大道蒼蒼，行必有成

歲末年初，是總結(jié)季，無論組織、團隊或個體，都會總結(jié)并反思失去的一年

內(nèi)得失成敗或悲歡喜樂，并展望即將面臨的新年！

回顧 2021 年，太多關健詞與我們勞動與雇傭相關！從六穩(wěn)到六保，從維護

勞動者合法權益經(jīng)過“兼顧用人單位的生存與發(fā)展”到“構建和諧勞動關系”，

從生育政策的漸松甚至鼓勵到多地育兒假及護理假政策調(diào)整，從當初直白的裁員

或分流到現(xiàn)在更加婉約地優(yōu)化或瘦身，從“996”或“007”到新就業(yè)態(tài)勞動關系

政策出臺，等等。宏觀勞動政策的變化，微觀上的雇傭動蕩也如影隨形，尤其與

疫情、雙減等相遇，其結(jié)果是東部等地區(qū)勞動爭議案件再次井噴，在小微等部分

企業(yè)步履維艱時直播、游戲、電商、生物制藥、行業(yè)頭部等企業(yè)異軍突起，當經(jīng)

濟發(fā)展速度漸緩過程中，也倒逼部分勞動者更加謹慎選擇職業(yè)規(guī)劃，同時商業(yè)主

體間人才爭奪也更加激烈。

伴隨著勞動法律服務市場的變遷，再兼律師從業(yè)者人數(shù)的激爭，尤其是年青

律師入行初期多接觸勞動者維權糾紛，更多律師可能會投身于勞動與雇傭法律服

務的洪流中，對于在當?shù)貏趧优c法律服務行業(yè)中處理競爭優(yōu)勢的律師或團隊會更

顯得“資源稀缺”，但處于中間層的律師同行則會面臨上行難且來自下面競爭的

壓力，其或選擇第二專業(yè)以緩解壓力或轉(zhuǎn)而向下發(fā)展，勞動與雇傭律師隊伍可能

出現(xiàn)“頭小腰細下盤大”的形態(tài)。勞動與雇傭律師屬于“貌似入門易實則修行難”，

供給與需求的變化，給讓每一位從業(yè)者造成更加困難的職業(yè)規(guī)劃，但竊以為：能

夠守望住本心，不惑于引誘，其前行過程中“寂寞”成本最終為其修復正果后的

護城河！

大成律師事務所在中國大陸地區(qū)設立的 46 家辦公室已完成其全國網(wǎng)絡布局，

現(xiàn)有 200 余名以上以勞動與雇傭為專業(yè)特色的律師同仁已在中國大陸地區(qū)的東

部、中部及部分經(jīng)濟快速發(fā)展的西部地區(qū)茁壯成長，我們正結(jié)合勞動與雇傭法律

服務的區(qū)域化差異特點，努力在提升本地同事勞動法律服務能力的基礎上以知識

共享、區(qū)域協(xié)同等方式探索為集團型客戶提供跨區(qū)域的勞動與雇傭法律問題解決

方案。

勞動與雇傭法律服務，無論勞或資，均以人為核心，我們處理不僅是自己的

案件，更是別人的人生！面對蕓蕓眾生，我們大成勞動人恪守初心，砥礪前行，

回饋社會，因為我們始終相信：行必有成！

時光不可逆，我們只能縱身一躍，坦然迎接 2022。

北京大成律師事務所 勞動與人力資源專業(yè)委員會

主任 江點序

西寧市律師協(xié)會副會長 王巍

西寧市律師協(xié)會勞動法專業(yè)委員會

主任：馬啟蘭

副主任：

蒲文茜 白麗霞（排名不分先后）

委員：

汪春霞、趙國榮、蔡藝芃、張海威、杜長輝、王乃龍、

鐘憲英、李延偉、楊 輝、董文婷、李浩男、池海燕、

邢文煒（排名不分先后)

本期編委會成員

王巍、馬啟蘭、王乃龍、楊輝、汪春霞、鐘憲英

（排名不分先后）

_01 行業(yè)動態(tài)

_02 新法速遞

? 《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中

華人民共和國工會法>的決定》

? 《關于進一步加強工傷醫(yī)療管理服務工作有關

問題的通知》

? 《關于做好 2022 財政預算年度住房公積金月

繳存額調(diào)整工作的通知》

? 《公安機關辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》

? 《關于加強交通運輸新業(yè)態(tài)從業(yè)人員權益保障

工作的意見》

? 《拖欠農(nóng)民工工資失信聯(lián)合懲戒對象名單管理

暫行辦法》

? 《關于暢通失業(yè)保險關系跨省轉(zhuǎn)移接續(xù)的通知》

? 《基本醫(yī)療保險關系轉(zhuǎn)移接續(xù)暫行辦法》

_03 學術前沿

? 《2021 十大勞動法事件》——江點序

? 《金融機構勞動人事糾紛痛點、司法校驗及法

律緩釋——以勞動爭議最新司法解釋、審判實踐為

視角》——周天林

? 《勞動爭議案例研習的實踐探索》—— 曾凡新

? 《企業(yè)勞動關系管理的目標、模塊、方法工具

與交付成果》——曾凡新

? 《對勞動法誤解“千萬次”之后，是時候找回

真相了！》——羅欣

? 《關聯(lián)公司與業(yè)務重組人員轉(zhuǎn)移之爭議處理》

——羅欣

? 《個人信息保護背景下的員工關系管理》——

王文濤

? 《不勝任解除的誤區(qū)與操作流程》——曹越

? 《獎金類勞動爭議法律解析》——曹越

? 《青島市中級人民法院獎金類勞動爭議案件司

法觀點集成》——王文濤、曹越、徐鑫

? 《后疫情時期勞動關系管理操作指引——王文

濤》

_04 典型案例

? 《企業(yè)薪酬保密制度司法觀點與 HR 管理建議》

——江點序

? 《簽訂工傷“私了”協(xié)議后員，工能否反悔？》

——徐彥

? 《員工與妻子成立公司與用人單位進行供貨交

易，用人單位解除勞動合同是否合法》——曹越

? 《公章失控期間簽訂的勞動合同解除協(xié)議是否

有效》——王文濤

_05 新律心得

? 《但行千里 莫問前程》——徐鑫

_06 團隊介紹

一、人社部：廢止《社會保險費申報繳納管理規(guī)定》

2021 年 12 月 31 日，人社部發(fā)布《關于廢止<社會保險費申報繳納管理規(guī)定>

的決定》?！稕Q定》提出，為貫徹落實黨中央、國務院深化“放管服”改革決策

部署，持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境，落實社會保險費征收體制改革要求，人力資源社會保

障部決定，對《社會保險費申報繳納管理規(guī)定》予以廢止。本決定自公布之日起

生效。

二、國常會重磅：年終獎單獨計稅等三項個稅優(yōu)惠政策獲延續(xù)

2021 年 12 月 29 日，國務院總理李克強主持召開國務院常務會議，決定延

續(xù)實施部分個人所得稅優(yōu)惠政策：一是將全年一次性獎金不并入當月工資薪金所

得、實施按月?lián)Q算稅率單獨計稅的政策，延續(xù)至 2023 年底。二是繼續(xù)對年收入

不超過 12 萬元且需補稅或年度匯算補稅額不超過 400 元的免予補稅，政策延續(xù)

至 2023 年底。三是將上市公司股權激勵單獨計稅的政策，延續(xù)至 2022 年底。上

述三項政策，預計一年可減稅 1100 億元。

三、婦女權益保障法公開征求意見，明確就業(yè)性別歧視主要情形

2021 年 12 月 24 日，中國人大網(wǎng)發(fā)布了《中華人民共和國婦女權益保障法

（修訂草案）》，公開征求意見至 2022 年 1 月 22 日?！缎抻啿莅浮诽岢觯萌?/p>

單位在招錄（聘）過程中,除國家另有規(guī)定的外,不得實施下列行為: （一）限定

男性或者規(guī)定男性優(yōu)先；（二）除個人基本信息外,進一步詢問或者調(diào)查女性求

職者 的婚育情況以及意愿；（三）將妊娠測試作為入職體檢項目；（四）將限

制婚姻、生育以及婚姻、生育狀況作為錄（聘）用條件；（五）其他以性別為由

拒絕錄（聘）用婦女或者差別化地提高對婦女錄（聘）用標準的行為。

四、多部門印發(fā)國家職業(yè)病防治規(guī)劃

日前，國家衛(wèi)健委、國家發(fā)改委等 17 各部門聯(lián)合發(fā)布了《關于印發(fā)國家職

業(yè)病防治規(guī)劃（2021-2025 年）》。《規(guī)劃》指出，到 2025 年，工傷保險參保

人數(shù)穩(wěn)步提升，工業(yè)企業(yè)職業(yè)病危害項目申報率大于等于 90%。《規(guī)劃》還提出，

要建立中小微型企業(yè)職業(yè)健康幫扶機制，完善職業(yè)病防護設施，改善工作場所勞

動條件。加強職業(yè)活動中新興危害的辨識評估和防控，開展工作壓力、肌肉骨骼

系統(tǒng)疾患等防治工作。

五、人社部：開展工傷爭議速裁、電子勞動合同爭議處理等試點

工作

12 月 6 日，人社部發(fā)布了《人力資源和社會保障法治建設實施方案（2021-

2025 年）》，《方案》提出：要加強勞動人事爭議調(diào)解仲裁工作。加強勞動人

事爭議預防和調(diào)解仲裁工作指導，發(fā)布勞動人事爭議調(diào)解典型案例和仲裁典型案

例。創(chuàng)新勞動人事爭議處理體制機制，開展工傷爭議速裁、電子勞動合同爭議處

理、智能仲裁院數(shù)字仲裁庭建設等試點工作。

六、十五部門聯(lián)合發(fā)文：保障哺乳期女職工權益

2021 年 11 月 15 日，國家衛(wèi)健委等 15 部門聯(lián)合印發(fā)《母乳喂養(yǎng)促進行動計

劃（2021-2025 年）》，提出到 2025 年，全國 6 個月內(nèi)純母乳喂養(yǎng)率達到 50%

以上，公共場所母嬰設施配置率達到 80%以上。同時明確：用人單位不得延長哺

乳期女職工勞動時間或者安排夜班勞動，對哺乳未滿 1 周歲嬰兒的女職工，用人

單位應當在每天的勞動時間內(nèi)為其安排 1 小時哺乳時間；女職工生育多胞胎的，

每多哺乳 1 個嬰兒每天增加 1 小時哺乳時間，哺乳時間視同提供正常勞動。

七、基本勞動標準法草案有望明年提請審議

社會委圍繞完善工作時間、統(tǒng)籌休息休假、健全最低工資等方面開展了基礎

研究，積極督促相關部門加快基本勞動標準法立法進程?；緞趧訕藴柿⒎ㄒ蚜?/p>

入十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃。

八、最高檢發(fā)布第三十一批指導性案例

12 月 23 日，最高檢舉行“能動履行民事支持起訴職能，依法保障特殊群體

合法權益”新聞發(fā)布會，發(fā)布第三十一批指導性案例，通報檢察機關加強民事支

持起訴工作情況。此次發(fā)布的典型案例共五件，其中，在安某民等 80 人與某環(huán)

境公司確認勞動關系糾紛支持起訴案中，檢察機關通過協(xié)助環(huán)衛(wèi)工人安某民等

80 人收集某環(huán)境公司改制文件等證據(jù)、出庭宣讀支持起訴意見書等方式支持他

們起訴維權。目前，社保部門分別為安某民等人辦理了補繳社會保險費手續(xù)。

《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國工會法>的決定》

發(fā)文機關：全國人民代表大會常務委員會

發(fā)文字號：主席令第一〇七號

發(fā)布日期：2021 年 12 月 24 日

生效日期：2022 年 01 月 01 日

主要內(nèi)容：擴大了基層工會組織覆蓋面，并規(guī)定在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單

位、機關、社會組織中以工資收入為主要生活來源的勞動者，不分民族、種族、

性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度，都有依法參加和組織工會的權利。任何組織

和個人不得阻撓和限制。

《關于進一步加強工傷醫(yī)療管理服務工作有關問題的通知》

發(fā)文機關：人力資源和社會保障部

發(fā)文字號：人社部函〔2021〕170 號

發(fā)布日期：2021 年 12 月 20 日

生效日期：2021 年 12 月 20 日

主要內(nèi)容：各地要結(jié)合本省實際情況，獨立或委托醫(yī)療保障部門，建立與工

傷保險協(xié)議醫(yī)療機構、工傷康復協(xié)議機構、工傷保險輔助器具配置機構的持卡直

接結(jié)算通道。在系統(tǒng)中按規(guī)定設置工傷醫(yī)療、工傷康復、輔助器具配置結(jié)算標準，

支持完成工傷認定的參保工傷職工按照規(guī)范用卡流程持社會保障卡（含電子社保

卡）直接結(jié)算，提高辦事效率，減少手工報銷風險。

《關于做好 2022 財政預算年度住房公積金月繳存額調(diào)整工作的通知》

發(fā)文機關：中央國家機關住房資金管理中心

發(fā)文字號：國機房資〔2021〕5 號

發(fā)布日期：2021 年 12 月 14 日

生效日期：2021 年 12 月 14 日

主要內(nèi)容：2022 財政預算年度住房公積金月繳存基數(shù)上限為 28221 元；月

繳存基數(shù)下限為 2320 元，領取基本生活費職工的月繳存基數(shù)下限為 1624 元?！锻?/p>

知》還明確，2022 財政預算年度住房公積金繳存比例為 5%—12%，單位可自主選

擇。

《公安機關辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》

發(fā)文機關：公安部

發(fā)文字號：公通字〔2021〕19 號

發(fā)布日期：2021 年 12 月 03 日

生效日期：2021 年 12 月 31 日

主要內(nèi)容：單位可以查詢本單位在職人員或者擬招錄人員的犯罪記錄，但應

當符合法律、行政法規(guī)關于從業(yè)禁止的規(guī)定。行政機關實施行政許可、授予職業(yè)

