(dāng)在申請時分別說明對同樣的發(fā)明創(chuàng)造已申請了另一專利；未作說明的，同樣的

發(fā)明創(chuàng)造只能授予一項專利權(quán)。

Q15：一件產(chǎn)品只能申請一件專利嗎？

A：不是。

一件產(chǎn)品，作為整體可以申請發(fā)明專利和實用新型專利，同時，其應(yīng)用方式也可以申請發(fā)

明專利，而產(chǎn)品的外觀，只要與眾不同，即可申請外觀設(shè)計專利。

一件產(chǎn)品都由各個不同功能的系統(tǒng)、組件組合而成，那么，每個系統(tǒng)、每個組件，只要與

眾不同且有相應(yīng)的功能，一般都能申請專利，而每個系統(tǒng)、每個組件中的各個不同技術(shù)功

能部分，又是可以申請專利的。如此細(xì)分，顯然，一件產(chǎn)品能夠獲得多項專利的保護，甚

至，對于一件較為復(fù)雜的產(chǎn)品，通過上千項專利進行保護，也不是不可能的。

Q16：專利申請?zhí)峤缓笊暾埲耸欠窨梢灾鲃犹岢鲂薷模?/p>

A：專利申請?zhí)峤缓笊暾埲丝梢灾鲃犹岢鲂薷?，但是有時間及修改范圍要求。1、發(fā)明專利

申請人在提出實質(zhì)審查請求時以及在收到國務(wù)院專利行政部門發(fā)出的發(fā)明專利申請進入

實質(zhì)審查階段通知書之日起的 3 個月內(nèi)，可以對發(fā)明專利申請主動提出修改。2、實用新

型或者外觀設(shè)計專利申請人自申請日起 2 個月內(nèi)，可以對實用新型或者外觀設(shè)計專利申請

主動提出修改。需要注意的是，超過上述時間點后，申請人還可以根據(jù)審查部門發(fā)出的審

查意見進行修改。但是無論是哪種修改，對發(fā)明和實用新型專利申請文件的修改不得超出

原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，對外觀設(shè)計專利申請文件的修改不得超出原圖片或照

片表示的范圍。

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Q17：為了獲得授權(quán)，對技術(shù)方案的公開應(yīng)該到什么程度？

A：《專利法》第 26 條第三款規(guī)定：說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說

明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)為準(zhǔn)?！秾＠麑彶橹改?2010》進一步指出，所屬

技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員按照說明書記載的內(nèi)容，就

能夠?qū)崿F(xiàn)該實用新型的技術(shù)方案，解決其技術(shù)問題，并且產(chǎn)生預(yù)期的技術(shù)效果。由此可見，

《專利法》對公開程度的要求是很高的。這是因為，專利制度本身就是“以公開換保護”

的“契約”。只有當(dāng)申請人確實對社會的技術(shù)進步作出了貢獻，才有資格換取專利權(quán)，受

到專利制度的保護。這里的貢獻主要有兩點，一個是要具有創(chuàng)造性，另一點是要將自己的

創(chuàng)造予以公開。這里我們強調(diào)的是“公開”，公開一定要充分。

Q18：如何用 DAS 碼進行優(yōu)先權(quán)文件副本的遞交？

A：在 PCT 申請或海外申請時，若同時要求優(yōu)先權(quán)，需要提供優(yōu)先權(quán)文件副本。DAS（Digital

Access Service）是指優(yōu)先權(quán)申請文件數(shù)字接入服務(wù),通過 DAS 碼獲取電子的優(yōu)先權(quán)證明文

件。只有建立合作的國家和地區(qū)才可以通過提交 DAS 碼的方式遞交優(yōu)先權(quán)。具體步驟上

分為兩步：1，提交 DAS 交存請求，獲取 DSA 碼；2，提交 DAS 查詢請求獲取優(yōu)先權(quán)文

件。例如，在獲取中國申請 DAS 碼可以在 CPC 系統(tǒng)遞交《優(yōu)先權(quán)文件數(shù)字接入服務(wù)(DAS)

請求書》，收到 DAS 碼之后，提交查詢請求。國知局會通過郵件告知請求是否審核通過。

若在先申請為美國申請，則在Filing Receipt 上找到四位數(shù)的Confirmation Number就是DAS

碼了。

Q19：只有完全原創(chuàng)的技術(shù)方案才能申請專利嗎？

A：不是。

人類的發(fā)展都是在一代代前人探索的基礎(chǔ)上通過改進而進步的，完全無中生有的發(fā)明創(chuàng)造

是少之又少的，較為常見的創(chuàng)新是在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上進行二次研發(fā)，因此，只要用于申

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請專利的技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)不同，且有所創(chuàng)新并取得相應(yīng)的有益的技術(shù)效果，那么，就

可以申請專利并可能獲得授權(quán)。

Q20：專利申請被駁回了如何救濟？

A：專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三

個月內(nèi)向國務(wù)院專利行政部門請求復(fù)審。國務(wù)院專利行政部門復(fù)審后，作出決定，并通知

專利申請人。

專利申請人對國務(wù)院專利行政部門的復(fù)審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向

人民法院起訴。

Q21：如何申請專利無效？專利無效的法律后果是什么？

A：自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認(rèn)為該專利權(quán)的授

予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求國務(wù)院專利行政部門宣告該專利權(quán)無效。

宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在。但是，宣告專利權(quán)無效的決定，對在宣告專利權(quán)無

效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵

權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。

但是因?qū)＠麢?quán)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。

依照前款規(guī)定不返還專利侵權(quán)賠償金、專利使用費、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓費，明顯違反公平原則的，

應(yīng)當(dāng)全部或者部分返還。

Q22：未授權(quán)的專利申請是否可以在產(chǎn)品標(biāo)注？

A：對于產(chǎn)品的市場周期比較長的產(chǎn)品，建議可以等到專利授權(quán)以后再進行標(biāo)引，尤其是

實用新型和外觀設(shè)計專利，其本身審查和授權(quán)周期也比較短，可能市場部門的內(nèi)部流程還

沒走完，專利的法律狀態(tài)已經(jīng)發(fā)生了變化。而對于產(chǎn)品市場周期較短急于將產(chǎn)品上市的情

況，比如快消品，如果需要進行標(biāo)記的話，則建議可以通過嘗試優(yōu)先審查和快速審查的制

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度，縮短審查周期。當(dāng)然也可以反向操作，不主動申請早期公開和實質(zhì)審查，這樣可以將

未授權(quán)專利申請的周期延長到至少 3 年以上甚至更久，從而盡量長久的利用未授權(quán)專利申

請進行標(biāo)注。但是一定要注意“假冒專利”和“禁止作廣告”的紅線，行使“標(biāo)記權(quán)”的

載體范圍最好限制在產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝和說明書等材料內(nèi)。

Q23：企業(yè)新產(chǎn)品進入?yún)⒄箛?，該采取什么方式進行知識產(chǎn)權(quán)保護？

A：對于新產(chǎn)品技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護，一般有兩種途徑；一是專利保護，通過公開換取壟

斷保護；二是商業(yè)秘密保護，通過保密措施等手段來加以保護，兩者各有所長。如果新產(chǎn)

品容易通過反向工程獲得并進行仿制，則不宜采用商業(yè)秘密保護，適合采取申請專利的方

式進行保護。應(yīng)當(dāng)注意，專利具有地域性，如果企業(yè)新產(chǎn)品進入?yún)⒄箛?，并希望獲得參展

國的專利保護，應(yīng)向參展國專利局申請專利并獲得授權(quán)，才能獲得參展國的保護。

Q24：公司目前在開發(fā)一個新產(chǎn)品，研發(fā)人員也在研究相關(guān)的技術(shù)資料，但苦于創(chuàng)新思路

有限，新產(chǎn)品的研發(fā)進展很慢，是否有好的辦法能加速創(chuàng)新？

A：對專利信息的有效利用對加速創(chuàng)新是非常有幫助的。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的統(tǒng)計，

全世界最新的技術(shù)信息，90%以上都先通過專利反映出來。對專利進行有效的利用，通常

可縮短 60%的研發(fā)周期，節(jié)約 40%的研發(fā)費用。通過對相關(guān)專利技術(shù)進行分析研究，研發(fā)

人員可以為自己待解決的技術(shù)難題找到可以借鑒的方案，或可以啟發(fā)研發(fā)人員的創(chuàng)新思路，

也可以從中把握本領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展趨勢，提高創(chuàng)新的起點。需要說明的是，專利文獻的用

