總第 101 期

101

2023 年 | 第 3 期 |

深圳市律師協(xié)會主辦

（粵 B）L017010071

業(yè)主大會訴訟主體資格研究

深圳律師創(chuàng)新合作論壇圓滿舉辦

律師的大數(shù)據(jù)思維

違背社會公共利益仲裁裁決的認(rèn)定及法律后果

刑辯律師，這些年被忽視的執(zhí)業(yè)權(quán)利

創(chuàng)新奮走前列

合作行穩(wěn)致遠(yuǎn)

內(nèi)部資料免費交流

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05

2023 年 8 月 4 日，恰逢

中國首家律師事務(wù)所成立 40

周年，廣東蛇口律師事務(wù)所承

辦的“中國首家律師事務(wù)所成

立 40 周年紀(jì)念活動暨深圳律

師事務(wù)所合伙制改革 30 周年

系列活動啟動儀式”在前海國

際仲裁大廈舉行。

2023 年 11 月 24 日，北

京市康達(dá) ( 深圳 ) 律師事務(wù)所

成立三十周年之際，深圳律師

事務(wù)所合伙制改革 30 周年系

列活動之“律師事務(wù)所分所發(fā)

展與管理論壇”于華僑城洲際

酒店隆重舉行。

2023 年 11 月 25 日，深

圳律師事務(wù)所合伙制改革 30

周年系列活動之“新時代律師

事務(wù)所合伙制度創(chuàng)新與發(fā)展論

壇”暨廣東誠公律師事務(wù)所

四十周年慶典在深圳市福田區(qū)

文華東方酒店順利開展。

2023 年 11 月 3 日， 廣

東深寶律師事務(wù)所舉辦了深

圳律師事務(wù)所合伙制改革 30

周年系列活動之“創(chuàng)新行業(yè)律

師服務(wù)助力產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展

論壇”。

2023 年 8 月 13 日， 廣

東信達(dá)律師事務(wù)所成立 30 周

年之際，在深圳舉辦了深圳律

師事務(wù)所合伙制改革 30 周年

系列活動之“全面注冊制——

中國資本市場展望論壇”。 攜手卅載再創(chuàng)輝煌深圳律師事務(wù)所合伙制改革三十周年系列活動掠影

本次論壇是新冠疫情暴發(fā)三年多來深圳律師行業(yè)首

次舉辦的行業(yè)盛會，是共話深圳律師業(yè)創(chuàng)新與合作的交

流平臺，是推動深圳律師行業(yè)繁榮發(fā)展的共贏之舉。

金秋九月結(jié)碩果，春華秋實創(chuàng)輝煌。深圳律師業(yè)

經(jīng)過 40 年的發(fā)展，從無到有、從小到大、從弱到強(qiáng)，

開創(chuàng)了諸多在業(yè)內(nèi)具有標(biāo)志性意義的成就。截至目前，

深圳已有律所 1256 家，律師 23418 人，行業(yè)隊伍不斷

壯大。這些成就與榮光，凝聚著深圳全體律師同仁的

辛勤耕耘與智慧結(jié)晶，值得欣慰，亦可自豪，但更須

自勉。當(dāng)前，深圳進(jìn)入了“雙區(qū)”驅(qū)動的黃金發(fā)展期，

我們?nèi)绾螕屨枷葯C(jī)、賦能優(yōu)勢、贏得未來，這是深圳

律師行業(yè)需要認(rèn)真研究探討的重大課題。借此次論壇，

我也同各位律師代表、朋友們交流兩點想法：

一是要進(jìn)一步解放思想、開拓創(chuàng)新，引領(lǐng)行業(yè)高質(zhì)

量發(fā)展。習(xí)近平總書記提到：“改革開放 40 年的實踐

啟示我們：創(chuàng)新是改革開放的生命?！眲?chuàng)新，作為深

圳的根和魂，是深圳勇立潮頭、創(chuàng)造奇跡的關(guān)鍵所在，

也是深圳律師業(yè)共同的奮斗軸線和精神財富。在新時

期新階段，深圳律師行業(yè)需要以創(chuàng)新手段開展信息化

布局，提升行業(yè)數(shù)智化水平，提高法律服務(wù)市場競爭力；

以創(chuàng)新理念尋找行業(yè)新優(yōu)勢，加快構(gòu)建與深圳“20+8”

產(chǎn)業(yè)集群相配套的高品質(zhì)法律服務(wù)體系，實現(xiàn)法律服

務(wù)與產(chǎn)業(yè)鏈發(fā)展需求精準(zhǔn)對接；以創(chuàng)新視角開展國際

化布局，發(fā)揮深圳在“一帶一路”戰(zhàn)略中重要節(jié)點城

市的作用，緊跟國際產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移與中國企業(yè)出海路徑，

搶抓發(fā)展新機(jī)遇，拿出律師業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的深圳樣本，

開拓創(chuàng)新、合作共贏

推動深圳律師業(yè)高質(zhì)量發(fā)展

在深圳律師創(chuàng)新合作論壇上的致辭 *

○蔣小文? 深圳市司法局黨委書記、局長

助推律師業(yè)服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的作用更加凸顯。

二是要用好合作共贏關(guān)鍵一招，推動行業(yè)高質(zhì)量發(fā)

展。習(xí)近平總書記提到：“只有合作共贏才能辦大事、

辦好事、辦長久之事?！睆娜蛞暯巧峡?，全球法律服

務(wù)市場規(guī)模穩(wěn)步擴(kuò)大，不管是我國企業(yè)“走出去”，還

是外商“走進(jìn)來”，都需要高品質(zhì)的法律服務(wù)保駕護(hù)航。

從大灣區(qū)戰(zhàn)略視角上看，粵港澳大灣區(qū)具有跨境和跨制

度合作的特點，隨著大灣區(qū)經(jīng)濟(jì)活動的繁榮，深圳亦需

要在與港澳的合作中架起通往世界的法律橋梁，為中國

律師走出國門、推介中國法治、服務(wù)“一帶一路”提供

機(jī)會。深化合作，共同發(fā)展已經(jīng)成為我們把握行業(yè)新形

勢、提升行業(yè)發(fā)展能級的關(guān)鍵一招，通過行業(yè)間、跨行

業(yè)、跨領(lǐng)域的務(wù)實合作，才能實現(xiàn)資源共享、優(yōu)勢互補(bǔ)，

適應(yīng)競爭激烈的市場環(huán)境，實現(xiàn)多方共贏。

在深入推進(jìn)全面依法治國大背景下，律師隊伍作

為一支重要的法治力量，一定要深入學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平

總書記關(guān)于“努力做黨和人民滿意的好律師”重要指

示精神，落實司法部黨組“五點希望”。要堅持政治

引領(lǐng)，以行業(yè)黨建高質(zhì)量發(fā)展助力律師行業(yè)高質(zhì)量發(fā)

展；堅持底線思維，以合規(guī)建設(shè)為律師行業(yè)高質(zhì)量發(fā)

展賦能；堅持服務(wù)大局，以主人翁姿態(tài)推動律師行業(yè)

高質(zhì)量發(fā)展開創(chuàng)新局；堅持改革創(chuàng)新，以創(chuàng)新發(fā)展為

律師行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展提供動力源泉。愿我們在已取得

成就的基礎(chǔ)上，以創(chuàng)新增活力，以合作添動力，齊心

協(xié)力，同舟共濟(jì)，再創(chuàng)深圳律師業(yè)新輝煌，全力以赴

譜寫深圳律師行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展新篇章！

* 該文為蔣小文局長 2023 年 9 月 23 日在深圳律師創(chuàng)新合作論壇上的致辭摘要。

Shenzhen Lawyers 1

｜ FOREWORD ｜卷首語｜

2 Shenzhen Lawyers 編印單位 深圳市律師協(xié)會

編委會主任 張? 斌

編委會成員 楊? 逍? 章? 成? 趙東川

王? 偉? 羅振輝? 曾? 邁

胡寧可? 黃遠(yuǎn)兵

主編 楊? 逍

執(zhí)行主編 周? 敏? 黃紅珍

欄目編輯 陳? 偉? 楊新發(fā)? 顏宇丹

楊銀笛? 胡? 聰? 屈文靜

劉偉健

責(zé)任編輯 伍春紅

編輯 王? 穎? 羅苑瑜

美術(shù)編輯 蔡永軍

電話 0755-83025789

地址 深圳市福田區(qū)深南大道

4001 號時代金融中心 20 樓

郵政編碼 518048

電子信箱 shenzhenlawyers@163.com

印刷單位 深圳市彩霸美印刷有限公司

發(fā)送對象 各地司法行政機(jī)關(guān)、律協(xié)，深

圳市司法行政機(jī)關(guān)、各律所等

印制冊數(shù) 2000 冊

2

印刷日期 2023 年 12 月 10 日

（粵 B）L017010071

目錄

CONTENTS

卷首語｜ FOREWORD.....................................P1

04 創(chuàng)新奮走前列 合作行穩(wěn)致遠(yuǎn)

——深圳律師創(chuàng)新合作論壇圓滿舉辦

08 聆聽鏗鏘言，不負(fù)凌云志

18 以專業(yè)而行，向更高求進(jìn)

——深圳市律師協(xié)會六大領(lǐng)域高質(zhì)量發(fā)展三年行動

計劃（2023—2025 年）簡要

01 開拓創(chuàng)新、合作共贏，推動深圳律師業(yè)高質(zhì)量發(fā)展

/ 蔣小文

特別報道｜ SPECIAL REPORTS..............P4-23

特別說明：《深圳律師》發(fā)表的文稿所表達(dá)的觀點，

純系作者見解，不代表編輯部的意見和立場。

歡迎掃碼

關(guān)注“深圳律協(xié)”公眾號

Shenzhen Lawyers 3

熱點｜ HOTSPOT............................ P24-39 實務(wù)｜ PRACTICE ........................... P51-65

論道｜ DISCOVERY.......................... P40-50

51 違背社會公共利益仲裁裁決的認(rèn)定及法律后果

──以違反金融監(jiān)管制度為視角 / 陳麗陽

55 認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中被追訴人的反悔權(quán)探析

/ 明燦 梁洪健

58 破產(chǎn)案件衍生訴訟相關(guān)問題的探討 / 趙國彬

62 私章法律效力及裁判規(guī)則 / 靳康河

40 刑辯律師，這些年被忽視的執(zhí)業(yè)權(quán)利 / 馬成 任偉

44 人體冷凍胚胎相關(guān)法律問題探析 / 陳武海 王妮

46 展望《公司法》修訂后的授權(quán)資本制 / 沈洲

48 律師的大數(shù)據(jù)思維 / 陳孟彬

24 業(yè)主大會訴訟主體資格研究 / 劉長森

28 物業(yè)小區(qū)維修資金追繳糾紛的實務(wù)要點——以深圳地區(qū)為

例 / 黃鵬偉

32 VIE 結(jié)構(gòu)的稅收監(jiān)管研究——“獨角獸”企業(yè)回歸背

景下的再思考 / 劉旺

36 個人信息權(quán)益保護(hù)中查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的行使方式

/ 楊郭 陳廣茂

律協(xié)動態(tài)｜ INFORMATION............... P66-68

P04

P32

4 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜ 深圳律師創(chuàng)新合作論壇圓滿舉辦

2023 年 9 月 23-24 日，以“新時代律師業(yè)高質(zhì)量

發(fā)展”為主題的深圳律師創(chuàng)新合作論壇在深圳好日子皇

冠假日酒店正式啟動，論壇由深圳市司法局作為指導(dǎo)單

位，深圳市律師協(xié)會主辦，福田區(qū)政府作為支持單位。

本次論壇系深圳市律師協(xié)會首次發(fā)起的專業(yè)論壇，

致力于展現(xiàn)深圳律師專業(yè)形象，打造深圳律師對外合

作平臺，全面深化務(wù)實合作，實現(xiàn)互利共贏發(fā)展，并

逐漸形成深圳律師行業(yè)的專業(yè)品牌論壇。論壇分為 1

個主論壇、12 個分論壇和 1 個專業(yè)成果展覽。主論壇

聚焦新時代律師業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，同時圍繞河套深港科

技創(chuàng)新合作區(qū)建設(shè)、知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)桿城市建設(shè)、企業(yè)合

規(guī)示范區(qū)建設(shè)、粵港澳大灣區(qū)建設(shè)、前海深港國際法

務(wù)區(qū)建設(shè)設(shè)置分論壇并展開研討。

現(xiàn)場陳列約 150 本深圳律師撰寫的專業(yè)書籍，全

創(chuàng)新奮走前列

合作行穩(wěn)致遠(yuǎn)

Shenzhen Lawyers 5

｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜

面展示深圳律師專業(yè)精神與專業(yè)追求；設(shè) 5 個展板，

包括行業(yè)黨建、律師行業(yè) 2022-2023 年工作回眸、社

會責(zé)任、業(yè)務(wù)創(chuàng)新與發(fā)展、培訓(xùn)和涉外工作展板，全

方位展示深圳律師在助力粵港澳大灣區(qū)和中國特色社

會主義先行示范區(qū)建設(shè)的工作成果。

深圳市司法局黨委書記、局長蔣小文，福田區(qū)委

副書記、區(qū)長周江濤，深圳市司法局黨委委員、市律

師行業(yè)黨委專職書記陳明，深圳市工商業(yè)聯(lián)合會黨組

成員、專職副書記馮德崇，福田區(qū)黨組成員、副區(qū)長

馮瑞，中華全國律師協(xié)會副會長萬立，廣東省律師協(xié)

會會長肖勝方、監(jiān)事長黃振輝，中國政法大學(xué)法學(xué)院

教授王進(jìn)喜等出席主論壇。主論壇還邀請了市委政法

委、市中級人民法院、市檢察院、市工信局、市公安局、

市司法局、市商務(wù)局、市國資委、市市場監(jiān)管局、市

法學(xué)會等單位相關(guān)部門負(fù)責(zé)人，以及各區(qū)司法局相關(guān)

負(fù)責(zé)人，大鵬新區(qū)政法辦、深汕特別合作區(qū)黨政辦相

關(guān)負(fù)責(zé)人出席；各地律師協(xié)會代表、深圳市律師行業(yè)

黨委、紀(jì)委成員，深圳市律師協(xié)會理事會、監(jiān)事會成員、

各區(qū)律工委主任、律所代表等共計 500 余人參加現(xiàn)場

活動，主論壇線上同步直播。

12 個分論壇涵蓋企業(yè)合規(guī)、青年律師、仲裁、保

理、粵港澳大灣區(qū)、黨委政府法律顧問、粵港澳跨境

婚姻家事、證劵、城市更新、數(shù)字經(jīng)濟(jì)、知識產(chǎn)權(quán)、

國際法律 12 個領(lǐng)域，并邀請黨委政府部門、企業(yè)、高

校、仲裁機(jī)構(gòu)、法援機(jī)構(gòu)、行業(yè)商協(xié)會、律師事務(wù)所

代表約 1200 人參加。

6 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜ 變定勢為聲勢，觀勢而謀聚合力

開幕式上，蔣小文局長代表市司法局對本次論壇的

順利召開表示祝賀。她指出，深圳迎來了“雙區(qū)”驅(qū)動

的黃金發(fā)展期，深圳律師創(chuàng)新合作論壇在此時舉辦，是

恰逢其時、意義重大。她對深圳律師行業(yè)建設(shè)發(fā)展提出

了兩點建議，一是要進(jìn)一步解放思想、開拓創(chuàng)新，引領(lǐng)

行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展；二是要用好合作共贏關(guān)鍵一招，推動

行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。她號召律師要深入學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平總

書記關(guān)于“努力做黨和人民滿意的好律師”重要指示精

神，響應(yīng)和落實司法部黨組“五點希望”，堅持政治引領(lǐng)、

底線思維、服務(wù)大局、改革創(chuàng)新。

隨后，福田區(qū)委副書記、區(qū)長周江濤、中華全國

律師協(xié)會副會長萬立、廣東省律師協(xié)會會長肖勝方分

別致辭。

變時勢為態(tài)勢，乘勢而上添動力

深圳律師專業(yè)成果與高質(zhì)量行動計劃同時發(fā)布

深圳市律師協(xié)會堅持“回歸專業(yè)，服務(wù)大局”的

發(fā)展理念，在不到兩年的時間里，推出了一系列實操

性強(qiáng)、含金量高的專業(yè)成果——編寫 62 個業(yè)務(wù)領(lǐng)域、

970 項的深圳律師法律服務(wù)產(chǎn)品清單，出版律師實務(wù)

專著 7 本，編寫律師業(yè)務(wù)操作指引 21 份，匯編 18 個

專業(yè)領(lǐng)域 129 個律師業(yè)務(wù)典型案例，編寫刑事辯護(hù)、

不良資產(chǎn)處理領(lǐng)域的法律文書模板 66 份。未來，深圳

市律師協(xié)會將繼續(xù)出臺更多的專業(yè)成果，調(diào)動更多的

深圳律師拉長長板、補(bǔ)齊短板、守牢底板，讓深圳這

座法治城市更有溫度、市民更有感受、社會更有認(rèn)同。

主論壇上還發(fā)布了合規(guī)、涉外、刑事、證券、知

識產(chǎn)權(quán)、中小型律師事務(wù)所 6 大領(lǐng)域的高質(zhì)量發(fā)展三

年行動計劃，落實《深圳律師業(yè)高質(zhì)量發(fā)展三年行動

計劃（2023-2025 年）》《深圳律師行業(yè)“十四五”

發(fā)展規(guī)劃（2021-2025）》，為加快建設(shè)先行示范區(qū)、

更好發(fā)揮深圳在粵港澳大灣區(qū)中核心引擎功能提供強(qiáng)

有力的法律服務(wù)支撐。

深圳中小型律師事務(wù)所服務(wù)中心、深圳市福田區(qū)

律師綜合服務(wù)中心同時揭牌

深圳市律師協(xié)會為促進(jìn)中小型律師事務(wù)所轉(zhuǎn)型升

級，加快中小型律師事務(wù)所高質(zhì)量發(fā)展，設(shè)立中小型

律師事務(wù)所服務(wù)中心，打造集專家輔導(dǎo)、顧問咨詢、

結(jié)對共建、聯(lián)絡(luò)對接等功能于一體的服務(wù)平臺，通過

▲深圳市司法局黨委書記、局長蔣小文，福田區(qū)委副書記、區(qū)長

周江濤，深圳市司法局黨委委員、市律師行業(yè)黨委專職書記陳明，

中華全國律師協(xié)會副會長萬立，廣東省律師協(xié)會會長肖勝方，深圳

市律師協(xié)會會長張斌共同按下深圳律師創(chuàng)新合作論壇“啟動鍵”。

▲深圳市司法局律師管理工作處處長劉偉東，深圳市律師協(xié)會會

長張斌、監(jiān)事長曾常青，深圳市律師行業(yè)黨委第一副書記張麗杰，

深圳市律師協(xié)會副會長章成、理事李軍強(qiáng)共同發(fā)布。

▲深圳市司法局黨委書記、局長蔣小文，福田區(qū)委副書記、區(qū)長

周江濤，深圳市司法局黨委委員、市律師行業(yè)黨委專職書記陳明，

福田區(qū)黨組成員、副區(qū)長馮瑞，福田區(qū)司法局黨組書記、局長王

顯軍，深圳市律師協(xié)會會長張斌為深圳市中小型律師事務(wù)所服務(wù)

中心和深圳市福田區(qū)律師綜合服務(wù)中心揭牌。

Shenzhen Lawyers 7

｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜

創(chuàng)新服務(wù)模式、提升服務(wù)能級，努力為中小型律師事

務(wù)所高質(zhì)量發(fā)展提供支持。

福田區(qū)司法局建設(shè)全國首個律師綜合服務(wù)中心，致

力于提供便捷、高效的一站式服務(wù)平臺，以推動律師行

業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。它將成為連接政府、律師、社會各方面

的紐帶，為推動律師行業(yè)發(fā)展持續(xù)貢獻(xiàn)福田力量。

變優(yōu)勢為勝勢，聚勢而能提效力

今年是深化律師體制改革三十周年，也是深圳律

師行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展提速增效的一年，如何更好地謀劃

推動深圳律師行業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展，是當(dāng)前的一項重要

任務(wù)。

志合者，不以山海為遠(yuǎn)

陳明書記作“爭當(dāng)中國律師業(yè)發(fā)展第三極”主題

演講，分享了深圳律師業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀、目標(biāo)和路徑，

肯定了深圳律師業(yè)具有爭當(dāng)中國律師業(yè)發(fā)展第三極的

政策優(yōu)勢、行業(yè)基礎(chǔ)、區(qū)位優(yōu)勢、經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)和堅

強(qiáng)后盾。

王進(jìn)喜教授從提高律師隊伍質(zhì)量、律師保密規(guī)則

建設(shè)、律師實務(wù)與法學(xué)教育互動、規(guī)模所建設(shè)、律師

執(zhí)業(yè)環(huán)境五個方面展望新時代律師業(yè)發(fā)展路徑，為律

師行業(yè)發(fā)展提供了新的思考。

張斌會長作 “深圳律師行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展之路”主題

演講，回顧了深圳律師業(yè)創(chuàng)新發(fā)展史，聚焦當(dāng)下高質(zhì)

量發(fā)展的重要階段，提出深圳律師業(yè)要堅持用創(chuàng)新精

神延展魄力，為深圳建設(shè)法治先行示范城市注入深圳

律師的力量。

華為技術(shù)有限公司法務(wù)部總裁張健分享了企業(yè)在

“走出去”所面臨的各種法律風(fēng)險及涉外律師如何更

好地與企業(yè)合作。

平安銀行股份有限公司首席律師、法律合規(guī)部副

總經(jīng)理李繼分享了新時代金融特征和金融法律服務(wù)創(chuàng)

新的必要性，提出金融法律跨界合作，要盡職擔(dān)責(zé)，

護(hù)航金融穩(wěn)定發(fā)展。

深圳市律師協(xié)會理事、行業(yè)發(fā)展研究與促進(jìn)工作

委員會主任馬卓檀從升級的基本動因、基本階段和基

本趨勢三大方面分享了律師業(yè)專業(yè)化迭代與升級，提

出深圳律師業(yè)要注重提升在數(shù)據(jù)挖掘、商業(yè)洞察和律

師所管理等方面的競爭力。

流水爭先，靠的是源源不絕

深圳鐵路投資建設(shè)集團(tuán)有限公司審計法律部負(fù)責(zé)

人于民峰，富士康科技集團(tuán) IPEBG 智權(quán)法務(wù)處經(jīng)理劉

博文，深圳市律師協(xié)會理事、國際交流與合作工作委

員會主任高文杰，深圳市律師協(xié)會數(shù)據(jù)合規(guī)法律專業(yè)

委員會主任李蘭蘭，深圳市律師協(xié)會證券法律專業(yè)委

員會主任賴冠能，深圳市律師協(xié)會刑事合規(guī)法律專業(yè)

委員會主任任忠孫，深圳市律師協(xié)會商標(biāo)法律專業(yè)委

員會主任謝湘輝圍繞深圳法律服務(wù)業(yè)務(wù)高質(zhì)量發(fā)展的

新機(jī)遇、新動力、新空間開展圓桌對話，提出了行業(yè)

高質(zhì)量發(fā)展法律服務(wù)的需求和思考。

一花獨放不是春，百花齊放春滿園

在會長對話環(huán)節(jié)，北京、重慶、深圳、成都、南京、

杭州、珠海、江門八地律協(xié)共話律師行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。

本次論壇展現(xiàn)了深圳律師行業(yè)蓬勃的發(fā)展，更充

分體現(xiàn)出我市律師立足專業(yè)，關(guān)心關(guān)注社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展

的大局情懷和責(zé)任擔(dān)當(dāng)。受邀嘉賓通過不同維度、不

同視角的分享，為新時代律師行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展共謀良

策，為高質(zhì)量法律服務(wù)助推深圳高質(zhì)量發(fā)展貢獻(xiàn)力量，

用更加優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)助力深圳“跑”起來，推

進(jìn)深圳“興”起來，保障深圳“強(qiáng)”起來。

8 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜ 2023 年 9 月 23 日，以“新時代律師業(yè)高質(zhì)量發(fā)展”為主

題的深圳律師創(chuàng)新合作論壇啟動。開幕式結(jié)束后，主論壇上受

邀嘉賓深圳市司法局黨委委員、市律師行業(yè)黨委專職書記陳明、

中國政法大學(xué)法學(xué)院教授王進(jìn)喜、華為技術(shù)有限公司法務(wù)部總

裁張健、平安銀行股份有限公司首席律師、法律合規(guī)部副總經(jīng)

理李繼和主辦方深圳市律師協(xié)會張斌會長、馬卓檀理事都分別

作了主題演講。聚焦當(dāng)下高質(zhì)量發(fā)展的重要階段，演講人分享

了自己的研究成果和獨到見解，啟迪創(chuàng)新發(fā)展的思路，打開合

作共贏的視野，抒行業(yè)衷情，催行業(yè)奮進(jìn)。

Shenzhen Lawyers 9

｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜

當(dāng)前，深圳正在全面落實黨中央賦予的重大戰(zhàn)略使

命任務(wù)，扎實推進(jìn)“雙區(qū)”建設(shè)，加快建設(shè)中國特色社

會主義法治先行示范城市。律師是推動全面依法治國、

推進(jìn)中國式現(xiàn)代化建設(shè)的一支重要力量。新時代，深圳

律師業(yè)如何爭創(chuàng)新優(yōu)勢、再造新輝煌，是擺在我們面前

的重大歷史課題。利用這次論壇的契機(jī)，我們一起探討

推進(jìn)深圳律師業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的現(xiàn)狀、目標(biāo)和路徑。

首先，我們通過三組數(shù)據(jù)，看看深圳律師業(yè)的發(fā)展

現(xiàn)狀。第一組是行業(yè)規(guī)模數(shù)據(jù)。截至目前，深圳共有律

師超過 23000 名，律所 1250 多家，全國排第三。第二

組是品牌律所數(shù)據(jù)。根據(jù)專業(yè)機(jī)構(gòu)發(fā)布的 2022 中國律

所榜單，北京上海囊括前 10 名，深圳只有 1 家上榜，

位居第 52 名。2022 年“中國最大 30 家律所”榜單中，

位居前十的也是北京上海的，深圳只有 1 家上榜，排名

第 13。第三組是涉外法律服務(wù)數(shù)據(jù)。司法部公布的全

國千名涉外律師人才名單中，北京有 170人、上海 99人、

廣州 61 人，深圳只有 27 人，在華設(shè)立代表機(jī)構(gòu)的外國

律師事務(wù)所，北京有 84 家、上海 118 家、廣州和深圳

各 5 家。

通過這三組數(shù)據(jù)，我們可以發(fā)現(xiàn)，深圳律師業(yè)在行

業(yè)體量、品牌實力、人才資源等方面與第一梯隊的北京、

上海相比，有著較大差距。要完成黨中央賦予深圳的戰(zhàn)

略使命，深圳律師業(yè)發(fā)展任重道遠(yuǎn)。

聚焦深圳發(fā)展定位需求，縱觀全國律師業(yè)發(fā)展?fàn)顩r，

我們提出：爭當(dāng)中國律師業(yè)發(fā)展第三極，以更加積極的

姿態(tài)，更多務(wù)實的舉措比學(xué)趕超，推進(jìn)深圳律師業(yè)高質(zhì)

量發(fā)展，加快推動深圳中國特色社會主義法治先行示范

城市建設(shè)。

爭當(dāng)中國律師業(yè)發(fā)展第三極的目標(biāo)，不是空中樓閣，

是看得見，也是摸得著的，深圳律師業(yè)具有爭當(dāng)中國律

師業(yè)發(fā)展第三極的堅實基礎(chǔ)和相對優(yōu)勢。

深圳律師業(yè)具有爭當(dāng)中國律師業(yè)發(fā)展第三極的政策

優(yōu)勢。深圳承擔(dān)著建設(shè)粵港澳大灣區(qū)和中國特色社會主

義先行示范區(qū)兩大戰(zhàn)略使命，2021 年，中央全面依法

治國委員會印發(fā)《關(guān)于支持深圳建設(shè)中國特色社會主義

法治先行示范城市的意見》，賦予深圳又一重大任務(wù)。

完成黨中央交給深圳的戰(zhàn)略任務(wù)，需要強(qiáng)大的法治保障，

需要律師參與其中、發(fā)揮作用。同時，我們充分用好深

圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)，正在加快推動《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)律師

條例》修訂工作，爭取在律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障、律師行業(yè)