資格，公證處辦理犯罪記錄公證時，可以依法查詢相關人員的犯罪記錄。有關查

詢程序參照單位查詢的相關規(guī)定。

《關于加強交通運輸新業(yè)態(tài)從業(yè)人員權益保障工作的意見》

發(fā)文機關：交通運輸部、中共中央宣傳部、中共中央網(wǎng)絡安全和信息化委員

會辦公室、國家發(fā)展和改革委員會、公安部、人力資源和社會保障部、國家市場

監(jiān)督管理總局、中華全國總工會

發(fā)文字號：交運發(fā)〔2021〕122 號

發(fā)布日期：2021 年 11 月 17 日

生效日期：2021 年 11 月 17 日

主要內(nèi)容：各地相關部門要督促網(wǎng)絡預約出租汽車平臺企業(yè)向駕駛員和乘客

等相關方公告計價規(guī)則、收入分配規(guī)則，每次訂單完成后，在駕駛員端應同時列

明訂單的乘客支付總金額、駕駛員勞動報酬，并顯示乘客支付總金額減去駕駛員

勞動報酬后與乘客支付總金額的比例，保障駕駛員知情權和監(jiān)督權。

《拖欠農(nóng)民工工資失信聯(lián)合懲戒對象名單管理暫行辦法》

發(fā)文機關：人力資源和社會保障部

發(fā)文字號：人力資源和社會保障部令第 45 號

發(fā)布日期：2021 年 11 月 10 日

生效日期：2022 年 01 月 01 日

主要內(nèi)容：用人單位克扣、無故拖欠農(nóng)民工工資達到認定拒不支付勞動報酬

罪數(shù)額標準的，經(jīng)人力資源社會保障行政部門依法責令限期支付工資，逾期未支

付的，人力資源社會保障行政部門應當作出列入決定，將該用人單位及其法定代

表人或者主要負責人、直接負責的主管人員和其他直接責任人員列入失信聯(lián)合懲

戒名單。

《關于暢通失業(yè)保險關系跨省轉(zhuǎn)移接續(xù)的通知》

發(fā)文機關：人力資源和社會保障部、財政部

發(fā)文字號：人社廳發(fā)〔2021〕85 號

發(fā)布日期：2021 年 11 月 09 日

生效日期：2021 年 11 月 09 日

主要內(nèi)容：規(guī)范個人申請失業(yè)保險關系跨?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）轉(zhuǎn)移接續(xù)，

暢通失業(yè)保險待遇申領渠道。參保職工跨省就業(yè)的，失業(yè)保險關系應隨之轉(zhuǎn)遷，

繳費年限累計計算?！锻ㄖ愤€明確，失業(yè)保險關系跨省轉(zhuǎn)遷的，失業(yè)保險費用

應隨失業(yè)保險關系相應劃轉(zhuǎn)。但在轉(zhuǎn)出地參保繳費不滿 1 年的，只轉(zhuǎn)移失業(yè)保險

關系，不轉(zhuǎn)移失業(yè)保險費用。

《基本醫(yī)療保險關系轉(zhuǎn)移接續(xù)暫行辦法》

發(fā)文機關：國家醫(yī)療保障局、財政部

發(fā)文字號：醫(yī)保辦發(fā)〔2021〕43 號

發(fā)布日期：2021 年 11 月 01 日

生效日期：2021 年 12 月 01 日

主要內(nèi)容：對職工基本醫(yī)療保險參保人員（不含退休人員）和城鄉(xiāng)居民基

本醫(yī)療保險參保人員因跨統(tǒng)籌地區(qū)就業(yè)、戶籍或常住地變動的，按規(guī)定辦理基本

醫(yī)療保險關系轉(zhuǎn)移接續(xù)，包括個人醫(yī)保信息記錄的傳遞、職工醫(yī)保個人賬戶資金

的轉(zhuǎn)移和醫(yī)保待遇銜接的處理。

2021 十大勞動法事件

北京大成律師事務所 江點序等

一、各地修訂及頒布本地人口與計劃生育條例

點評人：黃華 （大成勞動與人力資源專業(yè)委員會理事，成都辦公室）

如何平衡社會效益及用工自主權，是將來用人單位規(guī)章制定及勞動標準執(zhí)法

的要點。

2021 年 8 月 20 日，十三屆全國人大常委會第三十次會議表決通過了關于修

改人口與計劃生育法的決定，增加的一項條款引人注目：國家支持有條件的地方

設立父母育兒假。8 月 25 日，國務院常務會議審議通過《中國婦女發(fā)展綱要

(2021-2030 年)》和《中國兒童發(fā)展綱要(2021-2030 年)》，提出探索實施父母

育兒假。緊隨而來的是全國多省市陸續(xù)啟動人口與計劃生育條例修訂，調(diào)整了與

生育相關的假期。其中，不少地區(qū)調(diào)整后的生育假連同法定 98 天產(chǎn)假一起，可

達到 158 天，重慶和青海，則分別可以達到 178、188 天，在陜西，陜西省人口

與計劃生育條例征求意見稿擬增設女性生育三孩后可以享受總計 350 天的假期。

很多地方也將男性的護理假與女性的生育假一并進行了調(diào)整，如江西、云南等地，

男性的護理假達到了 30 天。

伴隨著生育假期調(diào)整的相關立法動態(tài)和新聞，爭議也隨之而來。支持者認為，

延長生育假不僅有助于女性的產(chǎn)后恢復和身心健康，也體現(xiàn)了對女性和家庭育兒

的支持，能夠提振女性的生育意愿，提高生育率，同時，對男性護理假以及父母

雙方育兒假的增設或延長，能夠減輕傳統(tǒng)下女性生育及育兒的壓力，體現(xiàn)了社會

對生育女性的關懷及呵護。也有質(zhì)疑者提出，對于用人單位而言女性生育假延長

將導致用人成本高企，在雇傭或提拔女性雇員的意愿降低、顧慮更多，對育齡女

性的職業(yè)發(fā)展帶來負面影響，反過來導致育齡女性遭遇“求職歧視”，甚至波及

整個女性群體。同時，對女性而言，能否承受長期脫離職場所帶來的后果、以及

重返職場是否還有競爭力也是需考慮的重要前提。多種因素也導致了超長生育假

的受益群體可能十分有限。

二、《中華人民共和國個人信息保護法》實施

點評人：曾凡新（大成勞動與人力資源專業(yè)委員會執(zhí)行主任，深圳市律師協(xié)

會勞動與社會保障專業(yè)委員會主任，深圳辦公室）

用人單位的個人信息管理邏輯將由“流程化”轉(zhuǎn)向“場景化”。

《中華人民共和國個人信息保護法》于 2021 年 11 月 1 日正式施行，擲地有

聲，引發(fā)熱議。從勞動法層面來看，用人單位在日常人力資源管理過程中應如何

保護員工的個人信息和數(shù)據(jù)？又應如何把握員工個人信息的獲取和使用？該法

立足于維護廣大人民群眾的個人信息合法權益，針對當前個人信息保護領域存在

的突出問題，對有關個人信息、敏感個人信息及取得個人同意、如何利用個人信

息等問題有了針對性規(guī)范。保護個人信息需要增強公民法律意識、激發(fā)管理自覺、

強化法律責任，任重而道遠，需從多方面協(xié)同發(fā)力。

三、《最高人民法院關于審理勞動爭議適用法律問題的解釋（一）》開始

實施

點評人：付勇 （大成勞動與人力資源專業(yè)委員會秘書長，北京辦公室）

舊有裁判規(guī)則在“民法典”時代的全新整合與解讀，超越“新瓶裝舊酒”的

桎梏，承前啟后。

較之民法研究的博大精深及民事立法的相對成熟，勞動法基礎理論研究相對

薄弱，勞動法立法技術也相對粗糙，為審理海量且日趨復雜的勞動爭議案件，最

高人民法院在 2001 年至 2013 年期間先后制定了《最高人民法院關于審理勞動爭

議案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法

律若干問題的解釋（二）》《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干

問題的解釋（三）》《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的

解釋（四）》。前述司法解釋不僅填補了法律漏洞，而且為法官裁判勞動爭議案

件提供了更為具體、明確的規(guī)則依據(jù)，在勞動爭議司法實踐中發(fā)揮了舉足輕重的

作用。

伴隨著 2021 年 1 月 1 日民法典的生效，最高人民法院對包含前述勞動爭議

司法解釋在內(nèi)的涉民法典相關司法解釋進行了全面清理。清理的原則是:凡是與

民法典規(guī)定不一致的,堅決廢止;同時,立足司法審判實踐,該修改的修改,該重新

制定的重新制定，確保司法解釋符合民法典規(guī)定,確保法律適用標準統(tǒng)一。在這

個背景之下，前述四份司法解釋被宣布廢止，最高人民法院重新制定了《最高人

民法院關于審理勞動爭議適用法律問題的解釋（一）》，并于 2021 年 1 月 1 日

實施。該司法解釋不是原有司法解釋的簡單匯編，而是根據(jù)民法典進行了全新整

合與解讀，既存的“定論”抑或“爭論”均需重新辯證研判。該司法解釋對勞動

爭議司法實踐的深遠影響值得關注。

四、最高人民法院、人社部聯(lián)合發(fā)布加班勞動人事爭議十大典型案例

點評人：王文濤 （大成勞動與人力資源專業(yè)委員會副秘書長，青島市律師

協(xié)會人力資源與社會保障委員會副主任，青島辦公室）

在“996”“007”與“躺平”的職場生存邏輯“沖突”中，最高院和人社部

聯(lián)合發(fā)布加班費勞動爭議案例表達了怎樣的“暗示”？

在批判“996”“007”和鼓吹加班文化的職場生存邏輯爭執(zhí)中，2021 年 8

月，最高人民法院與人社部聯(lián)合發(fā)布的超時加班勞動人事爭議十大典型案例不僅

有力體現(xiàn)了有關部門維護勞動者權益、規(guī)范用工市場的決心，而且對于切實提高

勞動案件的處理質(zhì)量和效率、及時糾正用人單位的違法行為、有效保障勞動者的

休息權及勞動報酬權而言具有重要意義，同時也對用人單位的管理提出了更高的

要求。

歸根結(jié)底，用人單位還是要在以人為本的理念下進行制度設計，不斷加強對

員工權益的保護，充分保障員工的休息權，切勿將加班鼓吹為拼搏奮斗。另一方

面，用人單位應優(yōu)化內(nèi)部管理流程，更好地挖掘人力資源潛能，從單純注重效率

的提高轉(zhuǎn)變?yōu)樽⒅卣w效益的改善，規(guī)范管理，合規(guī)用工。

五、八部委出臺《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》

點評人：劉繼承 （大成勞動與人力資源專業(yè)委員會理事，廣州辦公室）

建立了新業(yè)態(tài)勞動者的權益保障的基本規(guī)則，但實際效果還有待觀察。

八部委指導意見對于規(guī)范平臺用工的勞動者權益保障方面建立了基本規(guī)則，

將最低工資和支付保障制度、基本養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險的參保、職業(yè)傷害保障、

