中國(guó)刑法司法適用疑難問題研究叢書

總主編 陳興良 周光權(quán)

刑法判例百選

主 編 周光權(quán)

副主編 楊緒峰

撰稿人 （以姓氏拼音為序）

畢 琳 程伊喬 鄧卓行 蔣浩天

李 淼 劉鹿鳴 孟紅艷 沈曉白

楊緒峰 周光權(quán)

中國(guó)人民大學(xué)出版社

·北京·

　　圖書在版編目 （犆犐犘）數(shù)據(jù)

刑法判例百選／周光權(quán)主編． 北京：中國(guó)人民

大學(xué)出版社，２０２２．９

（中國(guó)刑法司法適用疑難問題研究叢書／陳興良，

周光權(quán)總主編）

ＩＳＢＮ９７８７３００３０９６１３

Ⅰ．①刑… Ⅱ．①周… Ⅲ．①刑法 案例 中國(guó)

Ⅳ．①Ｄ９２４．０５

中國(guó)版本圖書館ＣＩＰ數(shù)據(jù)核字 （２０２２）第１５８９６４號(hào)

中國(guó)刑法司法適用疑難問題研究叢書

總主編 陳興良 周光權(quán)

刑法判例百選

主 編 周光權(quán)

副主編 楊緒峰

犡犻狀犵犳犪犘犪狀犾犻犅犪犻犡狌犪狀

出版發(fā)行 中國(guó)人民大學(xué)出版社

社　　址 北京中關(guān)村大街３１號(hào)　　　　　　　　郵政編碼 １０００８０

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規(guī)　　格 １６５ｍｍ×２３８ｍｍ １６開本 版　　次 ２０２２年９月第１版

印　　張 ３１插頁(yè)２ 印　　次 ２０２２年９月第１次印刷

字　　數(shù) ５６７０００ 定　　價(jià) １１８．００元

版權(quán)所有 侵權(quán)必究　　印裝差錯(cuò) 負(fù)責(zé)調(diào)換

總 序

我國(guó)刑法理論的發(fā)展存在兩個(gè)面向：第一是體系化和學(xué)術(shù)化，第二是專

業(yè)化和技術(shù)化。所謂體系化和學(xué)術(shù)化，是指我國(guó)刑法理論應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提升自

身的學(xué)術(shù)水平，建構(gòu)與我國(guó)刑法相融洽的刑法教義學(xué)體系。而所謂專業(yè)化和

技術(shù)化，是指我國(guó)刑法理論應(yīng)當(dāng)面向司法實(shí)踐，將刑法理論資源轉(zhuǎn)化為解決

司法實(shí)踐中疑難問題的專業(yè)技術(shù)，實(shí)現(xiàn)刑法教義學(xué)的實(shí)踐理性。如果說，前

者是我國(guó)刑法理論的 “上天”，那么，后者就是我國(guó)刑法理論的 “入地”。只

有同時(shí)從這兩個(gè)面向推進(jìn)我國(guó)刑法理論向前發(fā)展，才能使我國(guó)刑法理論不辱

使命，成為法學(xué)中的顯學(xué)。

應(yīng)該說，刑法理論的體系化和學(xué)術(shù)化與專業(yè)化和技術(shù)化這兩個(gè)面向并不

是互相抵牾而是相互促進(jìn)的關(guān)系。刑法教義學(xué)的研究成果處在刑法理論的尖

端，對(duì)于刑法理論的發(fā)展具有引導(dǎo)功能。近年來，隨著德日刑法教義學(xué)原理

的引入和推行，我國(guó)刑法理論得到了長(zhǎng)足的進(jìn)步。當(dāng)然，德日刑法教義學(xué)如

何與我國(guó)刑法相契合，仍然存在需要進(jìn)一步完善的地方。每個(gè)國(guó)家的刑法理

論都和其刑法的立法與司法密切相關(guān)，具有這個(gè)國(guó)家的氣質(zhì)與稟賦。因此，

我國(guó)不可照抄照搬德日刑法教義學(xué)的原理。當(dāng)然，刑法理論本身具有跨越國(guó)

境的性質(zhì)，尤其是刑法的一般原理，它是從哲學(xué)、歷史和倫理的深處生長(zhǎng)出

來的，反射人類精神生活，因而是值得學(xué)習(xí)和借鑒的。我國(guó)切不可閉關(guān)鎖國(guó)，

隔斷與人類文明的精神通道。另外，刑法教義學(xué)的本土化是較為重要的，刑

法理論只有植根于我國(guó)的司法實(shí)踐才具有生命力。這就需要將刑法理論與刑

法司法緊密地結(jié)合起來，充分發(fā)揮刑法教義學(xué)所具有的應(yīng)用價(jià)值。因此，中

國(guó)刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)立足于我國(guó)的刑法立法與司法現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，從中汲取學(xué)術(shù)養(yǎng)分，

并將刑法理論作用于司法實(shí)踐，解決刑法適用中的疑難復(fù)雜問題。

“中國(guó)刑法司法適用疑難問題研究叢書”是中國(guó)人民大學(xué)出版社邀請(qǐng)我和

周光權(quán)教授共同主編的一套面向司法實(shí)踐的大型理論著作叢書。這套叢書的

編輯宗旨是將近些年來已經(jīng)在我國(guó)司法實(shí)踐中采用和采納的刑法教義學(xué)進(jìn)一

步推向司法實(shí)踐，為司法工作人員提供刑法教義學(xué)的方法和工具，從而進(jìn)一

步提升我國(guó)司法工作人員解決刑法適用疑難問題的能力。收入本叢書的作品

需具有較高的刑法理論水準(zhǔn)，同時(shí)又能夠解決刑法各個(gè)領(lǐng)域所經(jīng)常遇到的疑

難問題，因而是推進(jìn)我國(guó)刑法司法實(shí)務(wù)能力的知識(shí)更新與理論變革之作。

本叢書以司法實(shí)踐中的疑難問題為主要研究對(duì)象，除了我和周光權(quán)教授

主編的 《案例刑法研究 （總論）》 （上下卷）涉及刑法總論全部?jī)?nèi)容以外，其

他作品都是專題性研究著作，對(duì)存在于刑法各個(gè)領(lǐng)域的疑難問題進(jìn)行了深入

和細(xì)致的刑法教義學(xué)研究。這也是本叢書與以往出版的刑法作品的主要區(qū)別

之所在。因此，面向司法現(xiàn)實(shí)是本叢書的基本特色，解決刑法的司法適用問

題是本叢書的根本使命。

作為刑法學(xué)者，我們當(dāng)然要有對(duì)刑法理論的鉆研精神，同時(shí)要有直面現(xiàn)

實(shí)的正確態(tài)度。司法實(shí)踐中每時(shí)每刻發(fā)生的各種疑難問題，都等待著我們?nèi)?/p>

解決。因此，刑法司法實(shí)踐才是刑法教義學(xué)理論的源泉。離開了司法實(shí)踐，

刑法理論就會(huì)成為無源之水、無本之木。具體來說，刑法司法適用過程中，

會(huì)出現(xiàn)大量疑難案例，這些疑難案例正是刑法司法實(shí)務(wù)中疑難問題的載體。

如何解決這些疑難案例，就成為檢驗(yàn)刑法教義學(xué)理論的試金石。以下，我以

騙取更名案為例進(jìn)行說明。

甲是某公司房產(chǎn)銷售人員，乙通過甲購(gòu)買了該公司一處房產(chǎn)，交付全部

購(gòu)房款３４萬(wàn)元。后甲欺騙乙簽訂了更名申請(qǐng)承認(rèn)書，將該房產(chǎn)以３５萬(wàn)元出

賣給丙，并為丙辦理了房產(chǎn)證，而且丙實(shí)際占有了房屋。

騙取更名案的案情非常簡(jiǎn)單，只有短短幾行字，基本上就能把案情說清

楚。然而，對(duì)騙取更名案的分析卻并不容易，涉及十分復(fù)雜的理論問題。在

騙取更名案中，被害人是誰(shuí)？對(duì)此其說不一：有的人認(rèn)為被害人是乙，有的

人認(rèn)為被害人是丙。此外，在騙取更名案中，財(cái)產(chǎn)損失人是乙還是丙？詐騙

數(shù)額是３４萬(wàn)元還是３５萬(wàn)元？對(duì)這些問題都存在不同意見。我們以行為分析

法進(jìn)行分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)騙取更名案中存在兩個(gè)行為：第一個(gè)行為是甲欺騙乙

簽訂更名申請(qǐng)承認(rèn)書，第二個(gè)行為是甲利用更名申請(qǐng)承認(rèn)書將房屋出賣給丙。

這兩個(gè)行為前后發(fā)生，并互為因果。甲在騙取乙的更名申請(qǐng)承認(rèn)書以后，才

能根據(jù)該承認(rèn)書辦理更名手續(xù)，將購(gòu)房人由乙變更為丙，并為丙辦理了房產(chǎn)

登記。下面，我對(duì)這兩個(gè)行為進(jìn)行法教義學(xué)的分析。

第一個(gè)行為是甲騙取乙簽署更名申請(qǐng)承認(rèn)書，這是一種欺騙行為。從后

果上看，正是這份材料使乙喪失了已經(jīng)購(gòu)買的房產(chǎn)。那么，能否據(jù)此將本案

涉及的罪名認(rèn)定為詐騙罪呢？詐騙行為是指虛構(gòu)事實(shí)，導(dǎo)致他人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)

誤，基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付財(cái)物。但在本案中，甲雖然實(shí)施了欺騙行為，但欺

騙行為并沒有使甲直接獲得房產(chǎn)，乙也沒有交付房產(chǎn)的意思和行為，因而，

并不符合詐騙罪的直接性原則，不能將甲的行為認(rèn)定為詐騙罪。那么，這份

更名申請(qǐng)的性質(zhì)是什么呢？從民法角度來說，更名申請(qǐng)的性質(zhì)屬于債權(quán)轉(zhuǎn)讓。

·２· 刑法判例百選

在更名之前，乙和開發(fā)商之間簽訂房屋買賣合同，并交付購(gòu)房款３４萬(wàn)元，由

此形成乙對(duì)開發(fā)商的債權(quán)。因此，更名的性質(zhì)不是退房，退房屬于解除房屋

買賣合同。更名是在購(gòu)房合同有效的前提下，改變買受人，因而屬于債權(quán)

轉(zhuǎn)讓。

第二個(gè)行為是甲利用騙取的更名申請(qǐng)承認(rèn)書將乙的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙，并取

得３５萬(wàn)元購(gòu)房款。在更名以后，甲將乙對(duì)開發(fā)商的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了丙。丙并不

是無對(duì)價(jià)取得債權(quán)，而是向甲交付了３５萬(wàn)元。在這一債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，開發(fā)

商是無過錯(cuò)第三人。甲的更名雖然以乙簽名的更名申請(qǐng)承認(rèn)書為依據(jù)，但該

承認(rèn)書是甲騙取的，其內(nèi)容并沒有得到乙的許可。因此，甲是在乙不知情的

情況下，處分乙的債權(quán)。在盜竊罪的客體包括債權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)性利益的情

況下，這一行為具有盜竊的性質(zhì)。

通過以上分析可以看出，在司法實(shí)踐中對(duì)于那些多種行為交織、糾纏在

一起的復(fù)雜案件，應(yīng)當(dāng)逐個(gè)對(duì)行為的法律性質(zhì)加以判斷，最后才能完成定罪

的過程。而且，在對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪進(jìn)行定罪的時(shí)候，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合民法的知識(shí)。例

如，在騙取更名案中，涉及物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分。從上述對(duì)案情的描述來看，

司法工作人員就沒有區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，例如，將乙與開發(fā)商簽訂房屋購(gòu)買合

同描述為乙購(gòu)買了房產(chǎn)，又把甲對(duì)房屋購(gòu)買合同的更名說成是將乙的房產(chǎn)賣

給丙。這些描述，從日常生活理解來看并沒有錯(cuò)誤。然而，從法律的角度來

說，乙雖然與開發(fā)商簽訂了房屋購(gòu)買合同，但合同并未最終履行，因而乙向

開發(fā)商交付３４萬(wàn)元，只是獲得了以開發(fā)商交付房產(chǎn)為內(nèi)容的債權(quán)。而甲也只

是將乙的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙，此后通過開發(fā)商履行債權(quán)，丙才獲得了房產(chǎn)。由此

可見，以房產(chǎn)交付為內(nèi)容的債權(quán)和物質(zhì)化的房產(chǎn)之間是存在區(qū)別的，不可混

為一談。這一從物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分中所得出的結(jié)論，對(duì)于分析騙取更名案具

有一定的參考價(jià)值。

物權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等， 《民法典》對(duì)此都作了規(guī)定。

值得注意的是， 《民法典》沒有規(guī)定債，取而代之的是合同，合同是具體之

債。在民法學(xué)中，債是按照合同的約定或依照法律規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生

的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系?！睹穹ǖ洹芬?guī)定了各種典型合同，其中包括借款合

同，債權(quán)與債務(wù)關(guān)系一般出現(xiàn)在借款合同之中。這個(gè)意義上的債比較符合生

活中的債的含義。然而，《民法典》中的債，除了生活中的債，還包括其他合

同所產(chǎn)生的債。例如，《民法典》規(guī)定的買賣合同，也是債的關(guān)系。債的關(guān)系

中，享有權(quán)利的人稱為債權(quán)人，履行義務(wù)的人稱為債務(wù)人。刑法關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯

罪的規(guī)定，不僅保護(hù)物權(quán)而且保護(hù)債權(quán)。然而，我國(guó)刑法在關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的

具體規(guī)定中，只涉及財(cái)物的概念，并沒有涉及債權(quán)的概念。因此，我國(guó)刑法

關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的規(guī)定是否保護(hù)債權(quán)，在刑法教義學(xué)中是存在爭(zhēng)議的，這種爭(zhēng)

總 序 ·３·

議主要表現(xiàn)為：財(cái)產(chǎn)性利益是否屬于財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益？這里的財(cái)產(chǎn)性利

益就是指民法中的債權(quán)。

現(xiàn)在我國(guó)較為通行的觀點(diǎn)是肯定說，認(rèn)為刑法中的財(cái)物不僅包括物權(quán)，

而且擴(kuò)大解釋為包括債權(quán)。在上述案件中，在對(duì)甲的行為進(jìn)行分析的時(shí)候，

如果采用債權(quán)債務(wù)的概念，分析乙與開發(fā)商之間的法律關(guān)系，以及更名所帶

來的這種法律關(guān)系的變更，是更容易讓人接受的。例如，甲的第一階段行為，

僅騙取乙的更名申請(qǐng)承認(rèn)書，并沒有實(shí)際騙取房產(chǎn)，而且房產(chǎn)尚未交付與登

記，客觀上也不存在騙取房產(chǎn)的可能性。只有第二階段的行為實(shí)際處分了乙

的債權(quán)，侵害了乙的債權(quán)，因而具有法益侵害性。因此，該行為才是構(gòu)成要

件行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該行為對(duì)甲的行為進(jìn)行定性。這種未經(jīng)他人同意處分他人

債權(quán)的行為，與盜竊罪的性質(zhì)最相接近，因此，將甲的行為認(rèn)定為盜竊罪是

合適的。

騙取更名案比較復(fù)雜，我們可以用一個(gè)簡(jiǎn)化版的案例來說明：甲以非法

占有為目的，欺騙乙，讓乙把手機(jī)借給甲使用。甲拿到手機(jī)以后，假裝打電

話，乘乙不備，拿著手機(jī)潛逃，將乙的手機(jī)據(jù)為己有。這就是騙打手機(jī)案，

在司法實(shí)踐中多有發(fā)生。在此，存在兩個(gè)行為：第一個(gè)是騙取手機(jī)，第二個(gè)

是占有手機(jī)。在分析這個(gè)案件的時(shí)候，容易發(fā)生的錯(cuò)誤是根據(jù)騙取手機(jī)的行

為將甲的行為認(rèn)定為詐騙罪。但這里的騙取手機(jī)行為之所以不能被認(rèn)定為詐

騙罪，就是因?yàn)椴淮嬖诮桓缎袨?，占有沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。乙將手機(jī)交給甲，只

是讓甲在乙的監(jiān)視下使用手機(jī)，因此，手機(jī)仍然處在乙的占有之下，占有轉(zhuǎn)

移沒有發(fā)生。只有第二個(gè)行為，才導(dǎo)致乙喪失對(duì)手機(jī)的占有，而該行為具有

秘密竊取的性質(zhì)，構(gòu)成盜竊罪。我們將騙打手機(jī)案和上述騙取更名案相比較，

可以發(fā)現(xiàn)，在騙打手機(jī)案中犯罪的對(duì)象是手機(jī)，屬于物的范疇，侵害的是物

權(quán)，而騙取更名案中犯罪的對(duì)象是債權(quán)。另外，騙打手機(jī)案中只有甲與乙兩

人，而在騙取更名案中還存在第三人，即開發(fā)商。因此，騙取更名案是更為

復(fù)雜的，但這兩個(gè)案件的原理基本上是相同的。

騙取更名案，可以說是一個(gè)疑難案件。對(duì)于該案僅僅憑借生活常識(shí)，是

很難得出正確結(jié)論的。反之，從刑法教義學(xué)出發(fā)得出的結(jié)論，則往往是與公

眾常識(shí)相抵牾的。對(duì)于騙取更名案，基于生活常識(shí)容易得出詐騙罪的定罪結(jié)

論。然而，生活中的欺騙不能等同于刑法中的詐騙。刑法中的詐騙罪，不僅

要有欺騙行為，而且要求該欺騙行為造成他人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并且基于認(rèn)識(shí)

錯(cuò)誤而交付或者處分財(cái)物。在騙取更名案中，雖然存在欺騙行為，但甲的欺

騙行為與乙的債權(quán)滅失之間并不存在直接關(guān)聯(lián)。而欺騙行為與財(cái)產(chǎn)損失之間

存在直接關(guān)聯(lián)，是構(gòu)成詐騙罪的必要條件。同時(shí)，將騙取更名案認(rèn)定為盜竊

罪，社會(huì)公眾也是不容易接受的，因?yàn)樗c典型的盜竊行為之間還是存在一

·４· 刑法判例百選

定差異的。然而，對(duì)于盜竊罪不能僅僅根據(jù)其表面特征，而是還要把握其本

質(zhì)特征，這就是未經(jīng)他人同意或者許可，私下將他人財(cái)物據(jù)為己有。騙取更

名案中，甲的行為符合盜竊罪的本質(zhì)特征。雖然從表面來看，甲直接將房屋

買賣合同的買方從乙變更為丙，從而完成了債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。然而，在此過程中