治理等方面有新的突破。黨中央對深圳發(fā)展的政策支持，

為推動深圳律師業(yè)高質(zhì)量發(fā)展提供了強(qiáng)大動力。

深圳律師業(yè)具有爭當(dāng)中國律師業(yè)發(fā)展第三極的行業(yè)

基礎(chǔ)。深圳律師業(yè)一直在改革創(chuàng)新中走在全國前列，創(chuàng)

造了多個令人矚目的“全國第一”。深圳律師業(yè)發(fā)展到

今天已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)捏w量，廣大律師廣泛服務(wù)于立法、

執(zhí)法、司法、守法各個領(lǐng)域，積極推動深圳經(jīng)濟(jì)社會高

質(zhì)量發(fā)展。深圳律師業(yè)發(fā)展至今，創(chuàng)新能力、品牌影響力、

綜合服務(wù)能力已躋身全國前列，深圳律師隊伍正在逐步

建設(shè)成為一支政治立場堅定、人民群眾滿意、業(yè)務(wù)能力

精通、執(zhí)業(yè)行為規(guī)范的高素質(zhì)人民律師隊伍。

深圳律師業(yè)具有爭當(dāng)中國律師業(yè)發(fā)展第三極的區(qū)位

陳明 >>

爭當(dāng)中國律師業(yè)

發(fā)展第三極

10 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜ 優(yōu)勢。深圳是大灣區(qū) 9 市連接香港的“橋頭堡”。在以

國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新發(fā)展

格局中，深圳處于內(nèi)外循環(huán)交匯的重要位置，在連接大

灣區(qū)海內(nèi)外市場上，深圳發(fā)揮著樞紐的作用。相比其他

城市，深圳律師業(yè)有著鏈接“一國兩制三法域”的法治

區(qū)位優(yōu)勢。憑借獨特的區(qū)位優(yōu)勢，深圳律師業(yè)將在提升

國際視野，拓寬交流渠道，獲取法律資源等方面擁有更

多的平臺和機(jī)遇。

深圳律師業(yè)具有爭當(dāng)中國律師業(yè)發(fā)展第三極的經(jīng)濟(jì)

產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)。2022 年，深圳 GDP 達(dá)到 3.24 萬億元，位居

全國第三，作為現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的組成部分，深圳律師業(yè)也

要跟上深圳經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐。深圳作為粵港澳大灣區(qū)四

大中心城市之一，金融行業(yè)實力強(qiáng)勁，對外貿(mào)易蒸蒸日

上，科技創(chuàng)新動能澎湃，實體經(jīng)濟(jì)根基穩(wěn)固。深圳經(jīng)濟(jì)

發(fā)展的強(qiáng)勁動力，為深圳律師業(yè)提供了廣闊的市場和良

好的發(fā)展前景。

深圳律師業(yè)具有爭當(dāng)中國律師業(yè)發(fā)展第三極的堅強(qiáng)

后盾。近年來，深圳各級黨委政府、司法行政機(jī)關(guān)不遺

余力營造律師執(zhí)業(yè)“暖環(huán)境”。近期經(jīng)市政府同意印發(fā)《深

圳市律師業(yè)高質(zhì)量發(fā)展三年行動計劃（2023-2025年）》，

各區(qū)也紛紛出臺有關(guān)政策。切實做好律師執(zhí)業(yè)保障，致

力于提供更高效更便捷的政務(wù)服務(wù)，不斷推出便利化執(zhí)

業(yè)舉措，優(yōu)化律師執(zhí)業(yè)環(huán)境，同時積極爭取更多優(yōu)惠政

策落地深圳，助力律師業(yè)發(fā)展。

當(dāng)前，深圳律師行業(yè)面臨“前有標(biāo)兵，后有追兵”

的形勢。深圳律師業(yè)要勇當(dāng)尖兵先行示范，以坐不住的

緊迫感，慢不得的危機(jī)感，等不起的責(zé)任感，全力以赴

推進(jìn)行業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展，瞄準(zhǔn)爭當(dāng)律師業(yè)發(fā)展第三極的

目標(biāo)，多措并舉，同向發(fā)力。

加強(qiáng)深圳律師黨建創(chuàng)新能力，確保高質(zhì)量發(fā)展的正

確方向。堅持黨對律師工作的領(lǐng)導(dǎo)，把持續(xù)深入學(xué)習(xí)貫

徹習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想作為律師業(yè)黨建

工作的首要政治任務(wù)，讓習(xí)近平法治思想在深圳市律師

業(yè)落地生根。優(yōu)化律師業(yè)黨建工作機(jī)制，引領(lǐng)每一位深

圳律師把擁護(hù)中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)、擁護(hù)我國社會主義法治

作為從業(yè)基本要求，積極踐行“做黨和人民滿意的好律

師”。

加強(qiáng)深圳律師合規(guī)創(chuàng)新能力，打造全國律師業(yè)治理

標(biāo)桿。加強(qiáng)律師業(yè)誠信體系建設(shè)，將律師、律師事務(wù)所

誠信狀況納入律師業(yè)評級評價內(nèi)容。加強(qiáng)對律師事務(wù)所

的指導(dǎo)和監(jiān)督，提升律師事務(wù)所規(guī)范化管理水平。著力

規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，加強(qiáng)律師執(zhí)業(yè)行政監(jiān)管和行業(yè)監(jiān)管，

促進(jìn)律師業(yè)良性競爭。

提升深圳律師制度創(chuàng)新能力，強(qiáng)化行業(yè)治理效能。

推動《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)律師條例》修訂，推進(jìn)律師業(yè)治理

體系和治理能力現(xiàn)代化。支持市律師協(xié)會建成全國律師

行業(yè)自律組織的標(biāo)桿。開展法律服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化全國示范城

市創(chuàng)建工作，打造以標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量為核心的法律服務(wù)競爭

優(yōu)勢，探索法律服務(wù)業(yè)發(fā)展高質(zhì)量發(fā)展路徑。加強(qiáng)律師

業(yè)基礎(chǔ)理論創(chuàng)新，為律師業(yè)改革創(chuàng)新提供智力支持。

加強(qiáng)律師專業(yè)創(chuàng)新能力，提升行業(yè)服務(wù)能級。支持

本市律師事務(wù)所走專業(yè)化發(fā)展道路，形成“總部引領(lǐng)、

大所做強(qiáng)、中所做優(yōu)、小所做精”的行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展新

格局。構(gòu)建重點產(chǎn)業(yè)鏈法律專業(yè)服務(wù)體系，實現(xiàn)法律服

務(wù)與產(chǎn)業(yè)鏈發(fā)展需求精準(zhǔn)對接。設(shè)立深圳律師節(jié)，打造

深圳市律師文化名片，打造更具時代引領(lǐng)性的全國一流、

國際知名的深圳市律師事務(wù)所品牌。

深化粵港澳法律服務(wù)合作，增強(qiáng)國際法律服務(wù)能

力。支持聯(lián)營律師事務(wù)所與國際知名法律服務(wù)機(jī)構(gòu)落戶

深圳，支持香港居民和澳門居民依照規(guī)定取得律師執(zhí)業(yè)

資格到深圳執(zhí)業(yè)，支持通過粵港澳大灣區(qū)律師執(zhí)業(yè)考試

的香港法律執(zhí)業(yè)者和澳門執(zhí)業(yè)律師到深圳執(zhí)業(yè)。與香港

律師業(yè)建立更緊密的戰(zhàn)略合作關(guān)系，助力粵港澳大灣區(qū)

規(guī)則銜接、機(jī)制對接。

深化高素質(zhì)律師人才培養(yǎng)，打造全球法律服務(wù)人才

高地。強(qiáng)化與知名法學(xué)院校合作，構(gòu)建多層次律師人才

培養(yǎng)體系。設(shè)立粵港澳大灣區(qū)涉外律師學(xué)院。加強(qiáng)與重

點行業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)、海事海商、科技創(chuàng)新、企業(yè)合規(guī)與

數(shù)據(jù)治理等重點領(lǐng)域律師人才培養(yǎng)合作，打造“高精尖”

的律師人才隊伍。構(gòu)建適合律師業(yè)特點的律師人才認(rèn)定

體系，加大律師業(yè)高端緊缺人才培養(yǎng)力度。舉辦法律服

務(wù)人才交流會，加大高素質(zhì)法律服務(wù)人才引進(jìn)。

新時代深圳律師業(yè)要再創(chuàng)新成就，讓我們攜手并進(jìn)，

積極轉(zhuǎn)變發(fā)展思路、全面持續(xù)創(chuàng)新，承前啟后、繼往開來，

全力推進(jìn)高質(zhì)量發(fā)展，爭當(dāng)中國律師業(yè)第三極！續(xù)寫深

圳律師新華章，再創(chuàng)深圳律師新輝煌！

Shenzhen Lawyers 11

｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜

我想主要分享幾個內(nèi)容——提高律師隊伍整體質(zhì)

量，加強(qiáng)律師保密規(guī)則建設(shè)，加強(qiáng)律師實務(wù)與法學(xué)教

育的互動，加強(qiáng)規(guī)模所的建設(shè)，加強(qiáng)“律師友好型”

城市建設(shè)。

當(dāng)前，我們應(yīng)該認(rèn)識到律師是鏈接涉外法治與國

內(nèi)法治的戰(zhàn)略性資源，律師行業(yè)要和國家的整體戰(zhàn)略

相聯(lián)系，律師行業(yè)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)是中華民族偉大復(fù)興的

重要組成部分。從國內(nèi)法治來講，中央提出要讓人民

群眾在每個案件中感受到公平正義，這就需要我們律

師充分發(fā)揮作用。有多少案件能進(jìn)入法院？實際上大

量的非訴業(yè)務(wù)都是我們律師在一線，律師是落實中央

指示的最重要力量。從涉外法治來講，誰是承擔(dān)涉外

法治的主要力量？律師。因為法官、檢察官，他們的

權(quán)威止于邊界。因此，律師是戰(zhàn)略性資源，我們對律

師行業(yè)的發(fā)展一定要從戰(zhàn)略高度去認(rèn)識。

律師行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展有很多指標(biāo)，從根本上講，

這不是一個個別的舉措，而是一個制度建設(shè)問題。一

個行業(yè)的發(fā)展布局要有韌性，要能迅速回應(yīng)和適應(yīng)變

革帶來的挑戰(zhàn)。

第一，提高律師隊伍整體質(zhì)量。近 10 年來，我

國律師隊伍取得高速發(fā)展。2012 年，全國律師人數(shù)只

有 23 萬人，而現(xiàn)在有將近 70 萬人。我國法律執(zhí)業(yè)的

構(gòu)成發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變化，過去法官、檢察官數(shù)量多，

現(xiàn)在法官和檢察官加起來 20 多萬人，律師隊伍已經(jīng)近

70 萬人，未來律師行業(yè)還會高速發(fā)展，100 萬的規(guī)模

指日可待。正因如此，黨和政府高度重視律師行業(yè)的

發(fā)展、律師隊伍的建設(shè)，但依然存在一些制度性問題。

比如我們的準(zhǔn)入、續(xù)展、懲戒、退出，都存在問題。

以準(zhǔn)入制度為例，現(xiàn)在律師準(zhǔn)入的條件之一是品行良

好，什么是品行良好？實踐中最主要的指標(biāo)是無犯罪

記錄，難道沒有犯罪，就適合做律師了嗎？《公司法》

關(guān)于董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格標(biāo)準(zhǔn)都比律師

的標(biāo)準(zhǔn)要高，我們的準(zhǔn)入門檻還是較低的。再比如退出，

個別律師退出后反而成了名人，有更多的案件，繼續(xù)

參與法律服務(wù)，那處罰有什么權(quán)威性呢？這都嚴(yán)重影

響律師行業(yè)的治理。十八屆四中全會強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)律師

隊伍的準(zhǔn)入和退出機(jī)制的建設(shè)，我想這也是對律師隊

伍高質(zhì)量發(fā)展提出的要求。

第二，加強(qiáng)律師保密規(guī)則建設(shè)。北京大成律師事

務(wù)所與 Dentons 律師事務(wù)所“分手”了。聯(lián)營律師事

務(wù)所很多，這其中也遇到了不少問題，在律師參與涉

外法律服務(wù)過程中最突出的問題就是律師的保密問題。

我多次聽說外國律師在講為何不愿意跟中國律師、中

國律師事務(wù)所合作，最重要的原因是中國律師不知道

如何保密。盡管我們的《律師法》在 1996 年規(guī)定了

律師保密義務(wù)，直到 2012 年才規(guī)定了律師的委托人

特免權(quán)。我曾經(jīng)兩次受邀擔(dān)任深圳大型民營企業(yè)的專

家顧問，在美國涉及訴訟，美國律師提出中國律師要

把和中國委托人的交流拿到法庭上，美國律師可以拒

絕，因為他們有特免權(quán)，而中國律師沒有。這是我們

王進(jìn)喜 >>

新時代律師業(yè)

高質(zhì)量發(fā)展的展望

12 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜ 民營企業(yè)在國外開展競爭時的一個地雷，我們要把這

個雷排除掉，否則會影響我們律師和委托人的交流，

換句話說影響我們提供法律服務(wù)的質(zhì)量。我們要意識

到保護(hù)律師的權(quán)利就是在保護(hù)委托人的權(quán)利，就是在

保護(hù)我們的民營企業(yè)，就是一個國計民生的問題。下

一步深圳市將制定律師行業(yè)促進(jìn)條例，建議條例中，

賦予律師保密的特免權(quán)，擴(kuò)大到民事訴訟以及一般法

律咨詢。

第三，加強(qiáng)律師實務(wù)與法學(xué)教育的互動。這些年，

我們的法學(xué)教育和律師行業(yè)基本脫節(jié)，如果沒有高質(zhì)

量的生產(chǎn)者，我們?nèi)绾翁峁└哔|(zhì)量法律服務(wù)，所以律

師行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展要解決法律教育問題。 今年 2 月，

中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)新

時代法學(xué)教育和法學(xué)理論研究的意見》提出，加強(qiáng)中

央依法治國辦對法學(xué)教育工作的宏觀指導(dǎo)，加強(qiáng)司法

行政功能。我建議修改《律師法》關(guān)于取得境外律師

執(zhí)業(yè)資格的規(guī)定，即在我國法律服務(wù)人員緊缺領(lǐng)域從

事專業(yè)工作滿 10 年甚至 5 年，這樣可以幫助我們解決

涉外法律服務(wù)人才緊缺的問題。

第四，加強(qiáng)規(guī)模所的建設(shè)。規(guī)模所的建設(shè)即是戰(zhàn)

略性建設(shè)，設(shè)分所應(yīng)該是大所的戰(zhàn)略性任務(wù)，在整個

行業(yè)具有舉足輕重的地位。大所集中在北京、上海，

廣東沒有逾千人的律所，司法機(jī)關(guān)、律師協(xié)會要有意

識地引導(dǎo)律師行業(yè)規(guī)模化，規(guī)?；軒砗芏嘈б妗?/p>

第五，加強(qiáng)“律師友好型”城市建設(shè)。我們要

打造最好的營商環(huán)境就要加強(qiáng)法治，這些年北京、上

海、湖北等出臺一系列的扶持措施，深圳也出臺了有

關(guān)舉措，即《深圳市律師業(yè)高質(zhì)量發(fā)展三年行動計劃

（2023-2025 年）》，律師行業(yè)遇到的問題要靠黨委、

政府、行業(yè)內(nèi)外共同采取措施解決。深圳的政策固然

非常好，而且還可以再上一個臺階。在黨委和政府牽

頭下，要更優(yōu)化律師行業(yè)的整體設(shè)計，把城市建設(shè)與

律師行業(yè)友好聯(lián)系在一起，在城市建設(shè)的頂層設(shè)計中

體現(xiàn)律師行業(yè)的發(fā)展——建設(shè)“律師友好型”城市。

只要黨委和政府大力支持，我想我們律師行業(yè)遇到的

各種問題都會解決，律師行業(yè)會有更好的明天。

張健 >>

新時代涉外法律

服務(wù)的機(jī)遇

和挑戰(zhàn)

我站在企業(yè)的角度談?wù)勑聲r代涉外法律服務(wù)的機(jī)遇

和挑戰(zhàn)。

企業(yè)在海外經(jīng)營可能遇到的法律風(fēng)險，總結(jié)來說分

為四類：第一，商業(yè)糾紛，跟客戶、供應(yīng)商、合作伙伴

的各類糾紛，商業(yè)糾紛的風(fēng)險是非常高的。第二，行政

監(jiān)管糾紛。企業(yè)走出國門一定受到勞工、移民等方面的

監(jiān)管，這幾年我們信息通信產(chǎn)業(yè)在海外受到的行政監(jiān)管

更集中來自于網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)字保護(hù)、基礎(chǔ)設(shè)施運營等方

面的監(jiān)管。第三，勞工糾紛。比較各個國家的法律，在《勞

動法》方面，每個國家都不一樣，各個國家的差別較大，

中國企業(yè)把自己在國內(nèi)的勞工管理制度搬到國外，很容

易產(chǎn)生勞工糾紛。第四，維權(quán)訴訟。企業(yè)做大后，肯定

會有人打一些不好的主意，侵犯商業(yè)秘密，制造假冒侵

權(quán)產(chǎn)品等等。

Shenzhen Lawyers 13

｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜

企業(yè)在海外經(jīng)營面臨的法律風(fēng)險與企業(yè)發(fā)展階段

是相關(guān)的。當(dāng)企業(yè)剛進(jìn)入海外市場時，主要關(guān)心的是

機(jī)構(gòu)設(shè)立問題，子公司、分公司如何定義、有什么要

求等等。在業(yè)務(wù)拓展階段，可能更關(guān)心交易模式的設(shè)

計問題，比如直銷和分銷分別會有什么法律風(fēng)險。隨

著業(yè)務(wù)再發(fā)展，會考慮如何利用合同條款規(guī)避法律風(fēng)

險，國外面對《競爭法》的執(zhí)法非常嚴(yán)，比如不能隨

便限制分銷商的經(jīng)銷價格，在有些地方，對分銷商經(jīng)

銷地域要求也很嚴(yán)格。當(dāng)業(yè)務(wù)發(fā)展很大很成熟的階段，

可能會面臨稅務(wù)、反壟斷等監(jiān)管，比如前兩年國外出

臺了《外部補(bǔ)貼扭曲市場價格條例》，給在歐洲經(jīng)營

的很多廠商帶來了反壟斷的風(fēng)險。

縱觀這些風(fēng)險產(chǎn)生的原因各種各樣。首先是經(jīng)濟(jì)形

勢，一旦經(jīng)濟(jì)形勢動蕩會誘發(fā)很多法律風(fēng)險。比如，經(jīng)

濟(jì)不好，很多客戶就沒錢了，就會想辦法在合同上引起

爭議，轉(zhuǎn)移其損失。其次是法律制度帶來的風(fēng)險。國外

很多國家都有非常獨特的法律制度，比如，巴西的稅法

就非常復(fù)雜，其中還講究貨票同行，公司的車?yán)浳?/p>

在公路上走，必須開好稅票攜帶著，若稅警檢查不合規(guī)

就要被罰款。第三，營商環(huán)境帶來的法律風(fēng)險。為了營

造良好的營商環(huán)境，需要企業(yè)特別注重合規(guī)建設(shè)，避免

出現(xiàn)負(fù)面新聞，尤其要注重環(huán)境、安全、勞工保護(hù)，加

強(qiáng)這些方面的合規(guī)建設(shè)，在當(dāng)?shù)貥淞⒘己玫男蜗?。第四?/p>

觀念的差異也會導(dǎo)致法律風(fēng)險。我們?nèi)菀装阎袊墓芾?/p>

制度機(jī)械地搬到海外，很多時候我們的做法和海外的一

些國家、員工產(chǎn)生觀念上的差異。比如，我們在國內(nèi)招

聘時，會給應(yīng)聘者填寫一個表格，涉及到一些個人信息，

包括年齡，但在很多國家招聘時，是不能問別人的年齡，

有可能應(yīng)聘者會告企業(yè)年齡歧視。

綜上，從涉外法律服務(wù)的角度，我分享以下幾點

想法：

第一，涉外法律服務(wù)應(yīng)多幫助企業(yè)防患于未然。中

國企業(yè)到海外很容易產(chǎn)生法律風(fēng)險，我們涉外律師要多

把案例分享給大家，讓企業(yè)盡快調(diào)整，避免風(fēng)險。

第二，涉外律所應(yīng)該多在全球構(gòu)建合作伙伴的網(wǎng)絡(luò)。

法律一定是有地域性的，所以我們對有重要國際仲裁機(jī)

構(gòu)的所在地國家，對周邊在法律上、文化上有影響力的

國家，一定要有一些律所合作伙伴，從而建立全球的服

務(wù)網(wǎng)絡(luò)。

第三，涉外律師應(yīng)該發(fā)揮中國律師的特色。我們天

然地能跟企業(yè)走得很近，不僅要幫助他們解決海外糾紛，

還要能給出個性化方案。通過與總部的連接，發(fā)現(xiàn)企業(yè)

管理上遇到的問題，為他們構(gòu)建和塑造一個良好的管理

制度。

李繼 >>

新時代金融法律

服務(wù)的創(chuàng)新

與律師合作

我的發(fā)言圍繞“新時代金融”“法律服務(wù)創(chuàng)新”和“律

師合作”這三個關(guān)鍵詞來展開。

什么是新時代金融？這是二十大提出的概念，實

際上就是中國式金融，一具有政治性，中國新時代金

融強(qiáng)調(diào)金融要緊跟中央的政策走，這跟西方自由市場

經(jīng)濟(jì)下的金融有本質(zhì)區(qū)別；二具有人民性，強(qiáng)調(diào)我們

的金融是普惠的金融，是為廣大人民群眾服務(wù)的金融，

這跟贏者通吃、金融寡頭形成貧富分化的金融有本質(zhì)

14 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜ 區(qū)別；三具有服務(wù)性，強(qiáng)調(diào)金融服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)，服務(wù)

實體經(jīng)濟(jì)是它的底色。新時代金融這幾個特征決定了

未來金融創(chuàng)新的發(fā)展方向。

金融法律服務(wù)需求的變化，也會推進(jìn)金融法律服

務(wù)的創(chuàng)新。法律服務(wù)創(chuàng)新，其中金融產(chǎn)品法律服務(wù)的

創(chuàng)新，將是未來發(fā)展的方向。

金融產(chǎn)品多樣化。以銀行為例，原來是信貸，現(xiàn)

在是私募基金托管、理財產(chǎn)品代銷、財富管理、投資

顧問等。為了給社會公眾提供更加豐富的服務(wù)，服務(wù)

領(lǐng)域不斷拓展，包括貸款保證保險、金融科技，以及

金融 + 醫(yī)療 + 養(yǎng)老。這就導(dǎo)致交易結(jié)構(gòu)更復(fù)雜，比如

資產(chǎn)證券化、特殊目的實體 SPV 和信托受益權(quán)，也使

得金融服務(wù)為支持民生和實體經(jīng)濟(jì)進(jìn)行了一些創(chuàng)新，

主要表現(xiàn)在拓寬企業(yè)融資渠道進(jìn)行的創(chuàng)新，以及為了

提升農(nóng)村經(jīng)濟(jì)或者中小微企業(yè)融資能力進(jìn)行的創(chuàng)新，

這些創(chuàng)新跟法律服務(wù)相關(guān)的，主要是新型的非典型擔(dān)

保的創(chuàng)新，以及為擴(kuò)大擔(dān)保物權(quán)提供擔(dān)保標(biāo)的的創(chuàng)新，

比如正在生產(chǎn)的產(chǎn)品、知識產(chǎn)權(quán)等，原來一般情況下

不能設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的，未來都有可能會設(shè)立擔(dān)保

物權(quán)。這些創(chuàng)新將給金融法律服務(wù)提出新的需求。

下面從訴訟和非訴訟需求的變化談?wù)劮煞?wù)創(chuàng)

新。

訴訟仲裁法律需求的變化，我想大家也看到了，

平安集團(tuán)近幾年遇到了一些新類型案件，也體現(xiàn)了金

融產(chǎn)品創(chuàng)新所導(dǎo)致金融法律服務(wù)需求的變化。比如，

近日樂視網(wǎng)的虛假陳述案件，該案件我全程跟進(jìn)，體

現(xiàn)的特點是法律主體增加、法律關(guān)系復(fù)雜，影響責(zé)任

承擔(dān)因素增加，法律責(zé)任類型多樣，這對我們律師應(yīng)

對案件提出更大的挑戰(zhàn)。一方面，個人認(rèn)為，目前在

中國司法界，很多法官還是用對待傳統(tǒng)民事案件的方

式應(yīng)對我們新型的商事裁判，這對商事主體的權(quán)利保

護(hù)是不公平的，這需要我們律師通過跟法官、法院之

間的溝通，跟仲裁機(jī)構(gòu)的溝通促進(jìn)商事裁判。

近年來，因為裁判法官和律師之間的隔離制度，

對于律師代理案件時與法院進(jìn)行正常合作受到一定影

響，這是客觀存在的情況，尤其在金融審判領(lǐng)域，這

需要當(dāng)事人、律師和法官進(jìn)行充分溝通，但這樣的機(jī)

會很少。訴訟仲裁法律需求的變化對律師提出新要求，

表現(xiàn)在兩方面：

一是法律服務(wù)模式創(chuàng)新。這涉及第三方資本的介

入，在我看來是全風(fēng)險的特色代理模式，這在中國法

律服務(wù)領(lǐng)域還是有其合理性和發(fā)展空間，而對于金融

機(jī)構(gòu)等大型且具有規(guī)范化內(nèi)部法律團(tuán)隊的公司來講，

是不太適用的。我認(rèn)為通過對案件進(jìn)行專業(yè)分析和風(fēng)

險判斷的基礎(chǔ)上，尋找合適的律師，一方面，能充分

尊重和保障律師的服務(wù)角色，律師是服務(wù)者，不是風(fēng)

險投資者，律師前期費用必須覆蓋律師服務(wù)成本；另

一方面，既能幫助金融機(jī)構(gòu)防范風(fēng)險，又能最大限度

激發(fā)律師在代理工作中的積極性。

二是訴訟仲裁法律服務(wù)創(chuàng)新要以人為本。這是訴

訟過程中的理念創(chuàng)新和服務(wù)的提升，很多案件社會影

響面廣，刑事、民事、行政等各種糾紛交叉在一起，

這種情況下律師必須對特定領(lǐng)域的刑事、民事等相關(guān)

法律制度融會貫通，才能準(zhǔn)確對案件進(jìn)行判斷。同時，

律師在分析和研究這些案件時必須熟悉行政監(jiān)管的規(guī)

定，以協(xié)同治理的思維，充分尊重行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定，

并且作出準(zhǔn)確的判斷。

再說說非訴訟法律服務(wù)需求的變化，主要是對于

合規(guī)法律咨詢延伸到非傳統(tǒng)業(yè)務(wù)領(lǐng)域。比如境外法律

咨詢，現(xiàn)在全國各個金融機(jī)構(gòu)都在根據(jù)中央的要求，

對美國的 FATCA 境外稅收合規(guī)法案進(jìn)行研究，還有“一

帶一路”的金融法律服務(wù)和政商資源對接，以及金融

科技與交叉領(lǐng)域業(yè)務(wù)的法律咨詢。金融機(jī)構(gòu)在拓寬服

務(wù)領(lǐng)域，其中涉及交叉領(lǐng)域的專業(yè)知識，需要有人提

供專業(yè)的服務(wù)。另外，近年來由于經(jīng)濟(jì)金融的競爭日

益激烈，金融消費糾紛大幅增長，也是需要非訴的方

式解決。富有調(diào)解、和解和協(xié)調(diào)經(jīng)驗的律師，就可以

在其中有用武之地。

律師從事金融非訴業(yè)務(wù)，要非常精通某一細(xì)分領(lǐng)

域，才能滿足金融機(jī)構(gòu)個性化的需求；同時，由于這

個細(xì)分領(lǐng)域的業(yè)務(wù)可能不是太多，律師不能只精通某

一個業(yè)務(wù)，還要精通相關(guān)的業(yè)務(wù)，一專多能。從近年

來的實踐來看，如果律師的非訴規(guī)模比較大，細(xì)分領(lǐng)

域覆蓋廣，那么他在市場獲客的能力會更強(qiáng)。

最后，我想從理念的層面談?wù)勑聲r代金融背景下

的律師合作。

Shenzhen Lawyers 15

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第一，執(zhí)業(yè)品格。不管是做人還是做事有一些基