詞大多較晦澀，模糊，理解起來也比較難懂，不如科技文獻簡潔明了，所以在專利信息的

檢索中需要有足夠的耐心和細(xì)心，必要時需要專業(yè)人員的協(xié)助。

Q25：公司產(chǎn)品涉及電子商務(wù)平臺開發(fā)，我們希望對我們的商業(yè)模式進行保護，請問可以

進行專利保護嗎？

A：電子商務(wù)開發(fā)平臺通常是利用計算機、軟件等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，來實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的平

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臺。這種通過技術(shù)手段來實現(xiàn)的商業(yè)模式平臺可以通過專利來進行保護。為此，國家知識

產(chǎn)權(quán)局先后在 2017 年和 2020 年修改的《專利審查指南》中明確了“涉及商業(yè)模式的權(quán)利

要求，如果既包含商業(yè)規(guī)則和方法的內(nèi)容，又包含技術(shù)特征，則不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十

五條排除其獲得專利權(quán)的可能性”；且明確了在審查中，不應(yīng)當(dāng)簡單割裂技術(shù)特征與算法

特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征，而應(yīng)將權(quán)利要求記載的所有內(nèi)容作為一個整體考慮。

Q26：發(fā)現(xiàn)別人侵犯專利權(quán)，可以采取什么對策？

A：一般需要先進行侵權(quán)分析，如果確定構(gòu)成侵權(quán)的可能性很大，則及時固定證據(jù)。此后，

可以先與對方協(xié)商，或委托律師向侵權(quán)方發(fā)出警告信、律師函等法律文件，要求其停止侵

權(quán)行為并賠償損失，也可以不經(jīng)協(xié)商直接向人民法院提起訴訟請求或者請求當(dāng)?shù)毓芾韺＠?/p>

工作的政府部門進行行政查處。

在正式起訴之前，還可以根據(jù)訴訟的具體目標(biāo)，綜合考慮是否需要提出訴前禁令、財產(chǎn)保

全、證據(jù)保全等措施，以配合訴訟取得更好的成功。

Q27：企業(yè)在研發(fā)時如何避免侵犯他人的專利權(quán)？

A：企業(yè)在研發(fā)時，應(yīng)當(dāng)建立專利預(yù)警機制，評估自己是否存在潛在侵權(quán)風(fēng)險。專利預(yù)警

機制一般包括如下流程：1、同研發(fā)人員共同歸納確定目標(biāo)項目的技術(shù)特征，提煉技術(shù)方

案。2、以核心技術(shù)特征為檢索的目標(biāo)、以目標(biāo)地區(qū)為檢索范圍，檢索出該地區(qū)全部相關(guān)

專利。3、對上述數(shù)據(jù)庫進行匯總分析，找到最接近技術(shù)特征的專利的權(quán)利要求進行技術(shù)

比對。4、得到風(fēng)險評估初步結(jié)論，對項目的研發(fā)和規(guī)避設(shè)計提供方向和警示。鑒于檢索

和技術(shù)特征比對需要較強的專業(yè)性，目前很多企業(yè)通常會委托專利服務(wù)機構(gòu)解決以上問題。

通過委托專利服務(wù)機構(gòu)進行 FTO 調(diào)查，并出具 FTO 分析報告，達到及早識別、預(yù)防和規(guī)

避有可能產(chǎn)生的產(chǎn)品侵權(quán)風(fēng)險的目的。

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Q28：專利與商業(yè)秘密存在哪些差異？

A：1. 兩者的新穎性、創(chuàng)造性要求不同。專利權(quán)對新穎性、創(chuàng)造性要求較高。商業(yè)秘密的

新穎性、創(chuàng)造性要求與專利相比低得多。

2. 兩者的取得方式不同。專利權(quán)的取得需要依據(jù)法定程序，向國務(wù)院專利行政部門申請并

經(jīng)審查通過后才能獲得。商業(yè)秘密的取得屬于原始取得，無需經(jīng)行政審批。

3. 兩者的排他性不同。一項發(fā)明創(chuàng)造只授予一項專利權(quán)，專利權(quán)人對其所擁有的專利權(quán)享

有排他性，即一項技術(shù)信息不能同時為多個專利權(quán)利主體享有，權(quán)利主體是唯一的。該獨

占性受法律保護。商業(yè)秘密是通過權(quán)利人自己保護的方式實現(xiàn)商業(yè)秘密的獨占性，但法律

并未明確保護商業(yè)秘密的權(quán)利人的唯一性，不同的權(quán)利主體也可以同時擁有相同或相近似

的商業(yè)秘密。

Q29：什么是請求確認(rèn)不侵權(quán)訴訟？

A：請求確認(rèn)不侵權(quán)訴訟由專利侵權(quán)被警告一方向法院提起的訴訟，請求法院確認(rèn)所涉專

利不侵權(quán)。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)專利權(quán)權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告，被警告人

或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)，自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或

者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi)，權(quán)利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害

關(guān)系人向人民法院提起請求確認(rèn)其行為不侵犯專利權(quán)的訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

Q30：什么是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的懲罰性賠償？

A：懲罰性賠償是指法庭所作出的賠償數(shù)額超出實際損害數(shù)額的賠償?！吨鳈?quán)法》第 54

條規(guī)定對故意侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照權(quán)利人實際

損失、侵權(quán)人違法所得、該權(quán)利使用費等方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下給予賠償?！渡?/p>

標(biāo)法》第 63 條規(guī)定對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照實際損失、侵權(quán)人

獲得的利益、該商標(biāo)許可使用費等確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額

應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。《專利法》（2020）第 71 條規(guī)定對

12

故意侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照權(quán)利人損失、侵權(quán)人獲得的利益、專利許可費

的倍數(shù)等方法確定金額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。

Q31：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的懲罰性賠償?shù)倪m用條件是什么？

A：知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償條款在侵權(quán)領(lǐng)域適用過程中涉及的主要條件為故意以及情節(jié)嚴(yán)重。

侵權(quán)人的侵權(quán)持續(xù)時間、侵權(quán)產(chǎn)品的銷售規(guī)模、銷售渠道、侵權(quán)產(chǎn)品／服務(wù)涉及的地域范

圍、社會影響及后果等，可以作為主要因素用以衡量侵權(quán)行為對權(quán)利人正常生產(chǎn)、經(jīng)營活

動造成的影響以及損害程度，即情節(jié)嚴(yán)重性。侵權(quán)人的侵權(quán)行為持續(xù)時間、涉案知識產(chǎn)權(quán)

的市場知名度、美譽度和商業(yè)價值、涉案知識產(chǎn)權(quán)的使用方式、侵權(quán)人無視侵權(quán)警告等可

以作為主要因素用以衡量侵權(quán)人的惡意程度。

13

Q32：商標(biāo)的基本概念是什么？

A：商標(biāo)是用來區(qū)別一個經(jīng)營者的品牌或服務(wù)和其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)的標(biāo)記。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織（World Intellectual Property Organization，WIPO）官方給出的定義：商

標(biāo)是將某商品或服務(wù)標(biāo)明是某具體個人或企業(yè)所生產(chǎn)或提供的商品或服務(wù)的顯著標(biāo)志。

中華人民共和國商標(biāo)法（2019 修正）第八條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織

的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合

和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。

Q33：我的商標(biāo)和我的品牌有什么區(qū)別？

A：“商標(biāo)”和“品牌”表面上沒有區(qū)別，實際上區(qū)別很大。

品牌的含義更廣，內(nèi)涵更豐富，是消費者認(rèn)為或感知的與一家企業(yè)或某個產(chǎn)品有關(guān)聯(lián)的專

有的視覺、情感、理性和文化形象等，是消費者與特定產(chǎn)品聯(lián)系起來的概念、形象、聲譽、

美譽等感覺。品牌是一個市場概念，它沒有國界的限制，也可以脫離商品而存在。商標(biāo)僅

是品牌的一部分。一個品牌可以走出中國，走向世界，但作為品牌的一部分的商標(biāo)則不一

定。

商標(biāo)是一個法律概念，是有地域性的，是與商品不可分的通過使用或注冊獲得的權(quán)利。商

標(biāo)在任何一個國家的使用和注冊都需要滿足這個國家的使用和注冊的條件。在中國可以注

冊或使用的商標(biāo)不一定可以在中國以外的國家或地區(qū)獲得注冊或進行使用。商標(biāo)是解決品

牌糾紛的法律基礎(chǔ)，代表著商業(yè)利益也是商戰(zhàn)的一部分。

Q34：要把自己賣的產(chǎn)品或提供的服務(wù)與別人的產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)別開，哪些標(biāo)志可以做商標(biāo)？