甲利用更名申請(qǐng)承認(rèn)書控制了乙的債權(quán)，這是甲處分乙的債權(quán)的邏輯前提。

在此基礎(chǔ)上，才又可能發(fā)生將債權(quán)確定在丙的名下的事實(shí)。因此，甲利用騙

取的更名申請(qǐng)承認(rèn)書為其竊取乙的債權(quán)制造了條件，只有將債權(quán)轉(zhuǎn)移到丙的

名下，盜竊行為才最終完成。至于債權(quán)能否成為盜竊罪的保護(hù)法益，也是該

案中可能會(huì)涉及的問題，而這個(gè)問題又可以轉(zhuǎn)換成財(cái)產(chǎn)性利益是否可以成為

盜竊罪的對(duì)象的問題。在日本刑法中，財(cái)產(chǎn)性利益被明確規(guī)定為詐騙罪的對(duì)

象，在盜竊罪的對(duì)象不包括財(cái)產(chǎn)性利益的情況下，可以合理地推論，財(cái)產(chǎn)性

利益不能成為日本刑法中盜竊罪的對(duì)象。那么，我國(guó)刑法又如何看待這個(gè)問

題呢？我國(guó)刑法將財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象都規(guī)定為財(cái)物，沒有涉及財(cái)產(chǎn)性利益。然

而，在我國(guó)司法實(shí)踐中，一般都認(rèn)定刑法關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的規(guī)定不僅保護(hù)物權(quán)，

而且也保護(hù)債權(quán)。例如，盜竊借據(jù)可以被認(rèn)定為盜竊罪，使用暴力迫使他人

出具借據(jù)的行為可以被認(rèn)定為搶劫罪。此外，關(guān)于受賄罪，刑法規(guī)定的犯罪

對(duì)象是財(cái)物，但司法解釋將財(cái)產(chǎn)性利益解釋為財(cái)物。例如，２０１６年４月１８日

最高人民法院、最高人民檢察院 《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干

問題的解釋》第１２條明確規(guī)定：賄賂犯罪中的 “財(cái)物”包括貨幣、物品和財(cái)

產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免

除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。由此可見，我國(guó)

刑法中的財(cái)物在一定意義上包括財(cái)產(chǎn)性利益。在這種情況下，將債權(quán)解釋為

財(cái)物應(yīng)當(dāng)沒有法律上的障礙。

司法適用中的疑難問題，并不是刑法學(xué)者的主觀臆想，而是從活生生的

案例中呈現(xiàn)出來或者提煉出來的。面對(duì)疑難問題，找出解決之道，這就是刑

法教義學(xué)方法。不得不指出，在相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期里，有相當(dāng)一些人還是憑

經(jīng)驗(yàn)和感覺處理刑法司法適用中的疑難問題。這里涉及司法經(jīng)驗(yàn)和刑法理論

之間的關(guān)系。刑法不僅是一門學(xué)問，而且是一門技藝。因此，司法經(jīng)驗(yàn)的積

累和應(yīng)用是十分重要的。然而，某些司法適用中的疑難問題是超越經(jīng)驗(yàn)的，

換言之，按照日常經(jīng)驗(yàn)是難以解決的。在這種情況下，就需要借助于刑法教

義學(xué)的原理，因?yàn)橹挥羞@些原理才能回應(yīng)司法實(shí)踐的需要。而且，刑法理論

本身也要面向司法實(shí)踐，以問題為導(dǎo)向，解決實(shí)際問題。

“中國(guó)刑法司法適用疑難問題研究叢書”立足于理論，面向司法實(shí)踐，因

而不僅具有理論價(jià)值，而且具有現(xiàn)實(shí)意義。值得一提的是，參加本叢書寫作

的作者都是我國(guó)中青年一代刑法學(xué)者，這些青年才俊不僅具有年齡優(yōu)勢(shì)，而

總 序 ·５·

且具有知識(shí)優(yōu)勢(shì)。其中，有些作者除了在國(guó)內(nèi)接受法學(xué)教育，還有出國(guó)留學(xué)

深造的經(jīng)歷，有的青年學(xué)者還獲得了國(guó)外的博士學(xué)位。因此，這些作者同時(shí)

具有中國(guó)的問題意識(shí)和世界的學(xué)術(shù)視野，是我國(guó)刑法學(xué)界的新興力量。他們

將來對(duì)我國(guó)刑法理論發(fā)展的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)是值得期待的。

值此 “中國(guó)刑法司法適用疑難問題研究叢書”即將出版之際，聊綴以上

數(shù)語(yǔ)，是為序。

陳興良

謹(jǐn)識(shí)于昆明濱江俊園寓所

２０２０年８月２０日

·６· 刑法判例百選

序 言

近年來，刑法學(xué)者在體系的思考方面做了很多努力，所取得的成績(jī)有目

共睹，無論是從學(xué)術(shù)專著還是期刊論文來看，研究的深度和廣度都取得了長(zhǎng)

足的發(fā)展，值得贊許。不過，如果理論過于體系化、觀念化，也會(huì)帶來很多

問題，理論與實(shí)踐之間的鴻溝會(huì)進(jìn)一步加深，相互不理解的地方會(huì)進(jìn)一步增

多，因此學(xué)界又開始特別強(qiáng)調(diào)問題思考的重要性。關(guān)注問題思考，意味著刑

法學(xué)研究必須解決本土實(shí)務(wù)問題，必須重視司法裁判。國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)是：始終

緊緊盯住法院判決，從司法裁判中尋找刑法學(xué)發(fā)展的契機(jī)。事實(shí)上，我們也

總是聽聞 “架設(shè)聯(lián)結(jié)理論與實(shí)務(wù)的橋梁”這樣的說法，學(xué)者也始終沒有放棄

對(duì)實(shí)務(wù)具體問題的解決。一個(gè)很明顯的感受是，當(dāng)前刑法理論研究越來越注

重緊密結(jié)合司法裁判。不過，從理論這一端向?qū)崉?wù)發(fā)力固然重要，但理論與

實(shí)務(wù)應(yīng)當(dāng) “雙向奔赴”，從實(shí)務(wù)的立場(chǎng)出發(fā)，去闡明法官所想，站在法官的立

場(chǎng)去思考其裁判邏輯，將裁判文書背后的道理說全、說透，說到法官的心坎

上，進(jìn)而讓實(shí)務(wù)中眾多優(yōu)秀的裁判被看到，無疑是另一種聯(lián)結(jié)理論與實(shí)務(wù)的

路徑。

相較于國(guó)外判例研究書籍的琳瑯滿目，我國(guó)同類主題書籍極為稀少。僅

依靠理論體系的自我更新，尚不足以消弭理論與實(shí)踐之間的鴻溝，還需要探

究司法實(shí)務(wù)的裁判邏輯等問題。從這樣的問題意識(shí)出發(fā)，在中國(guó)人民大學(xué)出

版社的大力支持下，我組織編寫了本書，目的就是立足于機(jī)能主義的刑法學(xué)

思想，編寫出以司法裁判為中心的研究型書籍，從實(shí)務(wù)向理論發(fā)力，確保刑

法學(xué)從裁判中來，到裁判中去。按照上述定位，本書應(yīng)該對(duì)三類讀者群體都

會(huì)有所幫助：首先是實(shí)務(wù)工作者。本書精選了大量典型刑事裁判，并對(duì)其中

的疑難問題展開深入說理，可以作為實(shí)務(wù)工作者的辦案參考。其次是理論研

究者。本書收錄的司法裁判足夠豐富，且注重對(duì)不同的理論學(xué)說進(jìn)行梳理論

證，理論研究者可以在此基礎(chǔ)上有的放矢，就所涉及的研究主題與實(shí)務(wù)觀點(diǎn)

展開探討。最后是高校師生。本書內(nèi)容全面，涵蓋了刑法總論和分論中的重

要問題，高校師生可以將本書作為案例教材使用。這有助于克服刑法學(xué)習(xí)時(shí)

過于重視教學(xué)案例，理論講解與司法實(shí)務(wù)相脫節(jié)的弊端。

關(guān)于本書的編寫，有以下問題需要特別作出交代。

一、關(guān)于典型判例的篩選

本書書名并未使用 “案例”一詞，而使用的是 “判例”，主要有如下

考慮。

第一，判例也屬于廣義的案例，但案例未必能夠稱為判例。案例既可能

是真實(shí)發(fā)生的，也可以是改編的，甚至完全可以是虛構(gòu)的；案例也未必局限

于法院生效的裁判，有可能還在法院審理過程中，尚未形成最終判決或裁定，

但刑事判例則是一個(gè)已經(jīng)被刑法所評(píng)價(jià)的成案，具有 “后刑法”的特征。本

書選取的案件全部都是 “塵埃落定”的成案，稱為 “判例”更具針對(duì)性。

第二，本書的定位是判例研究。判例研究不同于案例分析，正如陳興良

教授所指出的，判例研究的立足點(diǎn)是站在法官之上，以法官對(duì)個(gè)案的審判理

由作為研究對(duì)象，并對(duì)這些理由作出法理評(píng)價(jià)，從一般性中概括出公共性，

并再次指導(dǎo)其他個(gè)案。因此，刑法判例研究的作用和功能的發(fā)揮不能局限于

個(gè)案的分析研究。本書的理論站位更高，不僅是分析個(gè)案并得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，

還試圖以此理解實(shí)踐、反思實(shí)踐甚至支撐實(shí)踐。

第三，在我國(guó)，學(xué)者提起 “判例”時(shí)不會(huì)將其誤認(rèn)為是英美法系的判例

法或判例制度，也不會(huì)認(rèn)為 “判例”只能是最高人民法院指導(dǎo)案例或最高人

民法院公報(bào)案例。一方面，大陸法系雖然不具有像英美法系一樣的判例制度，

將判例法作為法源，但不代表不能在成文法下展開豐富的判例研究，像德國(guó)

或日本同樣會(huì)討論判例，而且在判例實(shí)踐上走得非常遠(yuǎn)。另一方面，最高人

民法院指導(dǎo)案例或最高人民法院公報(bào)案例之所以更具有指導(dǎo)性，不是因?yàn)樗?/p>

具有實(shí)際的法律強(qiáng)制拘束力，而是因?yàn)樗?jīng)過篩選更具有典型性。我國(guó)并沒

有確定遵循先例的法律原則，這些重要判例也只是具有指導(dǎo)作用，供法官在

辦案時(shí)參考。在我國(guó)進(jìn)行判例研究與其說看重的是哪個(gè)機(jī)關(guān)發(fā)布的，不如說

看重的是其典型性，越具典型性的判例，越具有指導(dǎo)性。

本書引用的判例很多是來自最高人民法院指導(dǎo)性案例或最高人民法院公

報(bào)案例，以及 《刑事審判參考》中的案例，也有很多來自地方各級(jí)法院的疑

難案例，篩選的標(biāo)準(zhǔn)是案例的典型性。即便是指導(dǎo)性案例，編選時(shí)也考慮了

很多因素。是否能夠在法律適用上釋疑解惑，是否具有指導(dǎo)性，是衡量一個(gè)

案例能否成為典型判例的唯一標(biāo)準(zhǔn)。不可否認(rèn)，目前已發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案

例中，有的屬于回應(yīng)公共議題型，有的僅僅在重復(fù)或重申司法解釋，這類指

導(dǎo)性案例固然是由最高人民法院發(fā)布，但是對(duì)于判例研究而言，意義未必很

大。相反，部分地方法院的判決雖然未必受到足夠重視，但由于其可以在罪

刑法定框架內(nèi)合理、充分地解釋刑法，反而更具典型性，假以時(shí)日，很有可

能成為經(jīng)典判例。

·２· 刑法判例百選

二、關(guān)于爭(zhēng)議問題的處理

本書對(duì)多數(shù)司法裁判的分析都不涉及 “刑法學(xué)派之爭(zhēng)”的問題，如果說

本書提前預(yù)設(shè)了分析的立場(chǎng)，那也只是盡可能貼近實(shí)務(wù)的立場(chǎng)。為此，在具

體分析法官的裁判時(shí)，始終注重把握兩個(gè)前提：

一方面，不曲解裁判文書的觀點(diǎn)，盡可能地對(duì)司法裁判給予同情式理解，

在尊重司法裁判的基礎(chǔ)上展開學(xué)理分析。這意味著相關(guān)判例研究，不能為了

批判而批判，裁判文書的分析者要先將自己代入法官的立場(chǎng)，成為法官，并

解讀出法官的意思。只有嘗試將自己變成法官，順著法官的思路去思考其思

考，才不至于滋長(zhǎng)動(dòng)輒朝著對(duì)立觀點(diǎn)歪曲裁判文書 “真意”的沖動(dòng)。

另一方面，站在善意的立場(chǎng)將裁判理由盡量完善到最好，如果這樣仍然

存在一些難以彌補(bǔ)的地方，再去考慮商榷的事。不可否認(rèn)，我國(guó)大量的司法

裁判文書說理不夠透徹，甚至未提供真正的說理，本書在篩選判例時(shí)雖然盡

量規(guī)避這類裁判文書，但也不乏裁判文書因只言片語(yǔ)而 “留白”的情況發(fā)生。

此種場(chǎng)合，研究者唯有站在法官的立場(chǎng)，按照其裁判的初衷，秉持善意的態(tài)

度予以解讀，才能將裁判文書沒有思考全面或闡明透徹的問題，替法官主動(dòng)

彌補(bǔ)上。這樣看來，解讀者可以讓裁判文書變得更為 “聰明”，裁判文書也不

應(yīng)該動(dòng)輒成為嘲笑的對(duì)象。例如，本書 “過失犯”中討論的 “網(wǎng)約車女乘客

跳車墜亡案”曾在社會(huì)上引起廣泛關(guān)注，法院認(rèn)為，被告人作為網(wǎng)約車司機(jī)，

其行為已構(gòu)成過失致人死亡罪，但網(wǎng)絡(luò)上也有一些聲音認(rèn)為網(wǎng)約車司機(jī)不構(gòu)

成犯罪。結(jié)合該案具體案情，會(huì)發(fā)現(xiàn)法院作出的有罪判決在說理上其實(shí)已經(jīng)

很充分了。在存在反對(duì)聲音的情況下，法官作出這樣的有罪判決其實(shí)面臨著

較大的壓力，但法官在裁判文書中很好地展現(xiàn)了自身的專業(yè)素養(yǎng)。本案確實(shí)

存在諸多理論難點(diǎn)，尤其是關(guān)于過失犯中結(jié)果回避可能性和預(yù)見可能性的說

理，解讀者如果能夠在理論上助裁判說理 “一臂之力”，將這些理論難點(diǎn)一一

釋明，不僅能夠獲得法官的尊重，而且也能夠及時(shí)消除不必要的誤解。因此，

按照上述兩點(diǎn)前提，對(duì)裁判文書的解讀既能確保實(shí)事求是，也能對(duì)實(shí)務(wù)保有

一份溫情。

當(dāng)然，在本書所選取的判例中，也有少數(shù)裁判的說理確實(shí)存在些許疑問，

甚至本書作者也未必贊同該判決結(jié)論。對(duì)于這類案件的處理，一方面，盡量

“刻畫”法官原有的裁判理由，使其更為詳盡充分；另一方面，針對(duì)爭(zhēng)議之

處，尤其是不妥當(dāng)?shù)牡胤?，也毫不避諱地指明。例如，本書 “犯罪預(yù)備”中

討論了一起詐騙拆遷補(bǔ)償款的案件，法院是按詐騙罪的犯罪預(yù)備作出判決，

但結(jié)合該案具體案情來看，被告人所實(shí)施的行為對(duì)政府損失補(bǔ)償款并無抽象

危險(xiǎn)，政府有關(guān)部門也沒有陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。行為如果沒有值得處罰的法益侵

害危險(xiǎn)，就不宜作為犯罪處理，故該案的裁判結(jié)論是否合理，就很值得商榷。

序 言 ·３·

即便如此，在對(duì)該案進(jìn)行分析時(shí)，本書既闡明了法院判決的道理，也表達(dá)了

作者自己的觀點(diǎn)。再如，本書 “結(jié)果加重犯的認(rèn)定”中討論了一起非法拘禁

致人死亡的案件，法院認(rèn)為四名被告人的行為與被害人死亡之間均存在刑法

上的因果關(guān)系，構(gòu)成非法拘禁致人死亡的結(jié)果加重犯。針對(duì)這一裁判結(jié)論，

我們也注意到可能會(huì)面臨的一些批判，并對(duì)此作出了一些回應(yīng)。同時(shí)，也在

分析時(shí)特別強(qiáng)調(diào)，即便認(rèn)定本案可以成立結(jié)果加重犯，但其處罰范圍確實(shí)是

可以再斟酌的，相對(duì)合理的處理方案是僅對(duì)直接參與追趕的被告人認(rèn)定為非

法拘禁致人死亡的結(jié)果加重犯，對(duì)其他被告人直接以非法拘禁罪論處。

三、關(guān)于判例研究的體會(huì)

作為本書的主編，在判例研究的過程中我有以下三點(diǎn)體會(huì)。

第一，理解實(shí)踐。實(shí)踐中有的案件，基層法院判得很好，說理也非常充

分，只是我們對(duì)此發(fā)現(xiàn)得還不夠。例如，本書 “聚眾斗毆罪”中討論了一起

典型案件，法院認(rèn)為，被害人一方雖有斗毆的故意但并未實(shí)際參與毆斗，造

成的后果并不嚴(yán)重的，其行為只是應(yīng)受行政處罰的一般違法行為，不構(gòu)成聚

眾斗毆罪。這一判決充分說明，即便為了斗毆而實(shí)施聚眾行為，但事實(shí)上并

未實(shí)際參與斗毆或相互打斗并未實(shí)際發(fā)生的，對(duì)于行為人可以僅予以治安管

理處罰。如此辦理案件，不是 “降格”處理，也不是放縱犯罪，既根據(jù)寬嚴(yán)

相濟(jì)刑事政策給了行為人出路，又與行政處罰措施有效銜接。從本案判決中

體現(xiàn)出來的合理司法邏輯，值得處理類似案件時(shí)認(rèn)真考慮。如果超越這本書

的范圍，去觀察我國(guó)法院的裁判，也還會(huì)發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)在很多時(shí)候比我們想

