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目錄

【新規(guī)速遞】

互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法 .................................. 1

【實務干貨】

央地關系中的法律保留 ............................... 14

【以案說法】

政府信息公開問題與案例（一）丨重復申請的認定 ....... 55

【以案說法】

行政處罰問題與案例（二）丨拆違拆臨中，行政相對人針對《責

令限期拆除通知書》的救濟 ........................... 64

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互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法

（2023 年 2 月 25 日國家市場監(jiān)督管理總局令第 72 號公布

自 2023 年 5 月 1 日起施行）

第一條 為了規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告活動，保護消費者的合法

權(quán)益，促進互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)健康發(fā)展，維護公平競爭的市場經(jīng)

濟秩序，根據(jù)《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱廣告法）

《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱電子商務法）等

法律、行政法規(guī)，制定本辦法。

第二條 在中華人民共和國境內(nèi)，利用網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互

聯(lián)網(wǎng)應用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或

者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業(yè)廣告

活動，適用廣告法和本辦法的規(guī)定。

法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、強制性國家標準以及國家

其他有關規(guī)定要求應當展示、標示、告知的信息，依照其規(guī)

定。

第三條 互聯(lián)網(wǎng)廣告應當真實、合法，堅持正確導向，

以健康的表現(xiàn)形式表達廣告內(nèi)容，符合社會主義精神文明建

設和弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求。

利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，應當遵守法律、法規(guī)，誠實

信用，公平競爭。

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國家鼓勵、支持開展互聯(lián)網(wǎng)公益廣告宣傳活動，傳播社

會主義核心價值觀和中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，倡導文明風尚。

第四條 利用互聯(lián)網(wǎng)為廣告主或者廣告主委托的廣告

經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織，適用廣告法

和本辦法關于廣告發(fā)布者的規(guī)定。

利用互聯(lián)網(wǎng)提供信息服務的自然人、法人或者其他組

織，適用廣告法和本辦法關于互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者的規(guī)

定；從事互聯(lián)網(wǎng)廣告設計、制作、代理、發(fā)布等活動的，應

當適用廣告法和本辦法關于廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者等主體

的規(guī)定。

第五條 廣告行業(yè)組織依照法律、法規(guī)、部門規(guī)章和章

程的規(guī)定，制定行業(yè)規(guī)范、自律公約和團體標準，加強行業(yè)

自律，引導會員主動踐行社會主義核心價值觀、依法從事互

聯(lián)網(wǎng)廣告活動，推動誠信建設，促進行業(yè)健康發(fā)展。

第六條 法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品或

者提供的服務，以及禁止發(fā)布廣告的商品或者服務，任何單

位或者個人不得利用互聯(lián)網(wǎng)設計、制作、代理、發(fā)布廣告。

禁止利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布煙草（含電子煙）廣告。

禁止利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布處方藥廣告，法律、行政法規(guī)另有

規(guī)定的，依照其規(guī)定。

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第七條 發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保

健食品、特殊醫(yī)學用途配方食品廣告等法律、行政法規(guī)規(guī)定

應當進行審查的廣告，應當在發(fā)布前由廣告審查機關對廣告

內(nèi)容進行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布。

對須經(jīng)審查的互聯(lián)網(wǎng)廣告，應當嚴格按照審查通過的內(nèi)

容發(fā)布，不得剪輯、拼接、修改。已經(jīng)審查通過的廣告內(nèi)容

需要改動的，應當重新申請廣告審查。

第八條 禁止以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式，變相發(fā)布

醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學用途配方食品

廣告。

介紹健康、養(yǎng)生知識的，不得在同一頁面或者同時出現(xiàn)

相關醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學用途配方

食品的商品經(jīng)營者或者服務提供者地址、聯(lián)系方式、購物鏈

接等內(nèi)容。

第九條 互聯(lián)網(wǎng)廣告應當具有可識別性，能夠使消費者

辨明其為廣告。

對于競價排名的商品或者服務，廣告發(fā)布者應當顯著標

明“廣告”，與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分。

除法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者變相發(fā)布廣告的情形

外，通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式推銷商品或

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者服務，并附加購物鏈接等購買方式的，廣告發(fā)布者應當顯