A：任何能夠區(qū)別商品或服務(wù)的標(biāo)志，如文字、字母、數(shù)字、圖形、圖片、形狀、顏色、

2 商 標(biāo)

14

標(biāo)簽或其組合，均可用作商標(biāo)。立體標(biāo)志（產(chǎn)品的形狀或包裝）、活動圖像、全息圖、聲

音、氣味、手勢、觸覺標(biāo)志（依靠感覺或觸摸）等可以用作商標(biāo)，被稱為非傳統(tǒng)商標(biāo)。

這些標(biāo)志通過申請獲得注冊后，成為注冊商標(biāo)。注冊商標(biāo)注冊人享有專有權(quán)利。不申請的

或者不滿足注冊條件但可以使用的標(biāo)志是未注冊商標(biāo)。未注冊商標(biāo)使用人在不侵犯他人注

冊商標(biāo)專有權(quán)利的前提下可以使用自己的未注冊商標(biāo)。

獲得注冊需要滿足一定的條件，一般只允許注冊視覺可感知或能以圖形方式表現(xiàn)的標(biāo)志。

在中國，目前，單一顏色不可以注冊為商標(biāo)，標(biāo)語或廣告語也很難獲得商標(biāo)注冊。

Q35：氣味可以申請作為商標(biāo)嗎?

A：我國暫時不承認(rèn)氣味商標(biāo)。

Q36：注冊一個商標(biāo)可以在所有商品上得到保護嗎？

A：不可以。

我們國家將商品或者服務(wù)分成 45 大類，其分類標(biāo)準(zhǔn)是《類似商品和服務(wù)區(qū)分類表》。

普通的注冊商標(biāo)只在其所在類別受法律保護，因此在申請注冊商標(biāo)時，應(yīng)合理選擇自己正

在使用的或者將來準(zhǔn)備使用的商品或者服務(wù)類別進行注冊。

Q37：自然人可以成為商標(biāo)申請人嗎？

A：可以。

根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，自然人、法人或者其他組織可以申請商標(biāo)注冊。但是自然人要進

行商標(biāo)注冊，必須是以個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶或其他依法獲準(zhǔn)從事經(jīng)營活動的自然

人的身份提出申請，并提供相應(yīng)的執(zhí)照、承包合同或登記文件。

Q38：我國注冊商標(biāo)的使用年限是多少年？到期后如何續(xù)展？

A：我國注冊商標(biāo)的使用年限為 10 年，自核準(zhǔn)注冊之日起計算。注冊商標(biāo)有效期滿，商標(biāo)

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權(quán)利人需要繼續(xù)使用的，應(yīng)當(dāng)在期滿前六個月內(nèi)申請續(xù)展注冊;在此期間未提出續(xù)展申請的，

可以給予六個月的寬展期。寬展期屆滿仍未提出申請的，該注冊商標(biāo)將被注銷。每次續(xù)展

注冊商標(biāo)的期限為十年。續(xù)展注冊經(jīng)核準(zhǔn)后，予以公告。

Q39：假設(shè)外國企業(yè)或個人想要在中國注冊商標(biāo)，該怎么辦？

A：根據(jù)《商標(biāo)法》第十七、第十八條之規(guī)定：1. 外國人或者外國企業(yè)在中國申請商標(biāo)注

冊的，應(yīng)當(dāng)按其所屬國和中華人民共和國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約辦理，或者

按對等原則辦理。2. 外國人或者外國企業(yè)在中國申請商標(biāo)注冊和辦理其他商標(biāo)事宜的，應(yīng)

當(dāng)委托依法設(shè)立的商標(biāo)代理機構(gòu)辦理。

Q40：如何到境外申請注冊商標(biāo)？

A：申請人到境外申請注冊商標(biāo)主要有兩種途徑：一種是逐一國家/地區(qū)注冊，即分別向各

國/地區(qū)商標(biāo)主管機關(guān)申請注冊；一種是馬德里商標(biāo)國際注冊，即根據(jù)《商標(biāo)國際注冊馬德

里協(xié)定》或《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定有關(guān)議定書》的規(guī)定，在馬德里聯(lián)盟成員國間所進

行的商標(biāo)注冊。馬德里注冊的優(yōu)勢在于手續(xù)簡便、程序簡化且費用低廉，但也面臨注冊國

家具有局限性、要求以國內(nèi)申請/注冊為基礎(chǔ)、缺少后續(xù)程序等缺點。因此，如希望在境外

申請注冊商標(biāo)，建議先行咨詢相關(guān)專業(yè)人士。

Q41：什么是商標(biāo)注冊的申請在先原則？

A：兩個或者兩個以上的商標(biāo)注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近

似的商標(biāo)申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標(biāo)；同一天申請的，初步審定并公告

使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請。

Q42：如果要申請以公司名稱為商標(biāo)的話，發(fā)現(xiàn)已有公司申請，那么該如何解決呢？

A：商標(biāo)和企業(yè)名稱分別屬于不同的法律調(diào)整，商標(biāo)注冊由《商標(biāo)法》調(diào)整，而企業(yè)名稱

16

登記由《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》調(diào)整。商標(biāo)注冊實行統(tǒng)一由國家工商總局商標(biāo)局負(fù)責(zé)全

國的商標(biāo)注冊，核準(zhǔn)注冊后權(quán)利人享有商標(biāo)權(quán)；企業(yè)名稱登記實行分級登記，由各級工商

行政管理局負(fù)責(zé)不同性質(zhì)的企業(yè)名稱登記，核準(zhǔn)登記后可以作為企業(yè)字號加以保護。如果

企業(yè)在商標(biāo)申請過程中，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)有在先的商標(biāo)申請或注冊，作為在先使用人可以針對在

異議期內(nèi)的商標(biāo)提起商標(biāo)異議，也可以對核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)提起無效，但要注意在必須在 5

年的期限內(nèi)。否則，就需要證明在先使用的商標(biāo)是馳名商標(biāo)以及在先申請人注冊商標(biāo)具有

惡意。

Q43：商標(biāo)使用人在先使用但是沒有注冊商標(biāo)，被后來者搶注了商標(biāo)，在先使用人如何保

護自己的權(quán)益？

A：根據(jù)《商標(biāo)法》三十二條規(guī)定：申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得

以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！渡虡?biāo)審查指南》第十五章對

商標(biāo)法第三十二條的適用要件也進行了更為詳細(xì)的解釋，明確該條款的適用一般應(yīng)滿足以

下要件：（1）他人商標(biāo)在系爭商標(biāo)申請日之前已經(jīng)在先使用并有一定影響；（2）系爭商

標(biāo)與他人商標(biāo)相同或近似；（3）系爭商標(biāo)所指定的商品或服務(wù)與他人商標(biāo)所使用的商品

或服務(wù)原則上相同或類似；（4）系爭商標(biāo)申請人采取了不正當(dāng)手段；原則上滿足以上 4

個要件才能構(gòu)成對在先使用商標(biāo)的保護。因此，如果在先使用人的使用商標(biāo)被他人搶注了，

在先權(quán)利人可以向國家商標(biāo)局提起申請，并提供相應(yīng)的證據(jù)材料，就可以無效掉搶注人搶

注的商標(biāo)，用法律途徑保護自己的合法權(quán)益。

Q44：商標(biāo)注冊被駁回后有哪些救濟方法？

A：根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第三十四條，對駁回申請、不予公告的商標(biāo)，商標(biāo)局

應(yīng)當(dāng)書面通知商標(biāo)注冊申請人。商標(biāo)注冊申請人不服的，可以自收到通知之日起十五日內(nèi)

向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審。商標(biāo)評審委員會應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起九個月內(nèi)做出決定，

并書面通知申請人。有特殊情況需要延長的，經(jīng)國務(wù)院工商行政管理部門批準(zhǔn)，可以延長

17

三個月。當(dāng)事人對商標(biāo)評審委員會的決定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民