象的更敢于擔(dān)當(dāng)。在進(jìn)行判例研究時(shí)，需要充分理解實(shí)踐，不能動(dòng)輒批評(píng)法

官，一旦法官的裁判結(jié)論不符合我們的內(nèi)心預(yù)設(shè)就認(rèn)為法官判錯(cuò)了。只有理

解實(shí)踐，才能為建構(gòu)理論與實(shí)踐相結(jié)合的刑法理論體系提供一個(gè)好的基礎(chǔ)。

第二，反思實(shí)踐。在裁判的公正性存疑以及說理不當(dāng)時(shí)，刑法理論必須

保持對(duì)實(shí)務(wù)的反思精神。本書對(duì)實(shí)務(wù)中容易出現(xiàn)偏差的問題有一些探討，也

表明了作者的態(tài)度，而且這一態(tài)度的表明是通過充分的論證來實(shí)現(xiàn)糾偏的目

標(biāo)。對(duì)實(shí)務(wù)當(dāng)中明顯存在疑問的地方，當(dāng)我們思考面向?qū)嵺`的刑法學(xué)時(shí)，這

些問題不能回避，不能說一旦重視實(shí)踐，那法官怎么判都是對(duì)的，不應(yīng)持有

這樣的邏輯，理論的相對(duì)獨(dú)立性需要保持。

第三，支撐實(shí)踐。有些司法實(shí)踐中的做法，當(dāng)它一直這樣做的時(shí)候，就

需要去思考。理論上無論怎樣批評(píng)，司法實(shí)踐都有可能是這樣，這個(gè)時(shí)候需

要進(jìn)一步思考背后的深層次原因，以及理論能否給它一個(gè)合理的解釋。如果

司法實(shí)踐一直這樣做，確實(shí)是錯(cuò)的，理論上當(dāng)然要旗幟鮮明地予以批判，但

有的司法實(shí)踐一貫的立場(chǎng)，背后具有一定的道理，這個(gè)時(shí)候怎么處理，就需

要仔細(xì)思考。實(shí)踐中大量被認(rèn)可的做法，在現(xiàn)有理論難以作出圓滿解釋時(shí)，

·４· 刑法判例百選

也會(huì) “倒逼”某些原創(chuàng)理論的形成。

總之，刑法學(xué)的發(fā)展必須與時(shí)代合拍。每一個(gè)時(shí)代的問題意識(shí)都是不一

樣的，每一個(gè)時(shí)代的刑法理論的特色也就不同，這也決定了刑法理論研究必

須是扎根于我國(guó)本土的生活場(chǎng)景，是始終面向司法實(shí)踐的思考。因此，刑法

理論必須善于觀察運(yùn)行中的刑事司法，盡可能尊重司法裁判，觀察實(shí)務(wù)中裁

判的 “閃光點(diǎn)”，理解司法的難處，將司法實(shí)務(wù)和經(jīng)驗(yàn)研究作為檢驗(yàn)理論妥當(dāng)

與否的標(biāo)尺，這樣才能真正實(shí)現(xiàn)理論和實(shí)務(wù)的相互貫通。

我國(guó)刑事判例研究有廣闊的天地，但也長(zhǎng)路漫漫，本書的成形也只是一

種探索。這本書由我先后三次統(tǒng)改定稿，楊緒峰協(xié)助我承擔(dān)了一部分統(tǒng)稿工

作，撰稿人分別為 （以姓氏拼音為序）：畢琳 （清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生）、

程伊喬 （清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生）、鄧卓行 （清華大學(xué)法學(xué)院博士后研究

人員、法學(xué)博士）、蔣浩天 （清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生）、李淼 （中國(guó)人民

公安大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士）、劉鹿鳴 （清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生）、

孟紅艷 （清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生）、沈曉白 （清華大學(xué)法學(xué)院博士研究

生）、楊緒峰 （中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師、法學(xué)博士）、周光權(quán) （清華

大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師）。我們作為編寫者能夠體會(huì)到這種探索的艱

難，但無論如何也總是往前邁了一步。本書的編寫是一種嘗試，錯(cuò)訛在所難

免，我和其他幾位作者都誠(chéng)摯期待讀者的不吝賜教！

周光權(quán)

２０２２年７月３０日于清華園

序 言 ·５·

目 錄

１ 類推解釋與擴(kuò)張解釋 ………………………………………………………… １

２ “但書”規(guī)定的司法適用 …………………………………………………… ５

３ 階層犯罪論的實(shí)務(wù)運(yùn)用 …………………………………………………… １０

４ 犯罪論體系與共犯的定罪 ………………………………………………… １６

５ 單位犯罪主體 ……………………………………………………………… ２１

６ 不作為犯的作為義務(wù) ……………………………………………………… ２６

７ 支配領(lǐng)域性與作為義務(wù) …………………………………………………… ３１

８ 第三人介入的因果關(guān)系 …………………………………………………… ３６

９ 被害人危險(xiǎn)接受與結(jié)果歸屬 ……………………………………………… ４０

１０ 被害人的介入與結(jié)果加重犯的因果關(guān)系 ………………………………… ４５

１１ 犯罪故意中的 “危害社會(huì)”……………………………………………… ５０

１２ 具體打擊錯(cuò)誤的處理 ……………………………………………………… ５４

１３ 因果關(guān)系認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 ………………………………………………………… ５８

１４ 結(jié)果推遲發(fā)生與犯罪故意 ………………………………………………… ６２

１５ 過失犯 ……………………………………………………………………… ６６

１６ 間接故意與過于自信過失的區(qū)分 ………………………………………… ７１

１７ 結(jié)果回避可能性 …………………………………………………………… ７５

１８ 意外事件 …………………………………………………………………… ８０

１９ 結(jié)果加重犯的認(rèn)定 ………………………………………………………… ８４

２０ 對(duì)無責(zé)任能力者的防衛(wèi) …………………………………………………… ９０

２１ 互毆與防衛(wèi)意思 …………………………………………………………… ９５

２２ 正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度 ……………………………………………………… ９９

２３ 緊急避險(xiǎn)的成立條件 …………………………………………………… １０４

２４ 被害人承諾 ……………………………………………………………… １０８

２５ 原因自由行為 …………………………………………………………… １１３

２６ 期待可能性 ……………………………………………………………… １１８

２７ 違法性認(rèn)識(shí) ……………………………………………………………… １２２

２８ 犯罪預(yù)備 ………………………………………………………………… １２７

２９ 實(shí)行的著手 ……………………………………………………………… １３１

３０ 犯罪未遂與犯罪中止 …………………………………………………… １３６

３１ 不能犯與未遂犯 ………………………………………………………… １４２

３２ 未遂犯的量刑 …………………………………………………………… １４７

３３ 中止犯的處罰 …………………………………………………………… １５１

３４ 間接正犯與教唆犯的區(qū)分 ……………………………………………… １５７

３５ 片面對(duì)向犯 ……………………………………………………………… １６２

３６ 共謀共同正犯 …………………………………………………………… １６７

３７ 承繼的共犯 ……………………………………………………………… １７１

３８ 共犯的處罰根據(jù) ………………………………………………………… １７６

３９ 幫助犯的成立條件 ……………………………………………………… １８１

４０ 幫助犯的因果關(guān)系 ……………………………………………………… １８６

４１ 中立行為與幫助犯 ……………………………………………………… １９１

４２ 主從犯的認(rèn)定 …………………………………………………………… １９７

４３ 教唆未遂 ………………………………………………………………… ２０１

４４ 共犯與身份 ……………………………………………………………… ２０６

４５ 死刑適用的限制 ………………………………………………………… ２１１

４６ 毒品犯罪的死刑適用 …………………………………………………… ２１６

４７ 自動(dòng)投案的認(rèn)定 ………………………………………………………… ２２１

４８ 協(xié)助抓捕型立功 ………………………………………………………… ２２５

４９ 規(guī)勸他人自首的性質(zhì) …………………………………………………… ２３０

５０ 累犯與禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則 ……………………………………………… ２３５

５１ 追訴期限的延長(zhǎng) ………………………………………………………… ２４０

５２ 國(guó)家出資企業(yè)中的國(guó)家工作人員 ……………………………………… ２４５

５３ 法條競(jìng)合 ………………………………………………………………… ２５０

５４ 想象競(jìng)合犯 ……………………………………………………………… ２５５

５５ 牽連犯的認(rèn)定 …………………………………………………………… ２６０

５６ 以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪 …………………………………………… ２６５

５７ 交通肇事罪 ……………………………………………………………… ２７１

５８ 交通肇事后逃逸 ………………………………………………………… ２７５

５９ 危險(xiǎn)駕駛罪的抽象危險(xiǎn) ………………………………………………… ２８０

６０ 追逐競(jìng)駛型危險(xiǎn)駕駛罪 ………………………………………………… ２８４

·２· 刑法判例百選

６１ 妨害安全駕駛罪 ………………………………………………………… ２８８

６２ 重大責(zé)任事故罪 ………………………………………………………… ２９３

６３ 走私普通貨物、物品罪 ………………………………………………… ２９７

６４ 騙取貸款罪 ……………………………………………………………… ３０２

６５ 虛開增值稅專用發(fā)票罪 ………………………………………………… ３０７

６６ 串通投標(biāo)罪 ……………………………………………………………… ３１２

６７ 交易習(xí)慣與合同詐騙罪 ………………………………………………… ３１７

６８ 組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪 ………………………………………………… ３２１

６９ 幫助自殺的定性 ………………………………………………………… ３２６

７０ 故意傷害罪 ……………………………………………………………… ３３１

７１ 過失致人死亡罪 ………………………………………………………… ３３５

７２ 索債型非法拘禁與綁架罪 ……………………………………………… ３３９

７３ 侵犯通信自由罪 ………………………………………………………… ３４４

７４ 獲取公開信息與侵犯公民個(gè)人信息罪 ………………………………… ３４８

７５ 強(qiáng)迫勞動(dòng)罪的實(shí)行行為 ………………………………………………… ３５２

７６ 財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益 ……………………………………………………… ３５６

７７ 財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系 …………………………………………………………… ３６１

７８ 轉(zhuǎn)化型搶劫罪的 “當(dāng)場(chǎng)”……………………………………………… ３６７

７９ 非法占有目的 …………………………………………………………… ３７１

８０ 盜竊罪與職務(wù)侵占罪 …………………………………………………… ３７６

８１ 詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分 ………………………………………………… ３８１

８２ 不法原因給付與詐騙罪 ………………………………………………… ３８６

８３ 敲詐勒索罪 ……………………………………………………………… ３９１

８４ 故意毀壞財(cái)物罪的實(shí)行行為 …………………………………………… ３９６

８５ 非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪 …………………………………………… ４００

８６ 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪 ……………………………………………… ４０４

８７ 聚眾斗毆罪 ……………………………………………………………… ４０９

８８ 聚眾斗毆致人死傷 ……………………………………………………… ４１３

８９ 非法采礦罪 ……………………………………………………………… ４１８

９０ 非法買賣制毒物品罪 …………………………………………………… ４２３

９１ 村委會(huì)組成人員與貪污罪主體 ………………………………………… ４２７

９２ 不法取得被扣押財(cái)物與貪污罪 ………………………………………… ４３２

９３ 借貸關(guān)系與受賄罪 ……………………………………………………… ４３７

９４ 收受股份的犯罪數(shù)額認(rèn)定 ……………………………………………… ４４３

目 錄 ·３·

９５ 斡旋受賄與利用影響力受賄罪 ………………………………………… ４４８

９６ 斡旋受賄犯罪的既遂 …………………………………………………… ４５３

９７ 行賄罪的 “謀取不正當(dāng)利益”………………………………………… ４５８

９８ 介紹賄賂罪與行賄罪 …………………………………………………… ４６４

９９ 玩忽職守罪 ……………………………………………………………… ４６９

１００ 濫用職權(quán)罪 ……………………………………………………………… ４７４

·４· 刑法判例百選

●１ 類推解釋與擴(kuò)張解釋

案情簡(jiǎn)介

２０１１年７月２３日，甬溫鐵路浙江省溫州市相關(guān)路段發(fā)生特別重大鐵路交

通事故 （以下簡(jiǎn)稱 “７·２３甬溫線動(dòng)車事故”）。在事故善后處理期間，被告人

秦某某為了利用熱點(diǎn)事件進(jìn)行自我炒作，提高網(wǎng)絡(luò)關(guān)注度，于２０１１年８月２０

日使用昵稱為 “中國(guó)秦火火＿１９２”的微博賬戶編造并散布虛假信息，稱原鐵

道部向 “７·２３甬溫線動(dòng)車事故”中的外籍遇難旅客支付３０００萬(wàn)歐元的高額

賠償金。該微博先后被轉(zhuǎn)發(fā)１１０００次，評(píng)論３３００余次，引發(fā)大量網(wǎng)民對(duì)國(guó)

家公信力的質(zhì)疑，原鐵道部被迫于當(dāng)夜辟謠。被告人秦某某對(duì)動(dòng)車事故善后

工作的展開造成了極其惡劣的影響。

裁判要旨

辯護(hù)人認(rèn)為，秦某某在微博上發(fā)布的虛假信息不足以造成公共秩序嚴(yán)重

混亂，不應(yīng)成立尋釁滋事罪。法院認(rèn)為， “７·２３甬溫線動(dòng)車事故”為特別重

大鐵路交通安全事故，受到全民關(guān)注，被告人秦某某在事故善后工作開展期

間，編造虛假信息并在網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，不僅造成網(wǎng)絡(luò)空間的混亂，

也引起現(xiàn)實(shí)社會(huì)不明真相群眾的嚴(yán)重不滿，擾亂了政府機(jī)關(guān)的善后工作。被

告人秦某某的行為足以認(rèn)定為造成公共秩序嚴(yán)重混亂，符合尋釁滋事罪的構(gòu)

成要件，應(yīng)當(dāng)以尋釁滋事罪論處，判處其有期徒刑一年六個(gè)月。一審宣判后，

被告人秦某某未上訴，檢察院亦未抗訴，判決發(fā)生法律效力。①

評(píng)析意見

一、關(guān)鍵問題與裁判思路

我國(guó) 《刑法》第３條規(guī)定了罪刑法定原則。本案的關(guān)鍵問題在于，被告

１ 類推解釋與擴(kuò)張解釋 ·１·

① 參見北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院 （２０１３）朝刑初字第２５８４號(hào)刑事判決書。秦某某還同時(shí)構(gòu)成誹謗

罪，在此不作討論，特此說明。

人秦某某在網(wǎng)絡(luò)上散布虛假信息，引起社會(huì)不良反應(yīng)，是否符合 《刑法》第

２９３條第１款第４項(xiàng)所規(guī)定的 “公共場(chǎng)所”這一要件。換言之，他的起哄鬧事

行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上，網(wǎng)絡(luò)是不是該條意義上的 “公共場(chǎng)所”，民眾在網(wǎng)上大量

轉(zhuǎn)發(fā)評(píng)論，算不算 “造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”。如果認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間屬于本

項(xiàng)所規(guī)定的 “公共場(chǎng)所”，被告人秦某某的行為就可以成立尋釁滋事罪。反

之，倘若認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間不屬于本項(xiàng)中的 “公共場(chǎng)所”，被告人秦某某的行為就

不構(gòu)成尋釁滋事罪。從法院的判決結(jié)果來看，法院顯然認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)屬于尋釁滋

事罪中的 “公共場(chǎng)所”。并且２０１３年９月６日最高人民法院、最高人民檢察

院 《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》

第５條也明確規(guī)定，在網(wǎng)上散布虛假信息，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混

亂的，以尋釁滋事罪論處。由此可見，無論是司法實(shí)務(wù)，還是司法解釋，都

認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間屬于尋釁滋事罪中的 “公共場(chǎng)所”。本案中，法院也是以此為

由，認(rèn)定被告人成立尋釁滋事罪。

二、相關(guān)學(xué)理分析

刑法適用中的類推解釋和擴(kuò)張解釋的界限極其模糊。網(wǎng)絡(luò)是否屬于尋釁

滋事罪中的 “公共場(chǎng)所”與罪刑法定原則緊密關(guān)聯(lián)，對(duì)其理解在學(xué)理上歷來

有爭(zhēng)議，主要存在肯定說和否定說兩種立場(chǎng)。

（一）關(guān)于尋釁滋事罪中網(wǎng)絡(luò)空間屬性的理論爭(zhēng)議

１肯定說

該說認(rèn)為將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為尋釁滋事罪中的 “公共場(chǎng)所”只不過是擴(kuò)張

解釋而已，并不違反罪刑法定原則。行為人在網(wǎng)上散布言論，起哄鬧事，造

成不良影響的，可以成立尋釁滋事罪。

首先，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入信息社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)空間具有公共特征，對(duì) “公共

場(chǎng)所”作擴(kuò)大解釋是完全可以接受的。信息社會(huì)和傳統(tǒng)社會(huì)最大的不同，就

是很多活動(dòng)不再像以前那樣在實(shí)體場(chǎng)所開展，公眾的討論也不是只能找個(gè)廣

場(chǎng)或者會(huì)議室進(jìn)行?，F(xiàn)在，這些活動(dòng)或者討論很大一部分都是在網(wǎng)絡(luò)空間中

開展的，既然現(xiàn)實(shí)的公眾聚集空間可以被視為公共場(chǎng)所，就沒有理由認(rèn)為網(wǎng)

絡(luò)空間不屬于公共場(chǎng)所。從體系解釋的角度看，以開設(shè)賭場(chǎng)罪為例，就不能

僅僅將賭場(chǎng)理解為現(xiàn)實(shí)中的場(chǎng)所，對(duì)于那些在網(wǎng)絡(luò)上組織賭博的行為，同樣

有必要以開設(shè)賭場(chǎng)罪論處。由此可見，賭場(chǎng)是場(chǎng)所，在網(wǎng)絡(luò)上組織賭博可以

認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪，那么網(wǎng)絡(luò)當(dāng)然屬于公共場(chǎng)所。① 如果承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)上有賭場(chǎng)這

樣的場(chǎng)所，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共空間，可以成為尋釁滋事行為的發(fā)

·２· 刑法判例百選

① 盧勤忠，鐘菁．網(wǎng)絡(luò)公共場(chǎng)所的教義學(xué)分析．法學(xué)，２０１８ （１２）：９２．

生地。其次，對(duì) 《刑法》第２９３條第１款第４項(xiàng) “公共場(chǎng)所”的解釋，可以

和對(duì) 《刑法》第２９１條聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪中的 “公共場(chǎng)所”

的解釋不一致。聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪明確規(guī)定了車站、碼頭、民用航空