制度制定的民主程序等勞動關系項下的權利保障向包括不完全符合勞動關系的

平臺勞動者覆蓋，客觀上對維護平臺勞動者權益邁出了一大步。但是由于平臺強

大的算法、強勢的地位和滯后的監(jiān)管，如何能保證相關制度落實細化？如何避免

平臺通過種種操作轉(zhuǎn)嫁風險？仍然需要有效的監(jiān)督機制、細化可執(zhí)行的法律后果

和有力量的工會組織參與與保障。

六、延遲退休政策的正式提出及試點

點評人：苗靜 （大成勞動與人力資源專業(yè)委員會副秘書長，浙江省及杭州

市律師協(xié)會勞動與社會保障專業(yè)委員會副主任，杭州辦公室）

在人口紅利劇減的背景下，“十四五”規(guī)劃提出，實施漸進式延遲法定退休

年齡，必然也會對勞動用工政策實際造成巨大的沖擊

2021 年，第七次全國人口普查的數(shù)據(jù)顯示，我國 60 歲及以上人口的比重達

到 18.70%，其中 65 歲及以上人口比重達到 13.50%。與 2010 年的第六次全國人

口普查相比，60 歲及以上人口的比重上升 5.44%，65 歲及以上人口的比重上升

4.63%，此足見我國老年人規(guī)模大與老齡化速度之快，而延遲退休正像是為了緩

解人口老齡化和養(yǎng)老問題的一劑藥方，有利好效果但也伴隨著一定的副作用。

首先，減少人才資源的浪費。在一些對知識儲備要求比較高的行業(yè)中，員工

入職前受教育的時間較長，學歷越高，工作時間越短，50-60 歲退休時，他們精

力未完全退化，經(jīng)驗又極為豐富，此時延長退休制度，就可以減少一定的人才資

源浪費。其次，緩解國家社保基金的壓力。2019 年末，我國養(yǎng)老保險基金累計

結(jié)余是 5.46 萬億元，2020 年養(yǎng)老保險基金累計結(jié)余下降至 4.7 萬億元，當年入

不敷出，當期結(jié)余為負值。若延遲退休 5 年，則社?；鹁涂缮僦Ц?5 年的養(yǎng)老

金，同時又多收 5 年的養(yǎng)老保險，疊加后有 10 年養(yǎng)老保險基金的凈流入，社保

基金的壓力會得到有效緩解。再次，減少青年群體的就業(yè)機會。當用人單位面對

的市場環(huán)境、產(chǎn)品價格和產(chǎn)品數(shù)量保持變時，用人單位所需的勞動力總?cè)藬?shù)也是

相對穩(wěn)定的。延遲退休以后，用人單位（尤其是對體力要求較少的用人單位）被

動地增加老年勞動者的雇傭量，同時減少青年就業(yè)群體的雇傭量。最后，增加用

人單位用工成本。在對體力、創(chuàng)新能力有較高要求的行業(yè)中，老年勞動者的勞動

生產(chǎn)率一般會低于青壯年勞動者，如果強令用人單位接納老年勞動者的話，可能

會造成用人單位的盈利水平下降，用人單位用工成本增加，負擔加重。

七、電子合同新政及政府電子簽名平臺的籌建

點評人：張立杰 （大成勞動與人力資源專業(yè)委員會理事，北京辦公室）

電子簽名平臺應用信息技術，為勞動合同“書面化”提供了全新的呈現(xiàn)形式

和管理流程。

《中華人民共和國電子簽字法》（2019 修正）規(guī)定，可靠的電子簽名與手

寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。人力資源社會保障部辦公廳印發(fā)《人力資

源社會保障部辦公廳關于訂立電子勞動合同有關問題的函》，文件明確：用人單

位與勞動者協(xié)商一致，可以采用電子形式訂立書面勞動合同。采用電子形式訂立

勞動合同，應當使用符合電子簽名法等法律法規(guī)規(guī)定的可視為書面形式的數(shù)據(jù)電

文和可靠的電子簽名。用人單位應保證電子勞動合同的生成、傳遞、儲存等滿足

電子簽名法等法律法規(guī)規(guī)定的要求，確保其完整、準確、不被篡改。符合勞動合

同法規(guī)定和上述要求的電子勞動合同一經(jīng)訂立即具有法律效力，用人單位與勞動

者應當按照電子勞動合同的約定，全面履行各自的義務。

電子合同不僅僅是符合環(huán)保的需要，有助于節(jié)能減排，有利于降低用人單位

的管理成本。對勞動合同關系管理及員工糾紛在取證留痕上，有著天然的便捷性。

電子合同，尤其是勞動合同的電子形式訂立，契合當下數(shù)字化信息化時代背景的

要求，契合數(shù)據(jù)電文文件取代紙質(zhì)文件的發(fā)展趨勢。電子合同的廣泛推進采納，

必將推進勞動人力資源管理領域的進一步變革，對勞動法規(guī)適用也將帶來積極的

變化。

八、學科教育及互聯(lián)網(wǎng)裁員潮

點評人：羅欣 （大成勞動與人力資源專業(yè)委員會副主任，上海辦公室）

“職業(yè)大遷徙”將怎樣重塑人員招錄及管理邏輯，并且這種經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中伴生

的陣痛應當如何緩解？

疫情期間，有一句戳心的語句被反復引用——“歷史的一粒塵，壓在個人肩

頭就是一座山”。在現(xiàn)有的經(jīng)濟環(huán)境中，“裁員”已經(jīng)不是什么新鮮事，但學科

教育及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的這一波裁員潮卻格外發(fā)人深省。它們的發(fā)生并非單純的經(jīng)營

調(diào)整或“入不敷出”，相反，作為曾經(jīng)的“風口”行業(yè)，它們曾經(jīng)代表著新經(jīng)濟

方向和“財富自由”希望，但幾乎在一個政策導向的轉(zhuǎn)折之間，它們的想象空間

趨于破滅，其中所涉之“多舛”的個人命運并非筆者寥寥數(shù)語可描述。

這不由得使筆者聯(lián)想起另一句頗為警醒的提示——“你所知的全球化已經(jīng)終

結(jié)”，而對筆者而言，放眼“雙循環(huán)”的大勢，我們所知的職業(yè)穩(wěn)定性亦在遭遇

前所未有之巨變。“內(nèi)外”壓力交困之下，一方面，用人單位（包括國有企業(yè)）

都不得不強化雇傭安排的靈活性，強化管控，合理壓縮組織及編制，以備萬一；

另一方面，頂著“996”或“007”，勞動者正在面臨前所未有的職場焦慮，不只

是能力模型正面臨迭代，變得愈發(fā)“復合”（例如“斜杠青年”的崛起），個性

的重塑亦顯得頗為迫切（例如敢于嘗試并承擔責任），除了協(xié)作，更多的組織開

始呼喚職場明星和“新個人英雄主義”。作為外部雇傭事務顧問，無論針對的是

組織變革，抑或個體勝任力模型迭代，除了要求我們繼續(xù)強化在傳統(tǒng)服務領域中

的策劃及執(zhí)行能力以外，尚督促我們從“技術提供者”轉(zhuǎn)化為“方案整合者”，

人力資源管理及教練技術在應用于客戶之前，已經(jīng)先行在我們自身的團隊和組織

中進行了“實驗”（例如大成勞動與人力資源專業(yè)委員會內(nèi)部的“三支柱”及“繼

任者計劃”）。

九、張某訴某公司勞動爭議案件（卡座打傘案）

點評人：張潔 （大成勞動與人力資源專業(yè)委員會理事，珠海辦公室）

民法典和個人信息保護法出臺后，用人單位如何平衡用工管理權與勞動者個

人隱私權之間的沖突？

員工認為工位上的監(jiān)控攝像侵犯隱私，便使用雨傘遮擋其工位。用人單位以

員工行為影響正常工作秩序和管理制度，且經(jīng)勸阻無效，與員工解除勞動合同。

雙方發(fā)生勞動爭議后，裁判機關認為，用人單位的攝像頭是對整個工作區(qū)域進行

監(jiān)控，而非針對員工個人，屬于用人單位合理行使用工管理權的范疇，未侵犯員

工個人隱私，據(jù)此認定用人單位解除勞動合同的行為并不違法。

本案在中國裁判文書網(wǎng)公布后引起熱議，各方聚焦于用人單位的用工管理權

與勞動者個人隱私權的沖突。民法典和個人信息保護法出臺后，對用人單位的管

理行為提出更高要求。用人單位在實現(xiàn)用工管理權的過程中，應當盡到審慎義務，

并遵循個人信息保護法確定的合法性、正當性和必要性原則。筆者建議，對可能

涉及個人隱私權的事項進行管理時，用人單位可通過規(guī)章制度、書面協(xié)議等形式

進行約定，用人單位的管理手段，也要符合民法典和個人信息保護法的要求。同

時，在工作場所這一特殊環(huán)境下，勞動者應當承擔更多的注意義務，對于用人單

位合法合理的管理行為，勞動者應當遵守。

十、全國婦聯(lián)權益部推出《防治職場性騷擾指導手冊》

點評人：楊傲霜（大成勞動與人力資源專業(yè)委員會理事，上海辦公室）

防治職場性騷擾相關法律法規(guī)政策為用人單位合規(guī)建設提出了新要求。

2021 年 8 月，某互聯(lián)網(wǎng)公司女員工聲稱性侵事件迅速引爆輿論，職場性騷

擾再次以社會熱點的形式進入了公眾視野，社交平臺討論多集中在女職工遭遇職

場性騷擾時應如何進行自我保護以及用人單位應當如何處理職場性騷擾方面。針

對屢次發(fā)生的職場性騷擾事件，為創(chuàng)建平等、文明、安全的工作環(huán)境，推動用人

單位建立防治職場性騷擾機制，2021 年 1 月施行的民法典從立法層面賦予了企

事業(yè)單位防治職場性騷擾的法定義務，2021 年 8 月全國婦聯(lián)權益部也推出了《防

治職場性騷擾指導手冊》，針對用人單位如何防治職場性騷擾、個人如何避免對

他人造成騷擾、員工遭遇職場性騷擾該如何應對等現(xiàn)實問題做出解答，為各地方

政府跟進制定反職場性騷擾行為指南，為用人單位建構防治職場性騷擾體系提供

了具體指引。

《防治職場性騷擾指導手冊》及相關法律法規(guī)政策規(guī)定體現(xiàn)了國家樹立平等

的兩性意識、建設健康的職場環(huán)境的決心，對于督促用人單位構建完善的反職場

性騷擾體系具有積極的現(xiàn)實意義。從用人單位合規(guī)角度出發(fā)，建立行之有效的職

場性騷擾防治機制是用人單位履行社會責任的應有之義，是其回應社會熱點問題、

塑造企業(yè)價值觀的現(xiàn)實需求。對于職場性騷擾乃至其他職場不端行為，用人單位

應當采取“零容忍”的態(tài)度，積極構建完善的防治機制，為員工提供暢通的發(fā)聲

通道，并主動處理相應問題，才能杜絕類似行為的再次發(fā)生。

金融機構勞動人事糾紛痛點、司法校驗及法律緩釋

——以勞動爭議最新司法解釋、審判實踐為視角

北京大成律師事務所 周天林

引 言

本文由周天林、潘激鴻、陳英律師合寫。金融風險項目往往多因一果，其中

人力因素是重要一元。

金融機構[1]最關鍵的生產(chǎn)要素是貨幣資本和人力資本，所以往往聚集了市場

上眾多頂級的優(yōu)秀人才。一方面金融機構對人才求賢若渴，但另一方面“人才”

與機構方面的勞資糾紛卻層出不窮。一旦發(fā)生此類糾紛，金融機構不但會面臨法

律和經(jīng)濟層面的風險，而且還會導致管理權威及公司名譽受損。因此，定期進行

勞動人事合規(guī)對金融機構而言是非常必要的，“防患于未然”才能很好地控制風

險，避免損失。

就金融機構的勞動人事糾紛的特征而言，與一般公司的勞資糾紛相比，金融

機構因為有其行業(yè)特色，除了受各地不同的勞動法相關的法律法規(guī)制約外，還受

到金融行業(yè)各種監(jiān)管規(guī)定之管制（如：薪酬遞延的監(jiān)管規(guī)定），且存在爭議標的

較大、金額計算和認定相對繁雜、時間跨度長等特點，因此尤為復雜。前不久銀

保監(jiān)會發(fā)布《關于建立完善銀行保險機構績效薪酬追索扣回機制的指導意見》，

明確對銀行和保險業(yè)高管和關鍵崗位人員各種追回薪酬的情形，凸顯了人事管理

的重要性和復雜性。

筆者曾代理金融機構處理過多起勞動人事糾紛，將通過本文歸納總結(jié)近年來

金融機構勞動人事糾紛的焦點和痛點，選取金融行業(yè)的熱點案例，結(jié)合勞動爭議

最新司法解釋《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》

（法釋〔2020〕26 號）（以下簡稱“司法解釋（一）”）以及筆者的實務經(jīng)驗

與大家進行分享和探討。

[1] 本文所指金融機構包含信托、保險公司、基金、證券公司、銀行等開展業(yè)務涉及金融業(yè)務相關公司、企

業(yè)等。

金融業(yè)人事糾紛“焦點”，類型化如下：

● 離職員工遞延獎金的發(fā)放糾紛

● 調(diào)崗調(diào)薪糾紛

● 異地用工風險及糾紛

● 競業(yè)限制糾紛

● 勞動關系的解除糾紛

● 追索績效薪酬糾紛

以上各種類別“焦點”又有不同的細分“痛點”，本文根據(jù)不同場景就離職

員工遞延獎金的發(fā)放糾紛和調(diào)崗調(diào)薪糾紛展開分析，供各金融機構及從業(yè)人員參

考：

焦點一：離職員工遞延獎金的發(fā)放糾紛

1. 痛點分析：常見糾紛情形及原因

金融行業(yè)從業(yè)人員的薪資較高，且薪酬體系較為復雜，包括年終獎、忠誠服

務獎、績效獎金、銷售費用獎、連續(xù)服務獎。為了鼓勵員工長期服務于公司，防

范將來可能發(fā)生的業(yè)務風險，通常采用遞延方式發(fā)放相關獎金，且規(guī)定遞延獎金

不適用于離職人員。

由于遞延獎金并非法律概念，具體適用情況、計算方式、發(fā)放條件等可由公

司自行設計決定，然而這并不意味著公司可以任意規(guī)定。由于薪酬屬于勞動者切

身利益緊密相關的事項，遞延獎金發(fā)放的依據(jù)是否經(jīng)民主公示、規(guī)定內(nèi)容是否合

理、是否排除或損害勞動者的利益等，在爭議發(fā)生時，裁判機構將綜合考慮前述

因素進行判斷。因此，實踐中，遞延獎金不適用于離職人員的約定，是否合法有

效，存在截然相反的兩種觀點。

2. 司法校驗：裁判觀點

（1）支持用人單位不支付遞延獎金

案例一：就遞延獎金支付辦法，員工已在公司規(guī)章制度上簽字，且離職確認

函上明確說明無爭議。

在“繆文蓓與德邦證券股份有限公司勞動合同糾紛上訴案”【(2019)滬 02

民終 789 號】一案中，勞動者要求公司支付 2016 年度應發(fā)未發(fā)遞延獎金。法院

查明，勞動者在《德邦證券債券融資部承做獎金激勵管理制度》上簽字，其中載

明：“原則上，離職人員不享受當年度承做獎金以及以前年度未發(fā)放的年度承做

獎金(如有)，經(jīng)部門管理層一致同意后可以另行協(xié)商確定”。同時，勞動者簽署

的《離職承諾函》也載明“因本人勞動合同存續(xù)和勞動關系解除而產(chǎn)生的任何性

質(zhì)的所有主張都已全部和最終解決”。法院審理認為，勞動者離職時對于其與德

邦公司之間包括勞動報酬在內(nèi)的權利義務已達成一致意見，已明確知曉“離職人

員不享受當年度承做獎金以及以前年度未發(fā)放的年度承做獎金”，因此對其訴訟

請求不予支持。

案例二：公司明確規(guī)定遞延獎金離職后不再發(fā)放，且關于遞延獎金支付的規(guī)