著標明“廣告”。

第十條 以彈出等形式發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告，廣告主、廣告

發(fā)布者應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉，不得有下列

情形：

（一）沒有關閉標志或者計時結(jié)束才能關閉廣告；

（二）關閉標志虛假、不可清晰辨識或者難以定位等，

為關閉廣告設置障礙；

（三）關閉廣告須經(jīng)兩次以上點擊；

（四）在瀏覽同一頁面、同一文檔過程中，關閉后繼續(xù)

彈出廣告，影響用戶正常使用網(wǎng)絡；

（五）其他影響一鍵關閉的行為。

啟動互聯(lián)網(wǎng)應用程序時展示、發(fā)布的開屏廣告適用前款

規(guī)定。

第十一條 不得以下列方式欺騙、誤導用戶點擊、瀏覽

廣告：

（一）虛假的系統(tǒng)或者軟件更新、報錯、清理、通知等

提示；

（二）虛假的播放、開始、暫停、停止、返回等標志；

（三）虛假的獎勵承諾；

（四）其他欺騙、誤導用戶點擊、瀏覽廣告的方式。

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第十二條 在針對未成年人的網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應用

程序、公眾號等互聯(lián)網(wǎng)媒介上不得發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食

品、特殊醫(yī)學用途配方食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類、美

容廣告，以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡游戲廣告。

第十三條 廣告主應當對互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)容的真實性負

責。

廣告主發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告的，主體資格、行政許可、引證

內(nèi)容等應當符合法律法規(guī)的要求，相關證明文件應當真實、

合法、有效。

廣告主可以通過自建網(wǎng)站，以及自有的客戶端、互聯(lián)網(wǎng)

應用程序、公眾號、網(wǎng)絡店鋪頁面等互聯(lián)網(wǎng)媒介自行發(fā)布廣

告，也可以委托廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者發(fā)布廣告。

廣告主自行發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告的，廣告發(fā)布行為應當符合

法律法規(guī)的要求，建立廣告檔案并及時更新。相關檔案保存

時間自廣告發(fā)布行為終了之日起不少于三年。

廣告主委托發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告，修改廣告內(nèi)容時應當以書

面形式或者其他可以被確認的方式，及時通知為其提供服務

的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。

第十四條 廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應當按照下列規(guī)

定，建立、健全和實施互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務的承接登記、審核、

檔案管理制度：

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（一）查驗并登記廣告主的真實身份、地址和有效聯(lián)系

方式等信息，建立廣告檔案并定期查驗更新，記錄、保存廣

告活動的有關電子數(shù)據(jù)；相關檔案保存時間自廣告發(fā)布行為

終了之日起不少于三年；

（二）查驗有關證明文件，核對廣告內(nèi)容，對內(nèi)容不符

或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設計、制作、

代理服務，廣告發(fā)布者不得發(fā)布；

（三）配備熟悉廣告法律法規(guī)的廣告審核人員或者設立

廣告審核機構(gòu)。

本辦法所稱身份信息包括名稱（姓名）、統(tǒng)一社會信用

代碼（身份證件號碼）等。

廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應當依法配合市場監(jiān)督管理部

門開展的互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)調(diào)查，及時提供真實、準確、完整

的資料。

第十五條 利用算法推薦等方式發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告的，應

當將其算法推薦服務相關規(guī)則、廣告投放記錄等記入廣告檔

案。

第十六條 互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者在提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務

過程中應當采取措施防范、制止違法廣告，并遵守下列規(guī)定：

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（一）記錄、保存利用其信息服務發(fā)布廣告的用戶真實