站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所這些地點(diǎn)，根

據(jù)同類解釋原則，《刑法》第２９１條列舉的地點(diǎn)都是實(shí)體空間，因此后面的其

他公共場(chǎng)所就也應(yīng)當(dāng)理解為實(shí)體空間。但是，尋釁滋事罪并沒有像聚眾擾亂

公共場(chǎng)所秩序這樣明確列舉屬于公共場(chǎng)所的地點(diǎn)，所以就為將網(wǎng)絡(luò)空間解釋

為公共場(chǎng)所留出了余地。亦即，尋釁滋事罪的構(gòu)成要件難以制約我們將網(wǎng)絡(luò)

空間解釋為 “公共場(chǎng)所”。從功能對(duì)比上看，網(wǎng)絡(luò)空間具有公共特性，現(xiàn)實(shí)世

界中的公共場(chǎng)所也具有公共特性，二者在特征和功能上是完全一樣的。從目

的解釋的角度出發(fā)，沒有理由只將尋釁滋事罪中 “公共場(chǎng)所”限定在現(xiàn)實(shí)世

界之中。最后，在網(wǎng)絡(luò)空間起哄鬧事或許不會(huì)造成網(wǎng)絡(luò)空間中的秩序混亂，

卻可以造成現(xiàn)實(shí)世界的秩序混亂。①

２否定說

此說主張網(wǎng)絡(luò)空間不屬于尋釁滋事罪中的 “公共場(chǎng)所”，將網(wǎng)絡(luò)空間解釋

為 “公共場(chǎng)所”，進(jìn)而肯定在網(wǎng)絡(luò)中起哄鬧事的行為構(gòu)成尋釁滋事罪，是罪刑

法定原則所不允許的類推解釋。其一，《刑法》第２９３條第１款第４項(xiàng)規(guī)定的

是造成 “公共場(chǎng)所”秩序嚴(yán)重混亂，而不是 “公共秩序”嚴(yán)重混亂。在網(wǎng)絡(luò)

上起哄鬧事的，最多只能造成公共秩序嚴(yán)重混亂，卻無法給公共場(chǎng)所造成秩

序嚴(yán)重混亂。其二，在信息網(wǎng)絡(luò)空間起哄鬧事，如果僅導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間秩序混

亂，或者僅給人們帶來心理上的恐慌，那么這一行為就不可能引起現(xiàn)實(shí)社會(huì)

中公共場(chǎng)所的秩序混亂，不應(yīng)以尋釁滋事罪論處。② 這是因?yàn)?，所謂公共場(chǎng)所

秩序嚴(yán)重混亂，一定是客觀表現(xiàn)出來的秩序混亂，比如民眾驚慌失措、四散

奔逃、相互踩踏，這種情況在網(wǎng)絡(luò)空間中是絕對(duì)不可能發(fā)生的。網(wǎng)絡(luò)空間中

只可能發(fā)生 “罵戰(zhàn)”、散布信息等引起他人心理恐慌的情況，不可能出現(xiàn)上述

僅在現(xiàn)實(shí)中才能發(fā)生的情形。而單純引起民眾心理恐慌的行為，并不足以成

立尋釁滋事罪。其三，《刑法》第２９３條第１款第４項(xiàng)在兩處使用 “公共場(chǎng)

所”概念，前者是行為發(fā)生場(chǎng)所，后者是結(jié)果發(fā)生場(chǎng)所，二者應(yīng)當(dāng)具有同一

性，即行為發(fā)生的場(chǎng)所和結(jié)果發(fā)生的場(chǎng)所必須在性質(zhì)上是一樣的。因此，倘

若認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間屬于 “公共場(chǎng)所”，就只有當(dāng)起哄鬧事行為引起網(wǎng)絡(luò)空間秩序

本身嚴(yán)重混亂的，才符合上述的同一性標(biāo)準(zhǔn)，否則就不能將在網(wǎng)絡(luò)空間起哄

鬧事行為認(rèn)定為尋釁滋事罪。但是，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間秩序嚴(yán)重混亂的行為不可

１ 類推解釋與擴(kuò)張解釋 ·３·

①

②

曲新久．一個(gè)較為科學(xué)合理的刑法解釋．法制日?qǐng)?bào)，２０１３ ０９ １２ （７）．

周光權(quán)．刑法各論．４版．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，２０２１：４２４．

能成立尋釁滋事罪，只可能成立破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。①

（二）關(guān)于本案判決的簡(jiǎn)要評(píng)述

前已述及，肯定說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為尋釁滋事罪中的 “公共場(chǎng)

所”。就本案而言，既然網(wǎng)絡(luò)空間屬于 “公共場(chǎng)所”，秦某某的行為又被認(rèn)定

為起哄鬧事，那么就可以合理得出結(jié)論，他是在公共場(chǎng)所起哄鬧事。加上其

行為引起不良的社會(huì)反應(yīng)，自然應(yīng)當(dāng)成立尋釁滋事罪。按照否定說，秦某某

在微博上散布虛假信息的行為只是引發(fā)大量民眾轉(zhuǎn)發(fā)、評(píng)論、關(guān)注，在網(wǎng)絡(luò)

上沒有破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，現(xiàn)實(shí)中也未造成公共秩序的嚴(yán)重混亂。民眾雖

然心理受到影響，但生活依然平靜。從這個(gè)意義上說，秦某某在微博上散布

虛假信息的行為難以成立尋釁滋事罪。雖然本案判決采用了肯定說的立場(chǎng)，

但學(xué)界的多數(shù)說為否定說，即從刑法謙抑性的角度出發(fā)，學(xué)者主張應(yīng)該對(duì)該

構(gòu)成要件的解釋進(jìn)行限制，避免類推適用刑法，不承認(rèn)在網(wǎng)絡(luò)空間可以成立

尋釁滋事罪。

三、延伸思考

秦某某案件發(fā)生在２０１１年，彼時(shí)我國(guó)刑法還沒有明確的罪名規(guī)制這種在

網(wǎng)絡(luò)上散布虛假信息，造成國(guó)民不安的行為。因此，基于處罰必要性的考慮，

就不得不考慮重新解釋尋釁滋事罪第１款第４項(xiàng)中的 “公共場(chǎng)所”，以便將這

種行為納入刑事處罰范圍。也由此，才出現(xiàn)了 “勉強(qiáng)解釋”“強(qiáng)行解釋”的困

境。但是，２０１５年 《刑法修正案 （九）》在第２９１條之一中增設(shè)了第２款編

造、故意傳播虛假信息罪，即 “編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信

息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或

者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者

管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑”。在此之后，行為人

再到網(wǎng)上散布虛假信息的，就直接以本罪論處即可。但是，該罪其實(shí)并沒有

完全填補(bǔ)尋釁滋事罪的空白。這是因?yàn)?，該罪的行為?duì)象只限于有關(guān)險(xiǎn)情、

疫情、災(zāi)情、警情的虛假信息，其他虛假信息則不在其中。這就意味著，網(wǎng)

絡(luò)空間是否屬于尋釁滋事罪中的 “公共場(chǎng)所”，依然是一個(gè)棘手的問題，還需

要學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界進(jìn)一步討論，最終作出妥當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>

（鄧卓行 撰寫）

·４· 刑法判例百選

① 張明楷．刑法學(xué)：下．６版．北京：法律出版社，２０２１：１４００．

●２ “但書”規(guī)定的司法適用

案情簡(jiǎn)介

被告人王某某之母夏某某因 “肝硬變腹水”病情加重，于１９８７年６月２３

日住院治療，被告人蒲某某為主管醫(yī)生。６月２８日，夏某某病情加重，昏迷

不醒。王某某要求主管醫(yī)生蒲某某給其母施用某種藥物，讓其母無痛苦死亡，

遭到蒲某某的拒絕。在王某某再三要求并表示愿意簽字承擔(dān)責(zé)任后，蒲某某

給夏某某開了１００毫克復(fù)方冬眠靈，在處方上注明是家屬要求，并由護(hù)士注

射。當(dāng)日下午王某某見其母未死，便兩次去找值班醫(yī)生李某某，李某某按照

蒲某某的要求，又給夏某某開了１００毫克復(fù)方冬眠靈，由值班護(hù)士注射，夏

某某于次日凌晨死亡。

裁判要旨

一審法院認(rèn)為被告人王某某、蒲某某的行為均屬于剝奪公民生命權(quán)利的

故意行為，但情節(jié)顯著輕微，危害不大，不構(gòu)成犯罪，遂判決被告人蒲某某、

王某某無罪。① 一審宣判后，檢察院提出抗訴，二被告人亦提起上訴。二審法

院認(rèn)為，上訴人在被害人死亡已成不可逆轉(zhuǎn)的定局的情況下，產(chǎn)生并選擇了

減輕其死亡痛苦的方法，雖剝奪了被害人的生命，但屬于特定情況下的特定

行為，其社會(huì)危害性未達(dá)到刑法規(guī)定的構(gòu)成犯罪的程度。上訴人蒲某某為被

害人注射復(fù)方冬眠靈的總量沒有超出正常范圍，僅加深了患者的昏迷程度，

促進(jìn)了死亡，并非其死亡的直接原因，但其注射藥物的目的是為了促使被害

人死亡，亦屬剝奪公民生命權(quán)利的故意行為，因情節(jié)顯著輕微，危害不大，

故上訴人王某某、蒲某某均不構(gòu)成犯罪，遂裁定維持一審判決。②

２ “但書”規(guī)定的司法適用 ·５·

①

②

王鴻麟．關(guān)于我國(guó)首例安樂死案件判決———漢中市法院宣告兩被告無罪． 中國(guó)醫(yī)學(xué)倫理學(xué)，

１９９１ （３）：２１；對(duì)該案一審?fù)徢闆r的記載，另見首招勤．我國(guó)首例 “安樂死”案庭審紀(jì)實(shí)． 法律科

學(xué)，１９９０ （３）：７９ ８１．

王鴻麟．我國(guó)首例 “安樂死”案件終審結(jié)案．人民司法，１９９２ （１０）：３６．

評(píng)析意見

一、關(guān)鍵問題與裁判思路

本案是我國(guó)首例 “安樂死”案件，由于當(dāng)時(shí)世界上只有少部分國(guó)家的立

法規(guī)定了 “安樂死”問題，醫(yī)學(xué)界的討論也很不一致，因而引起了較大的關(guān)

注和爭(zhēng)議。當(dāng)時(shí)法院內(nèi)部主要存在以下幾種意見：（１）二被告人的行為均已

構(gòu)成故意殺人罪，但該案社會(huì)危害性較小，比較輕微，應(yīng)對(duì)其免予刑事處罰；

（２）二被告人的行為顯著輕微，危害不大，應(yīng)適用 “但書”的規(guī)定宣告無罪；

（３）二被告人的行為實(shí)質(zhì)上不是故意殺人行為，應(yīng)比照故意殺人罪的規(guī)定，

類推為 “安樂死致人死亡罪”，并報(bào)最高人民法院批準(zhǔn)。① 它們的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在

于，二被告人實(shí)施的行為是否具有社會(huì)危害性？如何對(duì)其定罪處刑？

其中，第二種觀點(diǎn)的主要理由是，安樂死希望和追求的不是死亡結(jié)果，

而是通過人工調(diào)節(jié)來改變?yōu)l死前的痛苦，符合垂危病人的利益，故不具有社

會(huì)危害性。本案中，被害人的死亡已不可避免，正遭受巨大的痛苦，兩名被

告人實(shí)施 “安樂死”的動(dòng)機(jī)，在于減輕被害人的這種痛苦，而不是剝奪被害

人的生命，且復(fù)方冬眠靈只是促進(jìn)了被害人的死亡，并非其死亡的直接原因，

故兩名被告人的行為均不具有社會(huì)危害性。② 不難看出，一審、二審判決的具

體說理和上述內(nèi)容基本一致，不同之處則在于前者沒有對(duì)安樂死的性質(zhì)進(jìn)行

評(píng)價(jià)，而是直接以 “但書”規(guī)定作為出罪根據(jù)。③

二、相關(guān)學(xué)理分析

（一）“但書”的基本含義

對(duì)于在形式上符合犯罪構(gòu)成要件，但對(duì)法益 （社會(huì)）只有輕微的損害的

行為，應(yīng)當(dāng)如何處理，是每一個(gè)國(guó)家都必須面對(duì)的問題。我國(guó)采取的路徑是，

在刑法總則中規(guī)定這類行為自始不構(gòu)成犯罪。具體而言，我國(guó) 《刑法》第１３

條首先從法益侵害性和刑事違法性這兩個(gè)角度，正面地闡明了犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)

容和法律特征，隨后通過 “但書”從反面強(qiáng)調(diào)，只有行為的情節(jié)和危害達(dá)到

值得科處刑罰的程度，才構(gòu)成犯罪。

·６· 刑法判例百選

①

②

③

王鴻麟．關(guān)于我國(guó)首例 “安樂死”案件．人民司法，１９９０ （９）：３９ ４０．

王鴻麟．關(guān)于我國(guó)首例 “安樂死”案件的幾種處理意見及理由 （下）．中國(guó)醫(yī)學(xué)倫理學(xué)，１９９０

（６）：５９ ６０．

一審期間，陜西省高級(jí)人民法院曾就本案向最高人民法院請(qǐng)示，最高人民法院批復(fù)認(rèn)為：“安

樂死的定性問題有待立法解決，就本案的具體情節(jié)，不提安樂死問題，可以依照 《刑法》第１０條 （修

訂前）的規(guī)定，對(duì)蒲、王的行為不作犯罪處理?！眳⒁姡寒?dāng)事人披露我國(guó)首例安樂死案審判始末 （２００３

０６ ２５）．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｈｎｃｏｕｒｔ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｐｕｂｌｉｃ／ｄｅｔａｉｌ．ｐｈｐ？ｉｄ＝５７４２．

關(guān)于 “但書”的含義，需要注意以下兩方面內(nèi)容：首先，“但書”中的

“情節(jié)”，是指影響行為的法益侵害性，以及行為人的非難可能性的各種因素，

如犯罪對(duì)象、行為樣態(tài)、危害結(jié)果，行為人的年齡、精神狀況、期待可能性

等。至于行為是否屬于 “顯著輕微危害不大”，則需要結(jié)合案件事實(shí)進(jìn)行綜合

判斷。其次，“不認(rèn)為是犯罪”，是指這類行為自始不構(gòu)成犯罪，而非原本構(gòu)

成犯罪，只是不作為犯罪處理。換言之，不構(gòu)成犯罪的行為，必然具有 “情

節(jié)顯著輕微危害不大”的特征。

（二）“但書”的司法功能

在刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型的過程中，我國(guó)學(xué)者圍繞著 “但書”展開了激烈的爭(zhēng)

論。① 盡管理論界對(duì)于 “但書”的體系定位尚未達(dá)成共識(shí)，但自本案以來，實(shí)

務(wù)界一直將 “但書”作為獨(dú)立的出罪事由。支持這種做法的學(xué)者認(rèn)為，“但

書”不僅是刑法分則中罪量要素的總括性概念，而且具有獨(dú)立的出罪功能，

實(shí)踐中大量存在已經(jīng)符合具體犯罪的構(gòu)成要件，但僅憑此無法斷定其已經(jīng)達(dá)

到值得科處刑罰程度的行為，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)通過 “但書”，將原本要認(rèn)定為犯罪

的行為排除出去。② 此即 “出罪標(biāo)準(zhǔn)說”。按照這種觀點(diǎn)，認(rèn)定犯罪應(yīng)當(dāng)首先

形式地判定行為是否符合構(gòu)成要件，隨后實(shí)質(zhì)地判斷是否有必要通過 “但書”

否定實(shí)質(zhì)違法性。與之相對(duì)，“入罪限制條件說”主張，“但書”的機(jī)能僅局

限于入罪限制，在認(rèn)定犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)將 “但書”作為認(rèn)定行為是否符合構(gòu)成

要件的指導(dǎo)，對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，只能以它們?cè)揪筒环?/p>

構(gòu)成要件，或者不滿足其他犯罪成立條件③為由出罪，而不能直接根據(jù) “但

書”宣告無罪。④ 其背后的理念是，無論是入罪還是出罪，都應(yīng)當(dāng)圍繞著犯罪

成立條件的審查來進(jìn)行，“但書”只是認(rèn)定犯罪的注意規(guī)定，而非法律擬制。⑤

不難看出，“出罪標(biāo)準(zhǔn)說”更強(qiáng)調(diào)犯罪概念的實(shí)質(zhì)側(cè)面，而 “入罪限制條

件說”更強(qiáng)調(diào)犯罪概念的形式側(cè)面。在早期的文獻(xiàn)中，有觀點(diǎn)認(rèn)為直接適用

“但書”出罪可能與 《刑法》第３條中 “法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法

律定罪處刑”的表述相沖突，進(jìn)而有違反罪刑法定原則之嫌。⑥ 盡管今天多數(shù)

學(xué)者已不再傾向于將前述規(guī)定理解為罪刑法定原則的內(nèi)容，但仍肯定其具有

防止司法人員隨意出罪的含義。

２ “但書”規(guī)定的司法適用 ·７·

①

②

③

④

⑤

⑥

王華偉．刑法知識(shí)轉(zhuǎn)型與 “但書”的理論重構(gòu)．法學(xué)評(píng)論，２０１６ （１）：６９ ７３．

儲(chǔ)槐植，張永紅．善待社會(huì)危害性觀念———從我國(guó)刑法第１３條 “但書”說起． 法學(xué)研究，

２００２ （３）：９２ ９３．

這里的 “犯罪成立條件”，是指犯罪成立所需要具備的一切前提要素，在階層犯罪論下，是指

行為符合構(gòu)成要件，且不具有犯罪排除事由。

張明楷．刑法學(xué)．６版．北京：法律出版社，２０２１：１１９．

周光權(quán)．刑法總論．４版．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，２０２１：５．

王尚新．關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考．法學(xué)研究，２００１ （５）：２１ ２２．

在社會(huì)危害性理論下，作為出罪條件的 “但書”和作為入罪手段的類推

是一體兩面的關(guān)系①，它們均試圖擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，弱化構(gòu)成要件在定

罪中的基礎(chǔ)作用，從而間接地?fù)p害法律適用的安定性。因此，盡管適用 “但

書”對(duì)被告人有利，但在社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)已被罪刑法定原則取代的今天，不

宜過度強(qiáng)調(diào) “但書”對(duì)于克服構(gòu)成要件局限性的意義，而是要在 “但書”理

念的指引下，對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，并以 “但書”為基礎(chǔ)整合各種出罪

事由。在這個(gè)意義上，“入罪限制條件說”更為可取。

目前已有不少實(shí)證研究表明，“但書”在司法實(shí)踐中存在錯(cuò)用、濫用的情

形，前者主要表現(xiàn)為將原本構(gòu)成犯罪的行為以 “但書”出罪，后者主要表現(xiàn)