法院起訴。

Q45：我申請的商標(biāo)已經(jīng)初審公告了，是否就可以作為注冊商標(biāo)使用了？

A：作為商標(biāo)使用是可以的，但不可以標(biāo)明為注冊商標(biāo)，不能使用“?”這樣的注冊標(biāo)記。

商標(biāo)初審公告出來之后，并不代表商標(biāo)已經(jīng)注冊成功。在三個月的異議期內(nèi)，任何人都可

以對該商標(biāo)的注冊提出異議。只有公告期滿無異議的，你申請的商標(biāo)才會予以核準(zhǔn)注冊，

拿到商標(biāo)注冊證。如果尚未拿到商標(biāo)注冊證，便將申請中的商標(biāo)標(biāo)注為注冊商標(biāo)投入使用

的，工商行政管理部門有權(quán)予以制止，并要求限期改正。同時，違法經(jīng)營額五萬元以上的，

可以處違法經(jīng)營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，

可以處一萬元以下的罰款。

Q46：我公司為了防止品牌被山寨，在我公司主要經(jīng)營的商品和服務(wù)范圍之外的其他類別

里注冊的若干相同或近似商標(biāo)（“防御商標(biāo)”），長期不使用，是否存在因為連續(xù)三年不使

用被撤銷的風(fēng)險？

A：存在。我國商標(biāo)法并不存在關(guān)于防御商標(biāo)的規(guī)定，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十九條規(guī)定“注

冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位

或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。”故而，如貴司連續(xù)三年不在所注冊的范圍

內(nèi)使用，任何單位和個人均可申請撤銷該注冊商標(biāo)。如果貴司對于商標(biāo)管理上存在疑惑，

可以先行咨詢相關(guān)專業(yè)法律人士再妥善布局。

Q47：什么是注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用被撤銷？

A：《商標(biāo)法》第四十九條規(guī)定，注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正

當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)

利人一旦收到了注冊商標(biāo)被他人申請撤銷的通知時，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局提交注冊商標(biāo)在指定期

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間（即從商標(biāo)局收到他人撤銷申請書起往前推三年）被有效使用的相關(guān)證據(jù)，否則將面臨

注冊商標(biāo)被撤銷的風(fēng)險。

另外，《商標(biāo)法實施條例》第六十七條規(guī)定了連續(xù)三年不使用的正當(dāng)理由：即 1.不可抗力；

2.政府政策性限制；3.破產(chǎn)清算；4.其他不可歸責(zé)于商標(biāo)注冊人的正當(dāng)事由。如果屬于上述

4 種情況之一的，即使連續(xù)三年沒有有效使用注冊商標(biāo)，該注冊商標(biāo)也不會被商標(biāo)局撤銷。

Q48：哪些情況下注冊商標(biāo)會被宣告無效？

A：針對已經(jīng)注冊的商標(biāo)，如果（1）不以使用為目的的惡意商標(biāo)注冊申請；（2）注冊商

標(biāo)標(biāo)志被禁止作為商標(biāo)進行注冊的；（3）商標(biāo)代理機構(gòu)申請注冊其代理服務(wù)外的其他商

標(biāo)或者（4）是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，則由商標(biāo)局宣告該注冊商標(biāo)

無效；其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。

Q49：商標(biāo)無效和商標(biāo)被撤銷在法律后果上有什么區(qū)別？

A：根據(jù)《商標(biāo)法實施條例》的相關(guān)規(guī)定，注冊商標(biāo)被撤銷的，自商標(biāo)局的撤銷決定作出

之日起，該注冊商標(biāo)即終止，但注冊商標(biāo)在被撤銷前，其注冊商標(biāo)仍然合法有效；如果注

冊商標(biāo)被宣告無效，則該注冊商標(biāo)自始無效。

Q50：我要將公司的商標(biāo)許可給經(jīng)銷商使用，應(yīng)該如何操作？

A：建議簽訂書面的商標(biāo)使用許可合同。你作為商標(biāo)注冊人，屬于許可人，使用商標(biāo)的一

方屬于被許可人，合同中需要約定許可的起止期限、許可范圍、許可費用標(biāo)準(zhǔn)、支付方式、

許可期限結(jié)束后庫存商品的處理等。同時，合同簽訂后，你作為許可人，應(yīng)當(dāng)在許可合同

有效期內(nèi)向國家知識產(chǎn)權(quán)局備案并且提交備案材料，說明許可人、被許可人、許可期限、

許可使用的商品或者服務(wù)范圍等事項。需要說明的是，是否辦理許可合同的備案雖然不影

響合同的效力，但經(jīng)備案的商標(biāo)許可行為才具有對抗第三人的效力。

19

Q51：注冊商標(biāo)使用許可有哪幾種形式？

A：1. 一般使用許可。即許可人授權(quán)被許可人在一定期限、地域內(nèi)，在指定的商品上使用

其注冊商標(biāo)；與此同時，許可人還可以許可第三人使用該注冊商標(biāo)；2. 排他性許可。即許

可人授權(quán)被許可人可在一定期限、地域內(nèi)，在指定的商品上獨家使用其注冊商標(biāo)的同時，

承擔(dān)在該期限和地域內(nèi)，在相同的商品上不再許可第三人使用該注冊商標(biāo)的義務(wù)；3. 獨占

性許可。即許可人授權(quán)被許可人在一定期限、地域內(nèi)，在指定的商品上獨家使用其注冊商

標(biāo)的同時，承擔(dān)在該期限和地域內(nèi)，在相同的商品上不允許包括注冊人自己在內(nèi)的任何人

使用該注冊商標(biāo)的義務(wù)。

Q52：商標(biāo)使用許可合同至少應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容？

A：商標(biāo)使用許可合同是指商標(biāo)權(quán)人通過簽訂合同將其注冊商標(biāo)許可給他人使用，被許可

使用人應(yīng)該根據(jù)合同約定權(quán)限而簽訂合同，一般被許可使用人需要向商標(biāo)權(quán)人支付使用費。

商標(biāo)使用許可合同至少應(yīng)當(dāng)包括：

一、許可使用的商標(biāo)及其注冊號；

二、許可使用的商品范圍；

三、許可使用期限；

四、許可使用商標(biāo)的標(biāo)識提供方式；

五、許可人對被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量進行監(jiān)督的條款；

六、在使用許可人注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地的條款。

Q53：假設(shè)商標(biāo)使用許可合同未經(jīng)備案，該合同的效力如何？

A：根據(jù) 2021 年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若

干問題的解釋》第十九條之規(guī)定，如當(dāng)事人之間對合同備案與合同效力之間的關(guān)系無另行

約定的，商標(biāo)使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力。

20

Q54：公司申請的商標(biāo)獲得注冊后，有設(shè)計師朋友重新給美化了顏色搭配，我可以把包裝

上的商標(biāo)替換掉嗎？

A：不可以。商標(biāo)注冊成功后，隨意拆分、組合、變形注冊商標(biāo)，如變更商標(biāo)標(biāo)識元素構(gòu)

成、大小比例、間隔距離、字體形式、顏色背景以及商標(biāo)組合的排列方式等，但仍然標(biāo)注

注冊商標(biāo)標(biāo)記的，屬于不規(guī)范使用注冊商標(biāo)。若公司有這樣的不規(guī)范行為的，很可能會有

侵犯他人注冊商標(biāo)的風(fēng)險，而且會面臨市場監(jiān)管部門的處罰，嚴(yán)重的還會導(dǎo)致商標(biāo)被撤銷。

所以，如果公司確定想使用美化后的商標(biāo)的，建議重新注冊新的商標(biāo)。

Q55：有人起訴我的公司字號侵犯他的注冊商標(biāo)，我能否以公司字號是經(jīng)工商部門合法登

記的為由進行抗辯？

A：將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出

使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的，屬于商標(biāo)法規(guī)定的給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他

損害的行為。如果你在設(shè)立公司時就是故意將同行的在先商標(biāo)拿來注冊的，那么該等行為

本身已經(jīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭，即使公司名稱是合法登記的，仍不能對抗他人注冊

商標(biāo)專用權(quán)。當(dāng)然，如果只是很不幸地與他人在先注冊商標(biāo)“撞車”，需要考慮你是否在

企業(yè)名稱的使用中突出使用了字號，比如在字體、大小、顏色等方面突出醒目地使用等，

如果導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生了誤認(rèn)，這種不規(guī)范使用企業(yè)名稱的行為同樣可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

Q56：商標(biāo)的顯著性有可能喪失嗎？

A：商標(biāo)的顯著性是有可能喪失的。商標(biāo)申請要求具有顯著性，所謂顯著性，是指商標(biāo)所

具有的標(biāo)示企業(yè)商品或服務(wù)出處并使之區(qū)別于其他企業(yè)之商品或服務(wù)的屬性。一個本來具

有顯著性的商標(biāo)有可能因為使用不當(dāng)而失去其顯著性。顯著性喪失的常見情況是一個商標(biāo)

經(jīng)過一定時間的使用后，被公眾認(rèn)為是某類商品或服務(wù)的通用名稱或者符號。例如“優(yōu)盤”