定僅針對部分員工，并非普遍適用于全體員工的事項，規(guī)定合法合理，勞動者確

認后，無需經(jīng)民主程序即可約束對象員工。

在“顧少卿與德邦證券股份有限公司勞動合同糾紛上訴案”【(2019)滬 02

民終 8004 號】一案中，勞動者要求公司支付 2015 年度、2016 年度期間的遞延

獎金，法院查明，（1）公司決定不發(fā)放遞延獎金基于《績效獎金分配及遞延實

施細則》和《激勵與約束的補充規(guī)定》。兩份規(guī)定中均明確了離職人員不享當年

度承做獎金以及以前年度未發(fā)放的年度承做獎金(如有)的內(nèi)容。（2）而兩份規(guī)

定系針對從事債券承銷及發(fā)行團隊中如何予以激勵、如何享受獎金以及如何控制

風險的文件，并非對公司內(nèi)所有員工均普遍適用的規(guī)章制度類文件，因此，區(qū)別

于對公司內(nèi)所有員工均普遍適用的規(guī)章制度類文件，無需經(jīng)勞動合同法規(guī)定的民

主程序制定。（3）并且，該名員工已知悉相關規(guī)定（郵件確認，員工回復“對

此無異議”）。（4）獎金發(fā)放通知時寫明離職不再發(fā)放遞延獎金。同時，（5）

該規(guī)定并未違反法律強制性規(guī)定，不損害公共利益。因此，法院認為公司可依據(jù)

前述規(guī)定，對于該名離職人員不予發(fā)放相應的遞延獎金。

（2）支持員工判令用人單位支付遞延獎金

在銀行分行與其員工關于遞延獎金支付的爭議中，存在多個關于遞延獎金支

付的規(guī)定，需根據(jù)規(guī)定的適用對象、生效時間等綜合判斷。

在“肖娟與上海銀行股份有限公司寧波分行勞動合同糾紛一審”【 (2017)

浙 0212 民初 8375 號】一案中，勞動者要求公司支付 2013 年至 2015 年的遞延績

效，法院查明，（1）分行決定不發(fā)放遞延獎金基于其總行上海銀行的《上海銀

行員工績效薪酬延期支付管理辦法》（以下簡稱“總行辦法”）及根據(jù)總行辦法

制定的細則《上海銀行寧波分行員工績效薪酬延期支付管理實施細則》（以下簡

稱“分行細則”），上述兩份規(guī)章制度均規(guī)定了因個人原因提前終止勞動合同的，

尚未兌現(xiàn)的全額延期支付薪酬不再發(fā)放。（2）但是，總行辦法印發(fā)日期雖為 2013

年 12 月 12 日，但其并不直接適用于原告；而分行細則系 2014 年 12 月 31 日才

印發(fā)，其關于延期支付薪酬不再發(fā)放的規(guī)定是對于原告權益的限制而非保護，其

規(guī)定該實施細則自 2014 年 1 月 1 日起實施，明顯有違有利追溯原則，不利于員

工合法權益的保護。（3）同時，分行制定的《上海銀行寧波分行 2014 年客戶經(jīng)

理考核辦法》并未根據(jù)分行細則作出相應修改，仍規(guī)定客戶經(jīng)理離職的，由其本

人提出申請，經(jīng)審批同意后可全額提取遞延績效余額。故原告 2014 年的遞延績

效應適用《上海銀行寧波分行 2014 年客戶經(jīng)理考核辦法》的規(guī)定。法院認為依

據(jù)前述規(guī)定，分行應支付 2013 年及 2014 年的遞延績效獎金，對 2015 年遞延績

效的請求不予支持。

3. 緩釋：合規(guī)建議

（1）明確遞延獎金發(fā)放條件，且條件設置合理。

激勵最好帶著約束。在制度制定過程中，必須注意制度的嚴謹和邏輯性。激

勵制度設定時可根據(jù)業(yè)務內(nèi)容、行業(yè)特點、需要達到的目的等，同時，結(jié)合本行

業(yè)監(jiān)管要求如對激勵制度有要求的《商業(yè)銀行穩(wěn)健薪酬監(jiān)管指引》、《 證券公

司投資銀行類業(yè)務內(nèi)部控制指引》、《 證券期貨經(jīng)營機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務運

作管理暫行規(guī)定》等規(guī)定，在合法合理的范圍內(nèi)設置遞延獎金發(fā)放條件、考核標

準等。

（2）制度制定需合法合理，普遍適用性的制度需經(jīng)過必備民主公示程序，

適用部分人員的制度需經(jīng)員工簽字確認。

雖然證監(jiān)會等金融監(jiān)管部門對薪酬遞延發(fā)放有一定的要求，但在實際發(fā)生爭

議時，該等規(guī)定僅為金融機構采取遞延發(fā)放獎金的合理性的支持，法院并不會依

據(jù)相關監(jiān)管指引直接進行判斷，而會綜合考量獎金遞延發(fā)放是否有制度規(guī)定或特

殊約定。

《勞動合同法》 第 4 條規(guī)定修改有關勞動報酬等直接涉及勞動者切身利益

的規(guī)章制度或者重大事項的情形，需經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方

案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。遞延獎金發(fā)放相關依據(jù)如果在金

融機構全體適用，則關于薪酬制度的制定或修改需要經(jīng)過充分民主公示程序，征

求員工意見并使員工知曉或者應當知曉該制度，建議讓員工在規(guī)章制度上簽字確

認。需要注意，應明確規(guī)章制度的適用范圍及生效時間，同時實際執(zhí)行過程中應

按照規(guī)定進行，避免“實踐”與“理論”不一致。

如果遞延獎金發(fā)放的規(guī)定并非適用于金融機構全體人員，而是針對特定崗位

的部分員工，則可以與對象員工在勞動合同中約定或者通過書面補充協(xié)議確認。

（3）解除勞動關系時，就遞延獎金的發(fā)放進行協(xié)商。

根據(jù)司法解釋（一）第 35 條第 1 款的規(guī)定，勞動者與用人單位就解除或者

終止勞動合同辦理相關手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償或者賠償金等達

成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人

之危情形的，應當認定有效。

通過前述“繆文蓓與德邦證券案”【(2019)滬 02 民終 789 號】也可看出，

如果員工離職前簽署表明與勞動關系解除相關的爭議已達成一致意見，明確知曉

離職后遞延獎金不予發(fā)放的，再要求公司支付遞延獎金的訴請將不被支持。

焦點二：調(diào)崗調(diào)薪糾紛

1. 痛點分析：常見糾紛情形及原因

勞動者的崗位以及相應的薪酬變更屬于勞動合同內(nèi)容的重大變更，根據(jù)《勞

動合同法》相關規(guī)定，調(diào)崗一般可以分為協(xié)商一致調(diào)崗與用人單位單方調(diào)崗。若

雙方平等協(xié)商，采取書面方式進行調(diào)崗，客觀上將不存在法律風險。但在實踐操

作中慣常出現(xiàn)的情形是，即使出現(xiàn)法律上規(guī)定的事由（如：客觀情況發(fā)生重大變

化或者員工不能勝任工作），用人單位依法單方對勞動者進行調(diào)崗，而勞動者對

于與其收入直接相關的崗位及薪酬問題的調(diào)整往往慎重其事，多數(shù)情況下會拒絕

調(diào)崗，糾紛便在此時出現(xiàn)。

2. 司法校驗：裁判觀點

（1）調(diào)崗決定是否有效與勞動合同約定的相關性。

在“王曉輝、中信證券股份有限公司（以下簡稱“中信證券公司”）勞動合

同糾紛上訴案”【（2019）蘇 01 民終 2488 號】一案中，勞動者認為中信證券公

司單方違法調(diào)崗，未經(jīng)勞動者同意變更勞動合同主要條款，因此據(jù)此解除勞動合

同，要求公司支付經(jīng)濟補償金。法院查明，勞動者與公司在勞動合同中明確約定：

同意中信證券公司對其工作崗位進行調(diào)整，并應服從安排，如調(diào)整的工作崗位超

出雙方約定的工作內(nèi)容，中信證券公司應與勞動者進行協(xié)商。而根據(jù)中信證券公

司向勞動者發(fā)送的調(diào)崗郵件的內(nèi)容，中信證券公司系將其調(diào)整至與原崗位開展存

在利益沖突的不同業(yè)務的部門，故根據(jù)雙方勞動合同的約定，中信證券公司的該

次調(diào)崗行為應與勞動者進行協(xié)商。中信證券公司未經(jīng)與勞動者協(xié)商一致即單方對

其進行調(diào)崗，屬于未按照勞動合同約定提供勞動條件，因此，勞動者據(jù)此解除勞

動合同，公司應當支付經(jīng)濟補償金。

在“東吳證券股份有限公司與李敏勞動合同糾紛上訴案”【（2019）滬 01

民終 13088 號】一案中，公司因勞動者管理的產(chǎn)品中持倉產(chǎn)品爆出違約兌付風險，

給產(chǎn)品及公司造成重大損失，而給予勞動者降低工資處理。公司方面就第一次降

薪提供有經(jīng)勞動者簽字的《資產(chǎn)管理總部內(nèi)部文件傳閱單》作為證據(jù)，因此法院

認定勞動者應有途徑知曉第一次降薪之幅度。并且，法院結(jié)合勞動者所從事工作

內(nèi)容、所處行業(yè)及原工資標準，判斷第一次降薪幅度屬于合理范圍，第一次降薪

的合理性由此被法院所認可。但對于第二、三次降薪，公司主張因李敏工作越來

越消極、不配合后續(xù)業(yè)務調(diào)查及風險處置，公司的主張未有相應證據(jù)予以證實。

最終法院判決結(jié)果認定，第一次降薪幅度應屬合理，第二、三次降薪不屬于合理。

3. 緩釋：合規(guī)建議

雖然用人單位對于調(diào)崗調(diào)薪有一定的用工自主權，但是用人單位對于此項權

利使用需要有充分的證據(jù)證明。用人單位在未與勞動者達成協(xié)商一致的情形下，

應當關注以下幾點以便更好控制風險：

第一，在勞動合同或規(guī)章制度中有明確的關于調(diào)整工作崗位和工資報酬的約

定或規(guī)定，包括崗位職系和薪酬對應標準，如基本的工資架構為基本工資、崗位

工資、績效工資?；竟べY一般不進行調(diào)整，為員工的基本保障；崗位工資隨崗

位變動而調(diào)整，用人單位有根據(jù)業(yè)務變化合理調(diào)整的權利；績效工資與員工績效

考核相關系，若員工在期限內(nèi)業(yè)績未達標則用人單位有權給予適當?shù)奶幜P（例如

調(diào)崗、降薪）。

第二，對崗位、薪資的調(diào)整應當可以作出合理解釋。

（1）調(diào)崗的必要性，即出現(xiàn)了特定的法定情形，如員工不能勝任工作、醫(yī)

療期滿不能勝任原工作崗位、或者客觀情況發(fā)生重大變更導致用人單位不得不對

員工進行調(diào)崗；

（2）調(diào)崗行為的合理性，即所調(diào)整的崗位符合員工本身的教育背景、技能、

薪酬或職級（此點尤其重要），不具有懲罰性或者侮辱性；

第三，調(diào)崗調(diào)薪行為經(jīng)過向?qū)ο髥T工的充分公示，方式包括但不限于勞動者

的簽字、郵件回復、會議記錄或錄音等。用人單位單方調(diào)整過程中應與員工有協(xié)