本的執(zhí)業(yè)品格，如誠信、勤勉、盡職、執(zhí)業(yè)操守，這

在任何領(lǐng)域都是有共識的。

第二，共同體意識。律師行業(yè)內(nèi)部一定要有共同

體的意識。

第三，合規(guī)意識。律師在給當(dāng)事人提供法律服務(wù)

過程中，絕不能誘導(dǎo)當(dāng)事人挑釁傳送，誘導(dǎo)當(dāng)事人信

訪等。作為律師，在執(zhí)業(yè)過程中，不應(yīng)該為了達(dá)到某

種特定目的而采取不正常的手段。

第四，專業(yè)意識，專業(yè)是律師的立身之本。

第五，平等意識。公司律師不能有甲方思維，現(xiàn)

在往往是屁股決定腦袋，一定要改變這種想法。

第六，職業(yè)價值追求。我認(rèn)為律師在法律工作者里，

是最有可能掙錢的職業(yè)，但掙錢僅僅是一個方面，我

們必須要有更高的追求。法律賦予律師在社會治理中

有特殊的法律地位，有維護(hù)社會公平正義的能力，我

們一定牢記這一點，要維護(hù)憲法和法律的權(quán)威。中國

憲法和法律走到今天，建立市場經(jīng)濟(jì)的體系，很不容易，

我們必須充分發(fā)揮自己的專業(yè)職能，為社會提供服務(wù)，

營造一個更美好的法治環(huán)境。

40 年前，深圳市蛇口工業(yè)區(qū)律師事務(wù)所成立，從

此新中國有了第一家律師事務(wù)所，掀開了我國律師事

業(yè)具有里程碑意義的一頁，也開啟了深圳律師業(yè)延續(xù)

四十年的創(chuàng)新之路。

一、深圳律師業(yè)以創(chuàng)新啟航崛起

回溯深圳律師業(yè)的發(fā)展史，就是一部創(chuàng)新發(fā)展史。

從 1983 年中國第一家律師事務(wù)所到 1988 年全國第一

家合作制律師事務(wù)所，再到 1989 年全國第一家以個

人名字命名的律師事務(wù)所，隨后，1993 年深圳首批

10 家合伙制律師事務(wù)所相繼成立，將全國合伙制律師

事務(wù)所改革領(lǐng)向高潮。此外，深圳律師還出具了中國

第一份上市公司法律意見書。1995 年實施的《深圳經(jīng)

濟(jì)特區(qū)律師條例》是中國第一個地方性律師管理法規(guī)，

為《中華人民共和國律師法》提供了立法經(jīng)驗。

40 年來，深圳律師業(yè)創(chuàng)造了許多“第一”，特別

是在改革開放頭 20 年，無論在律師制度創(chuàng)新、律所機(jī)

制創(chuàng)新，還是律師業(yè)務(wù)創(chuàng)新，深圳律師均獨領(lǐng)風(fēng)騷，

引領(lǐng)了中國律師業(yè)的風(fēng)尚?？梢哉f，深圳律師業(yè)因創(chuàng)

新而生、為創(chuàng)新而立、靠創(chuàng)新而興，創(chuàng)新成就了深圳

律師獨特的氣質(zhì)，也是深圳律師的代名詞。

深圳律師的創(chuàng)新源于深圳的基因，植根于“來了，

就是深圳人”的開放，植根于“時間就是金錢，效率

就是生命”的務(wù)實，植根于“鼓勵成功、寬容失敗”

的包容，植根于深圳這座創(chuàng)新之城。

二、深圳律師業(yè)以創(chuàng)新驅(qū)動未來

當(dāng)前，深圳律師業(yè)正處于高質(zhì)量發(fā)展的重要階段，

我們雖然在規(guī)模上取得了巨大的成績，但是我們“大

而不強(qiáng)”，行業(yè)發(fā)展仍然面臨著諸多矛盾，如競爭加劇、

張斌 >>

深圳律師業(yè)

創(chuàng)新發(fā)展之路

16 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜ 內(nèi)卷嚴(yán)重、同質(zhì)化明顯、律所規(guī)模小、青年律師收入

低等一系列問題。這些問題究其原因是多方面的，但

歸根到底是行業(yè)創(chuàng)新理念淡化、創(chuàng)新活力退化、創(chuàng)新

能力虛化、創(chuàng)新動力弱化導(dǎo)致的?；诖耍覀儽仨?/p>

審視深圳律師業(yè)高質(zhì)量發(fā)展過程中存在的難點、痛點

和堵點問題，要實現(xiàn)以質(zhì)量、結(jié)構(gòu)、規(guī)模、速度、效益、

合規(guī)相統(tǒng)一的高質(zhì)量發(fā)展目標(biāo)，就必須以創(chuàng)新破危局，

以創(chuàng)新開新局，創(chuàng)造新模式、培育新動能、形成新優(yōu)勢，

引領(lǐng)和驅(qū)動深圳律師業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。

面向未來我們要不斷提高協(xié)會創(chuàng)新力、律所創(chuàng)新

力與律師創(chuàng)新力，以創(chuàng)新的猛銳之勢，在高質(zhì)量發(fā)展

之路上闊步前行，需要做好以下六個方面的創(chuàng)新：一

是不斷深化行業(yè)黨建創(chuàng)新，持續(xù)探索“三結(jié)合”行業(yè)

管理機(jī)制；二是不斷推動行業(yè)治理創(chuàng)新，實現(xiàn)行業(yè)治

理能力與治理體系現(xiàn)代化；三是不斷推動法律產(chǎn)品與

服務(wù)創(chuàng)新，構(gòu)建現(xiàn)代化法律服務(wù)體系；四是不斷推動

律師事務(wù)所管理創(chuàng)新，以創(chuàng)新驅(qū)動律師事務(wù)所管理現(xiàn)

代化；五是不斷推動行業(yè)合規(guī)管理創(chuàng)新，營造風(fēng)清氣

正的行業(yè)氛圍；六是不斷推動公益法律服務(wù)創(chuàng)新，更

好踐行人民律師的使命擔(dān)當(dāng)。

三、深圳律師業(yè)需要更優(yōu)的創(chuàng)新環(huán)境

律師行業(yè)創(chuàng)新不是一蹴而就、一勞永逸的，需要

我們久久為功、善作善成。要不斷集聚創(chuàng)新人力資源、

構(gòu)建創(chuàng)新機(jī)制、營造創(chuàng)新氛圍，加快形成全領(lǐng)域、全

方位、全鏈條、全覆蓋、全過程的創(chuàng)新局面，才能更

好激發(fā)創(chuàng)新活力，結(jié)出高質(zhì)量碩果。

一是要集聚創(chuàng)新型法律人才資源。人才是創(chuàng)新的

根基，創(chuàng)新驅(qū)動實質(zhì)上是人才驅(qū)動，擁有一流的創(chuàng)新

人才，就擁有了行業(yè)創(chuàng)新的優(yōu)勢和主導(dǎo)權(quán)。深圳律師

業(yè)在改革開發(fā)頭二十年之所以能夠引領(lǐng)中國律師業(yè)風(fēng)

騷，靠的是聚集了一批法治創(chuàng)新人才。深圳律師業(yè)當(dāng)

前出現(xiàn)的創(chuàng)新弱化，本質(zhì)上是創(chuàng)新人才的弱化。我們

要構(gòu)建多層次律師人才培養(yǎng)體系，與法學(xué)院校和科研

機(jī)構(gòu)建立律師人才聯(lián)合培養(yǎng)基地；要引進(jìn)高素質(zhì)法律

創(chuàng)新人才，加強(qiáng)重點領(lǐng)域律師人才培養(yǎng)和一般人才創(chuàng)

新能力培養(yǎng)，建設(shè)開放包容先行的全球法律服務(wù)人才

高地；要推行人才多元化戰(zhàn)略，加大法律科技人才、

律所管理人才、行業(yè)研究人才的培養(yǎng)與引進(jìn)。

二是要構(gòu)建系統(tǒng)性行業(yè)創(chuàng)新機(jī)制。持續(xù)深化深圳

律師業(yè)重大創(chuàng)新平臺建設(shè)，除繼續(xù)辦好“深圳律師創(chuàng)

新合作論壇”、業(yè)務(wù)創(chuàng)新大賽外，我們還要不斷建設(shè)

更多更好的創(chuàng)新平臺；出臺一系列法律服務(wù)與管理創(chuàng)

新標(biāo)準(zhǔn)和指引，為各個領(lǐng)域的創(chuàng)新活動提供指導(dǎo)；完

善扶持創(chuàng)新與激勵創(chuàng)新政策；建立創(chuàng)新成果評優(yōu)機(jī)制，

及時推廣宣傳各類創(chuàng)新成果。

三是要營造良好的行業(yè)創(chuàng)新氛圍。寬容失敗，才

能鼓勵探索、激勵創(chuàng)新，才能增強(qiáng)全行業(yè)的創(chuàng)新意識、

創(chuàng)新精神、創(chuàng)造活力。要堅持用創(chuàng)新文化激發(fā)創(chuàng)新精神、

推動創(chuàng)新實踐、激勵創(chuàng)新事業(yè)，在全行業(yè)積極營造鼓

勵大膽創(chuàng)新、勇于創(chuàng)新、包容創(chuàng)新的良好氛圍。要建

立寬松的創(chuàng)新生態(tài)環(huán)境，允許試錯，出臺律師業(yè)寬容

創(chuàng)新失敗的容錯制度。表彰行業(yè)創(chuàng)新人才、創(chuàng)新案例、

創(chuàng)新產(chǎn)品，推動在深圳律師業(yè)形成人人崇尚創(chuàng)新、人

人希望創(chuàng)新、人人皆能創(chuàng)新的行業(yè)氛圍，使創(chuàng)新成為

深圳律師普遍認(rèn)同的價值導(dǎo)向。

深圳是一座創(chuàng)新之城，各個領(lǐng)域都在創(chuàng)新，當(dāng)然

深圳律師業(yè)也不能落下。深圳律師業(yè)要跑贏產(chǎn)業(yè)鏈的

創(chuàng)新速度需要的是創(chuàng)新驅(qū)動，深圳律師業(yè)要向創(chuàng)新要

Shenzhen Lawyers 17

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新時代律師業(yè)專業(yè)化的迭代與升級，我準(zhǔn)備以下

面兩部分跟大家分享：升級的基本動因和升級的基本

趨勢。

升級的基本動因?？v觀社會發(fā)展中，我們發(fā)現(xiàn)經(jīng)

濟(jì)、文化、生活極度活躍，讓我們發(fā)生了新的變化。

首先，法律的復(fù)雜性。改革開放之初，我們主要業(yè)務(wù)

是國內(nèi)的爭議和法律關(guān)系。隨著 90 年代進(jìn)一步開放，

2000 年后互聯(lián)網(wǎng)的加入，出現(xiàn)了一些涉外因素。其次，

律師數(shù)量的增加。目前全國已經(jīng)有近 70 萬名律師，深

圳的律師有 2.3 萬多名，相比整個體量來說還是低于

社會的需求，客戶的需求從最開始簡單的需要幫助解

決糾紛，到現(xiàn)在更多的是防患于未然，其中需要大量

馬卓檀 >>

新時代律師業(yè)

專業(yè)化的

迭代與升級

的法律服務(wù)。第三，法律責(zé)任以及行業(yè)聲譽的維護(hù)。

隨著經(jīng)濟(jì)下行，我們注意到有一些客戶已經(jīng)開始對律

師提出索賠的要求。第四，提升競爭力的客觀需求。

一是替代性法律服務(wù)的發(fā)展，比如財務(wù)審計和稅務(wù)咨

詢，可由內(nèi)部的律師完成，還有人工智能大模型的出現(xiàn)，

現(xiàn)在大家用得比較多的 ChatGPT，它有海量檢索的功

能，能替代一部分工作內(nèi)容。

升級的基本趨勢呈現(xiàn)以下幾個方面：

第一，持續(xù)的法律教育培訓(xùn)。前段時間和法律相

關(guān)的衍生行業(yè)同行交流，他說因為現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)不景氣，

他們的業(yè)務(wù)是在做律師的繼續(xù)教育，包括線上教育和

線下教育，細(xì)分領(lǐng)域從傳統(tǒng)的民商事爭議解決細(xì)化到

知識產(chǎn)權(quán)，甚至包括計算機(jī)軟件、版權(quán)等等，法律服

務(wù)逐漸呈現(xiàn)出多元化。

第二，不同維度的專業(yè)細(xì)分。比如，細(xì)化到數(shù)據(jù)

交易、數(shù)據(jù)合規(guī)。

第三，利用技術(shù)和信息技術(shù)。比如之前提到

ChatGPT，這是技術(shù)發(fā)展的路徑。

第四，法律技能與商業(yè)洞察。現(xiàn)在客戶并不只是

要求我們被動解決問題，要更主動去挖掘。此外，我

們還要了解同行的動態(tài)，海外同行的動態(tài)，接收和歸

納相關(guān)的行業(yè)信息等等。

質(zhì)量、要向創(chuàng)新要效能、要向創(chuàng)新要效率、要向創(chuàng)新

要未來。深圳律師要繼續(xù)發(fā)揚敢為人先的創(chuàng)新精神，

在高質(zhì)量發(fā)展的高峰前敢于直面困難，依靠創(chuàng)新的力

量，由“一馬當(dāng)先”的創(chuàng)新先鋒，形成“萬馬奔騰”

的創(chuàng)新戰(zhàn)隊，用矢志奮斗和創(chuàng)新精神書寫深圳律師業(yè)

高質(zhì)量發(fā)展的時代答卷！

18 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜ 以專業(yè)而行，向更高求進(jìn)

深圳市律師協(xié)會六大領(lǐng)域高質(zhì)量發(fā)展三年行動計劃（2023—2025 年）簡要

行動目標(biāo)

強(qiáng)力推進(jìn)深圳律師合規(guī)專業(yè)服務(wù)能力提升，為深

圳合規(guī)城市建設(shè)提供高質(zhì)量的合規(guī)法律服務(wù)。培育一批

“高、精、?！焙弦?guī)律師人才，未來三年，培養(yǎng)新銳合

規(guī)律師人才不少于 1000 名，選拔精英人才不少于 300

名、領(lǐng)軍人才不少于 150 名，組建合規(guī)律師專家?guī)熳鳛?/p>

政府智庫。推出一批高質(zhì)量的合規(guī)法律標(biāo)準(zhǔn)和產(chǎn)品，其

中研發(fā)法律服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不少于 9 個，合規(guī)產(chǎn)品不少于 30

個。推廣一批深圳律師合規(guī)建設(shè)成功經(jīng)驗和經(jīng)典案例，

推動深圳合規(guī)律師走向全國。推廣合規(guī)業(yè)務(wù)經(jīng)驗，為全

市、全省乃至全國合規(guī)律師開展業(yè)務(wù)提供專業(yè)引領(lǐng)，鼓

勵深圳律師在企業(yè)基礎(chǔ)合規(guī) + 專項合規(guī)（如刑事合規(guī)、

數(shù)據(jù)合規(guī)、稅務(wù)合規(guī)、國際貿(mào)易合規(guī)等）方面開展合規(guī)

服務(wù)，為企業(yè)高質(zhì)量發(fā)展貢獻(xiàn)力量。

發(fā)展措施

（一）充分發(fā)揮專業(yè)委員會作用，推動深圳律師

合規(guī)業(yè)務(wù)高質(zhì)量發(fā)展

深圳市律師協(xié)會數(shù)據(jù)合規(guī)法律專業(yè)委員會、刑事合

規(guī)法律專業(yè)委員會、企業(yè)合規(guī)管理法律專業(yè)委員會應(yīng)當(dāng)

統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，聯(lián)合各專業(yè)委員會整合資源、形成合力、整

體推進(jìn)，充分發(fā)揮專業(yè)引領(lǐng)作用。

（二）培養(yǎng)合規(guī)領(lǐng)航人才梯隊，建立合規(guī)專家?guī)?/p>

繼續(xù)深化“深圳律師行業(yè)領(lǐng)航人才計劃之企業(yè)合規(guī)

班”的培養(yǎng)模式；加強(qiáng)與行業(yè)協(xié)會、外部單位合作，聯(lián)

合開展專項人才培養(yǎng)，與深圳數(shù)據(jù)交易所合作進(jìn)行數(shù)據(jù)

交易合規(guī)師培訓(xùn)和認(rèn)證等；逐步建立合規(guī)新銳人才、精

英人才、領(lǐng)軍人才梯隊；結(jié)合企業(yè)重點合規(guī)領(lǐng)域如數(shù)據(jù)

合規(guī)、刑事合規(guī)、環(huán)保合規(guī)、稅務(wù)合規(guī)、行政合規(guī)、涉

外合規(guī)等領(lǐng)域，建立相應(yīng)的專家?guī)欤笇?dǎo)合規(guī)業(yè)務(wù)發(fā)展

前景和發(fā)展方向。

（三）加強(qiáng)合規(guī)交流，開展大灣區(qū)、全國性合規(guī)

專業(yè)交流與合作

（四）拓寬服務(wù)領(lǐng)域，創(chuàng)新合規(guī)法律服務(wù)產(chǎn)品

通過制定產(chǎn)品清單、操作指引，做到產(chǎn)品服務(wù)流程

標(biāo)準(zhǔn)化、 服務(wù)質(zhì)量可視化、產(chǎn)品成果高效化；逐步推出

各個行業(yè)的合規(guī)服務(wù)產(chǎn)品和標(biāo)準(zhǔn)，打造豐富的行業(yè)合規(guī)

產(chǎn)品；圍繞深圳“20+8”戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)集群和未來產(chǎn)

業(yè)，如軟件與信息服務(wù)、高端醫(yī)療器械、生物醫(yī)藥、新

能源汽車、量子信息、智慧金融、跨境電商等產(chǎn)業(yè)，研

究不少于 30 個創(chuàng)新產(chǎn)品。

（五）積極參與和制定合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)及行業(yè)規(guī)范，以

標(biāo)準(zhǔn)化提升合規(guī)業(yè)務(wù)高質(zhì)量發(fā)展

（六）定期舉辦大型合規(guī)論壇，擴(kuò)大深圳律師合

規(guī)專業(yè)影響力

（七）開展典型合規(guī)案例、優(yōu)秀合規(guī)律師評選，

推廣深圳合規(guī)律師品牌

（八）走進(jìn)商協(xié)會、企業(yè)，挖掘和解決企業(yè)合規(guī)

需求

（九）編制產(chǎn)業(yè)、行業(yè)合規(guī)觀察報告，為合規(guī)建

設(shè)提供決策參考

（十）成立合規(guī)公益宣講團(tuán)，開展合規(guī)公益宣講

* 原文五千多字，此處刊登系根據(jù)原文提煉的簡要內(nèi)容。

合規(guī)法律業(yè)務(wù)高質(zhì)量發(fā)展三年行動計劃 *

Shenzhen Lawyers 19

｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜

* 原文八千多字，此處刊登系根據(jù)原文提煉的簡要內(nèi)容。

涉外法律業(yè)務(wù)高質(zhì)量發(fā)展三年行動計劃 *

行動目標(biāo)

到 2025 年底，深圳涉外律師綜合服務(wù)能力大幅提

升，培養(yǎng)和建設(shè)一支高水平的涉外律師人才隊伍，涉外

律師人數(shù)達(dá)到 800 人；引進(jìn)和培育一批國際一流律師事

務(wù)所和涉外法律服務(wù)示范律師事務(wù)所，總數(shù)不少于 30家；

在涉外法治宣傳與法律服務(wù)領(lǐng)域，形成不少于 8 個優(yōu)勢、

特色品牌和項目。建設(shè)與深圳建設(shè)中國特色社會主義先

行示范區(qū)、創(chuàng)建社會主義現(xiàn)代化強(qiáng)國的城市范例以及國

際化大都市要求相適應(yīng)的涉外法律服務(wù)律師隊伍。

主要措施

（一）加強(qiáng)系統(tǒng)規(guī)劃，凝聚深圳涉外法律服務(wù)高

質(zhì)量發(fā)展的合力

深圳市律師協(xié)會國際交流與合作工作委員會和粵港

澳大灣區(qū)工作委員會，要充分發(fā)揮在促進(jìn)涉外律師業(yè)務(wù)

發(fā)展的政策落實、措施制定、方向引領(lǐng)方面的引擎作用，

帶動一帶一路法律專業(yè)委員會、港澳臺法律專業(yè)委員會、

國際貿(mào)易法律專業(yè)委員會及國際投資法律專業(yè)委員會等

涉外專業(yè)委員會，同心勠力、協(xié)同聯(lián)動，推動深圳涉外

律師業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。

（二）強(qiáng)化人才戰(zhàn)略，打造高水平的涉外法律人

才隊伍

完善分類分級涉外律師培訓(xùn)和培養(yǎng)機(jī)制；加強(qiáng)與境

內(nèi)外高等院校、仲裁機(jī)構(gòu)、知名培訓(xùn)機(jī)構(gòu)合作；重視培

養(yǎng)新銳涉外律師；挖掘存量人才；吸引增量涉外律師人

才；促進(jìn)人才融合；便利深圳涉外律師開展跨境業(yè)務(wù)和

交流；建設(shè)涉外法治人才服務(wù)和實訓(xùn)基地；積極吸收大

灣區(qū)律師、吸引海外華裔律師在深圳執(zhí)業(yè)，培養(yǎng)國際仲

裁人才；有針對性地培養(yǎng)涉外團(tuán)隊管理人才。

（三）多措并舉，推進(jìn)涉外法律服務(wù)機(jī)構(gòu)專業(yè)化

建設(shè)

培育涉外法律服務(wù)示范機(jī)構(gòu)；實施差異化發(fā)展戰(zhàn)

略；加大涉外律師事務(wù)所庫建設(shè)力度；支持深圳律師

事務(wù)所國際化布局；在前海開展中外律師事務(wù)所聯(lián)營

試點工作。

（四）強(qiáng)化國際合作，加大對外交流與合作力度

（五）貫徹品牌意識，加強(qiáng)深圳涉外律師整體品

牌宣傳與推薦

將“深圳涉外律師”作為深圳律師行業(yè)的重要宣傳

內(nèi)容；多平臺、多途徑助力涉外律師宣傳、推廣和展業(yè)；

打造深圳涉外律師平臺與品牌；推出涉外業(yè)務(wù)操作指引，

加強(qiáng)實務(wù)總結(jié)；調(diào)研并匹配企業(yè)需求；設(shè)立涉外法治研

究院。

（六）優(yōu)化涉外律師執(zhí)業(yè)環(huán)境，推動涉外法律服

務(wù)供需對接

建立健全涉外法律服務(wù)人才推薦機(jī)制；建設(shè)涉外法

治服務(wù)和實踐基地；建立并完善域外律師庫；積極推薦

涉外律師，鼓勵企業(yè)優(yōu)先選用深圳涉外律師；推動和配

合政府層面加強(qiáng)與“一帶一路”國家和地區(qū)法律服務(wù)需

求對接；推動政府采購涉外法律服務(wù)；為外事部門、國

際組織 / 機(jī)構(gòu)輸送深圳涉外法律人才；推進(jìn)港澳律師優(yōu)

惠政策及便利措施的落地落實；統(tǒng)籌做好國內(nèi)和涉外法

律服務(wù)；為深圳涉外律師提供外文法律資源檢索便利

和條件；推進(jìn)涉外法律服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化，探索制定包括業(yè)

務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、管理標(biāo)準(zhǔn)等在內(nèi)的涉外法律服務(wù)

行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

20 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜ * 原文五千多字，此處刊登系根據(jù)原文提煉的簡要內(nèi)容。

行動目標(biāo)

通過三年努力，推動深圳律師行業(yè)刑事法律業(yè)務(wù)發(fā)

展水平整體邁上新臺階，刑事業(yè)務(wù)規(guī)模和刑事律師人才

隊伍明顯壯大，力爭培育 10 個以上在全國范圍內(nèi)具有

一定影響力的刑事律師團(tuán)隊，培育 20 個以上在華南地

區(qū)有明顯影響力的刑事律師團(tuán)隊，在深圳律師隊伍中培

養(yǎng) 100 名以上刑事業(yè)務(wù)帶頭人、700 名以上刑事業(yè)務(wù)專

業(yè)律師，積極推進(jìn)刑事法律服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化、產(chǎn)品化、精細(xì)化，

全面擦亮深圳刑事律師品牌，努力將刑事法律業(yè)務(wù)打造

成深圳律師的優(yōu)勢業(yè)務(wù)。

發(fā)展措施

（一）堅持長期主義，形成共同發(fā)展格局

本行動計劃由深圳市律師協(xié)會刑事訴訟法律專業(yè)委

員會、商事犯罪辯護(hù)法律專業(yè)委員會、金融犯罪辯護(hù)法

律專業(yè)委員會、職務(wù)犯罪辯護(hù)法律專業(yè)委員會、刑事合

規(guī)法律專業(yè)委員會、刑民交叉法律專業(yè)委員會、常見型

犯罪辯護(hù)法律專業(yè)委員會共同負(fù)責(zé)落實組織實施，每個

專業(yè)委員會要進(jìn)行細(xì)化落實，制定具體目標(biāo)和措施。 同

時各專業(yè)委員會要加強(qiáng)合作、整合資源、形成合力、整

體推進(jìn)，充分發(fā)揮專業(yè)引領(lǐng)作用。

（二）整合刑事專業(yè)人才資源，實現(xiàn)代際傳承

（三）加強(qiáng)合作交流，形成專業(yè)合力

（四）設(shè)立大顧問團(tuán)隊，推動專業(yè)學(xué)術(shù)交流

聘請高級顧問團(tuán)隊，以舉辦講座、論壇、沙龍的方

式，搭建深圳刑事律師與專家學(xué)者之間進(jìn)行經(jīng)驗交流和

學(xué)術(shù)研討平臺，持續(xù)性舉辦全國性、高規(guī)格的刑事律師

業(yè)務(wù)發(fā)展論壇，擴(kuò)大深圳刑事律師的知名度。

（五）發(fā)揮刑事專業(yè)委員會作用，打造刑事業(yè)務(wù)

產(chǎn)品與標(biāo)準(zhǔn)

全面開展刑事業(yè)務(wù)法律服務(wù)產(chǎn)品、業(yè)務(wù)與合規(guī)指引、

服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等編撰活動，形成一批高水平、有特色、可操

作的深圳刑事業(yè)務(wù)服務(wù)產(chǎn)品目錄、業(yè)務(wù)、合規(guī)指引及標(biāo)

準(zhǔn)，引領(lǐng)深圳刑事法律服務(wù)率先實現(xiàn)“標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、

專業(yè)化”。

（六）開展刑事業(yè)務(wù)評優(yōu)活動，持續(xù)輸出深圳律

師優(yōu)秀成果

（七）實施刑事法律業(yè)務(wù)人才多維培訓(xùn)，大力建

設(shè)刑事人才隊伍

每年有針對性地舉辦 1-2 期刑事業(yè)務(wù)專題培訓(xùn)班，

旨在分領(lǐng)域培養(yǎng)刑事領(lǐng)軍人才和骨干人才；組織 “

1+1”系統(tǒng)培訓(xùn)，對口培訓(xùn)一倍以上專業(yè)委員會人數(shù)的

刑事專業(yè)人才；定期開展刑事業(yè)務(wù)合規(guī)培訓(xùn)。

（八）開展刑事專業(yè)律師創(chuàng)優(yōu)活動，打造深圳刑

辯品牌

根據(jù)深圳及華南地區(qū)高頻發(fā)生的刑事業(yè)務(wù)，重點推

出一批有 實力、有影響力的刑事律師或者團(tuán)隊，開展年

度評比或者專項表彰活動，全力打造深圳刑事律師品牌。

（九）成立刑事公益律師服務(wù)團(tuán)，積極組織刑事

公益活動

（十）強(qiáng)化法律職業(yè)共同體建設(shè)，營造良好發(fā)展

環(huán)境

發(fā)揮律師工作聯(lián)席會議的作用，加強(qiáng)與法院、檢察院、

公安等單位的溝通協(xié)調(diào)，依法保障刑事律師辯護(hù)、會見、

閱卷、調(diào)查取證和聽取律師意見等執(zhí)業(yè)權(quán)利；發(fā)揮“兩

代表一委員”的作用，著力解決刑事律師執(zhí)業(yè)過程中的

痛點、難點、堵點，切實維護(hù)律師合法權(quán)益；推動公、檢、

法、律師同堂學(xué)習(xí)交流，邀請公、檢、法人員參與律師

業(yè)務(wù)操作規(guī)則評審，探索公、檢、法、律師互評機(jī)制。

刑事法律業(yè)務(wù)高質(zhì)量發(fā)展三年行動計劃 *

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* 原文五千五百多字，此處刊登系根據(jù)原文提煉的簡要內(nèi)容。