商標(biāo)最初是朗科公司在計算機存儲器等商品上申請注冊的商標(biāo)，但經(jīng)過一段時間后，無論

是同行業(yè)經(jīng)營者還是消費者，都把“優(yōu)盤”作為存儲設(shè)備的通用名稱使用，已經(jīng)失去了區(qū)

分商品來源的作用。后來，“優(yōu)盤”這一注冊商標(biāo)因不再具有顯著性而被撤銷。

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Q57：如何規(guī)范使用注冊商標(biāo)？

A：1. 必須使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)標(biāo)識。例如文字商標(biāo)在注冊的時候是什么樣子，就使用什

么樣子，不要隨意改變字體。

2. 注冊商標(biāo)必須使用在核定使用的商品或服務(wù)上。注冊商標(biāo)如果使用在非核定使用的商品

或服務(wù)上，視為未注冊商標(biāo)，該使用行為不視為注冊商標(biāo)的使用。

3. 注冊商標(biāo)的使用應(yīng)當(dāng)符合商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用條件。

4. 注冊商標(biāo)的使用還包括應(yīng)當(dāng)正確使用注冊標(biāo)記。使用注冊商標(biāo)，可以在商品、商品包裝、

說明書或者其他附著物上標(biāo)明“注冊商標(biāo)”或者“注冊標(biāo)記”。注冊標(biāo)記包括“注”外加

“○”和“R”外加“○”。使用注冊標(biāo)記，應(yīng)當(dāng)標(biāo)注在商標(biāo)的右上角或者右下角。未注

冊商標(biāo)不可以使用注冊標(biāo)記。

Q58：TM 標(biāo)與?標(biāo)有什么區(qū)別？

A：TM 是商標(biāo)的英文“Trade Mark”的縮寫。?是英文單詞“Register”的縮寫。標(biāo)注?的

商標(biāo)，表示已經(jīng)在商標(biāo)局完成了全部流程，已獲準(zhǔn)注冊；而 TM 標(biāo)志則代表這個標(biāo)志是作

為商標(biāo)進行使用的，不表示商標(biāo)的注冊情況，這個標(biāo)志可以是沒有經(jīng)過注冊的，也可以是

在注冊過程中的，同樣也可能是已經(jīng)獲準(zhǔn)注冊的。

Q59：所有商品或服務(wù)都必須由注冊商標(biāo)保護嗎？

A：商標(biāo)注冊并不是商標(biāo)使用的前提條件。除非法律有強制要求必須使用注冊商標(biāo)方可將

商品投放市場的情況，在進行過商標(biāo)充分檢索的前提下，是可以使用未注冊商標(biāo)的。

但是，使用未注冊商標(biāo)會帶來重大的法律風(fēng)險。在許多國家包括中國，商標(biāo)權(quán)是根據(jù)“先

申請”的規(guī)則授予的。這就是說，無論該商標(biāo)是否已被使用，誰先申請，誰就被授予商標(biāo)

專有權(quán)。過早將使用未注冊商標(biāo)的商標(biāo)或服務(wù)投放市場，可能存在該商標(biāo)被他人搶注的風(fēng)

險。在這種情況下，該公司恐怕只能在原有范圍內(nèi)使用該商標(biāo)，不能擴大其使用范圍。如

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果未進行充分的商標(biāo)檢索，未注冊商標(biāo)可能與他人擁有的注冊商標(biāo)相同或近似，從而存在

侵犯他人商標(biāo)權(quán)的風(fēng)險。

Q60：我的商標(biāo)和我的商品裝潢有什么區(qū)別？

A：商標(biāo)是能夠區(qū)別商品或服務(wù)的標(biāo)志。商品裝潢是為了說明或美化商品，吸引消費者購

買而對商品包裝進行的裝飾，比如識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖

案、色彩及其排列組合。在中國，有一定影響的商品裝潢和商標(biāo)一樣，均屬于商業(yè)標(biāo)識，

能夠起到識別商品來源作用的商品裝潢也受法律保護。

注冊商標(biāo)具有相對穩(wěn)定的有效權(quán)利基礎(chǔ)。受到法律保護的有一定影響的商品裝潢則要求商

品裝潢具有一定的影響和顯著性，能夠發(fā)揮識別商品來源的作用。由于有一定影響的商品

裝潢需要綜合考慮具體的商品、商品的知名度、商品的裝潢、裝潢的穩(wěn)定使用情況、時間、

地域等多方面的因素，其權(quán)利不如注冊商標(biāo)穩(wěn)定。

Q61：平行進口商品會侵權(quán)嗎？

A：與假冒商品相比，平行進口商品是正品，因為它們來自正品生產(chǎn)商并帶有正品商標(biāo)。由

于這種做法不同于進口假冒產(chǎn)品，通常稱為“平行進口”或 “灰色市場交易”。 平行進

口是區(qū)域分割市場失衡的產(chǎn)物。擁有商標(biāo)權(quán)的企業(yè)試圖通過不同的定價策略來細(xì)分市場，

并盡可能地獲得更高的回報，而價格差距本身會抑制商品從低價市場向高價市場的流動。

通常，商品合法銷售后，商標(biāo)所有人不能再依靠商標(biāo)權(quán)干預(yù)市場，否則會影響市場交易。

這就是商標(biāo)權(quán)利用盡理論。然而，即使依據(jù)商標(biāo)權(quán)利用盡原則，平行進口商品也不能完全

可以免除侵權(quán)的法律風(fēng)險。

Q62：我公司的品牌在國內(nèi)已經(jīng)獲得注冊，相關(guān)產(chǎn)品銷往境外有何法律風(fēng)險？

A：商標(biāo)的保護具有地域性，如貴司僅在國內(nèi)獲得該商標(biāo)的注冊，那么貴司的商標(biāo)僅在中

國大陸可以獲得商標(biāo)權(quán)保護，也就是說雖然貴司可以將商標(biāo)使用在商品上并出口，但在大

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陸范圍以外的其他國家和地區(qū)，貴司的商標(biāo)不會受到保護，存在侵權(quán)風(fēng)險。如貴司決定將

商品銷往境外，建議在銷售地進行商標(biāo)注冊，確保貴司的品牌不會侵犯當(dāng)?shù)卦谙绕渌虡?biāo)

權(quán)的同時，也防止他人在當(dāng)?shù)負(fù)屪①F司的商標(biāo)從而對貴司的經(jīng)營活動造成影響。

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Q63：什么是法律意義上的作品？

A：《中華人民共和國著作權(quán)法》所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性

并能以某種有形的形式復(fù)制的智力成果。一般說來，法律意義上的作品應(yīng)當(dāng)具備以下條件，

（一）獨創(chuàng)性，即作品必須是由作者通過獨立構(gòu)思和創(chuàng)作而產(chǎn)生的。具有獨創(chuàng)性的作品才

受法律保護。

（二）可復(fù)制性，即可以通過印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式

將作品備份，此種行為不會改變作品的內(nèi)容。

Q64：原創(chuàng)作品未發(fā)表，有著作權(quán)嗎？

A：《中華人民共和國著作權(quán)法》第二條規(guī)定“中國公民、法人或者非法人組織的作品，

不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)”，所以原創(chuàng)作品享有著作權(quán)，是不以發(fā)表為要件的。

Q65：我國著作權(quán)的保護期限是多久？如何計算？

A：自然人的作品，發(fā)表權(quán)及與財產(chǎn)權(quán)有關(guān)的著作權(quán)權(quán)利的保護期為作者終生及其死亡后

五十年，截止于作者死亡后第五十年的 12 月 31 日；如果是合作作品，截止于最后死亡的

作者死亡后第五十年的 12 月 31 日。

法人或者非法人組織的作品、著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者非法人組織享有的職務(wù)作

品，其發(fā)表權(quán)的保護期為五十年，截止于作品創(chuàng)作完成后第五十年的 12 月 31 日；與財產(chǎn)

權(quán)有關(guān)的著作權(quán)權(quán)利的保護期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的 12 月 31 日，

但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，不再受著作權(quán)法的保護。

視聽作品，其發(fā)表權(quán)的保護期為五十年，截止于作品創(chuàng)作完成后第五十年的 12 月 31 日；

與財產(chǎn)權(quán)有關(guān)的著作權(quán)權(quán)利的保護期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的 12 月

31 日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，不再受著作權(quán)法的保護。

3 著作權(quán)

25

Q66：作品何時開始在我國享有著作權(quán)？

A：根據(jù)《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，

是否登記，一經(jīng)完成即享有著作權(quán)。外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常