商的過程，充分聽取員工意見，調(diào)崗結(jié)果以書面形式告知員工，確保勞動者有知

曉及認可的途徑。

第四，保留與對象員工書面確定調(diào)整后崗位與報酬標準的相關憑證。如果雙

方為此發(fā)生爭議，用人單位應當對調(diào)整對象員工工作內(nèi)容和工資報酬的合法性和

合理性承擔舉證責任。用人單位不能舉證證明其調(diào)崗調(diào)薪具有充分合理性的，雙

方仍應按原勞動合同履行。

最后，實踐中，調(diào)崗調(diào)薪系在用人單位擬與員工協(xié)調(diào)解除勞動關系時采取的

前置手段，因此用人單位在調(diào)崗調(diào)薪時更要做好上述工作，確保在協(xié)商中保持主

動溝通的地位。

焦點三：異地用工風險及糾紛

1. 痛點分析：常見糾紛情形及原因

由于業(yè)務開展需要，金融機構在異地設立分公司、營業(yè)點、辦事處、指派員

工異地辦公的情形十分常見，因此出現(xiàn)通過各種途徑實現(xiàn)異地繳納社會保險的操

作。金融機構采用異地繳納的原因，一部分是用工的合理需求，對于規(guī)模較大、

在各地擁有門店及當?shù)貑T工的企業(yè)，選擇在當?shù)乩U納社保有利于公司的管理，也

更能為員工本人接受；另一部分原因便是能夠降低用工成本。

對于異地用工，現(xiàn)行法律、法規(guī)最主要的依據(jù)為《勞動合同法實施條例》第

14 條，即有關最低工資、勞動保護、勞動條件等事項，按照“履行地優(yōu)先”原

則確定有關政策的適用，如果注冊地標準高于履行地的，用人單位亦可通過合同

約定方式確定相關事項的執(zhí)行標準。但是，有關勞動保護事項涵蓋了諸如高溫費、

取暖補貼等法定福利內(nèi)容，各地地方性法規(guī)、規(guī)范性文件的規(guī)定不盡相同，在各

地的法律實踐也有所不同，法律風險由此產(chǎn)生。

2. 司法校驗：裁判觀點

（1）最低工資、各類休假、福利、賠償基數(shù)標準的法律適用標準問題

在“上訴人甲勞務派遣合同糾紛上訴案”【(2013)滬一中民三(民)終字第

1565 號】一案中，勞動者要求用人單位根據(jù)勞動合同履行地天津的相關規(guī)定支

付防暑降溫費，法院以《勞動合同法實施條例》為根據(jù)，認為勞動合同履行地與

用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、

職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地

的有關規(guī)定執(zhí)行。法院審理認為，甲某工作地在天津，冬季取暖補貼及集中供熱

采暖補助費應適用勞動合同履行地天津的相關規(guī)定執(zhí)行。

（2）第三方異地代為繳納社會保險的相關問題（掛靠繳納）

在“萊州道和保險代理有限公司、重慶億通礦山建設工程有限公司保險代理

合同糾紛上訴案”【(2019)魯 06 民終 1579 號】一案中，用人單位通過與保險代

理公司簽訂保險代理協(xié)議的方式系為其職工在異地繳納辦理工傷保險，導致員工

無法足額獲賠。法院認為協(xié)議內(nèi)容違反了《中華人民共和國社會保險法》的強制

性規(guī)定，從而認定該保險代理協(xié)議無效。用人單位因其故意規(guī)避法律強制性規(guī)定，

損害國家利益，對協(xié)議無效應承擔主要責任。由此用人單位需要依法到當?shù)厣鐣?/p>

保險經(jīng)辦機構為其職工辦理社會保險，足額繳納社會保險費。

但在司法實踐中根據(jù)具體情形的不同也有不同結(jié)論。在“王露、正大預混料

（天津）有限公司經(jīng)濟補償金糾紛上訴案”【(2018)津 02 民終 7451 號】一案中，

同樣出現(xiàn)了第三方異地代為繳納社會保險的情形，用人單位與案外人前錦網(wǎng)絡信

息技術（上海）有限公司（以下簡稱“前錦公司”）簽訂了人事外包服務協(xié)議，

約定由前錦公司代管員工人事關系、代繳社保和公積金繳納等，勞動者在案外人

前錦公司出具的戶口性質(zhì)及參保類型確認承諾書上簽字，確認由前錦公司為自己

代辦社保。在此案中，法院認為勞動者正常參加社會保險，且在雙方的勞動合同

中對于該情形予以了約定，雙方在勞動關系存續(xù)期間均遵照執(zhí)行，并未因社保問

題產(chǎn)生過任何爭議，有鑒于此，法院未支持勞動者以此為由主張解除合同經(jīng)濟補

償金的請求。

3. 緩釋：合規(guī)建議

首先可以確認的是，用人單位應當避免按照注冊地標準“一刀切”，而應結(jié)

合勞動合同履行地標準進行管理。同時在社會保險方面，原則上用人單位應在登

記注冊的當?shù)剞k理社會保險登記并為員工繳納社會保險，在外地設立分支機構的，

則應當由分支機構與外地勞動者簽訂勞動合同并繳納社會保險。

（1）利用勞務派遣異地繳納社保

雖然異地繳納社會保險在合規(guī)性上存在一定問題，但在尚無全國性的法律法

規(guī)進行禁止性規(guī)定的情形下，該操作仍具有可行性。關鍵在于取得員工的理解，

與員工達成合意，出現(xiàn)勞動糾紛的風險則會大大降低。

在實際操作中，建議用人單位站在員工的立場上進行權衡，為員工分析操作

的利弊，在雙方協(xié)商一致后再進行，通過平衡雙方的利益來實現(xiàn)用工成本的節(jié)約，

這樣就可以將糾紛發(fā)生的可能性控制在最小。

異地代繳社保的最大風險將會是政策風險。雖尚無全國性的法律法規(guī)進行禁

止性規(guī)定，但一旦當?shù)爻雠_了相關的法律法規(guī)或者規(guī)章政策，那么用人單位在實

際操作中就會受到法律政策的約束，這要求用人單位對地方政府的政策傾向具有

前瞻性的判斷能力，對異地用工環(huán)境，尤其是對工時制度、勞動標準、社會保險

等規(guī)定進行充分的了解，及時跟進法律法規(guī)的約束，否則在勞動關系管理方面將

面臨諸多的風險。

（2）掛靠代繳社保的法律風險

用人單位因客觀原因無法在外地設立分支機構，而外地員工（類似銷售崗）

亦要求在合同履行地繳納社會保險，這種情況下，用人單位通常會選擇委托第三

方機構代為繳納社保。

但該做法并不符合社會保險法規(guī)定，當發(fā)生工傷事故或申領生育津貼時，因

為建立勞動關系的單位與社保繳納單位不一致，對工傷的賠付會產(chǎn)生糾紛，還可

能會出現(xiàn)員工無法申領或繳納不足額時，用人單位須補足待遇差額的風險。

在現(xiàn)有法律框架下，為了保證合規(guī)，筆者仍建議用人單位依法在用人單位

注冊地為員工繳納社會保險。如果用人單位基于各種考慮，仍選擇通過掛靠方式

為員工繳納社保的，則建議：

第一，與勞動者達成合意。由員工主動申請并同意委托第三方機構代為繳納

社保，同時應當留下書面證據(jù)確保員工對異地繳納社會保險是明知且不持異議的。

員工主動申請意味著其對社保繳納的權利處理，如此后員工再主張用人單位社保

繳費主體不合法并主張經(jīng)濟補償，則用人單位可以無惡意做抗辯，可有效降低風

險。另外，為避免第三方繳納社會保險亦無法報銷工傷等費用，建議用人單位同

時為此類員工繳納商業(yè)保險。

第二，代理公司的選擇與合作中的注意點。建議用人單位首先在委托代理公

司時，應該找信譽好，有資質(zhì)，規(guī)模上比較大的代理公司，并且要和代理公司確

定好代繳的社會保險基數(shù)；其次應保留給代理公司轉(zhuǎn)賬的有效憑證，避免代繳社

保公司不繳或漏繳等現(xiàn)象。如果能夠取得代理公司的良好配合，可以降低社會保

險無法理賠時的法律風險。

以上是筆者在代理金融公司勞動人事糾紛時的一些經(jīng)驗總結(jié)和心得體會，歡

迎大家輕拍磚，多斧正。

勞動爭議案例研習的實踐探索

北京大成（深圳）律師事務所 曾凡新

法官通過裁判個案，將“紙上的法律”變成活的法律，裁判文書不僅能定分

止爭，隨著上網(wǎng)公開的全面落實，還具有輸出裁判規(guī)則、推進普法宣傳之功能。

對我們律師來說，為法律咨詢提供實效的解決方案、為案件代理提供類案的裁判

觀點、為講座授課提供豐富的優(yōu)質(zhì)素材，研習案例既有必要，也儼然也成為一種

時尚的常態(tài)化工作。如何做好案例研習，案例研習能形成什么成果，案例研習在

哪些場景發(fā)揮價值，案例研習時又遇到哪些困惑？本文將結(jié)合自己的研習實踐，

談談一些探索和思考。

一、案例研習的方法

研究學習，方法先行。工欲善其事，必先利其器。戰(zhàn)略咨詢專家王志綱先生

說，“一個人如果掌握了方法論，就能夠事半功倍，少走很多彎路。”總有一些

律師同行驚訝于我如何能夠持續(xù)輸出大量的案例研習成果，原因無外乎兩點：其

一，時間和精力的持續(xù)投入，心思在哪里，哪里就會有產(chǎn)出；其二，便是從未止

步的研習方法探索，閱讀大量涉及案例研習方法的文章和著作。

（一）案例尋找路徑

在律師生涯的早期，我就熱衷于案例研習，那時只能依賴書店購買的《案例

精選》《案例匯編》類書籍。曾經(jīng)總懷揣夢想，若是哪一天能自由查詢法院裁判

文書該多好。

2013 年 7 月，《最高人民法院裁判文書上網(wǎng)公布暫行辦法》正式實施，作

為案例研習的超級愛好者與深度實踐者，內(nèi)心極為興奮。不負所望，作為勞動法

專業(yè)律師，可以學習的勞動爭議案例越來越多。中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布的勞動爭議

裁判文書浩如煙海，該如何尋找素材、深度研習？

以終為始要求我們堅持結(jié)果導向、目標導向。作為法律實務工作者，我更多

是為企業(yè)的勞動關系管理提供咨詢、勞動爭議案件提供代理，類案檢索成為常態(tài)

化工作。研習案例，主要來源于兩類：1. 各級各地的人民法院、人力資源社會

保障部門、勞動人事爭議仲裁委員會（院）發(fā)布的典型案例；2. 廣東省高級人

民法院、深圳市中級人民法院、深圳市各基層法院公開的裁判文書，其中以深圳

市中級人民法院為主。尋找案例，主要有三種方法。

第一是精選。以具體問題和清晰目標為導向，通過關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)

檢索相類似的案例，進行某個具體問題或某一專題的系統(tǒng)研究。案例檢索是一個

辛苦活也是技術活，需要較好的檢索技能。一個關鍵詞可能檢索出大量案例，如

何確定關鍵詞就顯得至為重要。各級各地人民法院、人力資源社會保障部門、勞

動人事爭議仲裁委員會（院）發(fā)布的典型案例，也是值得專門研習的對象。

第二是偶拾。法官或?qū)W者撰寫的個案研究專業(yè)文章，官方的或影響力較大的

微信公眾號發(fā)布的個案文章，只要關注到個人感興趣、有實務價值的案例，便收

藏儲備為研習素材。

第三是泛尋。在廣泛學習、碎片化學習時，案例尋找并無標準。在網(wǎng)上以裁

判文書發(fā)布時間為序，即可查詢到近期最新發(fā)布的裁判文書；以本地法院為檢索

要素，便能查詢到本地的最新案件，時間和空間皆近距離，研習起來興趣盎然。

（二）案例深度研習

在案例研習中，可以著力試圖與法官對話。法官為什么這樣裁判，如果我是

法官，我會這樣判嗎？如果不這樣判，我會如何判，如何做好闡述、說理？不是

案件當事人便能超脫地研習案例，而不是執(zhí)著的追求受托一方勝訴。基于背景資

料的缺乏，不宜對法院的裁判結(jié)果加以批判，不是自己承辦的案件，我既沒有評

價的時間，也沒有批判的職責。批判法官、質(zhì)疑現(xiàn)行司法政策乃至法律法規(guī)，往

往無益于當下現(xiàn)實問題的解決。

我總在想，這是個問題嗎，為什么會產(chǎn)生這個問題？我的客戶如遇到類似問

題該怎么辦，我該如何幫助客戶預防類似問題的發(fā)生？進入法官的思考情境和內(nèi)

心論證世界，才能幫助客戶尋求到實效的法律建議。

一份裁判文書，通常少則三五頁，多則十幾頁，如何快速研習？我通常是先

看“訴訟請求”及“本院認為”，而后決定這個案件是否進行深入研習。其中，

有兩個價值判斷原則值得深度思考：“勞動者權益傾斜保護”和“用人單位經(jīng)營

管理秩序維護”。

（三）案例研習要素

研習案例，主要應當關注如下四個方面：

1. 找到爭議焦點、清晰界定問題，一個案例如有多個爭議焦點，則要分列

成多個問題，如果裁判文書中沒有歸納問題，則需要自己萃??；

2. 基本案情，即與爭議焦點有關的案例關鍵事實，因時間有限，與爭議焦

點無關的事實則不必過多留心；

3. 裁判要點，即法官的裁判理由及結(jié)論；

4. 審理法院以及裁判文書落款時間。

在提煉問題時，可以將問題分為兩大類型：

1. 常態(tài)化問題，基本上屬于有標準答案的，沒有較大爭議的。

2. 場景化問題，需要結(jié)合實際案情具體分析，以勞動者不服從調(diào)崗時用人

單位能否單方解除勞動合同的問題為例，便可能形成三種結(jié)果：

（1）員工構成嚴重違規(guī)違紀，公司解除勞動合同合法，無需向員工支付經(jīng)