證券法律業(yè)務(wù)高質(zhì)量發(fā)展三年行動計劃 *

行動目標(biāo)

通過三年的切實行動，積極推動深圳證券法律業(yè)務(wù)

水平整體邁上高質(zhì)量發(fā)展的新臺階。建立證券法律人才

庫，培育高質(zhì)量的證券律師人才隊伍，評選深圳優(yōu)秀證

券律師。優(yōu)化證券律師隊伍結(jié)構(gòu)，加大對青年證券律師

人才的引進(jìn)和培養(yǎng)力度；提高律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)

的風(fēng)險意識和風(fēng)控能力；組織出版系列專著，全方面制

定行業(yè)操作指引，積極推進(jìn)證券法律服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化、產(chǎn)品

化、精細(xì)化，打造高質(zhì)量的證券法律服務(wù)，提升深圳證

券律師的核心競爭力，實現(xiàn)深圳證券法律業(yè)務(wù)更高質(zhì)量

更高水平的發(fā)展。

發(fā)展措施

（一）加強(qiáng)人才培養(yǎng)，提升深圳證券律師的專業(yè)

能力和素質(zhì)

（二）堅持專業(yè)化發(fā)展理念，持續(xù)推進(jìn)證券法律

業(yè)務(wù)專業(yè)化建設(shè)

鼓勵深圳律師發(fā)表專業(yè)化文章、出版專著；鼓勵深

圳律師結(jié)合全面注冊制、上市合規(guī)等發(fā)展趨勢及市場需

求，出版一批證券實務(wù)專著；制定證券、基金、期貨、

信托等法律服務(wù)產(chǎn)品清單；編制一批業(yè)務(wù)操作指引和示

范文本，包括律師辦理證券業(yè)務(wù)法律盡職調(diào)查、上市公

司股東大會見證、私募股權(quán)投資基金、證券訴訟等業(yè)務(wù)

操作指引以及律師事務(wù)所從事證券業(yè)務(wù)內(nèi)控制度等。

（三）加強(qiáng)證券業(yè)務(wù)交流與合作，構(gòu)建證券法律

業(yè)務(wù)高質(zhì)量

發(fā)展環(huán)境

加強(qiáng)深圳證券律師與其他省市律師協(xié)會的交流和互

動；加強(qiáng)與證監(jiān)會、證監(jiān)局、金融監(jiān)管部門、司法機(jī)關(guān)、

證券交易所、上市公司協(xié)會、證券業(yè)協(xié)會、基金業(yè)協(xié)會、

期貨業(yè)協(xié)會等部門、組織的交流及互動，建立長效交流

溝通機(jī)制；加強(qiáng)與券商、基金、期貨公司、信托機(jī)構(gòu)、

會計師、行業(yè)協(xié)會、上市公司等相關(guān)行業(yè)機(jī)構(gòu)、企業(yè)的

交流與合作，提高本市證券律師市場參與度。

（四）開展評優(yōu)活動，提高深圳證券律師品牌影

響力

（五）開拓及創(chuàng)新證券業(yè)務(wù)，推出創(chuàng)新型法律服

務(wù)產(chǎn)品

（六）加強(qiáng)上市公司合規(guī)產(chǎn)品建設(shè)，推動上市公

司合規(guī)產(chǎn)品

推廣應(yīng)用

聯(lián)合深圳證監(jiān)局、深圳上市公司協(xié)會、深圳市證券

業(yè)協(xié)會， 對深圳上市公司合規(guī)體系進(jìn)行調(diào)研；推出上市

公司合規(guī)與風(fēng)險防范、企業(yè)境外上市數(shù)據(jù)合規(guī)、證券機(jī)

構(gòu)數(shù)據(jù)合規(guī)等法律服務(wù)產(chǎn)品；打造深圳上市公司合規(guī)體

系建設(shè)標(biāo)桿。

（七）加強(qiáng)與港澳臺法律界的合作，打造灣區(qū)證

券法律共同體

（八）加強(qiáng)證券法律業(yè)務(wù)內(nèi)控建設(shè)，防范證券律

師執(zhí)業(yè)風(fēng)險

制定律師事務(wù)所從事證券業(yè)務(wù)內(nèi)控指引，建立、完

善律師事務(wù)所證券業(yè)務(wù)風(fēng)控、內(nèi)核制度，包括證券業(yè)務(wù)

立項制度、 內(nèi)核制度、利益沖突管理制度、防范內(nèi)幕交

易制度、檔案管理制度等；增強(qiáng)證券業(yè)務(wù)風(fēng)險防范意識，

嚴(yán)格把控項目質(zhì)量，降低執(zhí)業(yè)風(fēng)險。

（九）加大政策支持力度，支持深圳證券律師發(fā)展

推動政府部門制定支持深圳律師事務(wù)所發(fā)展證券業(yè)

務(wù)的相關(guān)政策，鼓勵律師事務(wù)所引進(jìn)證券專業(yè)人才；建

立深圳證券律師與擬上市企業(yè)的對接機(jī)制，組織證券律

師主動幫助有上市需求的企業(yè)進(jìn)行上市孵化；協(xié)調(diào)各政

府部門為律師開展證券業(yè)務(wù)提供便捷渠道，優(yōu)化證券律

師執(zhí)業(yè)環(huán)境。

（十）成立證券公益律師服務(wù)團(tuán)，積極探索、參

與證券糾紛多元化解決機(jī)制建設(shè)，維護(hù)中小投資者合

法權(quán)益

22 Shenzhen Lawyers ｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜ * 原文六千多字，此處刊登系根據(jù)原文提煉的簡要內(nèi)容。

知識產(chǎn)權(quán)法律業(yè)務(wù)高質(zhì)量發(fā)展三年行動計劃 *

行動目標(biāo)

強(qiáng)力推動知識產(chǎn)權(quán)律師專業(yè)服務(wù)能力全面提升，

著力培養(yǎng)“高、精、尖”知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)能力，充分

發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)律師職能作用，以更好地服務(wù)深圳建

設(shè)知識產(chǎn)權(quán)標(biāo)桿城市之需要。未來三年內(nèi)，選拔、培養(yǎng)

100 名知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)軍律師、300 名知識產(chǎn)權(quán)精英律師、

600 名知識產(chǎn)權(quán)新銳律師；培養(yǎng)、引入持有專利代理人

資格證和律師執(zhí)業(yè)證的“雙證律師”不少于 200 人，培

育不少于 5 家知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)強(qiáng)所，培育 30 個知識產(chǎn)權(quán)

專業(yè)律師團(tuán)隊。每年評選不少于 40 個知識產(chǎn)權(quán)典型案

例，每年研發(fā)不少于 10 個知識產(chǎn)權(quán)新產(chǎn)品，通過三年

努力形成功能齊全、質(zhì)量較高的知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)產(chǎn)品

體系，力爭使深圳律師提供的高質(zhì)量知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)

成為深圳市法治化營商環(huán)境的亮點。

發(fā)展措施

（一）堅持高質(zhì)量發(fā)展不動搖，充分發(fā)揮知識產(chǎn)

權(quán)委員會的引領(lǐng)作用

深圳市律師協(xié)會商標(biāo)法律專業(yè)委員會、專利法律專

業(yè)委員會、著作權(quán)法律專業(yè)委員會、商業(yè)秘密法律專業(yè)

委員會要充分發(fā)揮各自專業(yè)委員會的專業(yè)能動性，調(diào)動

全市知識產(chǎn)權(quán)律師的積極性，制定具體目標(biāo)和措施，竭

盡全力落實落細(xì)本行動計劃。

（二）樹立人才是知識產(chǎn)權(quán)法律業(yè)務(wù)高質(zhì)量發(fā)展

的第一資源的思想，加快構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人才梯隊

（三）實施知識產(chǎn)權(quán)法律業(yè)務(wù)人才多維培訓(xùn)，大

力建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)人才隊伍

每年有針對性地舉辦 1-2 期知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)專題培訓(xùn)

班，旨在分領(lǐng)域培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)軍人才和精英人才，發(fā)

揮行業(yè)帶頭作用；加強(qiáng)對青年知識產(chǎn)權(quán)律師的培養(yǎng)和引

進(jìn)；定期舉辦知識產(chǎn)權(quán)沙龍活動，發(fā)動有條件的律師事

務(wù)所積極開展知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)內(nèi)訓(xùn)活動。

（四）以標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、專業(yè)化為目標(biāo)，全力

打造深圳知識產(chǎn)權(quán)律師業(yè)務(wù)產(chǎn)品與標(biāo)準(zhǔn)

全面開展知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)法律服務(wù)產(chǎn)品、業(yè)務(wù)操作指

引與合規(guī)指引、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等編撰活動，形成一批高水平、

有特色、可操作的深圳知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)法律服務(wù)產(chǎn)品目錄、

業(yè)務(wù)操作、合規(guī)指引及標(biāo)準(zhǔn)，并且整理匯編進(jìn)行出版，

引領(lǐng)深圳知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)率先實現(xiàn)“標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、

專業(yè)化”。

（五）開展知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)評優(yōu)活動，持續(xù)輸出深

圳知識產(chǎn)權(quán)律師優(yōu)秀成果

建立深圳優(yōu)秀知識產(chǎn)權(quán)律師、優(yōu)秀知識產(chǎn)權(quán)律師團(tuán)

隊、十大 典型案例評選機(jī)制；鼓勵知識產(chǎn)權(quán)律師“著書

立說”，帶動提高深圳知識產(chǎn)權(quán)律師的專業(yè)化水平。

（六）打造涉外知識產(chǎn)權(quán)律師服務(wù)品牌，不斷提

高涉外律師業(yè)務(wù)占比

（七）搭建獨具深圳特色的知識產(chǎn)權(quán)論壇等交流

平臺，構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)律師聚能融智新機(jī)制

（八）深化知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)，打造深圳知識產(chǎn)

權(quán)律師服務(wù)

（九）深入開展走訪調(diào)研活動，切實了解知識產(chǎn)

權(quán)服務(wù)的“真需求”

通過走訪各行業(yè)的代表性企業(yè)及相關(guān)行業(yè)與商會，

了解市場中最前沿的發(fā)展問題以及企業(yè)最亟待解決的知

識產(chǎn)權(quán)法律問題，保障知識產(chǎn)權(quán)律師提供匹配市場需求

的高質(zhì)量法律服務(wù)；引導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)律師進(jìn)入產(chǎn)業(yè)鏈，切

實摸清各產(chǎn)業(yè)鏈上的知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)需求。

（十）成立知識產(chǎn)權(quán)律師公益服務(wù)團(tuán)，組織開展

知識產(chǎn)權(quán)公益活動

（十一）強(qiáng)化法律職業(yè)共同體建設(shè)，營造知識產(chǎn)

權(quán)律師良好的發(fā)展環(huán)境

（十二）加強(qiáng)對外交流合作，提升深圳知識產(chǎn)權(quán)

律師的對外影響力

Shenzhen Lawyers 23

｜ SPECIAL REPORTS ｜特別報道｜

* 原文四千多字，此處刊登系根據(jù)原文提煉的簡要內(nèi)容。

中小型律師事務(wù)所高質(zhì)量發(fā)展三年行動計劃 *

行動目標(biāo)

引導(dǎo)廣大中小型律師事務(wù)所充分發(fā)揮所在區(qū)位優(yōu)

勢、政策優(yōu)勢、行業(yè)產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢、人才資源優(yōu)勢、機(jī)制優(yōu)

勢、文化品牌優(yōu)勢，走“專精特新”之路。通過提升一

批、轉(zhuǎn)型一批、合并一批的方式，到 2025 年，培育 50

家以上“專精特新”型中小型律師事務(wù)所，樹立 30 家

以上在行業(yè)具有一定品牌影響力的“專精特新”型中小

型律師事務(wù)所，推動 20 家中小型律師事務(wù)所向 50 人以

上規(guī)模所升級轉(zhuǎn)型，推動 10 人以下小型律師事務(wù)所提

質(zhì)轉(zhuǎn)型，實現(xiàn)中小律師事務(wù)所黨建全覆蓋，全面提升深

圳市中小型律師事務(wù)所管理規(guī)范化，形成一批可復(fù)制、

可推廣的中小型律師事務(wù)所管理與發(fā)展經(jīng)驗。

發(fā)展措施

（一）抓好中小型律師事務(wù)所黨建鑄魂工程，實

現(xiàn)黨建工作全覆蓋

（二）開展中小型律師事務(wù)所發(fā)展大調(diào)研，摸清

中小型律師事務(wù)所發(fā)展?fàn)顩r

（三）加快“產(chǎn)業(yè)鏈 + 法律服務(wù)”對接，打造專

業(yè)型中小型律師事務(wù)所

（四）推動中小型律師事務(wù)所實施精益管理，打

造一批“小而精，小而美”的精品律師事務(wù)所

（五）開展中小型律師事務(wù)所特色創(chuàng)建活動，塑

造特色中小型律師事務(wù)所品牌

推動中小型律師事務(wù)所在黨建、合規(guī)、公益、文化、

歷史等領(lǐng)域塑造標(biāo)志性特色，建立品牌優(yōu)勢，走出 “做

特做強(qiáng)” 的路子。

（六）鼓勵中小型律師事務(wù)所開展創(chuàng)新活動，打

造創(chuàng)新中小型律師事務(wù)所

（七）創(chuàng)新中小型律師事務(wù)所服務(wù)模式，提高中

小型律師事務(wù)所服務(wù)能級

設(shè)立中小型律師事務(wù)所服務(wù)中心，成立中小型律師

事務(wù)所發(fā)展專家智庫與咨詢顧問團(tuán)，助力中小型律師事

務(wù)所轉(zhuǎn)型升級；開展大型律師事務(wù)所與中小型律師事務(wù)

所“結(jié)對子”活動；設(shè)置聯(lián)絡(luò)專員，為中小型律師事務(wù)

所管理人員提供輔導(dǎo)咨詢、服務(wù)對接； 積極聯(lián)動深圳市

律師協(xié)會相關(guān)專門委員會、專業(yè)委員會及區(qū)工委，共同

為中小型律師事務(wù)所發(fā)展提供支持。

（八）搭建中小型律師事務(wù)所交流平臺，促進(jìn)中

小型律師事務(wù)所協(xié)同合作

（九）開展中小型律師事務(wù)所“專精特新 ”創(chuàng)優(yōu)

活動，塑造中小型律師事務(wù)所品牌

（十）引導(dǎo)小型律師事務(wù)所合并重組，推動小型

律師事務(wù)所結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)型

（十一）優(yōu)化中小型律師事務(wù)所管理人員培訓(xùn)體

系，著力提升中小型律師事務(wù)所管理水平

持續(xù)舉辦“磐石計劃”，建立深圳中小型律師事務(wù)

所主任、 合伙人常態(tài)化培訓(xùn)機(jī)制，加快提升中小型律師

事務(wù)所的管理能力。發(fā)揮中小型律師事務(wù)所行政人員聯(lián)

誼會、品宣人員聯(lián)誼會及財務(wù)人員聯(lián)誼會的作用，加大

對中小型律師事務(wù)所行政品宣人員培訓(xùn)力度，為中小型

律師事務(wù)所管理人員賦能。

（十二）舉辦中小型律師事務(wù)所發(fā)展論壇，提升

深圳中小型律師事務(wù)所的行業(yè)影響力

（十三）加快制定中小型律師事務(wù)所服務(wù)與管理

標(biāo)準(zhǔn)，建立中小型律師事務(wù)所高發(fā)展指標(biāo)體系

鼓勵支持深圳市中小型律師事務(wù)所率先探索制定包

括業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、管理標(biāo)準(zhǔn)等在內(nèi)的法律標(biāo)準(zhǔn)體

系，制定《深圳市中小型律師事務(wù)所精細(xì)化管理手冊》，

為中小型律師事務(wù)所高質(zhì)量發(fā)展探索標(biāo)準(zhǔn)化路徑。

（十四）提升深圳律師行業(yè)信息化水平，鼓勵和

支持律師和律師事務(wù)所數(shù)智化轉(zhuǎn)型

（十五）加強(qiáng)中小型律師事務(wù)所合規(guī)建設(shè)，提升

中小型律師事務(wù)所規(guī)范化管理水平

24 Shenzhen Lawyers ｜ HOTSPOT ｜熱點｜ ○劉長森 *? 北京市京都（深圳）律師事務(wù)所

業(yè)主大會訴訟主體

* 劉長森，北京市京都（深圳）律師事務(wù)所律師、高級合伙人，中國物業(yè)管理協(xié)會法律政策工作委員會副秘書長，深圳市律師協(xié)會物業(yè)服務(wù)法

律專業(yè)委員會主任，長期從事房地產(chǎn)及物業(yè)管理法律研究，具有二十多年物業(yè)管理法律理論研究與訴訟代理的實踐經(jīng)驗。

經(jīng)過多年爭議和司法實踐，目前業(yè)主委員會具備訴

訟主體資格，可以參與涉及業(yè)主共同利益糾紛的訴訟活

動已成共識。但業(yè)主大會是否具備訴訟主體資格，能否

作為原告和被告或第三人參與涉及業(yè)主共同利益糾紛的

訴訟，卻在司法界爭論已久。

筆者通過大數(shù)據(jù)搜索發(fā)現(xiàn)，近年來，全國各地法院

受理業(yè)主大會作為訴訟主體的案件數(shù)量逐年增加，但與

此同時，各地法院以涉及業(yè)主共同利益訴訟案件，“應(yīng)

當(dāng)以業(yè)主委員會作為訴訟主體，業(yè)主大會作為訴訟主體

不適格”裁定駁回業(yè)主大會起訴的案件也大量存在。這

說明，當(dāng)前在涉及全體業(yè)主共同利益的訴訟案件中，業(yè)

主大會和業(yè)主委員會哪一個才是適格的主體，已成司法

爭論的焦點。而這一問題的解決，將直接關(guān)系到未來業(yè)

主自治管理團(tuán)體訴訟主體資格的取向，進(jìn)而影響到各方

當(dāng)事人（尤其是業(yè)主群體）共同權(quán)益的保護(hù)與司法效率。

鑒此，有必要對業(yè)主大會是否具備訴訟主體資格問題再

探討，以期為更好地解決審判難題、化解涉社區(qū)公共利

益糾紛、維護(hù)各方當(dāng)事人合法權(quán)益提供指引。

一、業(yè)主大會訴訟主體資格爭議的原因

立法的模糊不清是導(dǎo)致司法實踐出現(xiàn)分歧的主要原

因?，F(xiàn)行法雖然較為全面地規(guī)定了業(yè)主大會和業(yè)主委員

會的具體權(quán)利義務(wù)，卻沒有明確由哪一主體享有實體法

律地位?，F(xiàn)行法律規(guī)定業(yè)主有權(quán)設(shè)立業(yè)主大會，業(yè)主大

會可以行使職權(quán)做出各項決定，并且當(dāng)其決定違反了法

律、行政法規(guī)或者議事規(guī)則，進(jìn)而侵害業(yè)主的利益時，

受侵害的業(yè)主有權(quán)請求法院撤銷。如此立法表述導(dǎo)致存

在不同的理解：一種觀點認(rèn)為，業(yè)主大會是一個獨立的

組織體，其有權(quán)依法做出獨立的意思表示，并且可以自

己的名義參與訴訟，行使法律賦予的民事權(quán)利，具有民

事主體資格。另一種觀點認(rèn)為，法律規(guī)定業(yè)主大會履行

職責(zé)的方式是召開會議，業(yè)主大會會議是業(yè)主行使權(quán)利

的一種形式。這就類似于公司內(nèi)部的股東大會，股東大

會通過召開會議的形式履行決策權(quán)，股東據(jù)此行使各項

權(quán)利，而公司才是股東大會的上位主體概念。如此一來，

業(yè)主大會也可以理解為是其上位主體的意思決策機(jī)構(gòu)，

其通過召開會議的形式將業(yè)主的個別意志上升為團(tuán)體意

志，依職權(quán)做出與小區(qū)公共事務(wù)管理有關(guān)的各項決定，

因而認(rèn)為業(yè)主大會只是上位主體的決策機(jī)構(gòu)，此時業(yè)主

大會作為內(nèi)部機(jī)構(gòu)并不具有獨立性?？梢?，我國立法對

于業(yè)主大會是否具有主體地位是不明確的，一方面業(yè)主

大會肩負(fù)業(yè)主自治組織的職能，另一方面又被定位為全

資格研究

Shenzhen Lawyers 25

｜ HOTSPOT ｜熱點｜

體業(yè)主的一種議事形式，故司法實踐中對業(yè)主大會的主

體資格認(rèn)定容易產(chǎn)生分歧。

與此同時，《物業(yè)管理條例》第十五條也明確了業(yè)

主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)履行業(yè)主大會賦

予的職責(zé)，實施與物業(yè)管理相關(guān)的行為，這就說明業(yè)主

委員會作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)不具有獨立的主體地位。然而，立

法卻又賦予業(yè)主委員會作為主體的廣泛權(quán)利，比如業(yè)主

委員會可以獨立做出決定、能以自己的名義簽訂物業(yè)服

務(wù)合同。同時，業(yè)主委員會成立之后需要在一定時限內(nèi)

履行法律規(guī)定的備案程序，這也說明業(yè)主委員會具備一

定的民事主體的公示要件，由政府認(rèn)可其主體資格?？?/p>

見，業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，卻又可以自

己的名義對外進(jìn)行民事法律行為，是相互矛盾的，立法

對業(yè)主委員會的態(tài)度也是模糊不清的。因此，在業(yè)主委

員會是否具備訴訟主體資格為爭議焦點的司法裁判中，

有的法院認(rèn)為業(yè)主委員會提起訴訟需要經(jīng)過業(yè)主大會授

權(quán)，①依照法律規(guī)定通過業(yè)主大會按法定程序作出決定、

達(dá)成訴訟的共同意志和主張后 , 再行提起訴訟；②還有的

法院認(rèn)為業(yè)主委員會僅能作為訴訟代表人，以業(yè)主的名

義提起訴訟，并不能通過業(yè)主授權(quán)獲得訴訟主體資格。③

此外，最高院也曾通過復(fù)函確認(rèn)了業(yè)主委員會的訴訟主

體資格， ④最高院的裁判認(rèn)為業(yè)主委員會根據(jù)業(yè)主大會

的授權(quán)對外代表業(yè)主進(jìn)行民事活動，對于業(yè)主共有事項

和物業(yè)共同管理事項，可以自己名義提起訴訟。⑤如此

一來，在司法實踐中就有觀點認(rèn)為業(yè)主委員會具備訴訟

主體資格，而業(yè)主大會不具備訴訟主體資格。⑥

司法實務(wù)通常認(rèn)可業(yè)主委員會訴訟主體資格，但在

實體法層面均未明確規(guī)定業(yè)主大會與業(yè)主委員會的民事

主體地位，且《民法典》的諸多法條將業(yè)主大會和業(yè)主

委員會置于并列地位予以規(guī)定，造成實務(wù)中過于強(qiáng)調(diào)業(yè)

主委員會的地位，而業(yè)主大會的主體地位未得到應(yīng)有的

重視。

可見，正是由于立法的模糊和司法的混亂，讓業(yè)主

大會的訴訟主體資格爭議問題延續(xù)至今。

二、業(yè)主大會訴訟主體資格爭議的焦點

業(yè)主大會作為訴訟主體是否符合《民事訴訟法》關(guān)

于法人和其他組織的規(guī)定，是業(yè)主大會訴訟主體資格爭

議的焦點。

一種觀點認(rèn)為，業(yè)主大會具備民事訴訟主體資格。

理由是，根據(jù)《民法典》第 280 條第二款的規(guī)定，業(yè)主

大會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的，受侵害的業(yè)主可

以請求人民法院予以撤銷。該條間接規(guī)定業(yè)主大會可成

為業(yè)主撤銷權(quán)的被告。又根據(jù)該法第 286條第二款規(guī)定，

業(yè)主大會和業(yè)主委員會，對損害他人合法權(quán)益的行為，

有權(quán)要求行為人停止侵害、賠償損失等。根據(jù)該條規(guī)定，

業(yè)主大會在業(yè)主的合法權(quán)益受侵害時可以作為原告提起

侵權(quán)之訴。最高人民法院第 65 號指導(dǎo)案例上海市虹口

區(qū)久樂大廈小區(qū)業(yè)主大會訴上海環(huán)亞實業(yè)總公司業(yè)主共

有權(quán)糾紛一案的發(fā)布，就體現(xiàn)了最高院認(rèn)可業(yè)主大會為

訴訟主體，并指導(dǎo)全國法院統(tǒng)一法律適用。

另一種觀點認(rèn)為，業(yè)主大會不具備民事訴訟主體資

格。理由是，業(yè)主大會非公民和法人，也不屬于《民事

訴訟法》規(guī)定的“其他組織”，故民事訴訟中業(yè)主大會

不具備訴訟主體資格。例如，在扶風(fēng)縣安泰民苑小區(qū)業(yè)

主大會與聶生春委托合同糾紛一案⑦中，扶風(fēng)縣人民法

院認(rèn)為本案原告扶風(fēng)縣安泰民苑小區(qū)業(yè)主大會既非公民

又非法人 , 也非法律規(guī)定的其他組織 , 其原告主體資格

并不適格。無獨有偶，深圳市福田區(qū)人民法院認(rèn)為原告

深圳市福田區(qū)百興苑業(yè)主大會僅是全體業(yè)主集體決策共

有以及共同管理事項的議事會議，不具有實體性，不符

合訴訟當(dāng)事人的規(guī)定，不具有民事訴訟主體資格。⑧

①參見武漢市武昌區(qū)人民法院（2021）鄂 0106 民初 21778 號之二民事裁定書。

②參見廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)人民法院 (2020) 桂 0103 民初 8472 號民事裁定書。

③參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2021）新民終 48 號民事裁定書。

④參見《最高人民法院關(guān)于金湖新村業(yè)主委員會是否具有民事訴訟主體資格請示一案的復(fù)函》（[2002] 民立他字第 46 號）、《最高人民法院

關(guān)于春雨花園業(yè)主委員會是否具有民事訴訟主體資格的復(fù)函》（[2005] 民立他字第 8 號）。

⑤參見最高人民法院（2021）最高法民再 344 號民事裁定書。

⑥參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2022）粵 0304 民初 28172 號民事判決書。

⑦參見陜西省扶風(fēng)縣人民法院 (2022) 陜 0324 民初 2225 號民事裁定書。

⑧參見深圳市福田區(qū)人民法院（2022）粵 0304 民初 28170 號民事判決書。

26 Shenzhen Lawyers ｜ HOTSPOT ｜熱點｜ 三、業(yè)主大會是實體組織還是會議形式？

否定業(yè)主大會具備訴訟主體資格的主流觀點認(rèn)為，

業(yè)主大會并非組織機(jī)構(gòu)，僅僅是業(yè)主共同決策的會議形

式，因其不符合民事訴訟法關(guān)于“法人”和“其他組織”

的規(guī)定，因而不具有民事訴訟主體資格。筆者認(rèn)為，這

種論點是不能成立的，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，業(yè)主大會是

組織而非會議形式，業(yè)主大會應(yīng)當(dāng)具有民事訴訟主體資

格。理由如下：

第一，從《民法典》和《物業(yè)管理條例》的表述來看，

業(yè)主大會是組織而非會議形式?！睹穹ǖ洹返?277 條規(guī)

定“業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會，業(yè)主大會成立的具體條件

和程序，依照法律、法規(guī)的規(guī)定”。此處的“設(shè)立”“成

立”之用詞說明業(yè)主大會是業(yè)主自治組織，是一個能夠

以自己名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的社會組織。⑨

《物業(yè)管理條例》第 9 條規(guī)定“一個物業(yè)管理區(qū)域

成立一個業(yè)主大會?！痹摲ǖ?10 條規(guī)定“同一個物業(yè)

管理區(qū)域內(nèi)的業(yè)主，應(yīng)當(dāng)在物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政

府房地產(chǎn)行政主管部門或者街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府

的指導(dǎo)下成立業(yè)主大會，并選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會?！边@里，

“成立”的用詞，也體現(xiàn)了業(yè)主大會是“組織”而非“會

議形式”。同時，《物業(yè)管理條例》在第 12-15 條對業(yè)

主大會會議的形式，召開程序和決策程序等進(jìn)行了專門

規(guī)定。顯然，《物業(yè)管理條例》將“業(yè)主大會”和“業(yè)

主大會會議”的概念和內(nèi)涵已做出了明確的區(qū)分。

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)物業(yè)管理條例》第 23 條規(guī)定“業(yè)