居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，在中國同樣享受著作

權(quán)。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內(nèi)出版的，從在中國首次出版之日起享有著作

權(quán)。未與中國簽訂協(xié)議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中

國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，自出版之日起

在中國享有著作權(quán)。

Q67：可申請登記的作品有哪些？

A：《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條規(guī)定的各類作品均可申請登記。包括：文字作品；

口述作品；音樂、 戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；美術(shù)、建筑作品；攝影作品；電

影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等

圖形作品和模型作品；計算機軟件；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它作品。

Q68：我是作品的作者，保存了底稿，還需要向國家權(quán)力機關(guān)登記嗎？

A：依據(jù)我國法律規(guī)定，作品自創(chuàng)作完成時取得著作權(quán)，不需要進行登記。但是，登記對

于判斷作品歸屬等問題具有重要意義。我國建立了著作權(quán)行政管理部門備案制度，由當(dāng)事

人自愿選擇著作權(quán)登記。著作權(quán)證書是作者享有著作權(quán)的初步證據(jù)，具有公信力，若有糾

紛發(fā)生，只要向人民法院或者著作權(quán)行政管理部門提交著作權(quán)登記證書，就能作為當(dāng)事人

享有著作權(quán)或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的證據(jù)，除非對方能提供足夠的證據(jù)予以推翻，否則認(rèn)

定持有著作權(quán)證書的人為作品的作者。而想要推翻權(quán)利證書持有人的著作權(quán)在舉證上是有

相當(dāng)困難的。

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Q69：兩個或兩個以上主體合作開發(fā)的計算機軟件，其著作權(quán)的歸屬和收益如何分配？

A：由兩個以上的自然人、法人或者其他組織合作開發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬由合作開

發(fā)者簽訂書面合同約定。無書面合同或者合同未作明確約定，合作開發(fā)的軟件可以分割使

用的，開發(fā)者對各自開發(fā)的部分可以單獨享有著作權(quán)；但是，行使著作權(quán)時，不得擴展到

合作開發(fā)的軟件整體的著作權(quán)。合作開發(fā)的軟件不能分割使用的，其著作權(quán)由各合作開發(fā)

者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他

方行使除轉(zhuǎn)讓權(quán)以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作開發(fā)者。

Q70：我是時尚設(shè)計師，我的時尚設(shè)計成果構(gòu)成何種著作權(quán)作品？

A：作品可以按照一定的標(biāo)準(zhǔn)劃分為許多類別。不同類別作品的著作權(quán)人享有的專有權(quán)利

可能有所不同。設(shè)計師的時尚設(shè)計成果主要包括設(shè)計效果圖以及成品。設(shè)計效果圖不論是

美術(shù)作品還是圖形作品，只要符合獨創(chuàng)性要求，在圖稿完成的那一刻起，設(shè)計師就自動享

有對設(shè)計圖稿的著作權(quán)，任何人未經(jīng)許可不得復(fù)制，發(fā)行或使用其作品進行其他著作權(quán)控

制的行為。但是對于樣品而言，多屬于實用藝術(shù)品，需要滿足較高的獨創(chuàng)性才能夠獲得著

作權(quán)的保護。

Q71：我公司委托創(chuàng)作作品的著作權(quán)歸屬于誰？

A：著作權(quán)法允許當(dāng)事人對委托創(chuàng)作作品的歸屬作出約定。企業(yè)可以利用委托創(chuàng)作制度積

累自己的作品資源。我國《著作權(quán)法》規(guī)定：委托作品的著作權(quán)歸屬可以由合同約定；合

同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。因此，企業(yè)在簽署委托創(chuàng)作合

同時，一定要明確約定創(chuàng)作作品的著作權(quán)歸委托人，也即企業(yè)自己。法律也并不限制企業(yè)

與雇員之間的委托創(chuàng)作，因此，企業(yè)不僅可以委托外人，也可以委托員工創(chuàng)作作品，并明

確其著作權(quán)歸于企業(yè)。

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Q72：KTV、酒店未經(jīng)許可使用背景音樂是否構(gòu)成侵權(quán)？

A：根據(jù)《著作權(quán)》法第十條第（九）款規(guī)定，著作權(quán)包括表演權(quán)，即公開表演作品，以

及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利；表演包括現(xiàn)場表演和機械表演兩種。現(xiàn)場表演

最常見的就是演唱會、電視音樂選秀節(jié)目。機械表演，是指運用唱片、光盤等物質(zhì)載體形

式，向公眾傳播被記錄下來的表演的行為，如 KTV、商場、餐廳等場所播放背景音樂。因

此，KTV、酒店等商業(yè)機構(gòu)為配合其商業(yè)運營在未獲得著作權(quán)人授權(quán)許可的前提下播放他

人的音樂，構(gòu)成侵權(quán)。

Q73：我公司出口一批貨物中，所使用商標(biāo)已獲商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)，具有合法手續(xù)，但被海

關(guān)查獲貨物中所使用的一個圖案涉嫌侵犯他人著作權(quán)，請問如查實的話，我公司會被如何

處罰？

A：如經(jīng)查實，侵權(quán)貨物應(yīng)該會被沒收，并可處以罰款。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》

（以下簡稱“《著作權(quán)法》”）第四十八條第（一）項之規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、

發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，屬于侵犯他人著作

權(quán)的行為，本法另有規(guī)定的除外。根據(jù)《海關(guān)行政處罰實施條例》第二十五條第一款之規(guī)

定，進出口侵犯中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權(quán)的貨物的，沒收侵權(quán)貨物，

并處貨物價值 30%以下罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，貴司出口貨物中所

使用圖案如為他人著作權(quán)且未獲得合法授權(quán)的，屬于侵犯他人著作權(quán)的侵權(quán)行為，如被海

關(guān)查實，貴司出口申報的侵權(quán)貨物會被沒收，該公司會被處以罰款。

Q74：我公司出口一批貨物時，印上了 2018 FIFA WORLD CUP OFFICIAL EMBLEM 的字

眼，現(xiàn)被海關(guān)查獲，請問會被如何處罰？

A：如被認(rèn)定侵權(quán)，侵權(quán)貨物會被沒收，并可處以罰款。根據(jù)《著作權(quán)法》第四十八條第

（一）項之規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息

網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，屬于侵犯他人著作權(quán)的行為，本法另有規(guī)定的除外。根據(jù)《海

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關(guān)行政處罰實施條例》第二十五條第一款之規(guī)定，進出口侵犯中華人民共和國法律、行政

法規(guī)保護的知識產(chǎn)權(quán)的貨物的，沒收侵權(quán)貨物，并處貨物價值 30%以下罰款；構(gòu)成犯罪的，

依法追究刑事責(zé)任。因此，貴司出口貨物未經(jīng)2018 FIFA WORLD CUP OFFICIAL EMBLEM

權(quán)利人許可擅自使用上述文字，構(gòu)成侵犯他人著作權(quán)的違法行為，可由海關(guān)依法予以處罰。

Q75：員工在辦公電腦上自行安裝盜版軟件，公司是否需要承擔(dān)責(zé)任？

A：如員工為完成工作任務(wù)而下載該盜版軟件，則公司需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。公司應(yīng)當(dāng)為員

工履行其工作職責(zé)而提供必要的工作條件，包含計算機軟件。根據(jù)我國《著作權(quán)法》以及

《計算機軟件保護條例》的規(guī)定,任何不在法律規(guī)定的合理使用范圍之內(nèi)的未經(jīng)計算機軟件

著作權(quán)人許可的軟件使用行為，應(yīng)視為是侵犯計算機軟件著作權(quán)的行為。因此，公司并未

向員工提供必要的正版軟件，也沒有盡到相應(yīng)的監(jiān)管義務(wù)，需要為員工使用盜版軟件的行

為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

Q76：自制冰墩墩蛋糕構(gòu)成侵權(quán)嗎？

A：需視情況而定。冰墩墩的卡通形象屬于美術(shù)作品，對其使用、演繹、傳播等需遵循《著

作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。

1. 如果自制糕點是出于個人食用目的，由于既不會影響冰墩墩形象的正常使用，也不會不

合理損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，故屬于《著作權(quán)法》所規(guī)定的合理使用行為，不構(gòu)成侵權(quán)；