為將原本不符合構(gòu)成要件，或者具有法定犯罪排除事由的行為以 “但書”出

罪。② 這些情形的出現(xiàn)，在很大程度上是因?yàn)樗痉ㄈ藛T沒有充分掌握定罪的方

法論，從而在情感上傾向于出罪，在無法結(jié)合犯罪成立條件展開論證時(shí)，就

只能通過 “但書”進(jìn)行整體的判斷。

筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急在于糾正實(shí)務(wù)中濫用 “但書”的情形，在個(gè)案中加

強(qiáng)說理。為此，應(yīng)當(dāng)樹立起下列觀念：（１） “但書”體現(xiàn)的是不法和責(zé)任的

“量”而非 “質(zhì)”，對(duì)于那些側(cè)重于 “有無”的構(gòu)成要件要素，如身份、對(duì)象、

因果關(guān)系等，不宜援引 “但書”，而應(yīng)直接以行為不符合相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件

為由出罪；（２）對(duì)于已被類型化為分則罪狀的罪量要素，如數(shù)額、情節(jié)等，

亦不宜援引 “但書”，而應(yīng)直接以不符合相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件為由出罪；（３）犯

罪概念解決的是罪與非罪的問題，和量刑問題應(yīng)有所區(qū)別，故單純影響量刑

的情節(jié)如被告人的動(dòng)機(jī)、犯罪后的態(tài)度、是否有前科、是否積極賠償損失等，

都不宜作為適用 “但書”的理由；（４）對(duì)于有證據(jù)證明不存在任何危險(xiǎn)的抽

象危險(xiǎn)犯，或者涉及被害人承諾、違法性認(rèn)識(shí)可能性、期待可能性等超法規(guī)

的犯罪排除事由的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)先論證行為不符合犯罪成立條件，隨后才能適

用 “但書”宣告無罪。

（三）對(duì)被告人刑事責(zé)任的分析

在 “入罪限制條件說”下，“但書”只是出罪的指導(dǎo)原則，而不是排除犯

罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于 “但書”必須理解為，行為不符合犯罪成立條件，因而

被認(rèn)定為 “情節(jié)顯著輕微危害不大”。據(jù)此，如果要將本案中兩名被告人的行

·８· 刑法判例百選

①

②

劉家汝．但書規(guī)定：一個(gè)比較刑法下的考察／／陳興良．刑事法評(píng)論：第３７卷．北京：北京大

學(xué)出版社，２０１６：１８０．

王華偉．中國(guó)刑法第１３條但書實(shí)證研究———基于１２０份判決書的理論反思． 法學(xué)家，２０１５

（６）：９０ ９３；崔志偉． “但書”出罪的學(xué)理爭(zhēng)議、實(shí)證分析與教義學(xué)解構(gòu)． 中國(guó)刑事法雜志，２０１８

（２）：１０ １８；劉樹德，潘自強(qiáng)．裁判文書說理視角下的 “但書”研究———基于１５７份無罪裁判文書的

分析．中國(guó)應(yīng)用法學(xué)，２０２０ （１）：１４２ １４５；杜治晗． 但書規(guī)定的司法功能考察及重述． 法學(xué)家，

２０２１ （３）：１４４ １４５．

為出罪，不應(yīng)從整體上考察 “安樂死”是否具有社會(huì)危害性，而是要考察兩

名被告人的行為是否符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，以及是否具有犯罪排除

事由。

然而，很難認(rèn)為本案中存在這樣的情形。一方面，盡管鑒定結(jié)論顯示復(fù)

方冬眠靈只是加速了被害人的死亡，但這是一種假定的因果關(guān)系，不能因?yàn)?/p>

如果不對(duì)被害人注射復(fù)方冬眠靈，被害人也會(huì)因病死亡，而否認(rèn)該行為制造

了死亡風(fēng)險(xiǎn)，故而應(yīng)當(dāng)肯定兩名被告人的行為與被害人死亡結(jié)果間的因果關(guān)

系。另一方面，兩名被告人固然是為了減輕被害人的痛苦，但這僅僅屬于犯

罪動(dòng)機(jī)，在實(shí)施 “安樂死”行為時(shí)，他們已認(rèn)識(shí)到該行為會(huì)導(dǎo)致被害人的死

亡，并且希望這種死亡結(jié)果的發(fā)生，具有殺人的故意。因此，兩名被告人的

行為構(gòu)成故意殺人罪的共同犯罪。而被害人承諾、緊急避險(xiǎn)、期待可能性等

出罪事由，在本案中亦難有適用的空間。因此，本案中兩名被告人的行為均

構(gòu)成故意殺人罪。本案中法院提出的各項(xiàng)論據(jù)，只能對(duì)量刑產(chǎn)生影響。此時(shí)

根據(jù)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)兩名被告人予以定罪免刑是更妥當(dāng)?shù)淖龇ā?/p>

三、延伸思考

“刑法中的安樂死問題，本質(zhì)上是如何在尊重患者自主決定權(quán)與保護(hù)患者

生命法益之間尋求平衡的問題?！雹?本案距今已超過三十年，但我國(guó)對(duì)于 “安

樂死”的態(tài)度并未發(fā)生根本的改變。在德國(guó)，刑法理論將 “安樂死”稱為死

亡幫助行為，在醫(yī)生基于病患的要求或至少是出于病患的假定意愿，縮短了

病患的預(yù)期壽命的場(chǎng)合，可以進(jìn)一步分為以下幾種情形：（１）間接的、積極

的死亡幫助，即對(duì)病患采取能夠減輕痛苦，但會(huì)縮短其生命的治療措施，德

國(guó)通說認(rèn)為，這種情形下存在殺人行為，但可以根據(jù) 《德國(guó)刑法典》第３５條

的阻卻違法的緊急避險(xiǎn)以正當(dāng)化；（２）直接的、積極的死亡幫助，即基于患

者的意志，通過注射等方式直接地殺死他，德國(guó)通說認(rèn)為這種情形符合故意

殺人罪或者受囑托殺人罪的構(gòu)成要件，具有可罰性；（３）消極的死亡幫助，

即在病患陷入不可逆轉(zhuǎn)的昏迷狀態(tài)或者身患重癥時(shí)，基于病患的意愿或假定

意愿，對(duì)其放棄生命維持裝置，由于取消了醫(yī)生的保證人地位，這種行為是

不可罰的。② 德國(guó)刑法的規(guī)定對(duì)我國(guó)具有借鑒意義，值得進(jìn)一步研究。

（蔣浩天 撰寫）

２ “但書”規(guī)定的司法適用 ·９·

①

②

王剛．德國(guó)刑法中的安樂死———圍繞聯(lián)邦最高法院第二刑事審判庭２０１０年判決的展開．比較

法研究，２０１５ （５）：１０６．

埃里克·希爾根多夫．醫(yī)療刑法導(dǎo)論．王芳凱，譯．北京：北京大學(xué)出版社，２０２１：６６ ７１．

●３ 階層犯罪論的實(shí)務(wù)運(yùn)用

案情簡(jiǎn)介

２００８年７月７日至２０１５年３月２９日間，被告人邱某安、馮某、韓某某

與同案犯邱某立 （因病中止審理）利用相同的手法，分別冒充老板、算命大

師、老板司機(jī)等角色，合伙多次行騙。其中邱某安涉案５起，涉案金額共計(jì)

２３７６００元；馮某涉案４起，涉案金額２０４０００元；韓某某涉案４起，涉案金

額１５８０００元。被害人周某還原的具體犯罪過程是：邱某安自稱 “老板”，以

“包夜”的方式將被害人騙至賓館，在交談中套取被害人個(gè)人信息。次日早

晨，邱某立冒充邱某安的秘書來到房間，稱 “已找到風(fēng)水大師給老板看風(fēng)

水”，并將冒充風(fēng)水大師的馮某帶到賓館，給邱某安 “看風(fēng)水”后，又按照邱

某安事先發(fā)到他手機(jī)上的信息，給被害人算命，稱其要有災(zāi)難，讓其拿出現(xiàn)

金發(fā)功破災(zāi)，事后將錢如數(shù)歸還。被害人從銀行取錢交給馮某，馮某用紅布

將錢包好，后將被害人引到衛(wèi)生間 “發(fā)功”，并讓其購(gòu)買紅內(nèi)衣和紅鯉魚放

生。此時(shí)邱某安借機(jī)用另一個(gè)事先準(zhǔn)備好的裝著白紙的紅色包裹將裝有現(xiàn)金

的包裹調(diào)包，由馮某帶離現(xiàn)場(chǎng)，后邱某安亦以給被害人買內(nèi)衣和鯉魚為由離

開現(xiàn)場(chǎng)。

裁判要旨

一審法院認(rèn)為，被告人邱某安、韓某某、馮某以非法占有為目的，采用

虛構(gòu)事實(shí)的方法騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，三被告人的行為已構(gòu)成詐騙罪。

宣判后，三被告人提起上訴。二審法院認(rèn)為，上訴人邱某安、馮某、韓某某

以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段調(diào)換竊取他人錢財(cái)，其

行為已構(gòu)成詐騙罪，遂裁定駁回上訴、維持原判。①

·１０· 刑法判例百選

① 參見河北省衡水市中級(jí)人民法院 （２０１６）冀１１刑終３１７號(hào)刑事裁定書。

評(píng)析意見

一、關(guān)鍵問題與裁判思路

本案的關(guān)鍵問題是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人邱某安、韓某某、馮某實(shí)施的行為

構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪。

對(duì)此，法院認(rèn)定三名被告人構(gòu)成詐騙罪，但并未詳細(xì)說明理由。不過，

在處理此類 “調(diào)包詐騙”的案件中，司法上的思路總體是相似的：被告人具

有騙取他人錢財(cái)?shù)墓室?，基于這種意思所實(shí)施的設(shè)置圈套的行為中，或多或

少具有 “騙”的成分，并且基于其欺騙行為取得了他人財(cái)物，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定

為詐騙罪。① 顯然，這種先主觀、后客觀的定罪思路受到四要件體系的影響，

下文以階層體系為視角，對(duì)本案進(jìn)行考察。

二、相關(guān)學(xué)理分析

（一）階層犯罪論體系的基本邏輯

所謂犯罪論體系，是指將成立犯罪的各種構(gòu)成要素加以組織化、有序化

排列，并對(duì)犯罪成立與否進(jìn)行合理化、功能化的知識(shí)系統(tǒng)。犯罪論體系既是

認(rèn)定犯罪的工具，又能夠防止刑事司法實(shí)務(wù)人員專斷、恣意地運(yùn)用刑罰權(quán)。②

根據(jù)陳興良教授的梳理，犯罪論體系的方法論意義表現(xiàn)在以下方面：（１）操

作規(guī)程。定罪活動(dòng)是法律規(guī)定和案件事實(shí)的耦合過程，只要按照犯罪論體系

的邏輯順序進(jìn)行推演，就能夠完成定罪。（２）檢驗(yàn)工具。在復(fù)雜的案件中，

犯罪論體系能夠給犯罪的檢驗(yàn)提供各種法教義學(xué)的規(guī)則。（３）思維方法。即

使經(jīng)驗(yàn)豐富的法官未必會(huì)嚴(yán)格按照犯罪論體系進(jìn)行定罪操作，但其思維過程

仍會(huì)遵循犯罪論體系的要求。③

進(jìn)入２１世紀(jì)以來，來自德國(guó)、日本的階層犯罪論體系在我國(guó)逐漸成為有

力說，并與在２０世紀(jì)繼受自蘇聯(lián)的四要件犯罪論體系漸成分庭抗禮之勢(shì)。按

照階層犯罪論體系的邏輯，犯罪是指符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為。它

和四要件犯罪論體系的核心差異在于：（１）是否區(qū)分不法和有責(zé)；（２）體系

３ 階層犯罪論的實(shí)務(wù)運(yùn)用 ·１１·

①

②

③

周光權(quán)．刑法公開課：第１卷．北京：北京大學(xué)出版社，２０１９：３８．

前田雅英．刑法總論講義．６版．曾文科，譯．北京：北京大學(xué)出版社，２０１７：１６．

陳興良．轉(zhuǎn)型中的中國(guó)犯罪論體系．現(xiàn)代法學(xué)，２０１４ （１）：６９ ７１．

內(nèi)部是否存在嚴(yán)格的位階關(guān)系①； （３）是否將犯罪客體作為犯罪論體系的內(nèi)

容。這些差異會(huì)對(duì)定罪思維產(chǎn)生影響，例如：不法和罪責(zé)的區(qū)分，不僅關(guān)系

到正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍，還會(huì)對(duì)共同犯罪的認(rèn)定方法產(chǎn)生影響；是否堅(jiān)持從

客觀到主觀認(rèn)定犯罪，會(huì)影響犯罪審查的順序；而是否將犯罪客體作為犯罪

論體系的內(nèi)容，則會(huì)涉及是否要在認(rèn)定犯罪時(shí)首先對(duì)行為社會(huì)危害性的有無

及大小作整體的、實(shí)質(zhì)的判斷等。

在深受德國(guó)法影響的國(guó)家和地區(qū)，階層犯罪論體系是每一個(gè)刑法初學(xué)者

所必須建立的思維模式，法學(xué)院學(xué)生對(duì)所接觸的每一個(gè)刑事案件，都必須嚴(yán)

格按照階層體系的邏輯順序進(jìn)行分析。具體的分析步驟，則會(huì)根據(jù)罪名和犯

罪形態(tài)的不同，而有所差別。

（二）階層犯罪論體系的實(shí)際運(yùn)用

在使用階層犯罪論體系分析案例時(shí)，首先應(yīng)在腦海中假設(shè) “被告人的某

一行為可能構(gòu)成某罪”，從而確定分析的方向。具體而言，應(yīng)當(dāng)首先判斷是否

符合該罪的客觀構(gòu)成要件，其次判斷是否符合該罪的主觀構(gòu)成要件，如果均

符合，原則上即成立犯罪，僅在根據(jù)案情可能具有違法阻卻事由或責(zé)任阻卻

事由的場(chǎng)合，才專門審查違法性和責(zé)任。

本案所涉及的犯罪首先是詐騙罪，其三階層檢驗(yàn)架構(gòu)大體如表１所示。

表１ 詐騙罪的三階層檢驗(yàn)架構(gòu) （《刑法》第２６６條）

１．構(gòu)成要件符合性

１．１客觀構(gòu)成要件

１．１．１欺詐行為

１．１．２相對(duì)人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

１．１．３相對(duì)人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)

１．１．４行為人取得財(cái)產(chǎn)

１．１．５被害人遭受損害

１．２主觀構(gòu)成要件

１．２．１故意

１．２．２非法占有目的

２．違法性

３．有責(zé)性

·１２· 刑法判例百選

① 需要指出的是，階層犯罪論體系中審查的順序不是完全固定的，例如就存在犯罪故意、過失

等主觀要素是擺在構(gòu)成要件符合性階層審查還是擺在責(zé)任階層審查的爭(zhēng)議，但是，這種爭(zhēng)議源自對(duì)不

法本質(zhì)的不同理解，階層體系還是堅(jiān)持了從不法到責(zé)任的位階性。相反，雖然不少國(guó)內(nèi)學(xué)者按照客

體—客觀方面—主體—主觀方面的順序?qū)λ囊M(jìn)行排序，但是，這種排序不具有固定性，而僅僅作

為對(duì)四要件邏輯順序的一種理解存在，故即使四要件也能按照從客觀到主觀的順序排列，仍然不能認(rèn)

為四要件和階層犯罪論體系一樣具備位階性。

然而，單純按照上述架構(gòu)，仍無法直接進(jìn)行分析，因?yàn)楸景钢写嬖诙鄠€(gè)

被告人，還應(yīng)考慮共同犯罪的問題?！肮餐缸锏恼J(rèn)定應(yīng)當(dāng)以不法為重心 （從

不法到責(zé)任）、以正犯為中心 （從正犯到共犯）、以因果性為核心 （從物理因

果性到心理因果性）?！雹?換言之，共同犯罪是不法形態(tài)，根據(jù)共犯的從屬性原

理，應(yīng)當(dāng)先判斷案件中是否存在一個(gè) “故意不法主行為”（正犯行為），隨后

根據(jù)因果共犯論，確定哪些共犯人屬于教唆犯和幫助犯。不過。本案中的情

形較為簡(jiǎn)單，因?yàn)槿桓嫒送ㄟ^分工合作的方式，各自分擔(dān)了一部分犯罪

行為，進(jìn)而共同實(shí)行了犯罪計(jì)劃，屬于共同正犯。此時(shí)就只需要判斷三名被

告人是否具有共同的行為決意和共同的犯罪行為，而這些因素在本案中已經(jīng)

具備。因此，接下來就需要判斷三名被告人的行為是否完整地實(shí)現(xiàn)了詐騙罪

的構(gòu)成要件。

詐騙罪客觀要件的基本構(gòu)造是，行為人實(shí)施欺騙行為—對(duì)方產(chǎn)生 （或繼

續(xù)維持）錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)—對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)—行為人或第三者取得財(cái)

產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。本案中，三名被告人虛構(gòu)身份，套取被害人信息，

并使被害人相信了 “大師”所稱的事實(shí)。被害人顯然已因?yàn)樾袨槿说钠垓_行

為而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。然而，被害人并沒有基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)。這是因

為，詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)處分意味著行為人有意識(shí)地將自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到他人的

占有之下，本案中被害人取出涉案錢款，且用紅布特別包好，是為了將其作

為 “大師”做法的道具，其缺乏轉(zhuǎn)移涉案錢款的占有的意思 （處分意思），并

沒有處分財(cái)物，因而三名被告人實(shí)施的是以平和手段改變財(cái)產(chǎn)占有關(guān)系的行

為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。

（三）階層犯罪論體系能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐所接納

有觀點(diǎn)認(rèn)為，階層犯罪論體系具有過于強(qiáng)調(diào)體系且脫離司法實(shí)踐的弊端，

全盤引入階層犯罪論體系不僅嚴(yán)重脫離我國(guó)司法實(shí)踐，也不具有可操作性。②

但在筆者看來，階層犯罪論體系能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐所接納。

首先，司法實(shí)踐需要體系性思考。四要件體系和階層體系的區(qū)別，從

形式上看在于是否區(qū)分不法和罪責(zé)，犯罪認(rèn)定是否遵循固定的判斷順序，

是否將犯罪客體作為犯罪論體系的內(nèi)容等；從實(shí)質(zhì)上看則在于體系化程度

的差異。由于四要件體系在結(jié)構(gòu)上的松散，以至于審查的順序幾乎只能由

使用者的直覺所決定；它在體系化程度上的不足也使得它無法發(fā)展出精細(xì)