主大會通過業(yè)主大會會議和業(yè)主委員會行使職權(quán)?！贝?/p>

處立法表述也明確區(qū)分了業(yè)主大會和業(yè)主大會會議。由

此可見，業(yè)主大會并不等同于業(yè)主大會會議，業(yè)主大會

是一個實體性組織而非會議形式。

第二，業(yè)主大會有其特定的組織成員?！段飿I(yè)管理

條例》第 8 條規(guī)定，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成業(yè)主

大會?？梢姡瑯I(yè)主大會作為組織，有其特定的組成成員（全

體業(yè)主），符合組織機(jī)構(gòu)必須具備組成成員的特征。

第三，業(yè)主大會有其組織機(jī)構(gòu)。從《物業(yè)管理條例》

和各地方物業(yè)管理立法來看，均規(guī)定業(yè)主委員會是業(yè)主

大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，業(yè)主大會通過業(yè)主委員會和業(yè)主大會

會議履行職責(zé)。這一點，符合組織構(gòu)成必須具有組織機(jī)

構(gòu)的特征。

第四，業(yè)主大會有其組織章程?！段飿I(yè)管理條例》

第 17 條和第 18 條規(guī)定了“管理規(guī)約”和“議事規(guī)則”，

從管理規(guī)約和議事規(guī)則的內(nèi)容來看，其實質(zhì)是業(yè)主大會

作為組織機(jī)構(gòu)運行所應(yīng)遵循的規(guī)則，是業(yè)主大會的組織

章程。

第五，業(yè)主大會有自己的名稱和辦公場所。住建部

規(guī)范《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導(dǎo)規(guī)則》第 34 條規(guī)定，

業(yè)主大會可刻制印章，業(yè)主大會有自己的名稱。物業(yè)管

理用房依法屬于業(yè)主共有，專門用于物業(yè)管理辦公用途。

從實踐來看，物業(yè)管理用房已成為業(yè)主大會的特定辦公

場所。

第六，業(yè)主大會有其財產(chǎn)?！段飿I(yè)管理條例》第 8

條規(guī)定，業(yè)主大會應(yīng)當(dāng)代表和維護(hù)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體

業(yè)主在物業(yè)管理活動中的合法權(quán)益。物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)依

法屬于業(yè)主共有的物業(yè)，如物業(yè)管理用房、共有場地、

共有設(shè)施和設(shè)備、共有資金，均由業(yè)主大會代表全體業(yè)

主享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。《深圳經(jīng)濟(jì)特

區(qū)物業(yè)管理條例》第 72 條更是明確規(guī)定，業(yè)主大會可

以在銀行開設(shè)賬戶，管理業(yè)主共有資金。可見，業(yè)主大

會作為組織機(jī)構(gòu)，具有一定的財產(chǎn)，并非空殼組織，具

有實體性。

第七，在深圳，業(yè)主大會作為實體組織，已取得組

織機(jī)構(gòu)代碼。《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)物業(yè)管理條例》第 24 條

規(guī)定，業(yè)主大會備案符合條件的，可以取得統(tǒng)一社會信

用代碼。統(tǒng)一社會信用代碼是用于法人和其他組織身份

識別的代碼。可見，深圳特區(qū)立法已經(jīng)將業(yè)主大會認(rèn)定

為實體組織，并賦予其身份識別代碼，進(jìn)一步證明業(yè)主

大會是組織而非會議形式。

四、業(yè)主大會應(yīng)當(dāng)具備民事訴訟主體資格

（一）業(yè)主大會的組織性質(zhì)

我國《民法典》規(guī)定的民事主體包括自然人、法人

和非法人組織。業(yè)主大會顯然不屬于自然人，那么其屬

于“法人組織”還是“非法人組織”？從比較法來看，

各個國家和地區(qū)的立法有法人模式、非法人模式以及折

中式。采取法人模式以法國、美國、新加坡以及我國香

⑨王利明：《物權(quán)法研究（第四版）》（上卷），中國人民大學(xué)出版社 2017 年版，第 605 頁。

Shenzhen Lawyers 27

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港地區(qū)為代表，德國和我國臺灣地區(qū)采用非法人模式，

日本是折中模式的代表。各個國家和地區(qū)對業(yè)主大會的

法律地位規(guī)定不一，但都以本地法律制度為基礎(chǔ)。筆者

認(rèn)為，在我國，業(yè)主大會應(yīng)屬于非法人組織。

首先，我國《民法典》和《物業(yè)管理條例》等現(xiàn)行

法律法規(guī)沒有明確規(guī)定業(yè)主大會屬于法人組織。雖然有

學(xué)者曾建議我國業(yè)主大會法人化，但從立法沿革來看，

不論是《物權(quán)法》《民法總則》還是現(xiàn)在的《民法典》，

均沒有業(yè)主大會屬于法人的明確規(guī)定，因此，從現(xiàn)行規(guī)

范來看，我國業(yè)主大會不屬于法人。

其次，業(yè)主大會名下的財產(chǎn)具有相對獨立性且在使

用上有諸多限制。業(yè)主大會的財務(wù)運作依賴業(yè)主定期支

付物業(yè)管理費、住宅專項維修資金以及共有部分的收益

等，并且無論是業(yè)主交納的物業(yè)費、住宅專項維修資金，

還是共有部分的收益，業(yè)主大會均具有代管屬性，不像

法人財產(chǎn)及其成員財產(chǎn)之間具有明確的界限。

此外，在實踐中，部分城市有將業(yè)主委員會登記為

法人的情形，但鮮有將業(yè)主大會登記為法人的情形。也

即是說，不論是從法律法規(guī)的規(guī)范，還是從各地的實踐

做法來看，我國業(yè)主大會都不被認(rèn)為是法人組織。因此，

筆者認(rèn)為，我國業(yè)主大會應(yīng)認(rèn)定為“非法人組織”。

（二）業(yè)主大會符合《民事訴訟法》關(guān)于訴訟主

體資格的規(guī)定

《民事訴訟法》第 51 條規(guī)定，公民、法人和其他

組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。《最高人民法院關(guān)于

適用 < 中華人民共和國民事訴訟法 > 的解釋》第 52 條

規(guī)定，民事訴訟法第 51 條規(guī)定的其他組織是指合法成

立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的

組織。

民事主體與民事訴訟主體 , 應(yīng)當(dāng)是內(nèi)涵有別但外延

一致的關(guān)系。⑩由前述內(nèi)容可知，業(yè)主大會屬于民事主

體中的“非法人組織”。根據(jù)《民事訴訟法》第 51 條

的規(guī)定，公民、法人和其他組織可以提起訴訟。而《民

法典》中的“非法人組織”與《民事訴訟法》“其他組織”

僅僅是名稱上的區(qū)別，因為后者在前者實施后仍未作出

修改，兩者是同一概念。

綜上所述，我國業(yè)主大會是一個實體性組織而非會

議形式，業(yè)主大會屬于《民法典》所規(guī)定的民事主體中

的非法人組織。業(yè)主大會合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)

和財產(chǎn)，但又不具備法人資格，符合《民事訴訟法》“其

他組織”的規(guī)定，具備訴訟主體資格。

五、業(yè)主大會和業(yè)主委員會訴訟主體適格性比較

前已述及，業(yè)主委員會代表全體業(yè)主參與涉及業(yè)主

共同利益的訴訟案件雖已成共識，但其作為訴訟主體在

司法實踐中仍存在很多缺陷。首先，業(yè)主委員會作為全

體業(yè)主的訴訟代表人提起訴訟，通常要取得業(yè)主大會的

授權(quán)。但由于業(yè)主大會召開難，很多小區(qū)業(yè)主委員會因

無法召開業(yè)主大會取得授權(quán)而無法通過訴訟來維護(hù)全體

業(yè)主的合法權(quán)益。其次，業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)

行機(jī)構(gòu)，沒有自己的財產(chǎn)，業(yè)主委員會敗訴后，涉及財

產(chǎn)執(zhí)行的案件無法執(zhí)行，經(jīng)常出現(xiàn)執(zhí)行難問題。再次，

業(yè)主委員會具有任期（通常任期為 3-5 年），實踐中，

經(jīng)常出現(xiàn)因業(yè)主委員會任期屆滿、業(yè)主委員會成員辭職

或換屆不成功導(dǎo)致業(yè)主委員會缺位的情形出現(xiàn)。在此情

況下，法院不得不終止訴訟或終止執(zhí)行。

而相比業(yè)主委員會，業(yè)主大會一經(jīng)成立，非經(jīng)法定

程序解散即持續(xù)存在，不存在業(yè)主大會主體缺位問題，

作為訴訟主體更具有穩(wěn)定性，不會出現(xiàn)因業(yè)主委員會的

變更而導(dǎo)致終止（或中止）訴訟問題。同時，在一些城市，

如深圳，業(yè)主大會具有一定的財產(chǎn)，其作為訴訟主體，

可以有效解決因業(yè)主委員會不具有財產(chǎn)導(dǎo)致案件執(zhí)行難

的問題。因此，從總體上看，賦予業(yè)主大會訴訟主體資

格可以有效解決業(yè)主委員會作為訴訟主體所存在的種種

弊端。

綜上，筆者希望全國各地法院能夠盡快統(tǒng)一認(rèn)識，

在業(yè)主大會已經(jīng)實體化（業(yè)主大會已辦理備案或登記）

的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)給予業(yè)主大會訴訟資格。2020 年 3 月，

新修訂的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)物業(yè)管理條例》實施后，深圳

的業(yè)主大會已具備實體組織的條件，深圳應(yīng)當(dāng)結(jié)束業(yè)主

大會是否具備訴訟主體資格的紛爭，統(tǒng)一認(rèn)識，給予業(yè)

主大會訴訟主體資格，這樣才能更好地保證《深圳經(jīng)濟(jì)

特區(qū)物業(yè)管理條例》的精準(zhǔn)實施，才能更好地維護(hù)各方

當(dāng)事人的合法權(quán)益。

⑩譚啟平：《民事主體與民事訴訟主體有限分離論之反思》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2007 年第 5 期。

28 Shenzhen Lawyers ｜ HOTSPOT ｜熱點｜ ○黃鵬偉 *? 萬商天勤（深圳）律師事務(wù)所

* 黃鵬偉，萬商天勤（深圳）律師事務(wù)所律師，第十一屆深圳市律師協(xié)會不良資產(chǎn)處置法律專業(yè)委員會干事，曾擔(dān)任市、區(qū)住建部門、水務(wù)部

門及國有企業(yè)的法律顧問，專注于房屋租賃合同糾紛、買賣合同糾紛、侵權(quán)糾紛、物業(yè)管理糾紛、勞動糾紛等民商事糾紛解決。

物業(yè)小區(qū)維修資金

實務(wù)要點

追繳糾紛的

以深圳地區(qū)為例

Shenzhen Lawyers 29

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物業(yè)小區(qū)維修資金被喻為“房屋養(yǎng)老金”，系屬

于小區(qū)全體業(yè)主所有的共有資金的一類，其設(shè)立之初

目的就在于維系和保障物業(yè)小區(qū)公共物業(yè)的維修、更

新及改造工作，是營造小區(qū)舒適安全公共環(huán)境的重要

公共資金來源。深圳作為特色社會主義先行示范區(qū)，

是國內(nèi)首個實現(xiàn)物業(yè)管理專業(yè)化和設(shè)立維修資金制度

的城市，其制度設(shè)立最早可以追溯至 1994 年 11 月頒

布施行的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》，甚

至早于建設(shè)部 1998 年出臺的《住宅共用部位共用設(shè)

施設(shè)備維修基金管理辦法》，該條例在國內(nèi)率先建立

起了（房屋）公用設(shè)施專用基金和住宅維修金基金制

度，后已于 2008 年修訂《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)物業(yè)管理條例》

（下稱《特區(qū)物管條例》）時分別更名為“首期歸集

的專項維修資金”（下稱“首期金”）以及“日常收

取的專項維修資金”（下稱“日常金”），二者統(tǒng)稱“物

業(yè)專項維修資金”（本文統(tǒng)稱“維修資金”）。在經(jīng)

過多年的實踐摸索和不斷完善，如今深圳已成為相對

全國其他地區(qū)來說維修資金制度較為成熟的城市之一。

雖然深圳是國內(nèi)最早設(shè)立維修資金制度的地區(qū)之

一，但遺憾的是，因為早年法律法規(guī)制度的不完備且

相關(guān)專職部門尚不明確的原因，深圳市部分早期物業(yè)

小區(qū)的開發(fā)建設(shè)單位在當(dāng)時并未能依法依規(guī)足額繳納

首期金，成為歷史遺留問題。一方面，如今深圳最早

一批的住宅、商業(yè)等物業(yè)項目隨時間變遷，已陸續(xù)步

入房屋本體和共有設(shè)施設(shè)備老齡化階段，許多老舊小

區(qū)已經(jīng)進(jìn)入了公共物業(yè)維修的高峰期，房屋外墻滲漏

脫落、消防電梯等設(shè)施設(shè)備老化等問題逐漸凸顯，維

修更新養(yǎng)護(hù)需要日益頻繁；另一方面，隨著大眾普法

深入社區(qū)和居民法治思想的不斷提高，小區(qū)業(yè)主對于

維修資金的收繳、使用和管理的關(guān)注度也日益提升。

根據(jù)深圳市住房和建設(shè)局公布的數(shù)據(jù)顯示，僅 2012 年

至 2022 年 10 年期間，維修資金撥付總額增長近 24 倍。

小區(qū)日益增長龐大的維修更新需求和部分老舊小區(qū)資

金缺失二者的矛盾愈演愈烈，維修資金也逐漸成為了

小區(qū)物業(yè)管理糾紛矛盾的重點，其中，又以首期金的

追繳為重中之重。筆者結(jié)合參與修訂維修資金政策法

規(guī)和多年代理相關(guān)糾紛案件的經(jīng)驗，就首期金追繳過

程中常見的實務(wù)要點進(jìn)行了總結(jié)和梳理。

一、住房建設(shè)主管部門和業(yè)主大會為法定追繳主體

根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定，首期金應(yīng)由開發(fā)建設(shè)單位按

照物業(yè)項目建筑安裝工程總造價的百分之二，在辦理

該物業(yè)項目不動產(chǎn)首次登記前一次性劃入指定的物業(yè)

專項維修資金專戶。其中，根據(jù)《特區(qū)物管條例》第

九十五條，對開發(fā)建設(shè)單位未繳納首期金的，規(guī)定了

行政追繳和民事追繳兩種途徑。即一方面，由區(qū)住房

建設(shè)主管部門依據(jù)職責(zé)通過行政權(quán)力對開發(fā)建設(shè)單位

予以追繳，包括作出行政決定，申請非訴強(qiáng)制執(zhí)行等；

另一方面，業(yè)主大會代表全體業(yè)主，對侵害業(yè)主共有

權(quán)益的行為通過民事爭議解決途徑予以追索，包括提

起訴訟、仲裁等，雖說規(guī)定了“業(yè)主大會也可以依法

追繳”，但在實操中，一般為業(yè)主委員會作為代表提

起訴訟仲裁。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于春雨花園業(yè)主

委員會是否具有民事訴訟主體資格的復(fù)函》《最高人

民法院關(guān)于金湖新村業(yè)主委員會是否具備民事訴訟主

體資格請示一案的復(fù)函》，最高院已明確業(yè)主委員會

作為業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，具有對外代表全體業(yè)主，

其行為的法律效果及于全體業(yè)主，賦予業(yè)主委員會當(dāng)

事人地位。

需要注意的是，根據(jù)上述復(fù)函規(guī)定，業(yè)主委員會

代表業(yè)主大會或全體業(yè)主對外提起或參與訴訟的，仍

需要以獲得全體業(yè)主或者業(yè)主大會授權(quán)為基礎(chǔ)，這在

《深圳市中級人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)糾紛案件的裁

判指引》第十八條亦予以明確：“業(yè)主委員會代表業(yè)主，

就物權(quán)法第七十六條規(guī)定的有關(guān)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)共有

和共同管理權(quán)利的重大事項提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)向人民

法院提交業(yè)主大會的授權(quán)決定”。例如，筆者曾代理

的 2021 年劉某提起行政訴訟請求法院判決撤銷某行

政機(jī)關(guān)維修資金劃撥行為的案件中，因劉某提請撤銷

的行政行為涉及全體業(yè)主共同利益，而原告僅為單一

業(yè)主，且未取得全體業(yè)主授權(quán)情況下，一、二審法院

均以原告主體不適格為由裁定駁回了劉某的起訴。

30 Shenzhen Lawyers ｜ HOTSPOT ｜熱點｜ 二、行政追繳和民事追繳追繳范圍的區(qū)別

如前述，《特區(qū)物管條例》針對首期金追繳規(guī)定

了全體業(yè)主作為權(quán)利人通過民事爭議解決追繳和行政

機(jī)關(guān)依職權(quán)追繳兩種途徑，但二者方式的底層法律關(guān)

系不同，在法律適用和流程上存在區(qū)別。

首先，從追繳程序上，民事追繳是指業(yè)主委員會

或業(yè)主代表在取得全體業(yè)主或業(yè)主大會授權(quán)同意的前

提下，通過以開發(fā)建設(shè)單位作為被告或被申請人提起

業(yè)主共有權(quán)民事訴訟、仲裁或者通過調(diào)解等民事爭議

解決方式進(jìn)行追繳。行政追繳則是行政機(jī)關(guān)，即根據(jù)

現(xiàn)行《特區(qū)物管條例》規(guī)定為各區(qū)住房和建設(shè)部門依

職權(quán)對欠繳開發(fā)建設(shè)單位以作出行政決定方式責(zé)令其

繳交。逾期未繳交的，則作出機(jī)關(guān)根據(jù)《中華人民共

和國行政強(qiáng)制法》相關(guān)規(guī)定申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，行政

機(jī)關(guān)并不能主動提起訴訟方式向開發(fā)建設(shè)單位追繳，

且還需面對開發(fā)建設(shè)單位不服向上級機(jī)關(guān)提起行政復(fù)

議或向人民法院提起行政訴訟的風(fēng)險。

其次，從追繳對象上，通過民事途徑追繳的，在

司法實踐中，其追繳范圍一般包括了首期金本金及其

欠繳期間的占用利息損失。行政追繳則依據(jù)現(xiàn)行法律

法規(guī)規(guī)定行政機(jī)關(guān)有職責(zé)追繳首期金，但并未賦予行

政機(jī)關(guān)代為業(yè)主追索首期金占用利息的職權(quán)，故根據(jù)

“法無授權(quán)不可為”的原則，行政追繳范圍只限于首

期金本金，而不包括資金孳息等。

再者，從時效和成本上，民事追繳主要以訴訟等

方式進(jìn)行，與一般普通民商事案件訴訟流程基本一致，

若約定仲裁或達(dá)成調(diào)解的，則更為高效。但民事追繳

屬于業(yè)主主動啟動的追繳方式，需自行承擔(dān)為此支出

的訴訟費、仲裁費和律師費等費用。行政追繳遵循依

法定程序進(jìn)行，一方面行政機(jī)關(guān)在正式作出追繳決定

前需進(jìn)行調(diào)查取證，甚至舉行聽證，后需進(jìn)行追繳前

的書面催告。依據(jù)《特區(qū)物管條例》相關(guān)規(guī)定，待正

式作出行政追繳決定后，開發(fā)建設(shè)單位仍有三個月繳

交期限，且存在開發(fā)建設(shè)單位提起行政復(fù)議、行政訴

訟進(jìn)而被“拖長戰(zhàn)線”的風(fēng)險。但行政追繳系行政機(jī)

關(guān)依職權(quán)作出的行政行為，由財政覆蓋執(zhí)法費用。故

時效上民事追繳優(yōu)于行政追繳，而行政追繳則為業(yè)主

節(jié)省了追繳成本。

另外，行政追繳是行政機(jī)關(guān)利用公權(quán)力對行政相

對人違法行為做出干涉和規(guī)范，除做出追繳決定以外，

《特區(qū)物管條例》第一百一十三條還對開發(fā)建設(shè)單位

未繳納首期的違法行為設(shè)定了罰則，對于拖欠首期金

的開發(fā)建設(shè)單位，賦予了主管部門按照逾期天數(shù)處以

罰款的職權(quán)，亦是規(guī)制開發(fā)建設(shè)單位拖欠首期金的有

效手段。

三、欠繳期間的資金占用利息標(biāo)準(zhǔn)如何認(rèn)定

民事追繳的范圍包括首期金本金及相應(yīng)的資金

孳息，本質(zhì)上是開發(fā)建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)繳納首期金而未繳

納，長期惡意占用本屬于業(yè)主的資金而給業(yè)主造成的

損失，其基本法律依據(jù)是《中華人民共和國民法典》

第九百八十七條關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，得利人知道或

者應(yīng)當(dāng)知道取得的利益沒有法律根據(jù)的，受損失的人

可以請求得利人返還其取得的利益并依法賠償損失。

而除業(yè)主證明欠繳維修資金給業(yè)主造成其他損失以外，

損失一般為資金占用期間所產(chǎn)生的利息。該利息以何

標(biāo)準(zhǔn)計付，雖尚無司法文件予以明確，但在司法實踐

中形成了較為統(tǒng)一的裁判思路，即一般以銀行同期貸

款利率，自開發(fā)建設(shè)單位應(yīng)繳納首期金之日起開始計

算。例如 (2018) 粵 0304 民初 10459 號、（2020）粵

0305 民初 5738 號、（2019）粵 03 民終 13807 號等

案例中法院均判決支持了業(yè)主訴請按照銀行貸款利率

賠償利息損失的請求。其中，深圳中院（2019）粵 03

民終 13807 號案判決更是對利息標(biāo)準(zhǔn)做出了較為詳細(xì)

的裁判說理。深圳中院認(rèn)為《深圳市物業(yè)專項維修資

金管理規(guī)定》規(guī)定物業(yè)專項維修資金自存入銀行專戶

之日起按照銀行活期利率計息，但該規(guī)定也授權(quán)管理

機(jī)構(gòu)對物業(yè)專項維修資金進(jìn)行增值運作，故僅按銀行

活期利率計息不足以彌補(bǔ)業(yè)委會的損失，且對違法方

開發(fā)公司來說，按照活期利率計息相當(dāng)于其以極低成

本使用了屬全體業(yè)主共有的維修基金，其從違法行為

中獲取了利益，故業(yè)委會請求按照中國人民銀行同期

Shenzhen Lawyers 31

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貸款利率計算利息，合情合理，予以支持。

四、物業(yè)項目中的土地使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)屬于承擔(dān)繳納

首期金義務(wù)的“開發(fā)建設(shè)單位”

多個主體參與物業(yè)項目開發(fā)建設(shè)的情形并不罕見，

且在實務(wù)中常有多個開發(fā)建設(shè)單位之間就項目開發(fā)建

設(shè)過程中涉及的出資、拿地、報批及竣驗等各個環(huán)節(jié)

分工和收益作出了詳盡的安排，其中不乏遇到一方主

體僅負(fù)責(zé)土地出讓 / 劃撥申請，并約定另一方負(fù)責(zé)項

目報批報建和具體的開發(fā)建設(shè)的情況。那么針對該類

情形，土地使用權(quán)人是否屬于《特區(qū)物管條例》中規(guī)

定的應(yīng)當(dāng)繳交首期金的“開發(fā)建設(shè)單位”呢？

現(xiàn)行《特區(qū)物管條例》等法律法規(guī)暫未對負(fù)有繳

交首期維修金義務(wù)的開發(fā)建設(shè)單位作出過明確具體的

認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對開發(fā)建設(shè)單位的界定，主要散見于法律

法規(guī)對開發(fā)建設(shè)單位權(quán)利義務(wù)特征的甄別，并總結(jié)借

鑒司法案例的裁判思路后作出判斷。根據(jù)《中華人民

共和國建筑法》《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《<

中華人民共和國建筑法 > 釋義》（1997 年）《深圳市

建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》相關(guān)規(guī)定，“建設(shè)單位”是

指承擔(dān)取得國有土地使用權(quán)的建設(shè)項目，申請建設(shè)用

地規(guī)劃許可證和建筑工程施工許可，對建設(shè)項目支配

和發(fā)包，并最終組織項目竣工驗收備案責(zé)任的主體。

而《< 中華人民共和國建筑法 > 釋義》（1997 年）更

作出了“‘建設(shè)單位’是指投資進(jìn)行該項工程建設(shè)的任何

單位，即該項建筑工程的業(yè)主”的解釋。故對于實際

參與了申請用地、報建規(guī)劃、施工許可或竣工驗收環(huán)

節(jié)等實質(zhì)開發(fā)建設(shè)活動的單位，均應(yīng)認(rèn)定為物業(yè)項目

的開發(fā)建設(shè)單位。其中，申請土地使用權(quán)系物業(yè)項目

開發(fā)建設(shè)過程中必不可少且十分關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，即使存

在協(xié)議約定由另一方負(fù)責(zé)具體的項目報批和建設(shè)，但

土地使用權(quán)人毋庸置疑系物業(yè)項目實質(zhì)進(jìn)行開發(fā)建設(shè)

行為人之一。例如，（2015）深中法行終字第 57 號

案件中，深圳中院就認(rèn)為“根據(jù)權(quán)利義務(wù)的一致性原則，

深圳市交通運輸有限公司作為土地使用者之一不應(yīng)只

享受權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)，深圳市交通運輸有限公司作為

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地使用合同書》［深地合字（92）

225 號］約定的土地使用者之一，理應(yīng)承擔(dān)該工程項

目的建設(shè)單位需要繳納的公用設(shè)施專用基金的義務(wù)”。

五、維修資金的追繳不適用訴訟時效抗辯

維修資金依法屬于全體業(yè)主所有，專項用于物業(yè)

小區(qū)公共物業(yè)的維修更新及養(yǎng)護(hù)，涉及小區(qū)公共安全

和全體業(yè)主利益。一方面，區(qū)別于一般的私法主體之

間債權(quán)債務(wù)關(guān)系，維修資金追繳不僅僅是開發(fā)建設(shè)單

位償還給付資金債務(wù)，亦是開發(fā)建設(shè)單位承擔(dān)維護(hù)社

會公眾切身公共利益的法定義務(wù)的表現(xiàn)，具備公益屬

性；另一方面，如前述，以民事追繳方式追繳首期金

需要在成立業(yè)主委員且取得業(yè)主大會授權(quán)情況下方能

啟動，但現(xiàn)實中并非每個小區(qū)都能順利成立業(yè)主委員

會，無法成立業(yè)主委員會除業(yè)主本身主觀因素以外，

往往存在例如業(yè)主長期在外無法參與投票、選舉不出

業(yè)委會成員、開發(fā)建設(shè)單位阻撓等諸多客觀因素的影

響，僅因沒有業(yè)委會或業(yè)主代表起訴就以超出訴訟時

效剝奪勝訴權(quán)的，違背訴訟時效制度設(shè)立初衷，有失

公平亦不利于維護(hù)業(yè)主合法權(quán)益和公共利益。

雖現(xiàn)行司法解釋并未針對維修資金糾紛案件中的

訴訟時效予以明確，但深圳地區(qū)司法文件則補(bǔ)充了相

關(guān)裁判規(guī)則?！渡钲谑兄屑壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理房地產(chǎn)

糾紛案件的裁判指引》第十七條明確規(guī)定“追索物業(yè)

專項維修資金的案件中，當(dāng)事人對物業(yè)專項維修資金請

求權(quán)提出訴訟時效抗辯的，對該抗辯不予支持”。此外

在司法實踐中，法院對開發(fā)建設(shè)單位主張訴訟時效抗辯

也普遍持否定態(tài)度。例如，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案

例 65 號上海市虹口區(qū)久樂大廈小區(qū)業(yè)主大會訴上海環(huán)

亞實業(yè)總公司業(yè)主共有權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為：“繳納

專項維修資金的義務(wù)是一種旨在維護(hù)共同或公共利益的

法定義務(wù)，其只存在補(bǔ)繳問題，不存在因時間經(jīng)過而可

以不繳的問題；基于專項維修資金的性質(zhì)和業(yè)主繳納專

項維修資金義務(wù)的性質(zhì)，不依法自覺繳納專項維修資金，

并以業(yè)主大會起訴追討專項維修資金已超過訴訟時效進(jìn)

行抗辯，該抗辯理由不能成立”。

32 Shenzhen Lawyers ｜ HOTSPOT ｜熱點｜ ○劉旺 *? 廣東端升律師事務(wù)所

結(jié)構(gòu)的稅收監(jiān)管研究

* 劉旺，廣東端升律師事務(wù)所律師，專注于公司治理、訴訟執(zhí)行、建設(shè)工程、債權(quán)債務(wù)等領(lǐng)域法律事務(wù)。

① VIE 與協(xié)議控制本是兩種不同的事物，而在中國語境下兩者等同使用。參見劉燕 . 企業(yè)境外間接上市的監(jiān)管困境及其突破路徑——以協(xié)議

控制模式為分析對象 [J]. 法商研究 ,2012,29(05):13-21.