濟補償或賠償金；

（2）客觀情況發(fā)生重大變化的情況下雙方就變更勞動合同未能協(xié)商一致，

公司需要支付員工經(jīng)濟補償及相當于一個月工資的通知金；

（3）不合法不合情理地調(diào)崗，公司解除勞動合同違法，需要向員工支付 2N

賠償金，員工亦有可能提出繼續(xù)履行勞動合同之訴求。

針對其中的場景化問題，我又特別關注前沿性問題和爭議性問題。

前沿性問題，是指法律尚沒有規(guī)定或規(guī)定不清晰的，比如部門撤銷或關閉是

否屬于“客觀情況發(fā)生重大變化”；爭議性問題，就是實踐中持有兩種截然不同

觀點的，比如員工單方簽名的“離職清結(jié)確認書”是否具有協(xié)議性質(zhì)，是否屬于

所謂的“格式條款”應當認定“無效”。

逐字、逐句進行研讀分析，看看雙方當事人（及代理律師）的意見，看看檢

察院（抗訴）的意見，研究各級法院的意見，力圖抓取終審判決或再審判決的核

心要義。勞動法的疑難問題，總是在研習中找到參考答案。

二、案例研習的成果

（一）個案組成案例庫

民法泰斗王澤鑒教授說過，“案例是學習法律的根本，讀案例是法律人的日

課”。作為始終處于前線攻堅克難的勞動法專業(yè)律師，研習勞動爭議案件自然是

每日必修課。

在案例研習過程中，我會有選擇地編寫案例，形成的案例框架分為五個部分，

即案例標題、司法觀點、基本案情、裁判要點、案例索引。案例標題、司法觀點

在前，即是明顯的問題導向、結(jié)果導向。

“勞動法同學會”上發(fā)布的案例，即屬于編寫案例，屬于二手案例，經(jīng)過簡

要整理。如果需要了解裁判文書，憑借案例索引部分的案號去裁判文書網(wǎng)上檢索

即可。

有人認為，簡單的案例摘要、萃取過于低級，提出了一些改進優(yōu)化建議；也

有人認為，廣泛的案例研習沒有太大價值，純屬浪費精力，實踐中，法官還是“各

判各的”。不管怎樣，我仍然堅守自己的案例研習之路，對內(nèi)是提升個人實務處

理能力、業(yè)務鉆研能力，對外可以做好公益法律宣傳。

因為簡單，所以可持續(xù)。在“勞動法同學會”微信公眾號“連續(xù)三年發(fā)布研

習案例”，是我的一個小目標，加上持續(xù)形成各種“司法觀點集成”類作品，已

經(jīng)且必將產(chǎn)生更廣泛的影響力，幫助到更多企業(yè)法務、HR 和工會等管理人員、

一線人員，也有不少律師同行從中受益。

（二）系統(tǒng)化工作成果

近年來，我?guī)ьI團隊成員組織、參與編寫了大量案例研究報告，比如，《企

業(yè)解雇違反利益沖突規(guī)章制度員工的案例研究報告》《中國重點城市企業(yè)調(diào)崗、

調(diào)薪、調(diào)整工作地點案例研究報告》《深圳企業(yè)競業(yè)限制案例研究與實務建議專

題報告——直擊 22 項問題，助力法治合規(guī)》《勞動法疑難問題與深圳法院司法

觀點集成》《廣東省高級人民法院勞動爭議案件司法觀點集成》等。

（三）案例研究報告撰寫方法

案例研究報告的撰寫，一樣要講求方法。為系統(tǒng)研究競業(yè)限制實務的諸多法

律問題，我的團隊同事林琳律師主筆撰寫了《深圳企業(yè)競業(yè)限制案例研究與實務

建議專題報告》，她認為，“案例研究報告是針對某一個具體法律問題，通過檢

索工具檢索出與之相關的案例進行分析，總結(jié)不同的判決理由及結(jié)果，最終以書

面形式展示案例研究工作的成果”，“撰寫案例研究報告的主要目的是想通過分

析、討論、總結(jié)爭議案件的不同司法觀點，幫助更好處理案件及發(fā)現(xiàn)解決對策、

提出合規(guī)管理建議”。林琳律師特別總結(jié)了案例研究報告撰寫的五步法，即選定

課題、確定大綱、檢索案例、提煉問題以及撰寫報告。

三、案例研習的用途

研習案例，為法律咨詢提供實效的解決方案、為案件代理提供類案的裁判觀

點、為講座授課提供豐富的優(yōu)質(zhì)素材。持續(xù)研習案例，在面臨具體問題時，我們

既能敏銳地發(fā)現(xiàn)問題爭點所在，做出爭議的裁判預測分析，也能快捷地提出靈活

多樣的可行性解決建議。

春江水暖鴨先知，鮮活的案例有時會帶來立法的前沿課題。在參加立法工作

會議時，可以綜合大量的案例，提出意見和建議。

人人都愛聽故事。不論是做勞動爭議仲裁員培訓，還是為企業(yè)的法務部、人

力資源部、合規(guī)部、工會等做培訓，以案例全程講解，總是倍受歡迎。

“勞動法同學會”微信公眾號每日推送團隊研習時編寫的案例，已成為習慣，

廣大律師同仁、HR、法務給予了我們的評價和鼓勵，成為我們持續(xù)發(fā)布研習案例

的動力源泉。

四、案例研習的困惑

（一）二審判決過于簡單

由于二審判決為終審判決，且已經(jīng)過仲裁、一審兩個階段的審判，加之數(shù)量

已經(jīng)巨大，故成為我研習案例的重點所在。但是，很多二審裁判文書對于仲裁、

一審中的請求、查明事實、裁判說理、裁判結(jié)果只是簡單載明，甚至沒有載入，

因此極大地影響了對案例背景的全面了解。很多二審裁判文書對應的一審裁判文

書，還沒有上網(wǎng)公開，事來了研習困惑。

法官承辦案件數(shù)量極多，時間精力極其有限，不可能每一個案例都做詳細地

分析論證。每每遇到關鍵事實查明清晰、裁判說明詳細透徹、多視角多維度論證

的案例，興奮之情溢于言表。

法官內(nèi)心的價值評價、利益權衡、考量因素等，不一定寫于裁判文書之中。

法官對于一些案件幕后的故事，可能在裁判文書中模糊處理。故，我們極難讀到

“背后的邏輯與思維”，案例價值的探尋極其艱辛。通常，我會從法律效果、社

會效果和政治效果統(tǒng)一的價值導向去追尋裁判背后的理念，尤其是群體性案件、

前沿性案件。

（二）裁判觀點截然不同

在研習過程中，遇到類案不同判、同案不同判、同案三個階段不同判的問題，

總是讓人陷入琢磨的沉思。

類案不同判的問題。諸如用人單位依據(jù)勞動合同約定于本月 25 日支付勞動

者上月工資，勞動者能否以“未及時足額支付勞動報酬”為由提出解除勞動合同，

進而主張經(jīng)濟補償？實踐中，存在著不同案件不同的裁判結(jié)果，也存在同案三個

階段皆不相同的裁判結(jié)果。作為案例研習者，案件背后的細節(jié)，需要精準挖掘，

每個案例的發(fā)生都有特定的場景，基于特殊因素，其實每個案例都是“個案”，

所以，綜合、總結(jié)類案裁判觀點，從中萃取裁判規(guī)律、基準、原則并不容易。

同案不同判的問題。同一用人單位不同勞動者的爭議點相同的案件，帶來同

樣的問題，在同一法院可能會有不同的裁判結(jié)果，此舉雖是法院法官獨立審判權

的彰顯，卻給律師代理案件、處理咨詢帶來極大困惑。比如，某用人單位讓勞動

者簽寫的《關于避免同業(yè)競爭的聲明與承諾》到底是否有效？裁判時間僅相差兩

個月，一個判決認定雙方未成立競業(yè)限制合同關系，另一個判決卻認定員工違反

了承諾就要承擔相應的法律責任。

（三）權威案例發(fā)布稀缺

雖然裁判文書網(wǎng)上公開的判決書有如滿天繁星，但是皎潔耀眼的典型案例卻

鮮有威發(fā)布，也就是說經(jīng)典案例供給不足。偶有發(fā)布，大多數(shù)案例是淺顯、明確、

無爭議的，感覺更多似乎為普法而選。

案例研習需要投入很多，如何提升研習質(zhì)效，讓案例研習發(fā)生更大價值，還

需要我們持續(xù)不斷地探索！

企業(yè)勞動關系管理的目標、模塊、方法工具與交付成果

北京大成（深圳）律師事務所 曾凡新

序 言

“勞動關系是生產(chǎn)關系的重要組成部分，是最基本、最重要的社會關系之一。

勞動關系是否和諧，事關廣大職工和企業(yè)的切身利益，事關經(jīng)濟發(fā)展與社會和諧。

黨和國家歷來高度重視構建和諧勞動關系，制定了一系列法律法規(guī)和政策措施并

作出工作部署?！薄吨泄仓醒雵鴦赵宏P于構建和諧勞動關系的意見》將和諧勞動

關系構建提升到國家戰(zhàn)略的高度，從 26 個方面明確了構建和諧勞動關系的指導

思想、工作原則和目標任務。

為認真貫徹落實黨中央和國務院的決策部署，各級人民法院、人力資源和社

會保障部門等對于具體的勞動爭議問題，制訂、出臺了大量司法解釋、指導意見、

座談會紀要、裁判指引、問題解答等，《勞動爭議審判白皮書》《勞動爭議典型

案例》也是比較常見的普法宣傳方式。

勞動爭議的處理，因個案差異導致裁判結(jié)果可能存在“類案不同判”甚至“同

案不同判”的現(xiàn)象，讓人力資源管理者或法務工作者產(chǎn)生較多困惑。換個角度，

正是因為勞動關系管理規(guī)范化的研究學習素材極多，付出足夠多的時間和精力，

便能通過勞動關系規(guī)范優(yōu)化體系構建增加企業(yè)商業(yè)價值，通過模塊設計實現(xiàn)系統(tǒng)

的規(guī)范化管理，通過一系列方法與工具實現(xiàn)勞動關系管理咨詢項目的落地、執(zhí)行。

一、勞動關系管理規(guī)范化的最高目標是為企業(yè)增加商業(yè)價值

1. 勞動關系管理規(guī)范化是企業(yè)治理的重要組成部分

勞動關系管理規(guī)范化，首先要做好合規(guī)工作。合規(guī)，“合”意指符合、遵

從，“規(guī)”主要指外部法律法規(guī)與規(guī)章政策、內(nèi)部規(guī)章制度及行為準則。勞動關

系管理，對外要嚴格遵循政策法規(guī)，還要對內(nèi)制定并執(zhí)行規(guī)章規(guī)則。

基于職工普遍處于弱勢、舉證能力相對較弱的狀況，國家在立法、執(zhí)行、司

法等層面皆對其適度傾斜，事實上是對企業(yè)提出了更高、更強、更嚴的管理要求。

如何在現(xiàn)行嚴苛政策法規(guī)、優(yōu)化營商環(huán)境的雙重背景之下，平衡、取舍、抉擇，

善用經(jīng)營決策權和用工自主權，才是企業(yè)真正應當思考的方向和路徑。

勞動關系管理的規(guī)范化，是防范勞動用工法律風險、創(chuàng)造人力價值最大化的

根本路徑。

無規(guī)矩，不成方圓。企業(yè)運營管理立規(guī)矩，將一切工作事務落實到崗位職

責、落實到績效達成，必須通過勞動關系管理規(guī)范化來完成。律師在提供全面、

綜合的法律風險管理服務過程中，也無不將具體的法律風險點嵌入到管理流程節(jié)

點之中，落實到崗位職責與實操要求上來。

2. 律師在勞動關系管理規(guī)范化中擔當業(yè)務伙伴、戰(zhàn)略伙伴的角色

對從事勞動法律業(yè)務的律師來說，主要的工作在于代理勞動爭議案件，這

是不爭的事實，“不惜一切代價也要爭取勝訴”“必須勝訴”是企業(yè)普遍的期望，

“救火隊員”成為勞動法律師的標簽。

解決個案，有價值。但是，律師可以通過勞動關系管理規(guī)范化體系的構建為

企業(yè)創(chuàng)造更大價值。員工高效有序，在規(guī)則、流程、標準的指引下工作，必然能

創(chuàng)造更多崗位價值。律師擔當業(yè)務伙伴、戰(zhàn)略伙伴的角色，助力企業(yè)人力資本持

續(xù)增值。

華為總裁任正非早在《華為公司基本法》中就已經(jīng)明確，“人力資本增值的

目標優(yōu)先于財務資本增值的目標”。人力資本才是創(chuàng)造財務資本的源泉和動力，

正是基于對人力資本的重視，華為才持續(xù)取得耀眼的卓越成績，才能在艱難困苦

中闊步前行。

3. 規(guī)范化工作不能止步于簡單的咨詢，應有深度、高度和廣度

簡單的勞動法律問題咨詢，價值和意義有限。簡單的法律問題，網(wǎng)上專業(yè)知

識遍地皆是，人工智能工具甚至比我們律師回答的更為精準、快捷。

在對深圳企業(yè)提供勞動關系與人力資源法律咨詢過程中，筆者深刻洞察到廣

大管理者、人力資源和法務管理者對勞動關系管理方面的數(shù)據(jù)需求極高，主要集

中在薪資福利、工時休假、離職經(jīng)濟補償或賠償金、社保公積金等 30 多個方面，

為此，編寫了一部工具書《深圳企業(yè)適用勞動法常用數(shù)據(jù)指引》，將國家、省、

市在勞動和社會保障等方面的現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)資料進行整合，抽取重要的

數(shù)據(jù)元素，緊緊圍繞勞動關系管理實務需求設計，著重強調(diào)簡明實用、查閱便捷，

供企業(yè)人力資源管理者、法務管理者參考使用，頗受歡迎。

我們律師的工作不應止步于簡單的數(shù)據(jù)查詢、法條咨詢，更多時候需要站在

人力資本的深度、商業(yè)戰(zhàn)略的高度、運營管理的廣度思考，如何能為企業(yè)經(jīng)營的

成功助力。

二、勞動關系管理規(guī)范化體系構建的模塊設計

1. 勞動關系管理規(guī)范化體系的理念與價值

模塊思維，為人力資源管理領域所常用。眾所周知的人力資源管理六大模塊，

就是通過模塊劃分的方式對企業(yè)人力資源管理工作所涵蓋的內(nèi)容進行的一種總

結(jié)，包括人力資源規(guī)劃、招聘與配置、培訓與開發(fā)、績效管理、薪酬福利管理、

勞動關系管理。模塊劃分，是系統(tǒng)化的開始。

勞動關系管理規(guī)范化體系，通過組建專業(yè)法律合規(guī)團隊，實施勞動關系與人

力資源系統(tǒng)化、規(guī)范化梳理，實現(xiàn)幫助公司防控風險、規(guī)范經(jīng)營，踐行企業(yè)合規(guī)