2. 如果自制糕點是為了放至平臺銷售或拍攝抖音視頻獲取收益，則已超過了合理使用的范

疇，在未獲許可的情況下，已構(gòu)成侵權(quán)。

Q77：藝人的雜志封面照受《著作權(quán)法》保護嗎？

A：藝人的雜志封面照通常包括了攝影師精心挑選的妝造、服裝、布景、道具等，通常具

有強烈的視覺沖擊性，是攝影師情感與思想的表達。如果攝影師對妝造、服裝、布景、道

具等元素的選擇與組合具有極高的獨創(chuàng)性，能夠相互呼應(yīng)，表達同一思想感情，則這種照

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片構(gòu)成攝影作品，應(yīng)當(dāng)受《著作權(quán)法》保護，他人的跟風(fēng)拍攝將構(gòu)成侵權(quán)。但如果照片中

的造型和構(gòu)圖較為簡單（如定時定點按下快門即可拍出幾近雷同的照片），則由于缺乏獨

創(chuàng)性，無法構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品，自然無法受《著作權(quán)法》保護。

Q78：使用創(chuàng)意字體制作海報構(gòu)成侵權(quán)嗎？

A：需視情況而定。創(chuàng)意字體因其顯著的獨創(chuàng)性與美感，通常構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的

美術(shù)作品，對其使用、演繹、傳播等需遵循《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。

（1）如果使用創(chuàng)意字體制作海報僅為了提升自我海報制作能力，由于是用于個人學(xué)習(xí)、

研究目的，既不會影響創(chuàng)意字體的正常使用，也不會不合理損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，故

屬于《著作權(quán)法》所規(guī)定的合理使用行為，不構(gòu)成侵權(quán)；（2）如果該海報是用于商業(yè)目

的（如噴繪后擺放在商店門口用以宣傳），則應(yīng)當(dāng)在使用前，獲得相關(guān)許可，否則，將構(gòu)

成侵權(quán)。

Q79：我發(fā)現(xiàn)很多人制作的短視頻都會聲明“如有雷同，純屬巧合”，這樣的聲明是否有效？

A：這樣的聲明從法律層面并不能真正起到不侵權(quán)抗辯的作用。是否巧合是需要經(jīng)過嚴(yán)格

的舉證才能判斷的。司法實踐中，著作權(quán)侵權(quán)比對適用的是“接觸加實質(zhì)性相似原則”。

如果他人的作品在先發(fā)表，且具有一定的影響力和知名度，通常法院即會推定在后發(fā)表的

一方存在“接觸”；如果再經(jīng)過事實比對，認(rèn)定雙方的作品內(nèi)容存在實質(zhì)性相似的，那么

基本上就可以判定侵權(quán)行是成立的。在這種情況下，所謂的“如有雷同，純屬巧合”的聲

明就不能成立。

Q80：我從畫廊買了一位知名設(shè)計師的插畫，我是否可以印在我生產(chǎn)的服裝上去銷售呢？

A：不可以。依據(jù)《著作權(quán)法》第二十條第一款，作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不改變作品著

作權(quán)的歸屬，但美術(shù)、攝影作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有。你買到的是設(shè)計師插畫

這樣一個商品的所有權(quán)，并不意味著這幅插畫本身的著作權(quán)權(quán)益也同步歸屬于你。作品的

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著作權(quán)和作品原件所有權(quán)是兩種彼此獨立的權(quán)利。所以，未經(jīng)設(shè)計師的授權(quán)，不可以直接

用在自己生產(chǎn)的服裝上進行銷售，否則會侵犯設(shè)計師對插畫享有的發(fā)行權(quán)等著作權(quán)權(quán)益。

Q81：什么是侵犯著作權(quán)罪？

A：侵犯著作權(quán)罪是指以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的情形

之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，包括：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制

發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其文字作品、音樂、美術(shù)、視聽作品、計算機軟件及法律、

行政法規(guī)規(guī)定的其他作品的；（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（三）未經(jīng)錄音

錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其制作的錄音錄像的；（四）未經(jīng)

表演者許可，復(fù)制發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演

的；（五）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的；（六）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有

關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權(quán)

或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的。

Q82：我公司在微信公眾號上使用了一張網(wǎng)絡(luò)圖片，收到了自稱該圖片“權(quán)利人”發(fā)來的律

師函，主張我公司侵犯其著作權(quán)，我公司并無侵權(quán)惡意并且立馬刪除了配圖，我公司還需

要按照對方律師函要求賠償嗎？

A：首先，是否存在侵權(quán)惡意與是否侵犯著作權(quán)無關(guān)。判斷貴司是否需要承擔(dān)對方主張的

賠償責(zé)任，需要判斷該網(wǎng)絡(luò)圖片是否構(gòu)成著作權(quán)上的作品；該“權(quán)利人”是否有足夠證據(jù)

證明享有著作權(quán)；貴司有無免責(zé)事由（如具有合法來源）等。如該網(wǎng)絡(luò)圖片不具備獨創(chuàng)性，

那么其不能滿足著作權(quán)法保護的作品要求，貴司將不構(gòu)成侵權(quán)；如該權(quán)利人沒有證據(jù)證明

其享有著作權(quán)利，那么貴司也不需要向該權(quán)利人賠償；如貴司已獲得該圖片的授權(quán)許可且

在授權(quán)范圍內(nèi)使用圖片，那么貴司也不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，圖片的獨創(chuàng)性程度、商

業(yè)價值也會影響賠償金額，如貴司對于對方律師函有困惑建議先行咨詢相關(guān)專業(yè)法律人士

再做決定。

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Q83：我給喜歡的文學(xué)作品寫了同人文，發(fā)布在了小眾網(wǎng)絡(luò)平臺上“圈地自萌”，是否會侵

犯原作的著作權(quán)？

A：判斷是否侵權(quán)，第一步是整理出同人文與原作相同或近似部分，對這些部分的可版權(quán)

性進行探討，如果相同部分不具有獨創(chuàng)性，或者是不被著作權(quán)法保護的思想，或者是與思

想混同的人物性格，標(biāo)準(zhǔn)場景等等，那么同人文沒有侵犯原作的著作；如復(fù)制或者演繹了

原作可版權(quán)內(nèi)容，在符合合理使用原則下，亦不構(gòu)成侵權(quán)。合理使的三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)為：只

是在特殊情況下作出，與作品的正常利用不沖突以及沒有不合理損害權(quán)利人合法權(quán)益。

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Q84：什么是“不正當(dāng)競爭行為”？

A：《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定：本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指

經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費

者的合法權(quán)益的行為。

Q85：什么是“商業(yè)秘密”？

A：商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)

信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。

所謂技術(shù)信息是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗獲得的技術(shù)方案，包括但不限于設(shè)計、

程序、公式、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、研發(fā)記錄、實驗數(shù)據(jù)、技術(shù)訣竅、技術(shù)圖

紙、編程規(guī)范、計算機軟件源代碼和有關(guān)文檔等信息。

所謂經(jīng)營信息是指與權(quán)利人經(jīng)營活動有關(guān)的各類信息，包括但不限于管理訣竅、客戶名單、

員工信息、貨源情報、產(chǎn)銷策略、財務(wù)數(shù)據(jù)、庫存數(shù)據(jù)、戰(zhàn)略規(guī)劃、采購價格、利潤模式、

招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息。

所謂商業(yè)信息是指與商業(yè)活動有關(guān)的，包括但不限于技術(shù)信息、經(jīng)營信息的任何類型和形

式的信息。

Q86：客戶信息能否作為商業(yè)秘密予以保護？

A：只有特殊的客戶信息才能視為商業(yè)秘密。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民

事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(2020 修正)》第 13 條第 1 款規(guī)定，商業(yè)秘密中的客戶名單，

一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)

公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩(wěn)定交易關(guān)系的

4 不正當(dāng)競爭

33

特定客戶。另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的

解釋(2020 修正)》第 13 條第 2 款規(guī)定，客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行

市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，

應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段，但職工與原單位另有約定的除外。

Q87：只有最終的技術(shù)成果才能構(gòu)成商業(yè)秘密嗎？

A：否。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》

第七條第二款的規(guī)定，除了最終的技術(shù)成果外，生產(chǎn)經(jīng)營活動中形成的階段性成果，在符

合商業(yè)秘密的構(gòu)成要素的情況下，也可以被認(rèn)定為構(gòu)成商業(yè)秘密。

Q88：根據(jù)我國相關(guān)法律，哪些行為屬于侵犯商業(yè)秘密的行為？

A：根據(jù) 2019 年修正的《反不正當(dāng)競爭法》第九條之規(guī)定，經(jīng)營者、其他自然人、法人和

非法人組織實施下列行為之一的，視為侵犯商業(yè)秘密：

（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人

使用其所掌握的商業(yè)秘密；

（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲

取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。

Q89：對于涉及不正當(dāng)競爭的行為，監(jiān)督檢查部門調(diào)查可以采取哪些調(diào)查的措施？

A：監(jiān)督檢查部門調(diào)查涉嫌不正當(dāng)競爭行為，可以采取下列措施：

（一）進入涉嫌不正當(dāng)競爭行為的經(jīng)營場所進行檢查；

（二）詢問被調(diào)查的經(jīng)營者、利害關(guān)系人及其他有關(guān)單位、個人，要求其說明有關(guān)情況或

者提供與被調(diào)查行為有關(guān)的其他資料；

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（三）查詢、復(fù)制與涉嫌不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的協(xié)議、賬簿、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務(wù)函