“獨角獸”企業(yè)回歸背景下的再思考

在市場迎合新經(jīng)濟(jì)，“獨角獸”企業(yè)回歸 A 股市

場時，對采取 VIE 架構(gòu)的“獨角獸”企業(yè)的稅收監(jiān)管制

度不能落后。VIE 結(jié)構(gòu)對我國稅法提出了諸多挑戰(zhàn)，表

現(xiàn)為協(xié)議控制模式未被立法直接確認(rèn)、稅收監(jiān)管規(guī)范補(bǔ)

丁化以及具體制度上獨立交易原則運用方法的偏差、“不

合理商業(yè)目的”概念模糊等。因此，要在稅法中直接確

認(rèn)此類關(guān)聯(lián)關(guān)系，在雙邊稅收協(xié)定中構(gòu)建反避稅制度，

對 VIE 架構(gòu)下的離岸金融中心或者低稅洼地施加嚴(yán)密監(jiān)

管，豐富國家間稅收情報交換的形式，保持與國際相關(guān)

準(zhǔn)則的有機(jī)聯(lián)動。

一、問題的提出

2018 年 3 月 30 日，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)證監(jiān)會《關(guān)

于開展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或者

存托憑證試點的若干意見》，明確

互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算、人工智

能、生物醫(yī)藥等產(chǎn)業(yè)且得到一定規(guī)

模的創(chuàng)新企業(yè)可以在境內(nèi)發(fā)行股票

或者存托憑證（CDR）。這是資本

市場迎合新經(jīng)濟(jì)的表現(xiàn)，也標(biāo)志著

“獨角獸”企業(yè)回歸 A 股市場。

需要思考的是，相應(yīng)的配套制度是

否已經(jīng)完備？雖然國家稅務(wù)總局陸續(xù)制定了相應(yīng)的規(guī)制

措施，但對于 VIE 模式下的“關(guān)聯(lián)交易”的認(rèn)定以及國

內(nèi)實體企業(yè)利潤流失問題無法有效監(jiān)管。因此有必要以

VIE 結(jié)構(gòu)為重點，梳理我國稅收監(jiān)管方面既有的制度設(shè)

計及其不足，并提出我國稅法應(yīng)對“獨角獸”企業(yè)回歸

A 股市場的制度安排。

二、VIE 結(jié)構(gòu)與我國稅法的“羈絆”

（一）VIE 結(jié)構(gòu)對我國稅法提出的挑戰(zhàn)

VIE（Variable Interest Entity），又稱協(xié)議控制模式（參

見圖 1），①實質(zhì)是一種避稅安排。公司創(chuàng)始人采用 VIE

結(jié)構(gòu)來構(gòu)建公司治理模式，獲得海外資本的注入，并通

過減少資產(chǎn)交易、股權(quán)分紅等環(huán)節(jié)的稅收負(fù)擔(dān)，達(dá)到少

圖 1 VIE 結(jié)構(gòu)圖

VIE

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繳甚至不繳稅的效果。VIE 結(jié)構(gòu)對我國稅法提出了幾項

重大挑戰(zhàn)。

1.“協(xié)議控制”突破了稅法對關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

稅法以股權(quán)為核心來界定公司或企業(yè)之間的關(guān)聯(lián)關(guān)

系，考慮股東占據(jù)的股權(quán)比例、投票權(quán)以及對公司經(jīng)營

管理施加的重大影響。關(guān)聯(lián)交易是一種利益轉(zhuǎn)移安排，②

不論是企業(yè)所有權(quán)的控制還是管理權(quán)的控制，都構(gòu)成控

制雙方之間的牽連關(guān)系。在 VIE 結(jié)構(gòu)中，境外 B 公司與

境內(nèi)實體公司之間雖然不具備股權(quán)控制關(guān)系，但通過《股

東表決權(quán)委托協(xié)議》《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》等一系列的協(xié)議

安排，已然具備“實質(zhì)上”的控制關(guān)系。

2.VIE 結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性放大了轉(zhuǎn)移定價效應(yīng)

由于不同地區(qū)之間的稅率差異，企業(yè)利潤從標(biāo)準(zhǔn)稅

率下的境內(nèi)實體公司流向優(yōu)惠稅率的外商獨資企業(yè)，再

流向境外特殊目的公司——A 公司。在母子公司合并報

表中顯示為境外上市公司（CAYMAN）的利潤，以此實

現(xiàn)利潤的轉(zhuǎn)移，規(guī)避了股權(quán)置換帶來的交易風(fēng)險。這種

復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)放大了轉(zhuǎn)移定價在經(jīng)營主體的利潤，國

際避稅交易增多。

3.VIE 結(jié)構(gòu)創(chuàng)新技術(shù)服務(wù)協(xié)議實現(xiàn)利潤轉(zhuǎn)移

VIE 結(jié)構(gòu)能夠?qū)崿F(xiàn)利潤轉(zhuǎn)移的關(guān)鍵節(jié)點在于外商獨

資企業(yè)與境內(nèi)實體公司之間簽訂的獨家技術(shù)服務(wù)協(xié)議。

如阿里巴巴通過以稅前利潤作為支付技術(shù)服務(wù)費用的

方式，將公司利潤轉(zhuǎn)移到阿里巴巴集團(tuán)（離岸公司、

CAYMAN）。③

（二）我國稅法對 VIE 結(jié)構(gòu)的制度回應(yīng)

VIE 結(jié)構(gòu)下對企業(yè)的稅收監(jiān)管集中于境外特殊目的

公司等非居民企業(yè)，集中在股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股息分配、技術(shù)

服務(wù)費領(lǐng)域。

1. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅收監(jiān)管

2008年《企業(yè)所得稅法》第 6章將關(guān)聯(lián)交易納入“特

別納稅調(diào)整”事項。財政部、國家稅務(wù)總局出臺相關(guān)規(guī)

定將間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)被納入了反避稅監(jiān)管的范圍?！秶?/p>

稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干

問題的公告》（以下簡稱“7 號公告”）第 1 條規(guī)定，

非居民企業(yè)通過實施不具有合理商業(yè)目的的安排，間接

轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)等財產(chǎn)，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義

務(wù)的，稅務(wù)機(jī)關(guān)以合理方法調(diào)整，重新定性該間接轉(zhuǎn)讓

交易，確認(rèn)為直接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)等財產(chǎn)。

2. 股息收入的稅收監(jiān)管

股息收入監(jiān)管，主要針對外國與我國之間、我國香

港地區(qū)與大陸之間的協(xié)定稅率。國家稅務(wù)總局《協(xié)定股

息稅率情況一覽表》等中詳細(xì)列舉了不同國家、地區(qū)的

非居民企業(yè)從我國居民企業(yè)獲得的股息適用的稅率。

3. 技術(shù)服務(wù)費收入的稅收監(jiān)管

按照《特別納稅調(diào)查調(diào)整及相互協(xié)商程序管理辦

法》規(guī)定，發(fā)生企業(yè)向其關(guān)聯(lián)方支付非受益性勞務(wù)、企

業(yè)與其關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)讓或者受讓無形資產(chǎn)使用權(quán)而收取或者

支付的特許權(quán)使用費等特別交易情形時，稅務(wù)機(jī)關(guān)向企

業(yè)送達(dá)《稅務(wù)事項通知書》提示風(fēng)險，在可比性分析的

基礎(chǔ)上運用相關(guān)的轉(zhuǎn)讓定價方法來合理評估企業(yè)的關(guān)聯(lián)

交易。

可見，我國稅收監(jiān)管思路是以獨立交易為原則，兼

以經(jīng)濟(jì)實質(zhì)來審查具體的交易形式。這種做法對防止國

家稅收流失、規(guī)范市場交易起到了有益作用。但局限于

傳統(tǒng)“股權(quán)控制”形式，VIE 結(jié)構(gòu)的“協(xié)議控制”并未

有效地為現(xiàn)行立法兼容。

三、VIE 結(jié)構(gòu)下我國稅收監(jiān)管的缺失

（一）稅收監(jiān)管規(guī)范缺乏體系化

現(xiàn)行《企業(yè)所得稅法》及其實施條例、《稅收征管

法》及其實施細(xì)則、國家稅務(wù)總局的相關(guān)公告等法律規(guī)

范來管理 VIE 結(jié)構(gòu)下的企業(yè)稅收問題。國家稅務(wù)總局相

繼出臺的公告雖然及時調(diào)整實務(wù)中新出現(xiàn)的交易模式，

但不具有穩(wěn)定的預(yù)測可能性，而且大量解釋類部門規(guī)章

的出臺也加劇了稅收監(jiān)管的復(fù)雜性。以“國家稅務(wù)總局”

為關(guān)鍵詞，在“北大法寶”上檢索相關(guān)法律規(guī)范，國家

稅務(wù)總局發(fā)布部門規(guī)章④文件 10395 件，其中有效 7453

件，失效 2942 件。

一方面，大量碎片化的稅收監(jiān)管制度使得基層稅務(wù)

②施天濤 , 杜晶 . 我國公司法上關(guān)聯(lián)交易的皈依及其法律規(guī)制——一個利益沖突交易法則的中國版本 [J]. 中國法學(xué) ,2007(06):126-140.

③劉亭立 , 曹錦平 . 阿里巴巴 VIE 模式應(yīng)用分析 [J]. 財會月刊 ,2013(04):94-95.

④在“北大法寶”上檢索時，此處的“部門規(guī)章”包括部門規(guī)章、部門規(guī)范性文件以及部門工作文件三類。“時效性”上包括有效、失效、已被修改、

部分失效四種情形。截至 2023 年 4 月 23 日，此處的“部門規(guī)章”效力類別中，“已被修改的”有 168 件，“部分失效”的有 367 件。

34 Shenzhen Lawyers ｜ HOTSPOT ｜熱點｜ 機(jī)關(guān)在稅務(wù)監(jiān)管中依賴于上級稅務(wù)機(jī)關(guān)的指導(dǎo)、批復(fù)，

缺乏獨立稽查的能力。另一方面，一些現(xiàn)實問題仍然沒

有得到妥當(dāng)?shù)慕鉀Q。以“預(yù)約定價”制度為例，我國雖

然早在 1998 就開始了相關(guān)稅務(wù)實踐，之后相關(guān)立法也

逐漸完善“預(yù)約定價”制度，但如“預(yù)約定價”制度的

門檻過高、⑤企業(yè)同期資料提供困難、商業(yè)機(jī)密泄露風(fēng)

險以及企業(yè)選取的計稅標(biāo)準(zhǔn)方法不被稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)可等問

題仍未有效解決。⑥

（二）具體稅收監(jiān)管制度的失衡

1.“獨立交易原則”運用方法的偏差

“獨立交易”原則最早由經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織

（OECD）提出，并逐漸成為世界各國處理關(guān)聯(lián)企業(yè)轉(zhuǎn)

讓定價的基本原則。⑦具體對關(guān)聯(lián)交易尋找可比的獨立

交易，并在個案中分辨認(rèn)定，即便是相同的資產(chǎn)設(shè)備，

對于不同的企業(yè)主體的重要性程度不同，因此體現(xiàn)出來

的轉(zhuǎn)移對價也不一樣?！禣ECD 轉(zhuǎn)移定價指南》中列舉

了把握“獨立交易原則”的幾種方法，《企業(yè)所得稅法

實施條例》第 111 條予以移植。

然而從我國稅收實務(wù)來看，國際利潤的轉(zhuǎn)移總是被

發(fā)達(dá)國家以技術(shù)研發(fā)、核心構(gòu)造、品牌效應(yīng)等優(yōu)勢控制，

跨國集團(tuán)往往把在中國的研發(fā)定性為委托加工，忽視了

中國關(guān)聯(lián)企業(yè)在產(chǎn)品生產(chǎn)、服務(wù)供給設(shè)計方面的獨特價

值貢獻(xiàn)?！袄麧櫡指罘ā彪m然可以調(diào)整這種關(guān)聯(lián)交易行

為，但在對中國概念企業(yè)的獨特利潤價值忽視的格局下，

難以在規(guī)范企業(yè)納稅行為中提振經(jīng)濟(jì)發(fā)展，更何況納稅

行為本就是增加企業(yè)營運成本的重大支出。

2.“不合理商業(yè)目的”判斷的不周延性

《企業(yè)所得稅法》第 47 條規(guī)定，企業(yè)實施其他不

具有合理商業(yè)目的的安排而減少其應(yīng)納稅收入或者所得

額的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照合理方法調(diào)整?！镀髽I(yè)所得稅

實施條例》第 120 條對此解釋，不具有合理商業(yè)目的，

是指以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的。問題

在于，具備商業(yè)目的的安排恰好具備“減少稅收”的效

果與不合理商業(yè)目的之間如何區(qū)分？僅根據(jù)主觀目的解

釋還是僅從稅收減免的效果來認(rèn)定？

筆者認(rèn)為，由于不同企業(yè)之間的稅收籌劃能力的強(qiáng)

弱不同，加上稅法（包括國際稅法）本身的技術(shù)性、專

業(yè)性，一般企業(yè)難以實際取得避稅效果，但不加以規(guī)制

將反向鼓勵企業(yè)從事避稅行為?！安缓侠砩虡I(yè)目的”是

稅法上一個不確定概念，需要從概念的外延范圍上進(jìn)一

步明確，這也是諸多學(xué)者在研究“不合理商業(yè)目的”的

側(cè)重點。對“不合理商業(yè)目的”外延的審視是基于實現(xiàn)

的現(xiàn)實需要，對現(xiàn)實中的避稅行為進(jìn)行具體的指征，在

存在大量解釋性部門規(guī)章的現(xiàn)狀下，有必要在高位階層

級上予以明確“不合理商業(yè)目的”外延，能夠起到規(guī)范

稅收執(zhí)法的效果。

四、我國稅收監(jiān)管制度的完善

采取 VIE 結(jié)構(gòu)來構(gòu)建企業(yè)組織形式，核心是國際稅

收問題，現(xiàn)實基礎(chǔ)是各國、地區(qū)之間的稅率差異，因此

需要在稅率調(diào)整以及稅務(wù)信息交流的路徑上完善我國稅

收監(jiān)管制度。

（一）實現(xiàn)“協(xié)議控制”的企業(yè)關(guān)聯(lián)關(guān)系的立法確認(rèn)

從經(jīng)濟(jì)實質(zhì)或者實質(zhì)課稅的角度來看，VIE 結(jié)構(gòu)下的

內(nèi)部企業(yè)之間以簽署協(xié)議方式實現(xiàn)對境內(nèi)實體企業(yè)的管

控，要明確將 VIE 結(jié)構(gòu)下的協(xié)議控制模式納入監(jiān)管范圍。

從稅收司法實踐來看，法院沒有首先認(rèn)定 VIE 結(jié)構(gòu)下

關(guān)聯(lián)交易的存在，而是直接以避稅效果來判定交易的非法

性。在兒童投資主基金 (The Children’s Investment Master

Fund) 訴我國杭州市西湖區(qū)國家稅務(wù)局征收案中，歷審法

院均以同樣的理由判決兒童投資主基金敗訴。⑧2015年“7

號公告”的第六條明確規(guī)定了“境外投資方 (實際控制方 )

通過濫用組織形式等安排間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)，

且不具有合理的商業(yè)目的，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的，

主管稅務(wù)機(jī)關(guān)層報稅務(wù)總局審核后可以按照經(jīng)濟(jì)實質(zhì)對

該股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易重新定性，否定被用作稅收安排的境外

控股公司的存在。”法院不直接認(rèn)定關(guān)聯(lián)交易的存在是

因為缺乏法律依據(jù)還是已為現(xiàn)行立法所包含、無須多加

⑤《國家稅務(wù)總局關(guān)于完善預(yù)約定價安排管理有關(guān)事項的公告》（國家稅務(wù)總局公告 2016 年第 64 號）第四條規(guī)定，預(yù)約定價安排一般適用

于主管稅務(wù)機(jī)關(guān)向企業(yè)送達(dá)接收其談簽意向的《稅務(wù)事項通知書》之日所屬納稅年度前 3 個年度每年度發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易金額 4000 萬元人民幣

以上的企業(yè)。

⑥張愛玲 . 預(yù)約定價安排在我國實施的現(xiàn)狀、問題及對策 [J]. 對外經(jīng)貿(mào) ,2018(02):11-15.

⑦吳旭東、李時 . 獨立交易原則與公允價值標(biāo)準(zhǔn)在稅收實踐中的運用 [J]. 涉外稅務(wù) ,2013(02):46-49.

⑧案號：（2015）浙杭行初字第 4 號，（2015）浙行終字第 441 號，（2016）最高法行申 1867 號。

Shenzhen Lawyers 35

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解釋呢？

筆者認(rèn)為，明確協(xié)議控制下企業(yè)之間關(guān)聯(lián)關(guān)系的立

法確認(rèn)仍有必要。稅收監(jiān)管的重點在稅務(wù)機(jī)關(guān)的稅務(wù)監(jiān)

管，雖然稅務(wù)司法能夠起到一定的補(bǔ)充，但從行政效率

與稅收的特征來看，稅企之間的稅務(wù)矛盾往往集中于行

政程序方面。VIE 結(jié)構(gòu)下，企業(yè)關(guān)聯(lián)關(guān)系認(rèn)定的模糊使得

稅務(wù)機(jī)關(guān)缺乏執(zhí)法依據(jù)，將有礙稅款征收。企業(yè)關(guān)聯(lián)關(guān)

系明確后，稅務(wù)機(jī)關(guān)可與關(guān)聯(lián)企業(yè)之間事先簽訂“預(yù)約

定價”協(xié)議，將關(guān)聯(lián)企業(yè)與關(guān)聯(lián)交易及時納入監(jiān)管范圍。

（二）促進(jìn)稅收協(xié)定的多邊協(xié)同

稅率不同是構(gòu)成國際避稅的現(xiàn)實條件，但稅收協(xié)定

優(yōu)惠政策可以及時調(diào)整。⑨針對 VIE 結(jié)構(gòu)下稅收協(xié)定優(yōu)

惠政策，應(yīng)該借助于多邊稅收協(xié)定，各個國家在稅收協(xié)

定中達(dá)成基本共識，甚至是一體化政策，⑩避免非居民

企業(yè)濫用稅收協(xié)定達(dá)到避稅效果。從我國稅務(wù)機(jī)關(guān)的實

踐來看，只有稅收協(xié)定與國內(nèi)稅法之間存在“實質(zhì)不同”

時，非居民企業(yè)才能根據(jù)《企業(yè)所得稅法》主張優(yōu)先適

用稅后協(xié)定的規(guī)定。

截至 2023 年 10 月，我國已對外簽署 107 個避免

雙重征稅協(xié)定，其中 102 個協(xié)定已生效，內(nèi)地和香港、

澳門兩個特別行政區(qū)簽署了稅收安排，與臺灣地區(qū)簽署

了稅收協(xié)議。 然而，雙邊稅收協(xié)定也會被納稅人以及

第三方濫用雙邊稅收協(xié)定待遇，侵害本國稅基。因此，

在經(jīng)濟(jì)全球化以及地區(qū)合作不斷深入發(fā)展的趨勢下，促

進(jìn)多邊稅收協(xié)定的達(dá)成有助于更好地防止雙重征稅以及

避免偷漏稅情況。

（三）加強(qiáng)國家間稅收情報的交換并完善國內(nèi)立法

VIE 結(jié)構(gòu)下非居民企業(yè)或者境外公司的組織形式復(fù)

雜、跨國交易信息隱蔽，國內(nèi)稅務(wù)監(jiān)管部門要實現(xiàn)切實

的監(jiān)管很有難度，有必要加強(qiáng)國家間稅收情報的交換，

尤其是離岸金融中心的稅收情報的交換。針對國際投資，

各國稅收情報工作主要以自動交換和自發(fā)交換為主，自

動交換下批量信息的一次性交換，加大稅務(wù)機(jī)關(guān)的刷選

排查難度；自發(fā)性交換的有效性依賴于他國自身行為，

難以保證。

針對 VIE 結(jié)構(gòu)，我國稅收情報交換的側(cè)重點應(yīng)該集

中于離岸金融中心或者低稅率國家的稅收情報交換。在

G20 杭州峰會上，G20 要求低稅率管轄區(qū)落實國際稅收

透明度標(biāo)準(zhǔn)，否則將采取防御性措施，一舉打破了離岸

金融中心等避稅地的稅收壁壘。需要注意的是，不同于

其他締約國，美國雖然加入了《多邊稅收征管互助公約》，

但遲遲未能通過國內(nèi)立法程序；在國別報告的自動交換

方面，美國無意加入《國別報告多邊主管當(dāng)局協(xié)議》，

而是在雙邊協(xié)定中開展交換工作。美國的單邊體系做法

將使得美國成為“全球最大的避稅地”。

五、結(jié)語

稅收是一國財政收入的主要來源，國家在促進(jìn)金融

創(chuàng)新的同時，也要防止本國稅基被侵蝕和利潤被非法轉(zhuǎn)

移。VIE 架構(gòu)下的企業(yè)組織形式本身并不觸及避稅問題，

企業(yè)尋求 VIE 結(jié)構(gòu)獲得海外機(jī)構(gòu)投資而迅速籌集發(fā)展資

本，這既是我國機(jī)構(gòu)投資不足的現(xiàn)實導(dǎo)致，也是我國商

法制度尚不能兼容的現(xiàn)狀所迫。VIE 結(jié)構(gòu)下稅收監(jiān)管主要

涉及三個方面的內(nèi)容，貫穿這三個方面始終是稅收信息

情報的交換問題：第一，VIE 企業(yè)組織形式的識別問題，

具體包括協(xié)議控制下的關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系的認(rèn)定等內(nèi)容；第

二，VIE結(jié)構(gòu)下的避稅交易的界定，包括“不合理商業(yè)目的”

的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)；第三，國際反避稅的區(qū)際協(xié)力行為。

在“獨角獸”企業(yè)回歸A股市場的背景下，諸如騰訊、

阿里巴巴、百度等滿足《關(guān)于開展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股

票或者存托憑證試點的若干意見》的“獨角獸”企業(yè)回

歸國內(nèi)市場，在國家鼓勵中國概念股回歸的政策背景下，

促使優(yōu)質(zhì)企業(yè)回歸是當(dāng)前工作重點，但稅收制度因應(yīng)同

樣重要，這既是踐行法治國家理念之需要，也是規(guī)范企

業(yè)納稅行為的基本要求。需要進(jìn)一步思考的是，VIE 結(jié)

構(gòu)下的“獨角獸”企業(yè)在境內(nèi)“間接上市”后，如何劃

分企業(yè)境內(nèi)外上市所產(chǎn)生的市場價值以防止本國稅基侵

蝕以及避免雙重征稅。

⑨彭岳 . 稅收協(xié)定的國內(nèi)適用——基于《企業(yè)所得稅法》第 58 條的考察 [J]. 北方法學(xué)，2016，10(06)：150-157.

⑩東盟國家在稅率方面的趨同是稅法一體化的表現(xiàn)，參見繆慧星,何璐伶.東盟稅收協(xié)調(diào)的演變及未來稅收合作展望[J].稅務(wù)研究,2017(12):57-60.

國家稅務(wù)總局網(wǎng)站 http://www.chinatax.gov.cn/n810341/n810770/index.html，2023 年 11 月 4 日最后訪問。

陳霽 . 論國際稅收情報交換機(jī)制與納稅人私權(quán)保護(hù)的衡平與發(fā)展 [D]. 廈門大學(xué) ,2007.

邱冬梅 . 稅收情報自動交換的最新發(fā)展及我國之應(yīng)對 [J]. 法學(xué) ,2017(06):45-63.

36 Shenzhen Lawyers ｜ HOTSPOT ｜熱點｜ * 楊郭，北京德恒（深圳）律師事務(wù)所律師，擅長商業(yè)地產(chǎn)運營、數(shù)據(jù)合規(guī)、建筑工程與房地產(chǎn)、投融資并購以及前述業(yè)務(wù)相關(guān)的民商事爭議

解決業(yè)務(wù)。

* 陳廣茂，北京德恒（深圳）律師事務(wù)所合伙人，深圳市建筑業(yè)協(xié)會法律類專家顧問、深圳市潮汕商會法律工作委員會合規(guī)中心副主任，擅長

房地產(chǎn)開發(fā)、建設(shè)工程、城市更新、企業(yè)并購重組以及前述業(yè)務(wù)相關(guān)的民商事爭議解決業(yè)務(wù)。

①程嘯、王苑，《論我國個人信息保護(hù)法中的查閱復(fù)制權(quán)》，載《法律適用》，2021 年第 12 期第 24 頁。

《個人信息保護(hù)法》施行已兩年，其明確了個人在

個人信息處理活動中享有知情決定權(quán)、查閱復(fù)制權(quán)、刪

除請求權(quán)、規(guī)則解釋請求權(quán)等權(quán)利，這意味著個人有權(quán)

向行政機(jī)關(guān)投訴 / 舉報或直接向法院提起訴訟，據(jù)此與

個人信息處理者相抗衡，這也直接導(dǎo)致個人信息處理者

面臨更大的數(shù)據(jù)合規(guī)壓力。

周某與唯品會平臺發(fā)生的個人信息保護(hù)糾紛

[（2022）粵 01 民終 3937 號 ] 是個人行使查閱權(quán)、復(fù)

制權(quán)的訴訟第一案，筆者將以該案件為切入點，梳理《個

人信息保護(hù)法》語境下查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的內(nèi)涵、行使主體、

行使范圍、行使程序以及侵害查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的認(rèn)定標(biāo)

準(zhǔn)等問題，并就實務(wù)中個人信息處理者應(yīng)當(dāng)如何協(xié)助用

戶行使查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)提出建議，以供個人信息處理者

借鑒。

一、案件概要

周某系唯品會平臺注冊用戶，因擔(dān)心唯品會平臺泄

露其個人信息或用于其他用途，其多次通過電話、郵件

等形式要求平臺向其披露獲取的其個人相關(guān)信息，但均

未得到滿意答復(fù)，后周某將廣州唯品會電子商務(wù)有限公

司（以下稱“唯品會公司”）訴至廣州互聯(lián)網(wǎng)法院，要

求唯品會公司披露收集的所有其個人信息并刪除所有非

必要信息。

本案歷經(jīng)廣州互聯(lián)網(wǎng)法院和廣州中院審理，最終唯

品會公司被判令提供自周某注冊唯品會 APP 之日起至判

決發(fā)生法律效力之日止的已收集到的相關(guān)個人信息以及

個人信息處理的相關(guān)情況，供周某查閱、復(fù)制，周某的

其他訴訟請求被駁回。

二、《個人信息保護(hù)法》語境下查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的

行使方式

（一）查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的內(nèi)涵

《個人信息保護(hù)法》語境下的查閱權(quán)是指，個人向

個人信息處理者請求查閱其個人信息，并以個人能夠閱

讀的形式加以呈現(xiàn)。所謂復(fù)制權(quán)是指，個人要求個人信

息處理者為其提供所要求復(fù)制的其個人信息的副本。①

并且，個人信息處理者響應(yīng)個人要求查閱、復(fù)制其個人

信息時，也應(yīng)當(dāng)適用《個人信息保護(hù)法》第 17 條關(guān)于

以顯著方式、清晰易懂的語言來真實、準(zhǔn)確、完整地向

個人告知相關(guān)處理事項的要求。

查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的行使方式

○楊郭 *? 陳廣茂 *? 北京德恒（深圳）律師事務(wù)所

個人信息權(quán)益保護(hù)中

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（二）查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的行使主體

根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第 45條第一款的規(guī)定可知，

查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的權(quán)利主體僅限于自然人，同時該權(quán)利