的下位理論，進(jìn)而無法為論證提供足夠的技術(shù)支持，這就使得它在適用過

程中容易過度強(qiáng)調(diào)結(jié)論的合目的性，而忽視了法的安定性，最終不利于實(shí)

３ 階層犯罪論的實(shí)務(wù)運(yùn)用 ·１３·

①

②

張明楷．共同犯罪的認(rèn)定方法．法學(xué)研究，２０１４ （３）：２４．

賈宇．刑法學(xué)：上冊(cè)·總論．北京：高等教育出版社，２０１９：９３．

現(xiàn)人權(quán)保障。

其次，不同體系在適用上的差異更多體現(xiàn)在思維順序而非判斷結(jié)論上。

對(duì)于實(shí)務(wù)人員而言，只要能夠選擇一個(gè) “標(biāo)準(zhǔn)體系”（不論是新古典體系還是

新古典·目的論綜合體系）并一以貫之，就能夠享受到體系性思考所帶來的

種種便利，而不用拘泥于繁復(fù)的體系構(gòu)造。①

最后，采取階層犯罪論體系，未必一定要使用德國(guó)、日本的刑法術(shù)語(yǔ)。

只要在肯定不法和有責(zé)的區(qū)分的基礎(chǔ)上，按照先客觀后主觀、先一般后特

殊、先形式后實(shí)質(zhì)、先定罪事由后辯護(hù)事由的順序思考案件，就能夠把握

階層犯罪論體系的精神實(shí)質(zhì)。② 換言之，采取階層犯罪論檢驗(yàn)犯罪，主要是

為了增強(qiáng)全面性，避免出錯(cuò)，但認(rèn)定犯罪的思維過程，并不必然要全部反

映到裁判文書上，換言之，實(shí)務(wù)人員完全可以在腦海里按照階層犯罪論將

犯罪檢驗(yàn)一遍，確定核心爭(zhēng)議點(diǎn)之后，再圍繞爭(zhēng)議點(diǎn)撰寫裁判文書。這樣

的做法既發(fā)揮了階層犯罪論體系的實(shí)踐優(yōu)勢(shì)，又滿足了我國(guó)司法文書的格

式要求。

三、延伸思考

階層犯罪論體系從根源上是一種定罪的思維方法，其目的和歸宿，都應(yīng)

當(dāng)是司法實(shí)踐。因此，要想使司法實(shí)踐真正接受階層犯罪論體系，就必須把

它從書本上，從抽象的理論中 “拉”下來。單純的學(xué)術(shù)討論無益于展現(xiàn)階層

體系的真正優(yōu)勢(shì)，案例評(píng)析才是展現(xiàn)體系性思考魅力的舞臺(tái)。

然而，學(xué)習(xí)運(yùn)用階層體系是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，讓已經(jīng)形成自身的案例分

析習(xí)慣的實(shí)務(wù)人員轉(zhuǎn)變觀念，無異于讓武林高手重新回到扎馬步的階段，并

不現(xiàn)實(shí)。因此，法律適用能力的培養(yǎng)需要貫穿在法學(xué)教育之中，讓階層犯罪

論體系進(jìn)入法院的根本途徑是讓階層犯罪論體系進(jìn)入法學(xué)院。在此過程中，

有必要借鑒德國(guó)法學(xué)院所采取的鑒定式案例分析教育。③ 目前來看，有兩方面

的工作需要特別引起學(xué)者的關(guān)注：一是結(jié)合我國(guó)刑法條文，吸收刑法學(xué)界對(duì)

犯罪論體系和各犯罪形態(tài)的研究成果，形成相應(yīng)的 “檢驗(yàn)架構(gòu)表”供初學(xué)

者學(xué)習(xí)、訓(xùn)練，因?yàn)橐延械?“檢驗(yàn)架構(gòu)表”基本上是源自德國(guó)刑法的規(guī)定，

無法直接用于中國(guó)的司法實(shí)踐；二是結(jié)合熱點(diǎn)案例、法考主觀題等撰寫鑒

·１４· 刑法判例百選

①

②

③

換言之，之所以會(huì)產(chǎn)生階層體系過于強(qiáng)調(diào)體系、過于繁復(fù)的印象，是因?yàn)槿藗冊(cè)噲D將過去一

百多年來形成的數(shù)種階層犯罪論體系擺在一個(gè)平面上比較，而忽視了它們是特定歷史時(shí)期的產(chǎn)物。

周光權(quán)．刑法總論．４版．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，２０２１：８８．

關(guān)于刑法鑒定式案例分析的寫作方法，可參見埃里克·希爾根多夫．德國(guó)大學(xué)刑法案例輔導(dǎo)

（新生卷）．黃笑巖，譯．北京：北京大學(xué)出版社，２０２０；蔡圣偉． 刑法案例解析方法論．３版． 臺(tái)北：

元照出版社，２０２０；陳璇．刑法鑒定式案例分析方法導(dǎo)論．燕大法學(xué)教室，２０２１ （１）：５９ ７９．

定式案例分析報(bào)告，以此向?qū)W生乃至實(shí)務(wù)人員展現(xiàn)體系性思考的魅力，并

方便其模仿。①

（蔣浩天 撰寫）

３ 階層犯罪論的實(shí)務(wù)運(yùn)用 ·１５·

① 目前質(zhì)量較高的刑法鑒定式案例分析報(bào)告包括：車浩． 嫉恨的保姆 （上）．燕大法學(xué)教室，

２０２１ （１）：１３３ １５９；徐凌波． 溺水的被害人———故意傷害致人死亡的結(jié)果歸責(zé)． 燕大法學(xué)教室，

２０２１ （１）：１３３ １５９；車浩．嫉恨的保姆 （下）．燕大法學(xué)教室，２０２１ （２）：１２２ １４３；李世陽(yáng)．鑒定

式案例分析方法的展示———以 “淶源反殺案”為素材．燕大法學(xué)教室，２０２１ （３）：８６ １０１．

●４ 犯罪論體系與共犯的定罪

案情簡(jiǎn)介

２０１３年９月，被告人張雪某 （１９９５年１２月１２日生）通過朋友肖某介紹

認(rèn)識(shí)張某 （２０００年１０月２４日生），互加 ＱＱ后聊天并獲知張某２０００年出生

并就讀初中一年級(jí)。９月２２日，張雪某與張某相約，趁張某家無人去她家里

玩并發(fā)生性關(guān)系，張某同意后，張雪某又聯(lián)系了林某 （２０００年３月２２日生）

并表示兩人可以一起在張某家與她發(fā)生關(guān)系，林某同意前往。９月２４日張雪

某與林某至張某家中，并先后與張某發(fā)生了性關(guān)系。

裁判要旨

法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人張雪某明知被害人張某系未滿十四周歲的幼女，

仍與林某經(jīng)合謀后輪流與張某發(fā)生性關(guān)系，其行為已經(jīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且屬于

“二人以上輪奸”，應(yīng)適用 《刑法》第２３６條第３款第４項(xiàng)的規(guī)定對(duì)張雪某定

罪量刑。“二人以上輪奸”情節(jié)是普通強(qiáng)奸罪的法定刑升格的依據(jù)，是一個(gè)事

實(shí)情節(jié)，而非 “輪奸罪”，不能以認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定加重量刑情節(jié)，二者

之間存在本質(zhì)區(qū)別，不能也不需要要求 “二人以上輪奸”情節(jié)符合犯罪構(gòu)成

要件，“輪奸”中的二人無須符合犯罪主體要件，即不需要是具備刑事責(zé)任能

力的人。林某個(gè)人未達(dá)刑事責(zé)任年齡，不符合強(qiáng)奸罪的犯罪主體要件，僅僅

使林某無須承擔(dān)刑事責(zé)任，對(duì) “二人以上輪奸”的事實(shí)沒有影響。鑒于張

雪某犯罪時(shí)未滿十八周歲，系未成年人犯罪，且到案后檢舉他人犯罪，經(jīng)

查證屬實(shí)，屬立功，故對(duì)張雪某予以較大幅度減輕處罰，判處有期徒刑四

年。宣判后，被告人未提起上訴，公訴機(jī)關(guān)未提出抗訴，判決已發(fā)生法律

效力。①

·１６· 刑法判例百選

① 參見江蘇省無錫市惠山區(qū)人民法院 （２０１４）惠少刑初字第２號(hào)刑事判決書。

評(píng)析意見

一、關(guān)鍵問題與裁判思路

本案的關(guān)鍵問題在于輪奸的成立是否要求各行為人均達(dá)到刑事責(zé)任年齡、

具有刑事責(zé)任能力。一審法院從 “二人以上輪奸”是單純的量刑規(guī)則還是加

重構(gòu)成要件的討論出發(fā)，認(rèn)為這是一個(gè)量刑情節(jié)，其成立不要求參與人都具

有刑事責(zé)任能力，在此基礎(chǔ)上肯定對(duì)張雪某適用輪奸的法定刑。本案判決得

出肯定輪奸成立也是司法實(shí)踐通常的做法。但是法官后語(yǔ)中討論的輪奸屬于

量刑規(guī)則還是加重構(gòu)成要件，這一爭(zhēng)議其實(shí)所指向的是輪奸是否存在未遂

形態(tài)的問題，而非本案的關(guān)鍵問題。“輪奸”是強(qiáng)奸罪的實(shí)行共同正犯類

型，因此，本案所牽涉的問題應(yīng)當(dāng)是共同犯罪主體是否必須都是具有刑事

責(zé)任能力的人，其背后是犯罪構(gòu)成四要件說和階層論哪一種理論更為合理

的問題。

二、相關(guān)學(xué)理分析

我國(guó)刑法通說認(rèn)為成立共同犯罪需要具備三個(gè)條件：（１）共同犯罪的

主體必須是兩個(gè)以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或單位；

（２）必須二人以上具有共同犯罪行為；（３）必須二人以上具有共同的犯罪

故意。① 但是，四要件說同時(shí)在不法與責(zé)任層面混合認(rèn)定共同犯罪并不妥

當(dāng)，構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的階層犯罪論的合理性是不言而

喻的。

（一）犯罪構(gòu)成四要件說的不足

贊成四要件說的學(xué)者大多傾向于認(rèn)為，對(duì)完全無刑事責(zé)任能力的精神病

人或１３周歲的人實(shí)施搶劫、強(qiáng)奸等危害行為的案件，因犯罪主體要件不具備

而排除行為人犯罪性，很早就能夠得出其無罪、刑法不用去理會(huì)行為人的結(jié)

論。不需要像三階層論那樣要等到作出構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性判斷之后，

在有責(zé)性階段才認(rèn)定被告人無罪。因此，一般認(rèn)為，在行為人是無責(zé)任能力

的精神病人或未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人時(shí)，四要件說比階層論更為優(yōu)

越，階層理論就不再發(fā)揮作用。②

必須指出，四要件說的上述說法看似有理，但實(shí)屬簡(jiǎn)單化思維，是缺乏

體系思考的表現(xiàn)，因?yàn)檫@樣的結(jié)論僅以單獨(dú)犯 （直接正犯）為思考原型，沒

４ 犯罪論體系與共犯的定罪 ·１７·

①

②

高銘暄，馬克昌．刑法學(xué)．北京：北京大學(xué)出版社，２０１９：１６０．

彭文華．犯罪的價(jià)值判斷與行為的歸罪模式．法學(xué)，２０１６ （８）：５４．

有一體地考慮犯罪論體系在共犯論中的運(yùn)用問題。在１３周歲的甲單獨(dú)搶劫

時(shí)，四要件說的思考看起來簡(jiǎn)便易行。但是，如果２０周歲的乙為甲望風(fēng)，如

何處理乙對(duì)四要件說而言就是一個(gè)難題。再如，１５周歲的丙搶奪財(cái)物，按照

四要件說很容易得出其無罪的結(jié)論，但２５歲的丁事后為丙銷售贓物的，根據(jù)

四要件說如何處理丁也并非易事。按照四要件說，前述甲、丙因未達(dá)到刑事

責(zé)任年齡，均不是 “犯罪的人”，在犯罪主體要件不齊備時(shí)，甲與乙、丙與丁

“二人以上”共同犯罪這一要件就不具備，共犯就不能成立，乙當(dāng)然無法構(gòu)成

搶劫罪的幫助犯，丁也難以構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪。但這一結(jié)

論明顯不合理，司法上也不可能按照這種邏輯去得出乙、丁無罪的結(jié)論。因

此，在四要件說中，如果認(rèn)為犯罪主體要件不具備，行為人就不可能構(gòu)成犯

罪，對(duì)相關(guān)共犯的處理在邏輯上就成為問題。①

而類似難題，在區(qū)分違法和責(zé)任的階層論中比較容易體系性地加以解決：

共同犯罪是違法形態(tài)，而非責(zé)任形態(tài)，不具有責(zé)任能力、未達(dá)到刑事責(zé)任年

齡者的殺人、盜竊行為，也具有違法性，他人的權(quán)利不會(huì)因?yàn)樾袨槿宋催_(dá)到

一定年齡就可以被任意侵犯。未成年人所實(shí)施的危害行為，即使不具有譴責(zé)

可能性，也侵害了法益，從而對(duì)其行為性質(zhì)應(yīng)作否定評(píng)價(jià)；根據(jù)階層論區(qū)分

違法和責(zé)任的原理以及由此體系性地引出的限制從屬性原理，其他共同實(shí)施

違法行為的參與者當(dāng)然應(yīng)由此成立共同犯罪。

雖然很多人一直覺得分割處理各個(gè)犯罪要素的四要件說似乎沒什么大問

題，但是，其在對(duì)共同犯罪進(jìn)行體系思考時(shí)就會(huì)捉襟見肘。換句話說，實(shí)務(wù)

上不能在運(yùn)用四要件處理甲案件時(shí)，僅注意到眼前的案子，而應(yīng)該同時(shí)顧及

這樣的認(rèn)定方法對(duì)共犯場(chǎng)合的乙案件處理會(huì)有什么問題，共犯的問題和單獨(dú)

犯之間的問題都是整個(gè)理論體系當(dāng)中的一環(huán)，不能偏廢。所以，四要件的真

正挑戰(zhàn)其實(shí)主要就在于難以一體地解決共犯問題。如果有人說四要件沒什么

問題，很容易排除犯罪，那就是沒有很好地進(jìn)行體系思考。

（二）關(guān)于被告人定罪的分析

理論上，已達(dá)刑事責(zé)任年齡者與未滿十四周歲者共同強(qiáng)奸被害女性，對(duì)

達(dá)到刑事責(zé)任年齡者適用輪奸法定刑，亦即肯定輪奸是不法層面的強(qiáng)奸罪共

同正犯屬于多數(shù)說。② 根據(jù)共同犯罪的認(rèn)定方法，應(yīng)當(dāng)先從不法層面判斷是否

成立共同犯罪，再?gòu)呢?zé)任層面?zhèn)€別地判斷各參與人是否有責(zé)任及具有何種責(zé)

·１８· 刑法判例百選

①

②

張明楷．構(gòu)建犯罪論體系的方法論．中外法學(xué)，２０１０ （１）：３８．

張明楷．刑法學(xué)：下．６版．北京：法律出版社，２０２１：１１４０；黎宏． 刑法學(xué)各論．２版． 北

京：法律出版社，２０１６：２３６．與之相反，主張構(gòu)成輪奸要求主體是兩名及以上年滿十四周歲、具有刑

事責(zé)任能力的男子的少數(shù)觀點(diǎn)，可參見王作富． 刑法分則實(shí)務(wù)研究．５版． 北京：中國(guó)方正出版社，

２０１３：７６８．

任。換言之，二人以上在較近的時(shí)間段內(nèi)，基于共同強(qiáng)奸同一婦女或幼女的

故意而輪流對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)奸行為的，就構(gòu)成輪奸，至于其中的輪奸參與人

是否都具有刑事責(zé)任能力，在所不問。一方面從刑法解釋論上看，法條 “二

人以上輪奸”的表述側(cè)重于強(qiáng)調(diào)人數(shù)及輪流強(qiáng)奸的客觀事實(shí)，并未要求是

“具備刑事責(zé)任能力”的二人；另一方面，二人以上共同強(qiáng)奸的場(chǎng)合，被害人

的法益所遭受的實(shí)際侵害程度，并不會(huì)因?yàn)槠渲心澄粎⑴c者未達(dá)到刑事責(zé)任

年齡而降低，所以 “輪奸”的成立不以行為人是否具有刑事責(zé)任能力為前提，

而是以是否存在被害人在較短時(shí)間內(nèi)受到二人以上連續(xù)地侵害為基準(zhǔn)，如此

才不至于罪刑失衡，才能真正保護(hù)婦女或幼女的人身法益。①

本案中的被害人張某是不滿十四周歲的幼女，由于幼女對(duì)性行為缺乏辨

別和認(rèn)識(shí)能力，所以不論行為人采取什么手段 （暴力、脅迫、誘騙或其他方

法），也不論幼女是否同意，都構(gòu)成強(qiáng)奸。② 未滿十四周歲的幼女張某盡管同

意輪流與被告張雪某及未滿十四周歲的林某發(fā)生性關(guān)系，但幼女對(duì)性行為的

同意在法律上無效，所以兩人的行為均為強(qiáng)行奸淫。又由于強(qiáng)行奸淫在間隔

較短的時(shí)間內(nèi)連續(xù)發(fā)生，客觀上符合 “二人以上輪奸”，因而，在不法層面張

雪某與林某符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，且具備 “輪奸”這一法定刑升格條件，

兩人為共同正犯。在此前提下，分別判斷各自的責(zé)任，林某由于沒達(dá)到刑事

責(zé)任年齡，其行為最終不成立犯罪，張雪某具備各種責(zé)任要素，最終應(yīng)適用

輪奸的法定刑，而不是一般強(qiáng)奸罪的法定刑。

三、延伸思考

關(guān)于強(qiáng)奸罪中 “輪奸”的認(rèn)定，在實(shí)務(wù)中還存在一定爭(zhēng)議的有：輪奸是

否存在未遂形態(tài)？否定說認(rèn)為，輪奸不存在未遂形態(tài)，其性質(zhì)是強(qiáng)奸罪的加

重情節(jié)，并非獨(dú)立的罪名，只有構(gòu)成與否，而無既遂、未遂之問題，若只有

一人完成強(qiáng)奸行為或所有人均未完成強(qiáng)奸行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不存在這一加重