文化的目標。

在實施路徑上，規(guī)范化管理體系以建成一體化人力資源制度、標準、職責體

系為工作目標，從制度框架體系建設、制度編寫與優(yōu)化、制度運行體系建設方面

設計工作方案。最終，通過形成盡職調(diào)查清單、訪談備忘錄、訪談調(diào)查報告，文

書表單、規(guī)章制度、操作指引、律師問答等可視化文件，勞動關系管理規(guī)范化體

系的公布施行、宣貫培訓等呈現(xiàn)工作成果。

勞動關系管理規(guī)范化體系的價值主要體現(xiàn)在兩個方面。對公司而言，體系具

有提升管理效率、增強勞動關系風險防控能力、降低勞動風險的價值；對人力資

源管理人員而言，其也能夠達到樹立勞動人事管理合規(guī)意識、強化人力資源管理

能力等全面賦能的效果。

2. 勞動關系管理規(guī)范化體系的模塊構建

綜合十多年勞動關系與人力資源法律服務經(jīng)驗的總結(jié)與反思，筆者將勞動關

系管理規(guī)范化體系概括為 8 大模塊、若干個子模塊。隨著研究與實踐的發(fā)展，子

模塊也要持續(xù)調(diào)整與優(yōu)化。

第一模塊，文化與組織。

包含企業(yè)文化與戰(zhàn)略定位，歷史沿革與組織管理等子模塊。

第二模塊，入職管理。

包含招聘、錄用，入職辦理、勞動合同訂立，勞動關系的確立與靈活用工，

非勞動關系與相關人員等子模塊。

第三模塊，在職管理。

包含試用期，勞動合同的履行、變更與續(xù)訂，工作時間與休息休假，薪酬福

利與績效管理，培訓與服務期，保密與競業(yè)限制，社會保險費與住房公積金，安

全衛(wèi)生與職業(yè)健康，知識產(chǎn)權與知識管理，員工股權激勵等子模塊。

第四模塊，行為準則。

包含勞動紀律、職業(yè)道德與規(guī)章制度，工會與民主管理，廉正與信用管理等

子模塊。

第五模塊，特情處理。

包含特殊員工管理，特殊情形下的員工關系處理，治安處罰與刑事追責等子

模塊。

第六模塊，人事管理。

包含員工關系概況，人力資源管理系統(tǒng)，員工事務管理等子模塊。

第七模塊，離職管理。

包含勞動合同的解除、終止，離職事務管理等子模塊。

第八模塊，爭議應對。

包含勞動保障監(jiān)督，五險一金投訴，勞動爭議處理等子模塊。

上面呈現(xiàn)的是八大模塊，若干個子模塊。每個子模塊之下，同樣包括著極為

豐富的內(nèi)容，以勞動合同的解除、終止為例，如下內(nèi)容都值得深入研究、思考，

如何以管理的方法來有效解決法律問題：

（1）協(xié)商解除勞動合同，視同協(xié)商一致解除勞動合同；

（2）勞動者單方解除勞動合同；

（3）用人單位單方解除勞動合同：過錯性解除，無過錯性解除，試用期解

雇，嚴重違紀解雇，嚴重失職解雇，利益沖突解雇，合同無效解雇，刑事責任解

雇，醫(yī)療期滿解雇，不能勝任解雇，情勢變更解雇，經(jīng)濟性裁員，末位淘汰等；

（4）終止勞動合同；

（5）自動離職，不辭而別，長期兩不找等。

上面的任何一個要點，都有發(fā)生過勞動爭議相關案件。既然在其他企業(yè)發(fā)生

過勞動爭議，便可以借鑒、參閱，思考如何優(yōu)化本企業(yè)的管理，預防和避免相關

勞動爭議問題的發(fā)生。

三、勞動關系管理規(guī)范化體系構建的方法與工具

前已述及，勞動關系管理規(guī)范化體系，可以模塊的方式構建。那么，如何高

效推進規(guī)范化體系的構建，必須要有適當?shù)姆绞胶凸ぞ?。筆者特別介紹一個領導

力模型以及一系列的交付工具。

1. “一體兩翼”領導力模型

對勞動關系管理規(guī)范化體系構建正式立項之后，企業(yè)要將項目積極推進落實，

需要項目團隊成員的積極努力，項目團隊既有律師成員，亦有企業(yè)人力資源部、

法務部、合規(guī)部等工作人員。

作為律師團隊的負責人，筆者基于小型項目團隊負責和管理經(jīng)驗總結(jié)、提煉

出一種管理模式，也是團隊一直踐行的工作理念和方法，命名為“一體兩翼”領

導力模型，該模型于 2018 年 5 月 15 日獲得版權登記。

“一體兩翼”領導力模型，項目為王是一體，是核心、基礎；精益優(yōu)化、協(xié)

同有序是兩翼。一體生兩翼，兩翼作用于一體，完美統(tǒng)一、銳意前行，形成彼此

滋養(yǎng)、互動生長的組織生態(tài)效應。

（1）項目為王。

項目負責人的作用至關重要。明確項目、分解項目、做實項目，從計劃、進

度、執(zhí)行、控制，直至復盤、結(jié)案，每一環(huán)節(jié)的工作都是項目負責人的基本功。

對于勞動關系管理規(guī)范化項目，既需要項目整體的負責人，也需要各個子模塊的

負責人，統(tǒng)籌推進至關重要，項目思維必須貫徹始終。

（2）精益優(yōu)化。

決定構建勞動關系管理規(guī)范化項目，是奔著價值而去的行動。企業(yè)領導層最

擔心的是，會否因為合規(guī)優(yōu)化而增加工作復雜度、提升運營成本。因此，精益優(yōu)

化思維至關重要，去繁就簡，簡化事、賦能人，要有效率和效益的雙重追求。消

除浪費，斷舍離任何無價值的言行、流程節(jié)點；創(chuàng)造價值，致力于讓體系為人力

資源創(chuàng)造價值、提供行動標準和指南。

（3）協(xié)同有序。

企業(yè)領導層享有經(jīng)營決策權、用工自主權，需要建立內(nèi)部規(guī)則、確立運行秩

序。規(guī)范工作流程，有序前行。協(xié)同有序，說來輕松，貫徹落實不易。任務到崗、

清單細化，責任到人、措施有力。列清單，任務點細化到不能再分割，一個又一

個任務節(jié)點，清單式工作既能避免工作遺漏和差錯，又能讓每一位員工看到有序

高效、持續(xù)前進的步伐。

“一體兩翼”領導力模型的實踐和探索，一直在路上，一個團隊堅持踐行項

目為王、精益優(yōu)化、協(xié)同有序，必然會取得一個又一個項目的成功，實現(xiàn)“事成

人爽”的至高境界。

2. 項目成果以文書、流程、制度、培訓等方式呈現(xiàn)

勞動關系管理規(guī)范化體系的構建，最終必須通過可視化的方式加以呈現(xiàn)。一

套體系，必將通過一系列文件展現(xiàn)成果。

（1）文書表單撰寫、評審。

人力資源各類文書、表單、流程、協(xié)議，分門別類，形成匯編。

（2）規(guī)章制度撰寫評審、民主程序、公示告知及匯編成冊。

規(guī)章制度的完善、評審，最終形成匯編，并通過合情合理及合法性審查、民

主程序，向全體員工告知或公示，在實體和程序上契合法律要求。

（3）操作指引撰寫。

協(xié)助企業(yè)優(yōu)化員工入職、在職、離職的管理流程，制作詳細、明晰的操作指

引，提升管理人員的執(zhí)行能力和效率。

（4）調(diào)查訪談，制作書面報告。

基于咨詢項目背景需求及目標，項目團隊依據(jù)調(diào)查清單，向企業(yè)相關人員進

行訪談，制作書面訪談報告。

（5）法律風險檢視與管理建議。

人力資源管理，從招聘前，直到離職后，法律風險點眾多，通過風險檢視清

單，進行系統(tǒng)梳理，形成管理建議集成、法律風險防控手冊，并將所有建議項在

崗位職責、流程節(jié)點上加以特別關注，有效防范。

（6）律師問答匯編。

對于人力資源部搜集的各類現(xiàn)實問題，由專業(yè)律師提供解答，作為內(nèi)部參閱

資料，有效指導勞動用工管理工作。

（7）案件復盤。

對于集團內(nèi)部發(fā)生過的爭議案件進行全面復盤，對同行業(yè)的其他企業(yè)發(fā)生過

的勞動爭議案例整理借鑒。

（8）專題培訓與學習研討。

有了規(guī)章制度、文書模板、內(nèi)部資訊、防范手冊等，還要通過培訓的方式，

讓直線管理人員有基本認知、以便與人力資源部及法務部人員有效協(xié)同，讓人力

資源相關人員知道如何有效執(zhí)行，讓全體員工知道企業(yè)要求的行為準則。

筆者創(chuàng)辦了“勞動法同學會”微信公眾號，實際上就是通過法律宣傳的模式，

向卓有成效的企業(yè)高層、HR、法務和合規(guī)管理者提供勞動法領域的知識與專業(yè)技

能、問題與解決方案。

（9）專題研究報告。

針對企業(yè)某個或某類特別重要的事務，可以委托律師編輯專項報告，也可訂

閱律師團隊編輯的專題報告。筆者所在團隊編輯的《深圳企業(yè)競業(yè)限制案例研究

與實務建議專題報告——直擊 22 項問題，助力法治合規(guī)》《企業(yè)調(diào)崗、調(diào)薪、

調(diào)整工作地點案例研究報告》《公司解雇違反利益沖突規(guī)章制度員工的案例研究

報告》皆屬此種類型，通過案例研究的方式，為勞動關系管理提供活潑生動、切

實有效的建議。

（10）司法觀點集成。

法官通過裁判個案，將“紙上的法律”變成活的法律，裁判文書不僅能定分

止爭，隨著上網(wǎng)公開的全面落實，還具有輸出裁判規(guī)則、推進法治宣傳之功能。

筆者所在團隊積極編輯《勞動法疑難問題與深圳法院司法觀點集成》《廣東省高

級人民法院案件司法觀點集成》《勞動爭議審判案例簡報》等，研究、匯總法院

的裁判規(guī)則，為勞動關系規(guī)范化管理、勞動爭議預防和解決提供最具價值的實務

參考資料。

筆者擔任執(zhí)行主編的《勞動法疑難問題與司法觀點集成》一書，亦于 2020

年 9 月由中國法制出版社出版。

結(jié) 語

勞動關系矛盾已進入凸顯期和多發(fā)期，勞動爭議案件長期居高不下，勞動者

維權意識普遍增強，構建和諧勞動關系的任務艱巨繁重。

對于企業(yè)來說，應當切實履行好主體責任，抱怨勞動領域政策法規(guī)的傾斜保

護、責怪仲裁委員會及人民法院裁判不夠公允，解決不了自身的問題，企業(yè)真正

要做的，就是依法依規(guī)做好勞動關系管理管理工作，積極、高效推進勞動關系管

理規(guī)范化。推進勞動關系管理規(guī)范化，構建新時代和諧勞動關系，需要倍加重視、

積極落實、持續(xù)改善。

對勞動法誤解“千萬次”之后，是時候找回真相了！

大成勞動與人力資源專業(yè)委員會副主任 羅欣

即使是勞動法律師，對于勞動法領域仍然會有許多誤解，這些誤解會極

大地影響各種實務問題的處理。本文作者對部分常見的誤解進行了解析，比

如意思自治原則在勞動法上的作用，舶來的人力資源管理及規(guī)則理論，以及

必須要正視的行業(yè)特點。撥開這些思維上的迷霧有助于勞動法律師正確應對

及預防勞動爭議。

必要的知識是勞動法律師開展工作的前提。沒有對所在的領域進行基礎

性研究和學習，僅憑自己的理解行事，極有可能會在自己的心智模型中預設

錯誤的前提（也就是誤解）。

可怕的是，這種被預設的錯誤前提一定會的影響你的推理過程，乃至結(jié)

論，卻又全然不會被你發(fā)現(xiàn)。最終的結(jié)果是，你有可能重復一個“誤解”千

百次，卻全然無力改善這種現(xiàn)狀，因為你無法改正一個你不知道的錯誤！

以下就是部分常見的“誤解”：

一、搖擺于“意思自治”與“公共政策”中的中國勞動法

在日常與同事的交往和業(yè)務討論中，我發(fā)現(xiàn)相當數(shù)量的非勞動法律師喜

歡跟我討論“約定是否有效”及“如何基于約定為客戶擬定規(guī)章制度”等問

題，本質(zhì)上這些都是勞動法領域的意思自治問題。

需要指出的是，盡管在勞動法領域一定程度上地存在意思自治，但現(xiàn)行

的立法、執(zhí)法及司法邏輯更有可能是——意思非自治，即在強大的用人單位

面前，勞動者根本無法正確地表達自己的意志。

舉一個特別突出的例子，你可以向來自于客戶的法務或人事進行征詢，

他們其中有誰在簽訂勞動合同或簽收規(guī)章制度的時候與公司進行過所謂“平

等協(xié)商”，并且真正地改動過公司的標準文本？如果連受過專業(yè)的法務和人

事人員都沒有能力進行真實意思表示，如何期望普通勞動者有這種能力或者

機會？

歸根結(jié)底，我傾向于認為，是同事們受到的民法訓練誤導了他們。他們

完全沒有把握到勞動法“行政經(jīng)濟法”或“經(jīng)濟行政法”的本質(zhì)。正確進行

勞動法分析的辦法是進行大量的基礎研究和學習，在大量占有知識（原則、

法條、政策、案例等）的情況下進行“歸納分析”，而不是從“意思自治”