不具有人身專屬性，可委托他人代為行使。

（三）查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的行使范圍

根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第 45 條及《民法典》第

1037 條第一款的規(guī)定，結(jié)合 GB/T35273-2020《信息安

全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》第 8.1 條的規(guī)定可知，自然

人向個人信息處理者主張行使查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的內(nèi)容限

于其個人信息。

結(jié)合《個人信息保護(hù)法》第 4 條、《民法典》第

1034條的規(guī)定可知，個人信息認(rèn)定的關(guān)鍵因素是“識別”，

只有可以直接或間接識別特定自然人的信息才是個人信

息。以唯品會 App 為例，根據(jù)《唯品會個人信息收集

與使用清單》可知，該 App收集的用戶個人信息如下表：

周某訴唯品會平臺一案中，比較有爭議的是設(shè)備信

息、日志信息、昵稱、瀏覽記錄及平臺與第三方共享的

個人信息等是否屬于個人信息。法院認(rèn)為，設(shè)備信息等

硬件信息、日志信息、昵稱等顯然可以指向用戶的身份

信息、財產(chǎn)信息、上網(wǎng)記錄信息以及個人常用設(shè)備信息，

同時瀏覽記錄及平臺與第三方共享的個人信息對于個人

判斷其個人信息是否被濫用具有重要意義，因此前述信

息均屬于個人信息。唯品會平臺提出諸如要利用設(shè)備信

息和日志信息進(jìn)行商業(yè)運營、昵稱為個人自行填寫或是

由系統(tǒng)自動生成等抗辯，但法院認(rèn)為，即便自然人許可

他人使用個人信息，這種許可也并不視為自然人放棄或

者轉(zhuǎn)讓了其個人信息權(quán)益，因此均不影響對前述信息是

個人信息的界定。

（四）查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的行使程序

考慮到個人信息處理者的類型不同、個人要求查閱

復(fù)制的個人信息也不盡相同，《個人信息保護(hù)法》并未

就查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)行使的具體程序問題作出規(guī)定，僅在

第 45 條第 2 款規(guī)定“個人信息處理者應(yīng)當(dāng)及時提供”，

但何謂及時、如何提供以及能否收費等問題，均沒有具

體規(guī)定。

以唯品會App為例，根據(jù)2022年8月17日生效的《唯

品會隱私政策》，注冊用戶可在唯品會 App 的“個人中

心—右上角齒輪圖案—隱私設(shè)置—個人信息查看與導(dǎo)出”

界面導(dǎo)出自己的個人信息，但此種自主查閱方式獲取的

個人信息極其簡略，并無用戶個人信息的種類、內(nèi)容、

使用目的、使用場景和共享方式等內(nèi)容，與上文提及的

唯品會 App 收集的用戶個人信息相比數(shù)量差別較大。

當(dāng)然，唯品會 App 也提供電話、電子郵件、快遞函

件等其他查閱途徑，在用戶向平臺書面請求或以其他方

式證明自己身份后，平臺將在 15 天內(nèi)予以答復(fù)，其中合

理的請求原則上不被收取費用，而多次重復(fù)及超出合理

限度的請求將可能被收取一定成本費用；對于那些無端重

復(fù)、需要過多技術(shù)手段（如需要開發(fā)新系統(tǒng)或從根本上改

變現(xiàn)行慣例）、給他人合法權(quán)益帶來風(fēng)險或者非常不切實

際的請求，將可能被拒絕。至于用戶請求的合理限度如何，

唯品會 App 的隱私政策并未明確，因此平臺仍具有較大解

釋空間，而這往往也是實踐中爭議頻發(fā)的地帶。

綜上，筆者就查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)行使程序的要點總結(jié)

如下：

1．個人信息處理者可以通過用戶協(xié)議及 / 或隱私

政策與用戶約定如何行使查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)，一般應(yīng)包括

App 內(nèi)的自主查閱和向 App 平臺要求提供詳細(xì)個人信

息這兩種方式。

2．當(dāng)用戶提出查閱復(fù)制請求時，個人信息處理者

應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的技術(shù)措施主動驗證用戶的真實身份，或

者直接告知用戶核驗身份的途徑、方式。

3．用戶行使復(fù)制權(quán)的，個人信息處理者應(yīng)當(dāng)向用

戶提供其個人信息的副本或直接將個人信息的副本傳輸

給用戶指定的第三方，而非僅提供查閱途徑。司法實踐

中，電子化副本是被鼓勵采納的提供方式。

4．直接實現(xiàn)個人信息主體的請求需要付出高額成

本或存在其他顯著困難的，應(yīng)向用戶提供替代方法。

38 Shenzhen Lawyers ｜ HOTSPOT ｜熱點｜ （五）查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)行使的例外情形

《個人信息保護(hù)法》第 18 條第一款和第 35 條規(guī)

定了查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)行使的例外情形。在符合前述規(guī)定

的“有法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)保密或者不需要告知的

情形”或“告知將妨礙國家機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)”的情形下，

即使自然人要求查閱復(fù)制的內(nèi)容屬于其個人信息，其查

閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的行使也會受到限制，這也構(gòu)成個人信息

處理者拒絕個人行使查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的免責(zé)事由。

三、侵害查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）侵害查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的歸責(zé)原則

查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)屬于人格權(quán)，在民法領(lǐng)域不僅受到

《民法典》第 995 條規(guī)定人格權(quán)請求權(quán)的保護(hù)，也受到

侵權(quán)請求權(quán)的保護(hù)。

1．當(dāng)個人的查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)被侵害但未造成實際

損害時，屬于人格權(quán)請求權(quán)的范疇，原告僅需證明被告

實施了違法行為

根據(jù)《民法典》第 995 條規(guī)定，人格權(quán)請求權(quán)是

固有權(quán)利，區(qū)別于侵權(quán)請求權(quán)，因此原告無需證明符合

侵權(quán)構(gòu)成要件，只要證明被告實施了侵害查閱權(quán)、復(fù)制

權(quán)的行為，就可以請求被告承擔(dān)停止侵害、排除妨礙等

責(zé)任。此時也不存在過錯的證明和訴訟時效的適用。

2．當(dāng)個人的查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)被侵害且造成實際損害

時，屬于侵權(quán)請求權(quán)的范疇，適用過錯推定原則，原告

應(yīng)就違法行為、損害事實、因果關(guān)系三個要件進(jìn)行舉證

根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第 69 條第一款規(guī)定，侵

害個人信息權(quán)益的損害賠償適用過錯推定的歸責(zé)原則，

法官將對舉證責(zé)任進(jìn)行分配：首先，由原告對被告侵害

其查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的違法行為、損害事實、因果關(guān)系三

個要件承擔(dān)舉證責(zé)任；其次，原告舉證證明成立的，法

官推定被告有過錯；再次，實行舉證責(zé)任倒置，由被告

舉證證明自己對損害的發(fā)生沒有過錯，以推翻對被告有

過錯的推定；最后，被告能夠證明自己沒有過錯的，不

承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不能證明或者證明不足的，推定過錯成

立，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。②

（二）查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)被侵害的證明方式

如前所述，無論原告行使人格權(quán)請求權(quán)還是侵權(quán)請

求權(quán)，都需證明被告存在侵害其查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的行為，

而在個人信息保護(hù)糾紛中，原告往往很難證明。司法實

踐中，部分法院采納了高度可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即只要

原告提供的證據(jù)能夠表明被告存在侵害原告?zhèn)€人信息的

高度可能，而被告又不能反證推翻，就可以認(rèn)為被告實

施了侵害個人信息的加害行為。③

在周某訴唯品會公司一案中，就被告唯品會公司是

否存在侵害查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的行為，法院主要審查以下

要件：

1. 原告是否已行使查閱復(fù)制請求權(quán)

如原告根據(jù) App 隱私政策的規(guī)定，先后通過致電

客服及 / 或發(fā)送郵件的方式提出了查閱復(fù)制其個人信息

的請求，此時法院一般會認(rèn)定原告已向個人信息處理者

行使了查閱復(fù)制請求權(quán)。

2. 個人信息處理者是否存在無正當(dāng)理由拒絕的行為

在原告已行使查閱復(fù)制請求權(quán)的情形下，個人信息

處理者若存在拒絕行為且無正當(dāng)理由，一般會被視為存

在侵權(quán)行為。

個人信息處理者提出的常見拒絕理由包括：①用戶

個人信息未被泄露或不存在泄露風(fēng)險；②個人信息處理

者對用戶的個人信息有安全保障義務(wù)，無法確認(rèn)申請查

閱復(fù)制個人信息的主體就是信息主體本人；③披露成本

很高；④不符合行業(yè)慣例。

本案中法院認(rèn)為以上抗辯理由均無法成立，具體理

由如下：

①個人對于個人信息處理者收集的個人信息，除存

在依法不得查閱復(fù)制或權(quán)利濫用等情形外，均可依法行

使查閱復(fù)制的權(quán)利，并不以個人信息泄露或存在泄露風(fēng)

險為前提條件；

②個人信息處理者對于用戶提出的查閱復(fù)制請求，

應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的技術(shù)措施驗證用戶的真實身份。若個

人信息處理者并未告知用戶驗證其真實身份的具體途

徑，也未在合理期間內(nèi)對用戶的請求做出必要處理，

顯屬不當(dāng)；

③個人信息處理者的披露成本需要提供充分證據(jù)予

以證明，且并非法定的免責(zé)事由；

④行業(yè)慣例僅能從一定程度上反應(yīng)現(xiàn)有的個人信息

②楊立新，《侵害個人信息權(quán)益損害賠償?shù)囊?guī)則與適用》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》，2022 年第 1 期。

③程嘯，《論侵害個人信息的民事責(zé)任》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2020 年 2 月總第 253 期。

Shenzhen Lawyers 39

｜ HOTSPOT ｜熱點｜

保護(hù)水平，并非個人信息處理者是否履行法定義務(wù)的決

定性因素，與個人信息處理者是否應(yīng)當(dāng)披露相關(guān)個人信

息并無必然關(guān)系。

（三）侵害查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的法律責(zé)任

《民法典》第 179 條規(guī)定了十一種責(zé)任形式，對

于個人信息處理者侵害個人信息權(quán)益沒有造成實際損害

的，原告可以要求被告承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除

危險等人格權(quán)請求權(quán)中的民事責(zé)任；已經(jīng)造成實際損害

的，原告可以要求被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任，包括財產(chǎn)損

害賠償和精神損害賠償。

根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第 69條第二款及《民法典》

第 1182 條之規(guī)定，侵害個人信息財產(chǎn)權(quán)益的損害賠償

責(zé)任的具體適用規(guī)則如下：

（1）被侵權(quán)人受到實際財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)

人因此受到的損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益賠償；

（2）被侵權(quán)人受到的損失以及侵權(quán)人因此獲得的

利益難以確定的，被侵權(quán)人和侵權(quán)人可采取協(xié)商一致的

方法確定賠償責(zé)任；

（3）被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向

法院提起訴訟的，可由法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。

（四）個人信息處理者的抗辯理由

在被控侵害用戶的查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)時，個人信息處

理者可以提出的抗辯理由包括四類：

（1）對侵權(quán)責(zé)任本身構(gòu)成要件的抗辯，例如符合

《個人信息保護(hù)法》第 13 條的要求，不存在侵權(quán)行為；

損害后果與個人信息處理者的行為無因果關(guān)系；個人信

息處理者證明自己沒有過錯等。

（2）屬于《個人信息保護(hù)法》第 18 條、35 條規(guī)

定的行使查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)的例外情形。

（3）《民法典》第 1036 條規(guī)定的處理個人信息

的免責(zé)事由。

（4）《民法典》中規(guī)定的一般免責(zé)事由，例如不

可抗力、緊急避險等。

四、個人信息處理者在用戶行使查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)時

的協(xié)助義務(wù)

為降低企業(yè)侵權(quán)風(fēng)險并達(dá)到合規(guī)要求，筆者就個人

信息處理者協(xié)助用戶行使查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)提出如下建議：

（一）事前——完善個人信息合規(guī)建設(shè)

首先，個人信息處理者應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)及行業(yè)協(xié)

會等要求搭建合規(guī)管理流程，建立起便捷高效的個人信

息申請受理和處理機(jī)制，并定期進(jìn)行個人信息保護(hù)工作

自查、安全評估和合規(guī)審計。

其次，個人信息處理者應(yīng)當(dāng)將個人信息保護(hù)需求嵌

入到業(yè)務(wù)流程及內(nèi)控制度中，按照合規(guī)要求優(yōu)化其網(wǎng)站、

App、小程序等的功能和設(shè)計。

最后，個人信息處理者應(yīng)當(dāng)結(jié)合其涉及處理個人信

息的具體業(yè)務(wù)場景的特點，圍繞個人信息全生命周期，

針對性制定業(yè)務(wù)場景常見糾紛的應(yīng)對方案。

（二）事中——對用戶查閱復(fù)制的請求提供及時

有效的反饋

個人信息處理者對用戶的請求應(yīng)及時予以答復(fù)并說

明相關(guān)理由，避免涉及糾紛時被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為“無正

當(dāng)理由拒絕”，具體要求如下：

在收到用戶關(guān)于行使查閱權(quán)及 / 或復(fù)制權(quán)的申請

時，應(yīng)注意核驗用戶身份的真實性，并主動要求用戶提

供身份信息以供核驗，或者直接告知用戶核驗身份的途

徑、方式。

區(qū)分不同情形對用戶請求予以答復(fù)：（1）用戶的請

求可以在平臺上由用戶自主實現(xiàn)時，可在答復(fù)中明確告

知用戶相關(guān)渠道和方式；（2）用戶的請求不合理或客觀

上難以滿足時，應(yīng)向用戶提供替代方法并及時解釋說明；

（3）用戶查詢的非其主動提供的個人信息時，應(yīng)在綜合

考慮不響應(yīng)請求可能對個人信息主體合法權(quán)益帶來的風(fēng)

險和損害，以及技術(shù)可行性、實現(xiàn)請求的成本等因素后，

作出是否響應(yīng)的決定，并及時向用戶解釋說明。

（三）事后——在糾紛發(fā)生后應(yīng)充分留痕和收集

證據(jù)

個人信息保護(hù)糾紛實行過錯推定歸責(zé)原則，這導(dǎo)致

個人信息處理者承擔(dān)較重的舉證義務(wù)，因此，應(yīng)將個人

信息全生命周期的操作記錄均完整保留，在發(fā)生糾紛時

盡快收集相關(guān)個人信息在企業(yè)內(nèi)部的處理記錄，并及時

向主管部門、司法機(jī)關(guān)提供，以證明自身在處理個人信

息的全流程中均合法合規(guī)。

40 Shenzhen Lawyers ｜ DISCOVERY ｜論道｜ ○馬成 *? 任偉 *? 北京大成（深圳）律師事務(wù)所

這些年被忽視的

* 馬成，北京大成（深圳）律師事務(wù)所高級合伙人，第十一屆深圳市律協(xié)金融犯罪辯護(hù)專業(yè)委員會主任，第十二屆廣東省律協(xié)經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)專

業(yè)委員會副主任，中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院兼職導(dǎo)師，北京大學(xué)、清華大學(xué)法學(xué)院兼職講師。

* 任偉，北京大成（深圳）律師事務(wù)所律師，第十一屆深圳市律協(xié)金融犯罪辯護(hù)專業(yè)委員會干事。

刑辯律師的職責(zé)是依法維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和

其他合法權(quán)益，可是我們在履行職責(zé)的過程中自身權(quán)

利被侵害的情形并不少見，原因在于一方面刑事訴訟

中辦案機(jī)關(guān)往往處于絕對強(qiáng)勢地位；另一方面辯護(hù)律

師對自身的權(quán)益并非完全清楚，一些司法實踐中司空

見慣的做法，可能已經(jīng)損害到律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利。

2015 年以來，各司法部門從上至下發(fā)布了多項保

障和維護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定，其中比較有代表性的是

2015 年 9 月兩高三部發(fā)布的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)

權(quán)利的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），以及 2017 年 7

月廣東省兩高三廳發(fā)布的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利

的實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）。我們認(rèn)為有

必要根據(jù)這兩份文件對刑辯律師容易被忽視的一些執(zhí)業(yè)

權(quán)利進(jìn)行系統(tǒng)梳理，以助于我們更好地開展辯護(hù)工作。

刑辯律師，

執(zhí)業(yè)權(quán)利

Shenzhen Lawyers 41

｜ DISCOVERY ｜論道｜

一、知情權(quán)

（一）對偵查階段已查明事實的知情權(quán)

根據(jù)《規(guī)定》第六條，辯護(hù)律師可以依法向辦案

機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或者被指控的罪名

及當(dāng)時已查明的該罪的主要事實。

在偵查階段，由于無法閱卷，律師對于案情的了

解主要是來自于當(dāng)事人。但當(dāng)事人多數(shù)情況下并不懂

法，對于偵查指控方向無法做出準(zhǔn)確判斷，律師的辯

護(hù)工作就很容易出現(xiàn)“打偏”的情況。而實踐中在與

偵查機(jī)關(guān)的交涉中，律師最多被告知涉嫌的罪名，再

問案情往往被告知“無可奉告”，這實際上損害了律

師的知情權(quán)，根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)時已查明的主要事實

顯然也在辯護(hù)律師的知情范圍內(nèi)。

（二）對重大程序性事項決定的知情權(quán)

根據(jù)《規(guī)定》第六條，犯罪嫌疑人、被告人被采取、

變更、解除強(qiáng)制措施的情況，偵查機(jī)關(guān)延長偵查羈押

期限等情況，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時告知辯護(hù)律師。

辦案機(jī)關(guān)作出移送審查起訴、退回補(bǔ)充偵查、提起公訴、

延期審理、二審不開庭審理、宣告判決等重大程序性

決定的，人民檢察院將直接受理立案偵查案件報請上

一級人民檢察院審查決定逮捕的，應(yīng)當(dāng)依法及時告知

辯護(hù)律師。第十四條規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在案件移送

審查起訴后三日以內(nèi)，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在提起公訴后

三日以內(nèi)，將案件移送情況告知辯護(hù)律師。

廣東省《實施辦法》第六條進(jìn)一步進(jìn)行了完善，

一方面增加了對案件移送管轄、變更合議庭成員，以

及對犯罪嫌疑人、被告人變更羈押場所的事項，應(yīng)當(dāng)

告知辯護(hù)律師；另一方面，明確規(guī)定辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在

對上述事項作出決定的三個工作日以內(nèi)書面告知辯護(hù)、

代理律師（變更羈押場所的未作書面告知要求）。

實踐中，專業(yè)的刑辯律師自然會在上述各個關(guān)鍵

的程序節(jié)點主動跟進(jìn)了解案件進(jìn)展，但這并不免除辦

案機(jī)關(guān)的告知義務(wù)。相信絕大多數(shù)廣東律師沒有收到

過辦案機(jī)關(guān)相關(guān)的書面告知，特別是法院延長審理期

限、二審不開庭審理的，這實際上也損害了辯護(hù)律師

的知情權(quán)。

二、未經(jīng)預(yù)約會見權(quán)

根據(jù)《規(guī)定》第七條，看守所應(yīng)當(dāng)設(shè)立會見預(yù)約

平臺，采取網(wǎng)上預(yù)約、電話預(yù)約等方式為辯護(hù)律師會

見提供便利，但不得以未預(yù)約會見為由拒絕安排辯護(hù)

律師會見。

“預(yù)約會見”本來是為方便律師會見而設(shè)置的，

預(yù)約優(yōu)先，但是并不排除現(xiàn)場會見。然而，實踐中很

多地方“預(yù)約會見”已經(jīng)被異化為唯一的會見途徑，

沒有預(yù)約的不給會見。特別是實行網(wǎng)上預(yù)約的，不僅

現(xiàn)場不給會見，而且現(xiàn)場也不給辦理預(yù)約。而《規(guī)定》

第七條明確要求：“能當(dāng)時安排的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)時安排；

不能當(dāng)時安排的，看守所應(yīng)當(dāng)向辯護(hù)律師說明情況，

并保證辯護(hù)律師在四十八小時以內(nèi)會見到在押的犯罪

嫌疑人、被告人?！?/p>

三、與當(dāng)事人通信交流案情權(quán)

根據(jù)《規(guī)定》第十三條，看守所應(yīng)當(dāng)及時傳遞辯

護(hù)律師同犯罪嫌疑人、被告人的往來信件。廣東省《實

施辦法》第十七條則進(jìn)一步明確，看守所應(yīng)當(dāng)在收到

信件之日起三個工作日內(nèi)傳遞辯護(hù)律師同犯罪嫌疑人、

被告人的往來信件，允許辯護(hù)律師將聯(lián)系方式告知犯

罪嫌疑人、被告人。第十八條明確，信件的內(nèi)容可以

是與案件相關(guān)的意見和材料。看守所可以在對犯罪嫌

疑人、被告人自書的意見和材料進(jìn)行必要的檢查后，

交給辯護(hù)律師，但不得對意見和材料進(jìn)行截留、復(fù)制，

不得向辦案機(jī)關(guān)提供意見和材料的內(nèi)容，但意見和材

料的內(nèi)容涉及危害國家安全、公共安全、嚴(yán)重危害他

人人身安全以及涉嫌串供、毀滅證據(jù)等情形的除外。

雖然辯護(hù)律師的通信權(quán)在《刑事訴訟法》中早有

規(guī)定，但實踐中常常被忽略，因為在會見權(quán)能夠得到

保障的前提下，通過會見與當(dāng)事人溝通交流自然更加

高效，通信權(quán)基本上也就被束之高閣了。而在疫情等

特殊情況下，會見權(quán)被大大限制的情況下，辯護(hù)律師

應(yīng)當(dāng)重視運用與當(dāng)事人的通信權(quán)開展辯護(hù)工作。

四、復(fù)制訊問同步錄音錄像權(quán)（廣東?。?/p>

實踐中律師的閱卷權(quán)基本都能得到有效保障，比

較有爭議的問題是辯護(hù)律師能否復(fù)制訊問同步錄音錄

像。最高人民法院在《刑事訴訟法》的司法解釋中沒

有給出明確答案，實際上是將這一問題交由實踐把握。

廣東省《實施辦法》第十九條規(guī)定：“辯護(hù)律師

42 Shenzhen Lawyers ｜ DISCOVERY ｜論道｜ 自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、

復(fù)制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的訴訟文書、

證據(jù)材料以及偵查階段的同步錄音錄像和與該案件直

接相關(guān)案件的案卷材料。人民檢察院檢察委員會討論

記錄、人民法院合議庭、審判委員會討論記錄等案件

內(nèi)卷材料及其他依法不能公開的材料除外?！?/p>

由此規(guī)定可知，在廣東省辦理刑事案件，辯護(hù)律師

閱卷的時候可以復(fù)制同步錄音錄像。以筆者的經(jīng)驗來講，

至少在深圳市內(nèi)基本上沒有遇到過這方面的障礙。

五、申請調(diào)證獲得答復(fù)權(quán)

根據(jù)《規(guī)定》第十八條，辯護(hù)律師申請人民檢察院、

人民法院收集、調(diào)取證據(jù)的，人民檢察院、人民法院

應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出是否同意的決定，并通知辯護(hù)律

師。辯護(hù)律師書面提出有關(guān)申請時，辦案機(jī)關(guān)不同意的，

應(yīng)當(dāng)書面說明理由；辯護(hù)律師口頭提出申請的，辦案

機(jī)關(guān)可以口頭答復(fù)。

實踐中，辯護(hù)律師不可避免地需要調(diào)取一些可以

證明當(dāng)事人無罪或罪輕的證據(jù)，但由于律師自身調(diào)證

權(quán)受限，更多時候只能申請辦案機(jī)關(guān)調(diào)取相關(guān)證據(jù)。

但是向辦案機(jī)關(guān)提交的書面調(diào)證申請經(jīng)常是石沉大海，

辦案機(jī)關(guān)不同意調(diào)取的情況下律師鮮有收到書面答復(fù)，

明顯違反了上述規(guī)定。

六、當(dāng)面陳述意見權(quán)

根據(jù)《規(guī)定》第二十一條，偵查機(jī)關(guān)在案件偵查

終結(jié)前，人民檢察院、人民法院在審查批準(zhǔn)、決定逮

捕期間，最高人民法院在復(fù)核死刑案件期間，辯護(hù)律

師提出要求的，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。

人民檢察院審查起訴、第二審人民法院決定不開庭審

理的，應(yīng)當(dāng)充分聽取辯護(hù)律師的意見。辯護(hù)律師要求

當(dāng)面反映意見或者提交證據(jù)材料的，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依

法辦理，并制作筆錄附卷。辯護(hù)律師提出的書面意見

和證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)附卷。

廣東省《實施辦法》第三十條進(jìn)一步明確，辯護(hù)

律師要求當(dāng)面反映意見或者提交證據(jù)材料的，辦案機(jī)

關(guān)應(yīng)當(dāng)依法在三個工作日以內(nèi)于工作時間和辦公場所

安排接待。實踐中案件承辦人工作繁忙，確實很難抽

出時間來接待律師，這也可以理解。不過，也有一些

做法是令人不解的，比如二審案件律師第一次閱卷時

就被明確告知不會開庭審理，并要求盡快提交辯護(hù)詞，

連陳述意見的機(jī)會都不給，既不合理也不合規(guī)。

七、庭審發(fā)言不被隨意打斷權(quán)

根據(jù)《規(guī)定》第三十一條，法庭審理過程中，法

官可以對律師的發(fā)問、辯論進(jìn)行引導(dǎo)，除發(fā)言過于重

復(fù)、相關(guān)問題已在庭前會議達(dá)成一致、與案件無關(guān)或

者侮辱、誹謗、威脅他人，故意擾亂法庭秩序的情況外，

法官不得隨意打斷或者制止律師按程序進(jìn)行的發(fā)言。

有不少刑辯律師都有在法庭上發(fā)表辯護(hù)意見被打

斷的經(jīng)歷，在個別地區(qū)已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象，辯審沖突

時有發(fā)生。這其中可能有律師自身發(fā)言過于重復(fù)、冗

長的問題，但有時候法庭確實對律師的發(fā)言缺乏必要

的耐心，在律師發(fā)言前就各種限制、警告，律師發(fā)言

過程中隨意被打斷，甚至強(qiáng)行“斷麥”制止律師發(fā)言，

這也顯然違反上述規(guī)定。

八、“騎墻辯護(hù)”權(quán)

根據(jù)《規(guī)定》第三十五條，辯護(hù)律師作無罪辯護(hù)的，

可以當(dāng)庭就量刑問題發(fā)表辯護(hù)意見，也可以庭后提交

量刑辯護(hù)意見。

在我國定罪程序和量刑程序不分的情況下，辯護(hù)

律師為了最大限度維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，“騎墻辯護(hù)”

也是不得已之舉，實踐中已經(jīng)屢見不鮮了，法庭一般

對此也都比較寬容。不過有些司法人員還是有不同的

理解，認(rèn)為律師作無罪辯護(hù)就應(yīng)當(dāng)堅定不移、堅持到底，

不應(yīng)該再對量刑問題發(fā)表意見，并因此制止辯護(hù)律師

的發(fā)言，這顯然也有悖于上述規(guī)定。

九、律師助理（實習(xí)律師）參與辦案權(quán)

根據(jù)《規(guī)定》第七條、第二十五條，辯護(hù)律師可

以帶一名律師助理協(xié)助會見。助理人員隨同辯護(hù)律師

參加會見的，應(yīng)當(dāng)出示律師事務(wù)所證明和律師執(zhí)業(yè)證

書或申請律師執(zhí)業(yè)人員實習(xí)證。律師可以根據(jù)需要，

向人民法院申請帶律師助理參加庭審。律師助理參加

庭審僅能從事相關(guān)輔助工作，不得發(fā)表辯護(hù)、代理意見。

律師帶律師助理參與辦案一方面可以分擔(dān)律師的

一部分工作負(fù)擔(dān)，另一方面也是業(yè)務(wù)指導(dǎo)的需要。實

Shenzhen Lawyers 43

｜ DISCOVERY ｜論道｜

務(wù)中辯護(hù)律師可以帶律師助理會見已成共識，不過在

法院審理階段帶律師助理出庭的，辦案機(jī)關(guān)少有同意，

除非將律師助理列為第二辯護(hù)人。這無疑是對上述規(guī)

定的誤解，律師助理出庭只是從事輔助工作，不履行

辯護(hù)職責(zé)，顯然不占用辯護(hù)律師的名額，應(yīng)當(dāng)允許。

需要注意的是，這里的律師助理，僅指同所的律師或

實習(xí)律師，不包括未取得執(zhí)業(yè)證和實習(xí)證的人員。

十、免予安檢權(quán)及安檢同等待遇權(quán)

根據(jù)《規(guī)定》第二十六條，有條件的人民法院應(yīng)