情節(jié)，因而也就不存在適用升格法定刑的問題。③ 肯定說認(rèn)為，輪奸并非量刑

規(guī)則而是加重的犯罪構(gòu)成，二人以上以輪奸犯意對(duì)婦女或幼女實(shí)施奸淫，即

便均未得逞的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為輪奸未遂，處以輪奸的法定刑并同時(shí)適用未遂

犯從寬處罰的規(guī)定。④

首先，從刑法條文來看，條款表述為 “二人以上輪奸”，而非 “二人以上

４ 犯罪論體系與共犯的定罪 ·１９·

①

②

③

④

錢葉六． “輪奸”情節(jié)認(rèn)定中的爭(zhēng)議問題研討．江淮論壇，２０１０ （５）：１１９．

周光權(quán)．刑法各論．４版．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，２０２１：３４．

錢葉六． “輪奸”情節(jié)認(rèn)定中的爭(zhēng)議問題研討．江淮論壇，２０１０ （５）：１２２．

張明楷．加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分．清華法學(xué)，２０１１ （１）：１５；周光權(quán)．刑法各論．４版．

北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，２０２１：３７；付立慶．論輪奸的限制性認(rèn)定．法學(xué)，２０２０ （４）：１２０．

完成強(qiáng)奸”，亦即這一表述并未要求二人以上均完成強(qiáng)奸行為，二人以上只要

基于共同強(qiáng)奸的故意，在相近時(shí)間內(nèi)先后對(duì)同一被害人實(shí)施強(qiáng)奸行為，便已

符合 “輪奸”的客觀情況，即便存在未遂的強(qiáng)奸行為，也不能以此為根據(jù)認(rèn)

為 “輪奸”這一事實(shí)不存在。其次，當(dāng)輪奸參與人中只有一人強(qiáng)奸行為既遂

或者均未完成強(qiáng)奸行為時(shí)，就否定輪奸情節(jié)成立，不適用輪奸的升格法定刑，

認(rèn)為完成強(qiáng)奸行為者構(gòu)成強(qiáng)奸既遂，其余人是強(qiáng)奸未遂，僅僅適用普通強(qiáng)奸

的法定刑會(huì)造成刑法評(píng)價(jià)的不全面。即便有輪奸參與人的強(qiáng)奸行為未完成，

基于共同強(qiáng)奸犯意的行為已然產(chǎn)生了輪奸未遂的客觀危險(xiǎn)，而且從被害人的

角度來看，這樣的情節(jié)存在，既對(duì)其身心造成的傷害大于普通強(qiáng)奸，也存在

其可能連續(xù)遭受強(qiáng)奸的現(xiàn)實(shí)緊迫的危險(xiǎn)，不評(píng)價(jià)這樣的法益侵害的緊迫危險(xiǎn)

顯然是不妥當(dāng)?shù)?。最后，將法定刑升格條件區(qū)分為量刑規(guī)則和加重構(gòu)成兩種

類型，并肯定加重構(gòu)成存在未遂情形是理論界有力的觀點(diǎn)，具備犯罪個(gè)別化、

違法性推定與故意規(guī)制三大機(jī)能的時(shí)間、地點(diǎn)、行為方式、加重結(jié)果等升格

條件是典型的加重構(gòu)成要件。① 輪奸不是單純的量刑規(guī)則，而是加重的構(gòu)成要

件。從形式上看，構(gòu)成要件是刑法規(guī)定的行為類型，只有表明違法行為類型

的特征才屬于構(gòu)成要件要素，輪奸和 “在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女”

“奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害” “致使被害人重傷、死亡或者造

成其他嚴(yán)重后果”都是有別于一般強(qiáng)奸的特殊不法行為類型；從實(shí)質(zhì)上看，

輪奸也提升了強(qiáng)奸的不法程度，其成立需要貫徹責(zé)任主義的要求，即要求以

行為人認(rèn)識(shí)到自己在和他人輪流強(qiáng)奸婦女或幼女這一客觀事實(shí)為前提。因此

輪奸雖不是獨(dú)立罪名，但屬于一種加重構(gòu)成要件，存在未遂形態(tài)。

（沈曉白 撰寫）

·２０· 刑法判例百選

① 王彥強(qiáng)．區(qū)分加重構(gòu)成與量刑規(guī)則———罪量加重構(gòu)成概念之提倡． 現(xiàn)代法學(xué)，２０１３ （３）：

１１６．

●５ 單位犯罪主體

案情簡(jiǎn)介

２００５年年初，時(shí)任Ｚ村村委會(huì)主任的被告人陳某某和時(shí)任村黨支部書記

的沈甲，在未經(jīng)土地管理部門審批且未辦理土地轉(zhuǎn)讓手續(xù)，亦未召開村民代

表會(huì)議的情況下，代表村委會(huì) （甲方）與蔡乙所經(jīng)營(yíng)的廈門市某軋鋼有限公

司 （乙方）簽訂征地合同，將該村集體所有的由被告人陳某某承包的旱地轉(zhuǎn)

讓給廈門市某軋鋼有限公司作為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)用地，沈甲在征地合同上簽名

并加蓋村經(jīng)濟(jì)合作社公章。合同簽訂后，蔡乙向村委會(huì)集體賬戶支付征地款

５０萬(wàn)元，另支付陳某某地上附著物補(bǔ)償款、青苗補(bǔ)償款、征地款共計(jì)６３．５

萬(wàn)元。后蔡乙向政府有關(guān)部門申請(qǐng)辦理土地使用等相關(guān)手續(xù)，因所征地塊

不符合土地利用總體規(guī)劃而未獲批，又因經(jīng)營(yíng)不善致公司倒閉，遂將所征

地塊出租給他人種植經(jīng)濟(jì)作物并收取租金。至案發(fā)，涉案地塊仍由蔡乙實(shí)

際占有。

裁判要旨

公訴機(jī)關(guān)指控被告單位Ｚ村村委會(huì)犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。一審法

院認(rèn)為，被告人陳某某在擔(dān)任Ｚ村村委會(huì)主任期間，以牟利為目的，違反

土地管理法規(guī)，未經(jīng)村民會(huì)議或村民代表大會(huì)研究決定，將村集體所有的

面積共計(jì)６９．４１４畝的土地使用權(quán)擅自以村委會(huì)的名義轉(zhuǎn)讓給他人，個(gè)人獲

利６３．５萬(wàn)元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。涉案

土地實(shí)際交付蔡乙占有并使用至案發(fā)時(shí)已近八年時(shí)間。在此期間，蔡乙未

歸還土地，陳某某亦未退還土地款及青苗補(bǔ)償款。陳某某非法轉(zhuǎn)讓土地使

用權(quán)的行為已經(jīng)完成。轉(zhuǎn)讓村集體土地使用權(quán)依法應(yīng)提交村民會(huì)議或村民

代表會(huì)議討論決定。Ｚ村村委會(huì)主任陳某某、村支書沈甲私下決定同意后，

冒用村委會(huì)名義轉(zhuǎn)讓涉案土地使用權(quán)，系未經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)決議的個(gè)人行

為，非村委會(huì)單位意志的體現(xiàn)，Ｚ村村委會(huì)不構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪。

遂認(rèn)定Ｚ村村委會(huì)無罪，被告人陳某某犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪，判處有

５ 單位犯罪主體 ·２１·

期徒刑四年。① 宣判后，公訴機(jī)關(guān)提出抗訴，被告人陳某某提出上訴。二審

法院裁定駁回抗訴、上訴，維持原判。②

評(píng)析意見

一、關(guān)鍵問題與裁判思路

本案的關(guān)鍵問題是，村委會(huì)負(fù)責(zé)人以村委會(huì)名義實(shí)施，且利益歸屬村委

會(huì)的行為，是否可以認(rèn)定為村委會(huì)意志的體現(xiàn)，進(jìn)而認(rèn)定成立單位犯罪？

對(duì)此，公訴機(jī)關(guān)和法院有較大分歧。公訴機(jī)關(guān)抗訴認(rèn)為，單位犯罪一般

應(yīng)具備兩個(gè)構(gòu)成特征：一是經(jīng)單位集體研究決定或者單位負(fù)責(zé)人決定；二是

為單位謀取非法利益或者違法所得實(shí)際歸單位所有。本案中，非法轉(zhuǎn)讓土地

使用權(quán)的行為始終以村委會(huì)名義實(shí)施，且轉(zhuǎn)讓協(xié)議由村委會(huì)主任及村黨支部

書記簽名并蓋章，土地征用補(bǔ)償款也歸村集體所有，故該轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)視為代

表某村委會(huì)的單位意志，而非陳某某的個(gè)人意志，且某村委會(huì)已依照與蔡乙

簽訂的土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議，獲取違法所得５０萬(wàn)元，符合前述特征。二審法院則認(rèn)

為，區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪的首要標(biāo)準(zhǔn)是犯罪行為是否體現(xiàn)單位意志。

以單位名義實(shí)施、經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)研究決定或者單位負(fù)責(zé)人決定、違法所得

歸單位所有等特征，均是認(rèn)定單位意志的輔助性標(biāo)準(zhǔn)。盡管多數(shù)時(shí)候可以將

單位負(fù)責(zé)人的意志視為單位本身的意志，但在單位負(fù)責(zé)人違背單位基本宗旨，

摻雜個(gè)人目的和利益，決策行為違背單位既定議事規(guī)則時(shí)，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為

體現(xiàn)單位意志。本案中，上訴人陳某某雖為原審被告單位某村委會(huì)的負(fù)責(zé)人，

但其出于謀取個(gè)人私利，擅自決策并實(shí)施非法轉(zhuǎn)讓集體土地使用權(quán)的行為，

該決策行為違背了村委會(huì)的基本宗旨、議事規(guī)則和程序，無法體現(xiàn)某村委會(huì)

的單位整體意志，不能認(rèn)定為單位犯罪，而應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人犯罪。③

二、相關(guān)學(xué)理分析

（一）村委會(huì)能夠成為單位犯罪的主體

根據(jù) 《刑法》第３０條的規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體都是

單位犯罪的主體。顯然，我國(guó)的單位犯罪在主體范圍上要廣于國(guó)外的法人犯

罪。之所以采取這樣的表述，是因?yàn)樵冢保梗梗纺?《刑法》制定過程中，考慮到

·２２· 刑法判例百選

①

②

③

參見福建省廈門市翔安區(qū)人民法院 （２０１４）翔刑初字第２１號(hào)刑事判決書。

參見福建省廈門市中級(jí)人民法院 （２０１５）廈刑終字第５５號(hào)刑事裁定書。

參見福建省廈門市中級(jí)人民法院 （２０１５）廈刑終字第５５號(hào)刑事裁定書。本案二審主審法官對(duì)

裁判理由的解讀，另見王中義．單位犯罪中主體范圍及單位意志的考察．人民司法，２０１６ （２６）：５１

５２．

“法人犯罪”無法全部涵蓋非法人團(tuán)體、法人分支機(jī)構(gòu)所實(shí)施的犯罪行為，如

果采取 “法人及其他組織犯罪”的表述，則會(huì)產(chǎn)生含義不明的問題。① 不過，

《刑法》第３０條列舉的單位類型，仍具有一定的模糊性。１９９９年最高人民法

院頒布的 《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》進(jìn)一步確

認(rèn)，私營(yíng)公司、企業(yè)只有在具有法人資格時(shí)，才能成為單位犯罪的主體。② 個(gè)

人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公

司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。

目前司法實(shí)踐中認(rèn)定單位犯罪的主要依據(jù)，是２００１年頒布的 《全國(guó)法院

審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱 《金融犯罪紀(jì)要》）和２００２年

出臺(tái)的 《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱 《走私

意見》）。前者規(guī)定：“以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位

犯罪”；后者指出：“具備下列特征的，可以認(rèn)定為單位走私犯罪：（１）以單

位的名義實(shí)施走私犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負(fù)責(zé)人或者

被授權(quán)的其他人員決定、同意；（２）為單位謀取不正當(dāng)利益或者違法所得大

部分歸單位所有”，實(shí)際上重申了 《金融犯罪紀(jì)要》的立場(chǎng)。

村委會(huì)是否能夠作為單位犯罪的主體，法律和司法解釋尚無明確規(guī)定。

常見的反對(duì)理由是，公安部曾在公復(fù)字 ［２００７］１號(hào)批復(fù)中認(rèn)為，村民委員會(huì)

是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，不屬于 《刑

法》第３０條列舉的范圍。故對(duì)以村民委員會(huì)名義實(shí)施犯罪的，不應(yīng)以單位犯

罪論。本案中，法院論證村委會(huì)屬于單位犯罪的主體，主要是根據(jù) 《關(guān)于辦

理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第２條的規(guī)定，即村民委員

會(huì)、村民小組屬于 《刑法》第１６３條、第１６４條中的 “其他單位”③。然而，

前述條文中的表述是 “公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，即使認(rèn)為村委

會(huì)屬于 “其他單位”，也只是意味著村委會(huì)工作人員能夠成為商業(yè)賄賂犯罪的

對(duì)象，從而能夠和行賄罪、受賄罪的犯罪對(duì)象相區(qū)分，并不必然代表村委會(huì)

能夠成為單位犯罪的主體。

在筆者看來，確定單位犯罪的主體范圍，歸根結(jié)底需要圍繞著單位犯罪

的規(guī)范目的展開。“單位犯罪是單位本身犯罪，而不是單位的各個(gè)成員的犯罪

之集合，不是指單位中的所有成員共同犯罪?！雹?換言之，單位犯罪是具有獨(dú)

５ 單位犯罪主體 ·２３·

①

②

③

④

高銘暄．中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善．北京：北京大學(xué)出版社，２０１２：２１１ ２１２．

依法成立，取得法人地位，具有獨(dú)立人格的一人公司能夠成為單位犯罪的主體。上海新客派

信息技術(shù)有限公司、王志強(qiáng)虛開增值稅專用發(fā)票案／／中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、

三、四、五庭．中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例１ （刑法總則）．北京：法律出版社，２０１７：２０４ ２１０．

王中義．單位犯罪中主體范圍及單位意志的考察．人民司法，２０１６ （２６）：５２．

張明楷．刑法學(xué)．６版．北京：法律出版社，２０２１：１７６．

立人格的單位基于自身的決策程序，由直接責(zé)任人具體實(shí)施，為單位或單位

多數(shù)成員謀取非法利益的犯罪。處罰單位的前提，在于單位在人格上具有獨(dú)

立性，這種獨(dú)立性集中體現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性上。如果單位和自然人人格混同，

則只能作為自然人犯罪處理。雖然村委會(huì)屬于群眾性自治組織，但其具有獨(dú)

立的名稱、組織機(jī)構(gòu)與場(chǎng)所，有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、經(jīng)費(fèi)和財(cái)務(wù)管理制度，并能夠

按照法定的決策程序，以自身意志獨(dú)立開展社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。由此可知，村委

會(huì)具有獨(dú)立的行為能力，能夠以自己的名義承擔(dān)責(zé)任，故符合單位的特征。①

司法實(shí)踐中，除本案外，已有不少肯定村委會(huì)能夠作為刑事主體的判決②，這

表明，當(dāng)前實(shí)務(wù)界對(duì)于村委會(huì)屬于單位犯罪主體已初步達(dá)成共識(shí)。

（二）本案中村委會(huì)不構(gòu)成單位犯罪

在肯定村委會(huì)屬于單位犯罪主體的基礎(chǔ)上，還需考察本案中村委會(huì)的行

為是否符合單位犯罪的成立條件。如果根據(jù)前述 《金融犯罪紀(jì)要》和 《走私

意見》的規(guī)定，將單位犯罪的成立條件概括為 “實(shí)施犯罪由單位集體或負(fù)責(zé)

人決定”和 “違法所得主要?dú)w單位所有”，則本案顯然符合單位犯罪的成立條

件。以犯罪行為是否由單位負(fù)責(zé)人決定來判斷該行為是否基于單位意志，有

一定的合理性。因?yàn)樵诖蠖鄶?shù)人員較少、部門有限的中小型單位中，單位領(lǐng)

導(dǎo)對(duì)于單位事務(wù)往往擁有最終的支配、決定權(quán)。但這種理解有擴(kuò)大單位刑事

責(zé)任之嫌，因?yàn)橹灰前凑諉挝活I(lǐng)導(dǎo)的決定，即便該行為完全背離單位自身

的宗旨或業(yè)務(wù)范圍，最終也要由單位承擔(dān)責(zé)任，這無異于讓單位對(duì)自然人的

犯罪承擔(dān)連帶責(zé)任或轉(zhuǎn)嫁責(zé)任，同時(shí)還會(huì)使得 “單位領(lǐng)導(dǎo)利用單位實(shí)施個(gè)人

犯罪”這種情形被虛置。③ 更重要的是，既然單位具有獨(dú)立的人格，能夠獨(dú)立

地對(duì)外活動(dòng)并承擔(dān)責(zé)任，那么單位的管理和運(yùn)作就必須嚴(yán)格在法律、章程規(guī)

定的程序下進(jìn)行，否則單位決策就與合伙人決策沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，單位的人格

性也就不再具有保證。因此，盡管原則上可以將經(jīng)過單位負(fù)責(zé)人決定的行為

認(rèn)定為單位行為，但單位的意志與單位負(fù)責(zé)人的意志有本質(zhì)的區(qū)別，對(duì)于單

位領(lǐng)導(dǎo)濫用職權(quán)，違反單位決策程序、監(jiān)督機(jī)制，擅自以單位名義實(shí)施犯罪

行為，除了為單位謀取利益、在單位的概括性意思之內(nèi)，并得到單位事后追

認(rèn)的情形外，都應(yīng)當(dāng)作為自然人犯罪處理。這也意味著，《金融犯罪紀(jì)要》和

《走私意見》只是對(duì)單位犯罪成立要件的原則性表述，實(shí)踐中不應(yīng)拘泥于其文

·２４· 刑法判例百選

①

②

③

似乎可以將村委會(huì)作為一種特殊的社會(huì)團(tuán)體 （村民團(tuán)體），從而歸入 《刑法》第３０條中的

“團(tuán)體”。

王路真．村民小組可成為單位犯罪的主體．人民司法，２０１１ （６）：４９ ５２；趙石山、王海杰、

楊建波非法占用農(nóng)用地案／／中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭． 刑事審

判參考 （總第１２５輯）．北京：人民法院出版社，２０２１：９０ ９２．

黎宏．單位犯罪中單位意思的界定．法學(xué)，２０１３ （１２）：１５６．

字含義，而是要具體參考個(gè)案中單位的決策程序、組織結(jié)構(gòu)、財(cái)務(wù)管理情況、

事后處理方式等因素定罪處刑。

根據(jù) 《村民委員會(huì)組織法》第２４條第８項(xiàng)的規(guī)定，以借貸、租賃或者其

他方式處分村集體財(cái)產(chǎn)屬于涉及村民利益的事項(xiàng)，須經(jīng)村民會(huì)議討論決定方

可辦理。本案中，村委會(huì)主任陳某某和村支書沈甲私下商議，在未經(jīng)村民會(huì)