出發(fā)進行“演繹推理”。

在多年的執(zhí)業(yè)中，我經(jīng)常碰到一個有趣的現(xiàn)象：某天，我的客戶可能會

欣喜若狂地“奔”過來，跟我分享他在某次研討會中獲得的“奇思妙想”（例

如通過由員工所進行的個人雇傭行為來保證用工靈活性，或者是某些奇異的

假期批準和驗證制度等），他完全沉迷于這種精巧的“法律構筑物”中，認

為此種有待驗證的“奇思妙想”一方面保證了用工靈活性，另一方面又完全

符合中國法律規(guī)定。

巧合的是，我往往會進一步發(fā)現(xiàn)，這種“奇思妙想”都是基于所謂“意

思自治”的——要求員工遵從約定或單方承諾，但遺憾的是，當我詢問他是

否知道有誰已經(jīng)在執(zhí)行類似的方案時，他毫無頭緒，完全無法給出一個成功

例子。

所以，結(jié)論難道是他似乎是唯一發(fā)現(xiàn)此類“奇思妙想”的聰明人？每次

在這種情況下，我都會提醒客戶與行業(yè)中的其他聯(lián)系人進行復核，以確定此

類情況的“best practice”，并且仔細斟酌是不是同行有人也曾有類似想

法但基于某些特定原因或顧慮（甚至已經(jīng)吃過虧了）放棄了。

二、“水土不服”的人力資源理論

如果從九幾年開始起算，人力資源管理理論的歷史在中國還很年輕，主

要的理論和工具都是“舶來品”，特別是來自于美國。遺憾的是，中國的用

人單位在被先進人力資源理論所吸引的同時，已經(jīng)完全忽略了，這些理論的

法律基礎很多是建立在“termination at will”之上的。

事實上，如果大家有興趣瀏覽人力資源方面的原版教材，他們大多數(shù)都

會包含一章甚至二章的法律內(nèi)容，遺憾的是，中國的此類教材中并沒有涉及

這個部分，也就是說，這些國外人力資源理論所產(chǎn)生及適用的法律環(huán)境完全

被忽略或掩蓋了，在某些領域，客戶所獲得的與其說是知識，不如說是“誤

解”。

最典型的例子莫過于績效管理，我們應當審慎反思這種制度或體系的主

要目的到底是為了“優(yōu)勝”還是“劣汰”。在中國，不論使用何種績效管理

工具（EVA,BSC,KPIs 等）都很難落地，極容易演變?yōu)閯趧诱邉僭V率高達 90%

以上的勞動爭議。

就其實質(zhì)，是因為在這些績效管理工具的輸出國，此類工具所實現(xiàn)的“劣

汰”效果是通過解雇自由或者無因解雇來保障的，而中國完全沒有此種法律

環(huán)境。僅從我個人的淺見來看，中國式的績效管理工具如果想實現(xiàn)“優(yōu)勝劣

汰”就一定要要求績效管理系統(tǒng)的“書面化”及“對抗化”，而不是“電子

化”和“人性化”。

三、“牽一發(fā)而動全身”的人力資源規(guī)則系統(tǒng)

人力資源管理系統(tǒng)的復雜程度是遠超我們預期的。有一門有趣的學問，

叫做系統(tǒng)動力學。按照它的解釋，對于一個系統(tǒng)，當你在某個領域給它一個

“作用力”的時候，你常常會遭遇一個更大的不測的“反作用力”。人力資

源管理系統(tǒng)在此方面的特征非常明顯。

例如，常常困擾客戶的一個問題——為什么在中國解雇這么難？是員工

關系經(jīng)理不得力嗎？其實不然。我常年跟員工關系經(jīng)理打交道，他們很多人

非常資深，甚至有些人曾經(jīng)是我的同行（也是勞動法律師出身，甚至曾經(jīng)是

勞動局官員），但當他們面對員工關系問題的時候，一樣沒轍。

為什么？那是因為中國勞動法對于解雇就是進行嚴格限制的，除了嚴格

的法律前提條件，還有極重的舉證責任。所以，當你想從“解除”這個點找

問題的答案的時候，很難，因為你不可能突破現(xiàn)有法律制度。我個人的觀點

是，不要再在這個點上找答案了，因為找不到，怎么找都是死。

其實，客戶真正的問題是“如何確保員工在解除問題上的順從或配合？”

就此，我認為，抓緊“入口”，在招聘流程中采用關系型招聘（例如推薦制

或行業(yè)挖掘），也許能夠更好地確保招聘的質(zhì)量及候選人將來在入職后的順

從度。

如果你真的招到的是人才，你要操心的不是怎么樣讓他走，你要操心的

是怎么樣留得住他。單純做解除，價值有限；真正招得到人，留得住人，才

有價值。

因此，我會建議同事們，由于整個系統(tǒng)是復雜的結(jié)合體，所以當你在當

前領域無法突破的時候，你需要在關聯(lián)領域來做突破。我們的目標是嵌入到

客戶的決策當中去。我記得一個前輩跟我說過“專業(yè)人士往往不是勝在專業(yè)

之上，而是專業(yè)之外”。

四、“破綻百出”的行業(yè)實踐

從我個人的經(jīng)驗來看，我們不是所謂的“全行業(yè)”律師。仔細看看自己

的客戶，我發(fā)現(xiàn)，我們往往都是在某一個（或幾個）特定行業(yè)當中有一個客

戶基數(shù)，客戶分布并不是平均的，而是會在某一個行業(yè)中形成集群效應。

每一個行業(yè)都有它自己的特點，不管怎么跟這個行業(yè)的客戶講法律風險，

由于行業(yè)的本質(zhì)特性在這里，很多行業(yè)性風險是固有的，無法避免。

比如，你如果是零售業(yè)，店員的流動率問題、加班問題、貨損問題，這

三個頑疾你作為他的法律顧問基本無法根治。再比如媒體行業(yè)的“free

lancer”，這種用工形式就是在勞務與勞動之間搖擺，并極有可能被認定為

勞動關系，但由于客戶的項目需求，這個行業(yè)往往難以規(guī)避此種用工形式。

所以當我們在做這些行業(yè)的時候，這些問題都繞不過去，我們只能削減

它的風險。解決方案必須根植于行業(yè)背景，而不是銅墻鐵壁式的法律分析，

單純地“say no”不解決問題。

我們總是講要做專業(yè)律師，我們也應該有另外一個概念，就是要做行業(yè)

律師。當然，勞動法的行業(yè)適應性是強一點，但實事求是來講，不同的律師

在不同的行業(yè)有不同的優(yōu)勢，這是很現(xiàn)實的問題。希望每一個律師能夠找出

自己真正擅長的行業(yè)，并在這個行業(yè)當中成為標桿。

關聯(lián)公司與業(yè)務重組人員轉(zhuǎn)移之爭議處理

大成勞動與人力資源專業(yè)委員會副主任 羅欣

前 言

人員整合類事務由于勞動法與公司法的高度交叉，從來都是勞動法復合業(yè)務

中的“明珠”，且不論其附加值，對于律師事務所的服務門類及承辦律師的知識

結(jié)構都會造成較大的挑戰(zhàn)。在此類事務的承辦中，雇傭事務的承辦律師一方面需

要能夠與高級管理人員、公司法律師、稅法律師及人力資源咨詢顧問等協(xié)同工作；

另一方面，由于人員整合期限較長且事務瑣碎，對于承辦律師的全局性和變通性

要求也更高（當然，其中所牽涉的潛在“政治考量”，也尤為考驗情商）。由于

人員整合事務往往與人員轉(zhuǎn)移和裁減等密切相關，出現(xiàn)群體事件或爭議的概率也

大大增加，提前設定路線圖和應急預案也是勢在必行的。

筆者在過往的交易中曾經(jīng)接受過并購交易中買賣雙方或業(yè)務重組中全球總

部對于人員整合項目的各類委托，恰逢上海辦公室二十周年，筆者特將過去承辦

的此類項目的心得體會整理成文，供讀者諸君參閱。

一、從經(jīng)典案例看關聯(lián)公司與業(yè)務重組人員轉(zhuǎn)移勞動爭議要點

A 公司收購 B 公司 X86 服務器所引發(fā)的相關群體勞動爭議似乎是本話題下最

具啟蒙意義的案例。雖然近些年亦有很多“熱點”案例，但他們從來沒有超越該

案的示范效應和教育意義。所以，筆者相信對本案的精析在目前的形勢下仍然是

必要的。

據(jù)相關報導，B 公司深圳廠區(qū)內(nèi)，穿著藍色工裝的近千名員工在公司廣場上，

十幾名保安維持秩序。這是 B 公司深圳工廠員工用這種方式表達訴求的第 8 天。

其解除了 20 名員工的勞動合同，不給予任何經(jīng)濟補償，并責令立即辦理離職交

接手續(xù)離開公司。一位參與停工的員工告訴《第一財經(jīng)日報》記者，3 月 3 日，

公司突然向員工宣布 A 公司收購了 B 公司 X86 業(yè)務，其所在公司是其中一部分，

員工無法接受公司單方面提出的補償條件，自發(fā)組織了停工事件?，F(xiàn)場參與停工

的員工對記者說，繼續(xù)保留工作年限者，在 A 公司控股后，工作年限將被認可用

于計算在將來 A 公司工作期間所有的福利項目，但是不會得到賠償，工資水平總

體不變（方案一，筆者注）。結(jié)清工作年限去聯(lián)想工作者，將得到 N+1 賠償（方

案二，筆者注）。第三種選擇自動離職的員工，會獲得 N+1 加 6000 元的特殊獎

金（方案三，筆者注）。N 是指員工在 B 公司的工作年限。

根據(jù)相關后續(xù)報導，B 公司做出讓步，留職員工可獲得 3 萬元的補償。要求

雙倍離職賠償金的員工未達到訴求，糾紛仍在繼續(xù)。員工代表之一丁先生表示：

“B 公司答應留職員工可獲得三萬元的補償，答應簽約的很多人都是入職一兩年

的員工，簽署這份協(xié)議對他們有益?！睋?jù)悉，B 公司在 3 月 9 日公布了新方案，

與舊方案相比，新方案僅有一條變更，留下來并不結(jié)清工齡的人員在本月底發(fā)放

1.5 萬元，在 A 公司控股后第一個月再發(fā)另外的 1.5 萬元。但是員工此前提出的

補償社保、延長醫(yī)保、尤其是離職員工雙倍賠償金的 10 條訴求，B 公司至今沒

有讓步。有員工表示：“堅持提高離職補償待遇的原因在于，比照此前 B 公司的

PC 業(yè)務被 A 公司收購后員工的待遇，在并購完成后，老員工可能面臨裁員、年

終獎變化和離職金減少等情況?！彼运麄兿Ｍ趩栴}來臨前先得到合理的補償。

在后續(xù)的“三得利啤酒收購案”、“普思電子收購案”等“跨文化”并購交

易中，此類爭議亦有重復發(fā)生，突出特征都是習慣了“外資”待遇的員工對于“中

資”的介入是“惴惴不安”的，前述員工的表述非常具有代表性：“老員工可能

面臨裁員、年終獎變化和離職金減少等情況”，在“最后一搏”這種心態(tài)的驅(qū)使

下，員工容易出現(xiàn)過度維權的沖動，這一方面是溝通或法律理解問題；但，另一

方面，“文化兼容性”的問題恐怕也難以忽略。當然，在“外資”對“外資”或

者“中資”對“中資”的相關交易中，亦曾出現(xiàn)此類情況，只不過“跨文化”并

購交易的此類沖突比較具有典型性，更容易用來作為樣本進行研究。

在上述案例中，人員轉(zhuǎn)移中最經(jīng)典的博弈被展示的淋漓盡致：一方面，從業(yè)

務連續(xù)性的角度，收購方需要目標員工的充分合作，且該等人員轉(zhuǎn)移受到員工“同

意”或“共識”的制約（即使可以通過股權收購的策略繞過該等形式上的“同意”，

員工基于群體行動所產(chǎn)生的反制或打擊，也不會是收購方所期待的）；另一方面，

類似于勞動者行使“不安抗辯權”，要求收購方或者用人單位首先展示“誠意”，

否則便以“停工”或者群體性“被迫辭職”相制約， 純粹從個體勞動關系的角

度去推斷群體問題的解決方案很容易遭遇二難瓶頸。

從筆者處理的相關類似項目來看，在上述案例中，B 公司方面能夠提出三個

涵蓋市面上最佳實踐的安置方案在法律層面已經(jīng)是“合理至極”了，并且增加了

類似“留任獎金”的安排，但遺憾的是，面對員工所采取的群體行動（其根本危

害是通過打擊經(jīng)營持續(xù)性（business continuity）來實現(xiàn)的），從來不會有“至

極”，最終的解決方案很難通過博弈來實現(xiàn)，還是得回到“共識”，回到對人員

轉(zhuǎn)移的實質(zhì)的理解上來，并且明白“單邊行動”永遠是看似容易但卻最危險的策

略。

首先，勞動合同作為具有嚴格人身性質(zhì)的合同，其合同履行主體嚴格意義上

是無法進行替換的[2]，故，通俗意義上的勞動關系轉(zhuǎn)移，一般不是通過單純替換

或者變更主體來實現(xiàn)的（但法律另有規(guī)定的除外），其主要有二種模式：

（1）在合并或者分立的情況下，勞動者所對應的“新”用人單位實際上是

“原”用人單位的“同一”權利義務承繼主體，這種主體變化是在承認用人主體

的連續(xù)性為前提而展開的，與其說是“變更”主體，更近似于“正名”。這種情

況下的勞動關系轉(zhuǎn)移，從純粹理論上，不是必須獲得勞動者的同意。筆者的理解

是，此種情況下，勞動者仍然在履行“同一”勞動合同。當然，在具體實踐中，

無論從工作條件[3]，抑或用工登記等事項考慮，重新達成一份變更后的書面勞動

合同都是更優(yōu)的。

《勞動合同法》第三十四條規(guī)定，用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞

動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行。從筆者的

理解，在原合同繼續(xù)有效的情況下，法律理論上便沒有強制立場要求用人單位通

過“變更”訂立一份新合同。所以，在這種類型的人員轉(zhuǎn)移中，勞動者的“同意”

可能不是必須的。

參閱勞動部關于印發(fā)《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意

見》的通知，用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可以依照其

實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更原勞動合同。

[2] 不宜僅從用人單位的方便來考慮這個問題。反過來設想一下，員工請求第三人替代履行勞動合同，用人

單位是否能夠接受？

[3] 以筆者曾經(jīng)處理的一起中外合資企業(yè)（JV）的轉(zhuǎn)移事務為例，在中國放松對某行業(yè)的管制以后，外方希

望將原有設置在 JV 之下的研發(fā)等職能“剝離”或“分拆”至其新設的獨資企業(yè)（WOFE）中，而該 WOFE

在同城另有辦公地點。從繞過員工“同意”的角度，可以先行由 JV 進行分立，將研發(fā)等部門分立出來，成

為新設的過渡主體，再由 WOFE 將之“合并”。但問題在于，一方面，該等騰挪并沒有解決將來的工作地

點變更需要的“同意”問題；另一方面，由于操作鏈條過長，中間亦涉及多重審批及員工的必要配合，其

中難免橫生枝節(jié)。故，對于本項目我們最終還是采用了“一步到位”的處理方式。