當(dāng)建立律師參與訴訟專門通道，律師進(jìn)入人民法院參

與訴訟確需安全檢查的，應(yīng)當(dāng)與出庭履行職務(wù)的檢察

人員同等對待。

廣東省《實施辦法》第三十六條也有類似規(guī)定：

有條件的人民法院應(yīng)當(dāng)建立律師參與訴訟的專門通道，

持有效工作證件和出庭通知履行職務(wù)的律師以及隨同

的律師助理可以通過專門通道進(jìn)入法庭。需要安全檢

查的，人民法院對檢察人員和律師同等對待。

實踐中律師進(jìn)入法院一般通過專門通道不需要安

檢，但特殊時期、特殊背景下，仍然需要進(jìn)行安檢，

但根據(jù)規(guī)定，不應(yīng)與檢察人員區(qū)別對待。

十一、獲得救濟(jì)權(quán)

（一）向辦案機(jī)關(guān)或上級機(jī)關(guān)投訴

根據(jù)《規(guī)定》第四十一條，律師認(rèn)為辦案機(jī)關(guān)及

其工作人員明顯違反法律規(guī)定，阻礙律師依法履行辯

護(hù)、代理職責(zé)，侵犯律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的，可以向該辦案

機(jī)關(guān)或者其上一級機(jī)關(guān)投訴。

（二）向同級或上級檢察院申訴、控告

根據(jù)《規(guī)定》第四十二條，在刑事訴訟中，律師

認(rèn)為辦案機(jī)關(guān)及其工作人員的下列行為阻礙律師依法

行使訴訟權(quán)利的，可以向同級或者上一級人民檢察院

申訴、控告：（1）未依法向律師履行告知、轉(zhuǎn)達(dá)、通

知和送達(dá)義務(wù)的；（2）辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定律師不得擔(dān)任辯

護(hù)人、代理人的情形有誤的；（3）對律師依法提出的

申請，不接收、不答復(fù)的；（4）依法應(yīng)當(dāng)許可律師提

出的申請未許可的；（5）依法應(yīng)當(dāng)聽取律師的意見未

聽取的；（6）其他阻礙律師依法行使訴訟權(quán)利的行為。

律師依照前款規(guī)定提出申訴、控告的，人民檢察院應(yīng)

當(dāng)在受理后十日以內(nèi)進(jìn)行審查，并將處理情況書面答

復(fù)律師。情況屬實的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。情況

不屬實的，做好說明解釋工作。

廣東省《實施辦法》第四十二條增加了“阻礙辯

護(hù)律師依法行使會見權(quán)、閱卷權(quán)的”這一申訴、控告

事項。

（三）向司法局、律師協(xié)會申請維權(quán)

根據(jù)《規(guī)定》第四十四條，律師認(rèn)為辦案機(jī)關(guān)及

其工作人員阻礙其依法行使執(zhí)業(yè)權(quán)利的，可以向其所

執(zhí)業(yè)律師事務(wù)所所在地的市級司法行政機(jī)關(guān)、所屬的

律師協(xié)會申請維護(hù)執(zhí)業(yè)權(quán)利。情況緊急的，可以向事

發(fā)地的司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會申請維護(hù)執(zhí)業(yè)權(quán)利，

事發(fā)地的司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)給予協(xié)助。

廣東省《實施辦法》進(jìn)一步細(xì)化明確了處理時間：

司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會在收到申請之日起一個工作

日以內(nèi)安排專人負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)處理。律師的維權(quán)申請合法

有據(jù)的，司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會應(yīng)當(dāng)建議有關(guān)辦案

機(jī)關(guān)依法處理，有關(guān)辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)作出處

理。辦案機(jī)關(guān)作出處理決定后，應(yīng)當(dāng)于兩個工作日以

內(nèi)將處理決定書面反饋司法行政機(jī)關(guān)、律師協(xié)會。

十二、結(jié)語

通過這些規(guī)定不難看出，最高司法機(jī)關(guān)在試圖構(gòu)

建一個司法人員與律師“彼此尊重、平等相待，相互

支持、相互監(jiān)督，正當(dāng)交往、良性互動”的新型關(guān)系。

不過司法實踐中，辦案機(jī)關(guān)觀念中長期以來對辯護(hù)律

師的傲慢與偏見很難通過一紙規(guī)定在短時間內(nèi)得到扭

轉(zhuǎn)。即便距離《規(guī)定》出臺已經(jīng)過去六七年了，刑辯

律師與司法人員真正“平等相待，良性互動”目標(biāo)的

實現(xiàn)仍然是任重而道遠(yuǎn)。對于刑辯律師而言，權(quán)利不

靠施舍而來，而是需要我們在執(zhí)業(yè)過程中不斷去爭取，

不斷去探索，正如魯迅先生所言，世上本沒有路，走

的人多了，也便成了路。

44 Shenzhen Lawyers ｜ DISCOVERY ｜論道｜ ○陳武海 * 王妮 * 廣東華商（鹽田）律師事務(wù)所

人體冷凍胚胎

相關(guān)法律問題探析

* 陳武海，廣東華商律師事務(wù)所高級合伙人、華商（鹽田）分所律師，第十一屆深圳市律師協(xié)會醫(yī)藥健康衛(wèi)生法律專業(yè)委員會委員，深圳市醫(yī)

院管理者協(xié)會醫(yī)事法學(xué)專委會委員，最高人民檢察院民事、行政案件咨詢專家，業(yè)務(wù)領(lǐng)域為 生命健康產(chǎn)業(yè)合規(guī)、爭議解決等。

* 王妮，廣東華商（鹽田）律師事務(wù)所專職律師，業(yè)務(wù)領(lǐng)域為爭議解決、刑事辯護(hù)。

科技的發(fā)展與個人需求的多樣化催生了“人工生殖

輔助技術(shù)”這項新穎產(chǎn)物，通過人工生殖輔助技術(shù)產(chǎn)生

胚胎的屬性和地位目前未有定論，我國立法領(lǐng)域也存在

一定的滯后及空白，由此引發(fā)的新型法律問題不斷增多，

也潛藏著巨大的倫理爭議。

在全國范圍內(nèi)檢索到的“冷凍胚胎返還案件”，無

一例外，全部支持了原告的訴求，判決醫(yī)院返還冷凍胚

胎，近期法院的判決內(nèi)容存在改變，開始強(qiáng)調(diào)冷凍胚胎

應(yīng)由有資質(zhì)的第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行接收，但實踐中仍然存在

著“執(zhí)行不能”的窘境。面對理論與實踐中的缺位，對

于人體冷凍胚胎法律問題的探討仍需更進(jìn)一步。

一、冷凍胚胎的法律屬性

當(dāng)下對于冷凍胚胎屬于“人”或“物”的定性存在

爭議，冷凍胚胎是生命的一種特別的存在形態(tài)，冷凍胚

胎通過一定的技術(shù)手段，具有發(fā)展成為人的可能性，其

不同于一般意義上的物，必須給予特殊的法律地位和特

殊的物權(quán)保護(hù)。

胚胎發(fā)育成為人的潛能畢竟是有限的，但又不能否

認(rèn)其可能性，因此對胚胎的保護(hù)和尊重自然應(yīng)不同于自

然人。根據(jù)《民法典》中的相關(guān)條文，將其視為人格物，

更有利于進(jìn)一步搭建與冷凍胚胎有關(guān)的法律體系，冷凍

胚胎兼具人格屬性和物之屬性，這也更利于進(jìn)一步探究

其歸屬和處置問題。

二、冷凍胚胎處置的權(quán)利主體

《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第 24 條規(guī)定：“本

辦法所稱人類輔助生殖技術(shù)是指運用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對

配子、合子、胚胎進(jìn)行人工操作，以達(dá)到受孕目的的技術(shù)，

分為人工授精和體外受精 - 胚胎移植技術(shù)及其各種衍生

技術(shù)。······體外受精 - 胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù)

是指從女性體內(nèi)取出卵子，在器皿內(nèi)培養(yǎng)后，加入經(jīng)技

術(shù)處理的精子，待卵子受精后，繼續(xù)培養(yǎng)，到形成早早

期胚胎時，再轉(zhuǎn)移到子宮內(nèi)著床，發(fā)育成胎兒直至分娩

的技術(shù)?！睆捏w外受精取得可用胚胎后，到實施胚胎移

植手術(shù)之間有可能間隔較長時間，期間可能發(fā)生夫妻一

方或雙方死亡、關(guān)系破裂等不可預(yù)料的變故而產(chǎn)生糾紛，

冷凍胚胎的處置權(quán)主體是爭議的核心問題。

夫妻雙方在醫(yī)療機(jī)構(gòu)實施體外受精術(shù)，提取夫妻雙

方的精子、卵子相結(jié)合培育的胚胎，夫妻雙方為當(dāng)然的

權(quán)利主體，但實踐中的情況顯然更加復(fù)雜。

（一）夫妻雙方均死亡時，冷凍胚胎處置的權(quán)利

主體

在夫妻雙方均死亡的情況下，雙方的父母應(yīng)當(dāng)為冷

凍胚胎的權(quán)利主體。沈某、邵某訴劉某、胡某監(jiān)管處置

權(quán)糾紛案是國內(nèi)首例人體冷凍胚胎權(quán)屬案，也是該類型

的典型案例。根據(jù)法院在該案件中的裁判思路，首先，

在人倫角度，冷凍胚胎具有潛在的生命特質(zhì)，不僅含有

已故夫妻的 DNA 等遺傳物質(zhì)，而且含有雙方父母兩個家

族的遺傳信息，雙方父母與涉案胚胎亦具有生命倫理上的

密切關(guān)聯(lián)性；其次，在情感角度，白發(fā)人送黑發(fā)人，乃人

生至悲之事，非常人所能承受體會，遺留下來的胚胎成為

雙方家族血脈的唯一載體，即使不能培育為后代，對于失

獨老人而言，也承載著哀思寄托、精神慰藉等人格利益；

最后，在特殊利益保護(hù)角度，胚胎是介于人與物之間的過

渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命體具有更高的

道德地位，應(yīng)受到特殊尊重與保護(hù)，在子女身故后，其

父母不但是世界上唯一關(guān)心胚胎命運的主體，而且亦應(yīng)

Shenzhen Lawyers 45

｜ DISCOVERY ｜論道｜

當(dāng)是胚胎之最近最大和最密切傾向性利益的享有者。

（二）夫妻一方死亡時，冷凍胚胎處置的權(quán)利主體

在夫妻中一方死亡時冷凍胚胎處置的權(quán)利主體亦有

不同，如是男方死亡，女性作為胚胎的孕育載體，有權(quán)

決定對胚胎的處置，可以選擇將冷凍胚胎移入子宮進(jìn)行

生育，也可以選擇將胚胎捐贈給科研機(jī)構(gòu)做研究，但是

如果另一方在生前表示不愿意捐贈的，則女方不得違背

其意愿，因為捐贈必須夫妻雙方達(dá)成合意。

如是女方死亡，由于男女生理上的區(qū)別，男性不能將

冷凍胚胎植入體內(nèi)孕育新的生命，且因我國禁止代孕，不

可以與其他女性簽訂違背倫理的協(xié)議，將胚胎植入進(jìn)行孕

育，故男方只能選擇將冷凍胚胎捐贈或者由醫(yī)療機(jī)構(gòu)銷毀。

（三）超過最長保存期時，冷凍胚胎處置的權(quán)利

主體

若允許將體外胚胎無限期保存，無疑會使人類繁殖

的自然性受到?jīng)_擊。正是由于人倫關(guān)系與血統(tǒng)輩分的影

響以及醫(yī)療資源的有限性決定，胚胎的保存應(yīng)當(dāng)有期限

限制。

原衛(wèi)生部制定的《胚胎冷凍、解凍及移植知情同意

書》約定：“我們知道，胚胎不能無限期的保存，倘若

超過保存期，我們同意將胚胎： (1) 丟棄； (2) 去標(biāo)識后

作為教學(xué)科研用”，可見我國鼓勵當(dāng)事人與醫(yī)療機(jī)構(gòu)通

過契約解決胚胎的處分問題。

當(dāng)事人怠于或拒絕對剩余體外胚胎的處分達(dá)成合意

的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)有義務(wù)在法定期限內(nèi)對其進(jìn)行保存，超過

法定期限的可用于科學(xué)研究或銷毀。

三、人體冷凍胚胎處置的原則

首先，冷凍胚胎本身具有一定的特殊性，具有人和

物的雙重屬性，這也決定了對其進(jìn)行處置絕不能像普通

物一樣，否則很容易產(chǎn)生道德和倫理風(fēng)險，在處置時應(yīng)

當(dāng)遵循公序良俗的原則。

其次，我國原衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》

中明確規(guī)定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎”，我

國臺灣地區(qū)《人工協(xié)助生殖技術(shù)管理辦法》中規(guī)定，“精子

卵子提供給醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為治療不孕之用應(yīng)采贈與方式，并規(guī)

定贈與應(yīng)為無償，不可支付對價”。因此，冷凍胚胎轉(zhuǎn)讓應(yīng)

只能無償贈與，不可在市場上進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，冷凍胚胎作為特殊

倫理物，不具有經(jīng)濟(jì)價值，應(yīng)當(dāng)遵循特別尊重的原則。

最后，無論在何種情形中，只要夫妻雙方在不違反法

律及道德的前提下，就冷凍胚胎權(quán)利歸屬及處置問題達(dá)成的

合意，就應(yīng)當(dāng)遵循夫妻雙方合意，遵循意思自治的原則，明

確冷凍胚胎的權(quán)利歸屬并對冷凍胚胎進(jìn)行處置。

四、當(dāng)下我國冷凍胚胎相關(guān)立法的局限

（一）缺乏對于冷凍胚胎的法律屬性認(rèn)定

本世紀(jì)初，我國原衛(wèi)生部曾先后頒布了《人類輔助

生殖技術(shù)管理辦法》和《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》，對

輔助生殖技術(shù)的管理和應(yīng)用作出了明確規(guī)定。在一定程

度上來說，這類部門規(guī)章的出臺有效規(guī)范了人工輔助生

殖技術(shù)的有序發(fā)展，為技術(shù)進(jìn)步提供了法制保障。但是

這些規(guī)章主要涉及的是技術(shù)層面的規(guī)制問題，而無關(guān)于

技術(shù)所涉及對象的法律屬性問題，缺乏對于冷凍胚胎的

法律屬性認(rèn)定。

（二）既有相關(guān)立法效力層次低

從法律的位階上來看，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦

法》和《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》都屬于衛(wèi)生部根據(jù)法

律和行政法規(guī)制定的規(guī)范性文件，屬于部門規(guī)章；從法

律效力上來看，它們和由全國人民代表大會所制定的基

本法律無法相提并論，立法效力層次較低。

（三）缺乏相應(yīng)的管理規(guī)定

隨著技術(shù)條件不斷成熟，人們對于人工輔助生殖的

需求不斷提升，諸如超期問題、夫妻雙方離異或者死亡

之后冷凍胚胎如何處置的問題等等，既有立法在這些重

要問題上都沒有做出明確的規(guī)定，缺乏管理性的規(guī)定給

予指引，明顯落后于技術(shù)發(fā)展之需求。

五、冷凍胚胎相關(guān)立法的思考

因冷凍胚胎處置所衍生的法律問題逐漸增多，現(xiàn)實

問題和法律問題的不斷涌現(xiàn)亟需立法定紛止?fàn)?，深圳?/p>

以充分利用特區(qū)立法權(quán)的優(yōu)勢，先行先試，進(jìn)一步完善

管理性規(guī)定，通過歸納實踐問題形成規(guī)范指引，提出解

決現(xiàn)實問題的可行方案。例如，明確冷凍胚胎的法律屬

性，設(shè)置類型化的冷凍胚胎處置方式，確定冷凍胚胎保

存時限以及超出時限的處理流程，明確醫(yī)療機(jī)構(gòu)返還冷

凍胚胎的流程以及后續(xù)監(jiān)管措施等等。

法律固然存在滯后性的特點，但對于實踐中迫切的

需求，立法仍要予以回應(yīng)。

46 Shenzhen Lawyers ｜ DISCOVERY ｜論道｜ ○沈洲 *? 廣東華商律師事務(wù)所

展望《公司法》修訂后的

* 沈洲，廣東華商律師事務(wù)所高級合伙人、青年工作委員會執(zhí)行主任，并擔(dān)任深圳大學(xué)校外導(dǎo)師、福田區(qū)人民法院特邀調(diào)解員、莆田市人民檢

察院聽證員等社會職務(wù)，出版有《證券訴訟實務(wù)—以證券虛假陳述為核心》等專著，主要從事證券訴訟、重大商事仲裁領(lǐng)域的法律事務(wù)。

①白牧蓉，張嘉鑫 .《公司法》修訂中的資本制度路徑思辨——以委托代理理論構(gòu)建我國授權(quán)資本制 [J]. 財經(jīng)法學(xué)，2021，（4）：115-130.

從早年《公司法》規(guī)定的實收資本制，到 2013 年

《公司法》大幅調(diào)整了公司資本制度并實施了認(rèn)繳資本

制，再到如今《公司法（修訂草案）》公布的授權(quán)資本

制，我國公司資本制從極為嚴(yán)格的法定資本制修改至今 ,

一直在追求更高程度地降低市場參與門檻、尊重市場主

體地位、激發(fā)市場活力的發(fā)展目標(biāo)。值得一提的是，授

權(quán)資本制的改革絕非單一、孤立的改革，授權(quán)資本制的

提出關(guān)涉整個公司法頂層設(shè)計體系的動遷，不僅在事實

上削弱了“資本三原則”的作用，也通過賦予更多的董

事會權(quán)力來進(jìn)一步改變公司的治理格局，因而圍繞著這

一制度的體系性探討也十分必要。

一、授權(quán)資本制的概念及特點

2022 年 12 月 30 日，中國人大網(wǎng)公布了《中華人

民共和國公司法（修訂草案二次審議稿）》（下稱《公

司法（修訂草案二審稿）》），在其中第 152 條規(guī)定了

授權(quán)資本制。所謂的授權(quán)資本制，指的是公司章程或者

股東會可以授權(quán)董事會決定發(fā)行公司股份總數(shù)中設(shè)立時

應(yīng)發(fā)行股份數(shù)之外的部分，《公司法（修訂草案二審稿）》

中明確規(guī)定了授權(quán)發(fā)行股份的期限為三年、比例為不超

過已發(fā)行股份百分之五十。換言之，在法律規(guī)定的限度

內(nèi)，公司的發(fā)起人可以將股份總數(shù)記載在公司章程中，

但不必全部發(fā)行，而是授權(quán)董事會在公司設(shè)立后自主根

據(jù)商業(yè)需要做出發(fā)行剩余新股的決策。

在授權(quán)資本制度下，發(fā)行新股的決策中心從股東大

會轉(zhuǎn)移至公司董事會，發(fā)行新股不再需要繁瑣的股東會

特別決議，內(nèi)部決議程序更加簡化，發(fā)行股份無疑也變

得更加機(jī)動靈活。授權(quán)資本制體現(xiàn)了公司法降低公司設(shè)

立門檻、提升資金生產(chǎn)要素的使用效率、鼓勵創(chuàng)業(yè)、激

活經(jīng)濟(jì)的制度理念和立法追求。

二、授權(quán)資本制的優(yōu)勢

有觀點認(rèn)為，授權(quán)資本制是更能體現(xiàn)信義關(guān)系并符

合效率價值的資本制度，①其主要的優(yōu)勢體現(xiàn)在如下三點：

（一）授權(quán)資本制之下的出資更加靈活

在許多公司開辦的初期，一種情況是創(chuàng)始人并不能

準(zhǔn)確預(yù)估需要投入的資金，在傳統(tǒng)的法定資本制下，許

多創(chuàng)業(yè)者為了避免資金閑置，只能先以較少的注冊資本

設(shè)立公司，然后在發(fā)展過程中通過股東向公司借款的方

式為公司提供運營資金。這種方式使得公司和創(chuàng)始人個

人賬戶的資金往來頻繁，一方面不利于法人人格的獨立，

為公司的創(chuàng)始人徒增資產(chǎn)混同的風(fēng)險，另一方面也不利

于未來對股權(quán)成本價值的核定，存在較大的稅收風(fēng)險。

另一種情況是公司創(chuàng)立初期本并不需要規(guī)定數(shù)額的資本

金，但為了避免未來增資擴(kuò)股的繁瑣程序而預(yù)先實繳了

大量注冊資本，導(dǎo)致了公司資金冗積，資金利用率不高。

而授權(quán)資本制的實施就可以有效解決以上兩類問題，優(yōu)

化了資源配置。

（二）授權(quán)資本制使得發(fā)行新股的決策更加符合

商業(yè)實際

現(xiàn)代公司治理理念強(qiáng)調(diào)公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分

離。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高，股東從經(jīng)營者的身份中

授權(quán)資本制

Shenzhen Lawyers 47

｜ DISCOVERY ｜論道｜

分離得越來越徹底，股東的特點是掌握資金，其主要作

用就是為公司提供資金這一生產(chǎn)要素。尤其股份公司的

股東，股東自身未必具備關(guān)于公司實際運營和行業(yè)發(fā)展

的知識，投資的目的只是為了獲得回報；而公司的董事

則不同，公司的董事作為公司實際的日常經(jīng)營者，對于

公司的經(jīng)營狀況和發(fā)展路徑有著更充分的信息，對于行

業(yè)的發(fā)展規(guī)律有著更深刻的認(rèn)識。授權(quán)資本制的特征之

一，就是發(fā)行新股的決策權(quán)由股東大會轉(zhuǎn)移至了董事會。

公司是否需要發(fā)行新股、何時需要募集資金、需要募集

多少資金，這些問題的回答本質(zhì)上是商業(yè)判斷 , 由董事

會根據(jù)真實的市場境況和經(jīng)營計劃作出決策無疑更符合

商業(yè)實際。

（三）授權(quán)資本制的實施有助于降低股東和董事

之間的代理成本，提高公司運營效率

長期以來 ,“委托—代理”理論被視為公司治理理論

中的主流。②由于股東和董事之間被認(rèn)為形成了實質(zhì)的委

托代理契約，因此公司法制度構(gòu)建的要旨之一，就是通

過法律規(guī)范盡可能降低股東與董事會之間的代理成本，

以提高公司的運營效率。在授權(quán)資本制的制度框架下，

首要的要求就是股東會具有提前通過章程授權(quán)董事會發(fā)

行新股的權(quán)利，再有由董事會在瞬息萬變的商業(yè)實踐中

基于商業(yè)判斷選擇進(jìn)行融資的時機(jī)。這種方式可以更大

程度地避免因增資時股東大會的繁瑣流程和利益博弈而

錯失商業(yè)機(jī)會，降低了增資成本，提高融資效率和成功率。

三、授權(quán)資本制的配套制度

授權(quán)資本制的提出象征著公司治理理念和價值追

求的變化，因而授權(quán)資本制的實施需要體系性地檢視

公司法的配套制度，減少因新制度帶來的利益沖突和

權(quán)利濫用等弊端。從授權(quán)資本制的特征出發(fā)，筆者認(rèn)

為至少應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人與公司關(guān)系、股東與董事的關(guān)系、

大股東與小股東的關(guān)系三個層面，探討授權(quán)資本制實

施后的配套制度。

（一）債權(quán)人與公司關(guān)系

我們知道，公司的價值理念之爭，往往核心是公司

制度關(guān)于保護(hù)債權(quán)人利益和激發(fā)市場活力的價值優(yōu)位之

爭，是資產(chǎn)信用和資本信用的價值優(yōu)位之爭。授權(quán)資本

制本質(zhì)上淡化了“資本三原則”的要求，人們越來越難

以通過登記和繳納的注冊資本外觀來判斷公司的實際運

營情況。在這樣的背景下，通過實質(zhì)性的內(nèi)外部配套監(jiān)

督機(jī)制以保障公司具有真實的資產(chǎn)，禁止董事和股東濫

用授權(quán)資本制和法人獨立人格將經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁予債權(quán)人

就顯得尤其重要。

（二）股東與董事的關(guān)系

在授權(quán)資本制之下，由于股東和董事權(quán)力關(guān)系的改

變，必然改變股東和董事的傳統(tǒng)相處方式，股東無疑將

十分關(guān)切授權(quán)資本的事前規(guī)制和事后監(jiān)督。發(fā)行新股的

數(shù)量直接影響股東所持股份被稀釋的程度，發(fā)行新股的

價格直接影響股東所持股份的市場認(rèn)知價值，發(fā)行新股

的對象可能直接影響公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，發(fā)

行新股甚至?xí)苯訉ν度谫Y戰(zhàn)略、競爭關(guān)系、競爭策略

產(chǎn)生巨大影響，因此發(fā)行新股是一個必須認(rèn)真對待的問

題。在配套制度上，應(yīng)當(dāng)設(shè)置針對不當(dāng)發(fā)行的請求權(quán)，

快速制止不當(dāng)發(fā)行行為，允許股東追索因董事會違背信

義義務(wù)、濫用權(quán)力造成的損失，促使董事會的決策忠實

地依歸于正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)目的。

（三）大股東與小股東的關(guān)系

公司實行授權(quán)資本制是一項團(tuán)體內(nèi)部多數(shù)人決定

通過的程序，其不能減少對少數(shù)人的保護(hù)，因此需要為

少數(shù)股東通過司法程序保護(hù)其權(quán)利提供途徑。③例如，

不當(dāng)?shù)男鹿砂l(fā)行時機(jī)，不僅可能直接影響小股東參與分

紅的結(jié)果，甚至還可能阻卻小股東召集臨時股東大會的

權(quán)利、提交臨時提案的權(quán)利和股東派生訴訟的權(quán)利。在

股權(quán)高度集中的公司中，授權(quán)資本制的實施很可能導(dǎo)致

大股東能夠更加便利地利用董事會限縮小股東的空間，

因此亦有必要對董事會發(fā)行新股的情形做適當(dāng)?shù)臈l件限

定，以保護(hù)小股東的合法權(quán)益。

總而言之，授權(quán)資本制的實施為市場參與主體提供

了更加廣闊的商事自治舞臺，但同時也產(chǎn)生了諸多亟待

厘清的制度性爭議，多項制度的存廢之爭亦愈演愈烈。

筆者認(rèn)為，對于授權(quán)資本制的實施應(yīng)當(dāng)首先明確該制度

的價值面向，以流動的生活現(xiàn)實體系性地展望制度可能

帶來的效果，基于真實的商業(yè)實踐判斷制度發(fā)揮優(yōu)勢的

效能，進(jìn)而構(gòu)建多元化、完善的配套制度。

②閆冰 . 代理理論與公司治理綜述 [J]. 當(dāng)代經(jīng)濟(jì)科學(xué) ,2006(06):80-85+125.

③李卓卓 . 授權(quán)資本制中不當(dāng)發(fā)行停止請求權(quán)的建構(gòu)與行使 [J]. 財經(jīng)法學(xué)，2023(01):18-32. DOI:10.16823/j.cnki.10-1281/d.2023.01.003.

48 Shenzhen Lawyers ｜ DISCOVERY ｜論道｜ ○陳孟彬 *? 廣東深大地律所事務(wù)所

律師的

* 陳孟彬，廣東深大地律師事務(wù)所合伙人，系深圳市“八五”普法講師團(tuán)成員、深圳市律師協(xié)會海商海事法律專業(yè)委員會委員、深圳市福田區(qū)

人民法院特邀調(diào)解員。

大數(shù)據(jù)是當(dāng)前最熱門的話題，被譽為未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展

的新石油。律師法律服務(wù)作為傳統(tǒng)行業(yè)，在大數(shù)據(jù)時代

背景的沖擊下必須與時俱進(jìn)，擁抱數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流，

為新時代國家高質(zhì)量發(fā)展提供法治助力。如何在大數(shù)據(jù)

時代探索律師業(yè)務(wù)的發(fā)展，很多律師已在具體業(yè)務(wù)領(lǐng)域

進(jìn)行了各種實踐，但筆者認(rèn)為首要的是把握大數(shù)據(jù)這一

新事物突出的特點，改變傳統(tǒng)法律思維方式，才能找準(zhǔn)

數(shù)字經(jīng)濟(jì)形勢下律師服務(wù)的著力點和發(fā)力點。

一、大數(shù)據(jù)是變革性的生活、工作和思維方式

大數(shù)據(jù)是重要的資源，同時也是顛覆性的思維方式。

維克托在《大數(shù)據(jù)時代——生活、工作與思維的大變革》

一書中提到，大數(shù)據(jù)的精髓在于我們分析信息時的三個

轉(zhuǎn)變：1. 在大數(shù)據(jù)時代我們可以分析更多的數(shù)據(jù)，有時

候甚至可以處理和某個特別現(xiàn)象相關(guān)的所有數(shù)據(jù)，而不

再依賴于隨機(jī)采樣；2. 研究數(shù)據(jù)如此之多，以至于我們

不再熱衷于追求精確度；3. 我們不再熱衷于尋找因果關(guān)

大數(shù)據(jù)思維