電和其他資料；

（四）查封、扣押與涉嫌不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的財物；

（五）查詢涉嫌不正當(dāng)競爭行為的經(jīng)營者的銀行賬戶。

Q90：什么是“商業(yè)秘密反向工程”？

A：反向工程，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲

得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息，但是接觸、了解權(quán)利人或持有人技術(shù)秘密的人員通過回憶、拆

解終端產(chǎn)品獲取權(quán)利人技術(shù)秘密的行為，不構(gòu)成反向工程。

Q91：侵犯商業(yè)秘密應(yīng)由哪個部門查處？

A：侵犯商業(yè)秘密的行為應(yīng)由縣級以上市場監(jiān)督管理部門認(rèn)定查處；權(quán)利人可向人民法院

提起商業(yè)秘密侵權(quán)賠償訴訟。

Q92：如何確定侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償范圍？

A：《反不正當(dāng)競爭法》第十七條規(guī)定：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)

依法承擔(dān)民事責(zé)任。經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起

訴訟。因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實際損

失確定；實際損失難以計算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。經(jīng)營者惡意實施侵

犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠

償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。經(jīng)營者違反本法

第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難

以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償。

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Q93：假設(shè)經(jīng)營者欲進行有獎銷售的推廣活動，應(yīng)符合哪些要求？

A：根據(jù) 2019 年修正的《反不正當(dāng)競爭法》第十條之規(guī)定，經(jīng)營者進行有獎銷售不得存在

下列情形：

（一）所設(shè)獎的種類、兌獎條件、獎金金額或者獎品等有獎銷售信息不明確，影響兌獎；

（二）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；

（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五萬元。

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Q94：什么是知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護？

A：知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護，是指海關(guān)根據(jù)國家法律法規(guī)的規(guī)定，對與進出口貨物有關(guān)并受中

華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的商標(biāo)專用權(quán)、著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利、專利權(quán)、

世界博覽會標(biāo)志、奧林匹克標(biāo)志實施的保護。

知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護又分為，依職權(quán)主動查緝的主動保護，以及依權(quán)利人申請采取保護措施

的被動保護。其中主動保護是最常見的保護措施：當(dāng)權(quán)利人備案后，海關(guān)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)嫌疑貨

物將主動通知權(quán)利人，如權(quán)利人認(rèn)為該貨物侵犯其在海關(guān)總署備案的知識產(chǎn)權(quán)，申請扣留

并提供擔(dān)保的，海關(guān)則扣留貨物，同時讓權(quán)利人以及收發(fā)貨人提交證據(jù)材料并展開調(diào)查，

根據(jù)調(diào)查結(jié)果做出相應(yīng)的措施。

Q95：哪些知識產(chǎn)權(quán)可以向海關(guān)總署申請備案保護？

A：可以向海關(guān)申請保護備案的知識產(chǎn)權(quán)包括：

（1）國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)；

（2）在世界知識產(chǎn)權(quán)組織注冊并延伸至我國的國際注冊商標(biāo)；

（3）國家知識產(chǎn)權(quán)局授予專利權(quán)的發(fā)明、外觀設(shè)計、實用新型專利；

（4）《保護文學(xué)和藝術(shù)作品的伯爾尼公約》成員國的公民或者組織擁有的著作權(quán)和與著

作權(quán)有關(guān)的權(quán)利。

Q96：我公司出口一批貨物被海關(guān)查獲涉嫌侵犯他人專利權(quán)，請問如查實會如何處罰？

A：可能會被處以罰款。根據(jù)我國《專利法》第六十條之規(guī)定，未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施

其專利，即侵犯其專利權(quán)，引起糾紛的，由當(dāng)事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，

專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管

5 知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護

37

理專利工作的部門處理時，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為。根

據(jù)《海關(guān)行政處罰實施條例》第二十五條第一款之規(guī)定，進出口侵犯中華人民共和國法律、

行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權(quán)的貨物的，沒收侵權(quán)貨物，并處貨物價值 30%以下罰款；構(gòu)成犯

罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，如查實該公司侵犯他人專利，會由海關(guān)沒收侵權(quán)貨物并

罰款。

Q97：我是一名中國大陸公民，去香港旅游時受人之托幫忙帶了一批貨，現(xiàn)因該批貨物涉

嫌侵權(quán)被中國內(nèi)地海關(guān)查獲，會受到何種處罰？

A：要結(jié)合具體違法情形確定，如不構(gòu)成犯罪的，或者存在其他情形未被檢察院提起公訴，

或者雖被檢察院提起公訴但被法院判決免予刑事處罰的，則最終認(rèn)定為侵權(quán)貨物的話，會

被處以罰款，貨物會被沒收。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》的相關(guān)規(guī)定，被扣留的侵權(quán)

嫌疑貨物，經(jīng)海關(guān)調(diào)查后認(rèn)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，由海關(guān)予以沒收。個人攜帶或者郵寄進出

境的物品，超出自用、合理數(shù)量，并侵犯本條例第二條規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)的，按照侵權(quán)貨物

處理。根據(jù)《海關(guān)法》第九十一條之規(guī)定，違反本法規(guī)定進出口侵犯中華人民共和國法律、

行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權(quán)的貨物的，由海關(guān)依法沒收侵權(quán)貨物，并處以罰款；構(gòu)成犯罪的，

依法追究刑事責(zé)任。因此，您所攜帶侵權(quán)嫌疑貨物會被沒收，您可能被處以罰款。

Q98：我公司系一家以出口體育用品為主的貼牌加工企業(yè)，因工作人員疏忽，有一批出口

貨物未獲得商標(biāo)授權(quán)即向海關(guān)申報，現(xiàn)被海關(guān)查獲，請問應(yīng)當(dāng)受到何種處罰？

A：海關(guān)會以貨物價值為標(biāo)準(zhǔn)予以罰款。根據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條第一款第（一）項之

規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的，屬于侵

犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的違法行為。根據(jù)《海關(guān)行政處罰實施條例》第二十五條第一款之規(guī)定，

進出口侵犯中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權(quán)的貨物的，沒收侵權(quán)貨物，并

處貨物價值 30%以下罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，貴司未獲得商標(biāo)授權(quán)

即向海關(guān)申報的行為被海關(guān)查實，會被海關(guān)處以沒收侵權(quán)貨物并處罰款。

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Q99：我公司是一家服裝用品有限公司，出口的一批服裝上應(yīng)客戶要求印有美國棒球職業(yè)

橄欖球大聯(lián)盟 NFL 的標(biāo)識，現(xiàn)被海關(guān)查獲涉嫌侵權(quán)，請問會否被處罰？

A：可能會被處罰。根據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條第一款第（一）項之規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊

人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的

違法行為。根據(jù)《海關(guān)法》 第九十一條之規(guī)定，違反本法規(guī)定進出口侵犯中華人民共和

國法律、行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權(quán)的貨物的，由海關(guān)依法沒收侵權(quán)貨物，并處以罰款；構(gòu)

成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，貴司的行為應(yīng)當(dāng)會被海關(guān)處罰。

Q100：我公司是一家外貿(mào)公司，工作過程中，因工作人員疏忽，向客戶出口了一批印有奧

運會五環(huán)標(biāo)志的貨物，現(xiàn)被海關(guān)查獲，請問會受到何種處罰？

A：可能會被處以罰款。根據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條第一款第（一）項之規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)

注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用

權(quán)的違法行為。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》第二十七條之規(guī)定，被扣留的侵權(quán)嫌疑貨

物，經(jīng)海關(guān)調(diào)查后認(rèn)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，由海關(guān)予以沒收。根據(jù)《海關(guān)法》 第九十一條

之規(guī)定，違反本法規(guī)定進出口侵犯中華人民共和國法律、行政法規(guī)保護的知識產(chǎn)權(quán)的貨物

的，由海關(guān)依法沒收侵權(quán)貨物，并處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，貴

司的行為違反上述法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)會被海關(guān)處罰。