議討論決定的情況下，以村委會(huì)名義，與蔡乙簽訂征地合同將陳某某承包的

集體土地非法轉(zhuǎn)讓給蔡乙經(jīng)營(yíng)，盡管違法所得費(fèi)用５０萬(wàn)元最終轉(zhuǎn)入村委會(huì)賬

戶，由于該行為系陳某某冒用村委會(huì)名義擅自實(shí)施，未體現(xiàn)村委會(huì)的意志，

且陳某某個(gè)人違法所得６３．５萬(wàn)元，已超過村委會(huì)所得金額，故該行為不能作

為單位犯罪處理。據(jù)此，法院認(rèn)定被告單位某村村委會(huì)無罪，被告人陳某某

犯非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪是正確的。

此外，本案中法院認(rèn)定某村村委會(huì)無罪的法律依據(jù)是 《刑事訴訟法》第

１９５條第３項(xiàng)，而非第１９５條第２項(xiàng)①，這意味著，法院認(rèn)為本案屬于證據(jù)不

足，不能認(rèn)定被告單位有罪，而非依據(jù)法律認(rèn)定被告單位無罪。② 這背后彰顯

的價(jià)值判斷是：之所以認(rèn)定村委會(huì)無罪，是因?yàn)椴o證據(jù)證明非法轉(zhuǎn)讓土地

使用權(quán)的行為系單位行為，而不是因?yàn)榇逦瘯?huì)不屬于單位犯罪的主體。這樣

的做法有助于促使村干部在日常工作中樹立合法合規(guī)的意識(shí)，杜絕 “一言堂”

現(xiàn)象的出現(xiàn)。

三、延伸思考

值得思考的問題是，既然承擔(dān)管理職能的村委會(huì)可以作為單位犯罪主體，

那么，是否可以進(jìn)一步將國(guó)家機(jī)關(guān)也認(rèn)定為單位犯罪主體？從 《刑法》第３０

條的文義看，單位犯罪的主體包括 “機(jī)關(guān)”，事實(shí)上國(guó)家機(jī)關(guān)也擁有自己的人

格，可以獨(dú)自實(shí)施犯罪并承擔(dān)責(zé)任，故前述觀點(diǎn)并無直接障礙，實(shí)踐中也存

在追究國(guó)家機(jī)關(guān)刑事責(zé)任的判決，甚至有人民法院、人民檢察院作為被告的

情形。③ 不過，單位犯罪所能判處的刑罰只有罰金，而國(guó)家機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)來源于

財(cái)政撥款，處罰國(guó)家機(jī)關(guān)無異于國(guó)家自己承擔(dān)刑事責(zé)任，實(shí)際上很難執(zhí)行，

相反會(huì)大大損害國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)威。④ 因此在個(gè)案中，是否有必要將國(guó)家機(jī)關(guān)認(rèn)

定為單位犯罪主體，尚需進(jìn)一步研究。

（蔣浩天 撰寫）

５ 單位犯罪主體 ·２５·

①

②

③

④

此為２０１８年 《刑事訴訟法》修訂前的條文序號(hào)。在現(xiàn)行 《刑事訴訟法》中，相應(yīng)的條文為第

２００條第 （２）項(xiàng)、第２００條第 （３）項(xiàng)。

王中義．單位犯罪中主體范圍及單位意志的考察．人民司法，２０１６ （２６）：５２．

裴顯鼎．國(guó)家機(jī)關(guān)單位犯罪的困境與變革———對(duì)１９０份生效刑事裁判文書的實(shí)證研究． 法律

適用，２０２１ （１２）：４頁(yè)以下．

馬克昌． “機(jī)關(guān)”不宜規(guī)定為單位犯罪的主體．現(xiàn)代法學(xué)，２００７ （５）：５５．

●６ 不作為犯的作為義務(wù)

案情簡(jiǎn)介

被告人王某、肖某聽到在其負(fù)責(zé)的拆遷工地拆遷房中有異常響聲，被告

人肖某即持就地取得的木條與被告人王某一起前往查看，在一樓樓梯口發(fā)現(xiàn)

一個(gè)綠色蛇皮袋，袋中裝有電線。二被告人確定有人在偷竊，走上三樓發(fā)現(xiàn)

被害人宋某正在拉扯室內(nèi)電線，被告人肖某即用木條對(duì)被害人宋某頭部擊打，

被告人王某脫下被害人宋某鞋子并將鞋子扔至樓外。二被告人將被害人宋某

及木梯帶至河邊并報(bào)警，隨后被告人王某責(zé)令被害人宋某將木梯搬走，其間，

被害人宋某趁機(jī)向附近濱河道方向逃跑，并跳入河內(nèi)游向?qū)Π?。二被告人?/p>

上后見被害人宋某已無力繼續(xù)游動(dòng)，被告人肖某先持木條施救，后又按被告

人王某的吩咐跳入河內(nèi)施救未果，見被害人宋某沉入水中，二被告人未再進(jìn)

一步采取其他有效措施，并向民警隱瞞真相，被害人宋某最終因溺水死亡。

裁判要旨

一審法院認(rèn)為，被告人王某、肖某在凌晨對(duì)有盜竊嫌疑的被害人宋某毆

打，被害人宋某為擺脫控制乘隙逃跑并自行跳入河中，二被告人預(yù)見到其行

為可能產(chǎn)生后果，自認(rèn)為被害人能脫離危險(xiǎn)，并向接處警民警隱瞞真相，最

終被害人溺水死亡，其行為均已構(gòu)成過失致人死亡罪，情節(jié)較輕。二被告人

能如實(shí)供述自己的罪行，已取得被害人家屬諒解，且被害人也存有過錯(cuò)，可

以酌情從輕處罰。綜合上述情節(jié)，被告人王某、肖某犯過失致人死亡罪，犯

罪情節(jié)輕微，免予刑事處罰。①

評(píng)析意見

一、關(guān)鍵問題與裁判思路

本案的關(guān)鍵問題是被告人王某、肖某見義勇為的正當(dāng)防衛(wèi)行為，是否也

·２６· 刑法判例百選

① 參見江蘇省無錫市北塘區(qū)人民法院 （２０１２）北刑初字第００２６號(hào)刑事判決書。

能夠產(chǎn)生作為義務(wù)，是否因被害人違法行為在先，就可以免除被告人先行行

為所產(chǎn)生的救助義務(wù)。一審法院認(rèn)為，二被告人具有救助的作為義務(wù)。被害

人雖然實(shí)施了違法行為，但其盜竊行為侵害的只是被告人的財(cái)產(chǎn)法益，而被

告人的打擊追趕等先行行為致使被害人跳河逃跑，使被害人的生命法益陷入

危險(xiǎn)境地。同時(shí)，本案被告人對(duì)被害人的危險(xiǎn)狀態(tài)具有排他的支配性，由于

案發(fā)時(shí)為深夜，被告人跳入河中，在場(chǎng)的只有被告人，如果被告人不立即給

予有效救助，被害人的危險(xiǎn)狀態(tài)向危害后果轉(zhuǎn)化的可能性就非常高，可以說，

此時(shí)被告人對(duì)被害人的危險(xiǎn)狀態(tài)具有排他的支配性，即被告人已經(jīng)現(xiàn)實(shí)支配

和掌握了趨向危害結(jié)果的因果流程。故一審法院認(rèn)為被告人具有救助義務(wù)，

其行為構(gòu)成過失致人死亡罪。在量刑時(shí)，考慮到被害人逃跑固然有被告人的

擊打、脫鞋、叫搬梯子等一系列行為因素，但也同時(shí)存在并主要因?yàn)楸缓θ?/p>

自己想逃脫公安機(jī)關(guān)的抓捕而逃跑，再加上被害人選擇跳河這一介入因素，

因此對(duì)被告人量刑時(shí)應(yīng)考慮從輕。另外，從社會(huì)效果方面看，考慮到被告人

畢竟是在見義勇為，抓捕小偷，因此作出對(duì)被告人定罪并免予刑事處罰的

判決。①

二、相關(guān)學(xué)理分析

刑法中作為與不作為是構(gòu)成要件最基本的分類。作為，是指行為人以積

極的身體動(dòng)作實(shí)施刑法所禁止的行為，實(shí)踐中的絕大多數(shù)犯罪都是以作為方

式實(shí)施的。但仍有部分犯罪是行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定法律義務(wù)，

能夠履行而不履行，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，性質(zhì)上是違反了特定的命令規(guī)范，需要

用不作為犯的理論才能解釋。因刑法條文對(duì)真正不作為犯作為義務(wù)有著明確

規(guī)定，認(rèn)定上問題相對(duì)較少，在此重點(diǎn)分析的是不真正不作為犯，“見死不

救”是否構(gòu)成殺人罪是最為常見的問題類型。

司法實(shí)踐中通常只要該不作為與被害人死亡之間存在因果關(guān)系，或者不

作為人對(duì)被害結(jié)果的發(fā)生存在某種過錯(cuò)，當(dāng)出現(xiàn)了傷亡結(jié)果時(shí)，就會(huì)傾向認(rèn)

定不作為人具有作為 （救助）義務(wù)，要求其對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。② 近年

來，刑法理論則采取了相對(duì)更為克制和謹(jǐn)慎的立場(chǎng)。

（一）關(guān)于作為義務(wù)的形式說

我國(guó)刑法傳統(tǒng)理論認(rèn)為，行為人只有在具有法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)、職

業(yè)或業(yè)務(wù)上的義務(wù)、法律行為以及由于先行行為而引起的義務(wù)的場(chǎng)合，才可

６ 不作為犯的作為義務(wù) ·２７·

①

②

國(guó)家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心．中國(guó)法院２０１４年度案例·刑事案例．北京：中國(guó)法制出版

社，２０１４：１８ １９．

黎宏．排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路．中外法學(xué)，２０１４ （６）：１５７４．

能成立不作為犯，道義上的義務(wù)不能成為不作為犯的成立根據(jù)。① 該理論也稱

為形式四分說，雖然其影響力在我國(guó)長(zhǎng)期延續(xù)至今，但仍存在著很多問題。

將作為義務(wù)以列舉方式分類闡明具有明顯形式化的特征，并未從實(shí)質(zhì)上說明

成為作為義務(wù)的正當(dāng)性根據(jù)。這也導(dǎo)致未能準(zhǔn)確劃定不作為犯范圍，在現(xiàn)實(shí)

復(fù)雜案件處理上會(huì)面臨處罰范圍的不明確，無法充分回應(yīng)。近年來，德日刑

法學(xué)者對(duì)不作為犯的探討取得了豐富的理論成果，被我國(guó)刑法學(xué)界不斷借鑒

吸收，充實(shí)和推進(jìn)著我國(guó)刑法不作為理論從形式的義務(wù)論向?qū)嵸|(zhì)的義務(wù)論轉(zhuǎn)

變。等價(jià)理論的現(xiàn)代課題被認(rèn)為必須解決三個(gè)問題：第一，究竟是應(yīng)當(dāng)在客

觀方面解決等價(jià)值問題，還是應(yīng)當(dāng)從主觀方面解決等價(jià)值問題？第二，以什

么標(biāo)準(zhǔn)判斷不真正不作為犯和作為犯的等價(jià)值性？第三，等價(jià)值究竟應(yīng)在犯

罪論體系中的哪一個(gè)階段判斷？② 目前，應(yīng)當(dāng)在客觀方面并放在構(gòu)成要件該當(dāng)

性階層解決等價(jià)性問題成為有力觀點(diǎn)。

（二）關(guān)于實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)

關(guān)于實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)理論，在我國(guó)較有影響力的是 “機(jī)能的二分說”，也

被稱作功能說，由德國(guó)學(xué)者考夫曼提出。根據(jù)該說，作為義務(wù)來源被分為兩

類：一類是對(duì)特定法益的保護(hù)義務(wù)，主要包括依照法律規(guī)定保護(hù)特定法益的

義務(wù)、事實(shí)上承擔(dān)的法益保護(hù)義務(wù)以及危險(xiǎn)共同體關(guān)系。另一類是對(duì)危險(xiǎn)源

的監(jiān)督義務(wù)，主要包括危險(xiǎn)源監(jiān)控者的義務(wù)和危險(xiǎn)前行為引發(fā)的義務(wù)。③ 我國(guó)

學(xué)者也分別提出不同的理論主張，張明楷教授認(rèn)為 “對(duì)結(jié)果發(fā)生原因的支配

地位、對(duì)結(jié)果發(fā)生進(jìn)程的支配地位以及對(duì)結(jié)果發(fā)生領(lǐng)域的支配地位，是不真

正不作為犯的實(shí)質(zhì)法義務(wù)根據(jù)，在形式上分別對(duì)應(yīng)基于對(duì)危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生

的監(jiān)督義務(wù)、基于與法益無助或脆弱狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)以及基

于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)?！雹?/p>

周光權(quán)教授則提出為作為義務(wù)設(shè)定一元判斷標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范地理解先行行為，

是否事實(shí)或規(guī)范地掌握著能夠指向結(jié)果、足以造成法益危險(xiǎn)的先行行為 （危

險(xiǎn)前行為）是判斷的關(guān)鍵。行為包括兩種：一類是事實(shí)論上的由行為人先前

所實(shí)際實(shí)施的行為，另一類是從規(guī)范角度所理解的由行為人 “無形的手”所

持續(xù)實(shí)施的行為。⑤ 不真正不作為犯問題，歷來就有 “未解之題”或 “最難且

·２８· 刑法判例百選

①

②

③

④

⑤

黎宏． “見死不救”行為定性的法律分析．法商研究，２００２ （６）：２８．

日高義博．不作為犯的理論．王樹平，譯．北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，１９９２：７９ ８１；

何榮功．不真正不作為犯的構(gòu)造與等價(jià)值的判斷．法學(xué)評(píng)論，２０１０ （１）：７６．

周光權(quán)．刑法總論．４版．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，２０２１：１０８．

張明楷．刑法學(xué)：上．６版．北京：法律出版社，２０２１：１９８ ２０５．

周光權(quán)．刑法總論．４版．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，２０２１：１１１ １１２．

未令人滿意地解決的難題”之稱①，相關(guān)問題極為復(fù)雜，理論紛紜，限于篇

幅，下文將結(jié)合周光權(quán)教授的先行行為說對(duì)本案展開進(jìn)一步分析。

（三）對(duì)被告人刑事責(zé)任的分析

結(jié)合本案事實(shí)，二被告人的行為屬于事實(shí)論或存在論意義上的先行行為

類型，問題主要在于先行行為是否要有義務(wù)違反性。原則上，先行行為應(yīng)當(dāng)

具有義務(wù)違反性；反之，合乎義務(wù)要求的行為，即便造成他人法益受到侵害，

原則上也不產(chǎn)生作為義務(wù)。本案中，被告人王某、肖某的行為是一種見義勇

為行為，但 “見義勇為”本就是社會(huì)意義上的一種正面評(píng)價(jià)，并不具有刑法

意義。對(duì)行為的認(rèn)定還需要結(jié)合具體案件事實(shí)。二被告人行為大致應(yīng)分為兩

個(gè)階段評(píng)價(jià)，在發(fā)現(xiàn)被害人偷盜電線時(shí)朝被害人頭部擊打并將其鞋子脫掉扔

至樓外屬于對(duì)正在實(shí)施不法侵害行為的人采取的制止不法侵害的行為，且并

未超出必要限度，屬正當(dāng)防衛(wèi)，因此，不產(chǎn)生作為義務(wù)。后續(xù)二被告將被害

人帶至河邊并報(bào)警時(shí)，對(duì)被害人的不法侵害行為已結(jié)束，將二被告的行為評(píng)

價(jià)為扭送更為妥當(dāng)。這一事實(shí)行為也同樣具有正當(dāng)性，并未使被害人處于危

險(xiǎn)境地，沒有使被害人的生命法益處于遭受損害的危險(xiǎn)狀態(tài)，難以被評(píng)價(jià)為

能夠產(chǎn)生作為義務(wù)的先行行為，被害人擔(dān)心被抓捕選擇跳河應(yīng)由其自我答責(zé)。

認(rèn)為二被告合理的 “見義勇為”行為構(gòu)成犯罪，也不利于刑法在社會(huì)中發(fā)揮

良好的規(guī)范指引作用，故本案的判決結(jié)論值得商榷，二被告不構(gòu)成不作為犯。

與本案近似的是 “顏克于等故意殺人案”②，但該案中顏某等人一開始追

趕周某，后又毆打周某，并將被害人周某堵截到船尾，周某為避免被圍攻而

跳下河，該危險(xiǎn)顯然是由被告人顏某等人圍攻、毆打行為引起的，這一系列

行為已經(jīng)對(duì)被害人生命法益產(chǎn)生了刑法所禁止的危險(xiǎn)，因而可以要求行為人

對(duì)危險(xiǎn)加以防止。③ 最后，與正當(dāng)防衛(wèi)情況不同的是緊急避險(xiǎn)的場(chǎng)合④，避險(xiǎn)

行為雖然不具有義務(wù)違反性，但該先行行為導(dǎo)致第三人陷入危險(xiǎn)的，避險(xiǎn)人

有義務(wù)進(jìn)行救助。

三、延伸思考

從規(guī)范角度理解的實(shí)質(zhì)論意義上的先行行為是有別于本案的另一種情形，

６ 不作為犯的作為義務(wù) ·２９·

①

②

③

④

木村龜二．不作為犯中的作為義務(wù)．牧野教授還歷祝賀論集． 東京：有斐閣，１９３８。轉(zhuǎn)引自

黎宏．不作為犯研究．武漢：武漢大學(xué)出版社，１９９７：１０．

中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭．刑事審判參考：２００８年第

１集·總第６０集．北京：法律出版社，２００８：第４７５號(hào)指導(dǎo)案例。

陳興良．案例刑法研究 （總論）（下卷）．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，２０２０：１８６．

中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭．刑事審判參考：２００４年第

３集·總第３８集．北京：法律出版社，２００４：第２９５號(hào)指導(dǎo)案例。