身份信息，信息記錄保存時間自信息服務提供行為終了之日

起不少于三年；

（二）對利用其信息服務發(fā)布的廣告內(nèi)容進行監(jiān)測、排

查，發(fā)現(xiàn)違法廣告的，應當采取通知改正、刪除、屏蔽、斷

開發(fā)布鏈接等必要措施予以制止，并保留相關記錄；

（三）建立有效的投訴、舉報受理和處置機制，設置便

捷的投訴舉報入口或者公布投訴舉報方式，及時受理和處理

投訴舉報；

（四）不得以技術手段或者其他手段阻撓、妨礙市場監(jiān)

督管理部門開展廣告監(jiān)測；

（五）配合市場監(jiān)督管理部門調(diào)查互聯(lián)網(wǎng)廣告違法行為，

并根據(jù)市場監(jiān)督管理部門的要求，及時采取技術手段保存涉

嫌違法廣告的證據(jù)材料，如實提供相關廣告發(fā)布者的真實身

份信息、廣告修改記錄以及相關商品或者服務的交易信息

等；

（六）依據(jù)服務協(xié)議和平臺規(guī)則對利用其信息服務發(fā)布

違法廣告的用戶采取警示、暫停或者終止服務等措施。

第十七條 利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶

正常使用網(wǎng)絡，不得在搜索政務服務網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應

用程序、公眾號等的結(jié)果中插入競價排名廣告。

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未經(jīng)用戶同意、請求或者用戶明確表示拒絕的，不得向

其交通工具、導航設備、智能家電等發(fā)送互聯(lián)網(wǎng)廣告，不得

在用戶發(fā)送的電子郵件或者互聯(lián)網(wǎng)即時通訊信息中附加廣

告或者廣告鏈接。

第十八條 發(fā)布含有鏈接的互聯(lián)網(wǎng)廣告，廣告主、廣告

經(jīng)營者和廣告發(fā)布者應當核對下一級鏈接中與前端廣告相

關的廣告內(nèi)容。

第十九條 商品銷售者或者服務提供者通過互聯(lián)網(wǎng)直

播方式推銷商品或者服務，構(gòu)成商業(yè)廣告的，應當依法承擔

廣告主的責任和義務。

直播間運營者接受委托提供廣告設計、制作、代理、發(fā)

布服務的，應當依法承擔廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的責任和

義務。

直播營銷人員接受委托提供廣告設計、制作、代理、發(fā)

布服務的，應當依法承擔廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的責任和

義務。

直播營銷人員以自己的名義或者形象對商品、服務作推

薦、證明，構(gòu)成廣告代言的，應當依法承擔廣告代言人的責

任和義務。

第二十條 對違法互聯(lián)網(wǎng)廣告實施行政處罰，由廣告發(fā)

布者所在地市場監(jiān)督管理部門管轄。廣告發(fā)布者所在地市場

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監(jiān)督管理部門管轄異地廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告代言人以

及互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者有困難的，可以將違法情況移送其

所在地市場監(jiān)督管理部門處理。廣告代言人為自然人的，為

廣告代言人提供經(jīng)紀服務的機構(gòu)所在地、廣告代言人戶籍地

或者經(jīng)常居住地為其所在地。

廣告主所在地、廣告經(jīng)營者所在地市場監(jiān)督管理部門先

行發(fā)現(xiàn)違法線索或者收到投訴、舉報的，也可以進行管轄。

對廣告主自行發(fā)布違法廣告的行為實施行政處罰，由廣

告主所在地市場監(jiān)督管理部門管轄。

第二十一條 市場監(jiān)督管理部門在查處違法互聯(lián)網(wǎng)廣

告時，可以依法行使下列職權(quán)：

（一）對涉嫌從事違法廣告活動的場所實施現(xiàn)場檢查；

（二）詢問涉嫌違法當事人或者其法定代表人、主要負

責人和其他有關人員，對有關單位或者個人進行調(diào)查；

（三）要求涉嫌違法當事人限期提供有關證明文件；

（四）查閱、復制與涉嫌違法廣告有關的合同、票據(jù)、

賬簿、廣告作品和互聯(lián)網(wǎng)廣告相關數(shù)據(jù)，包括采用截屏、錄

屏、網(wǎng)頁留存、拍照、錄音、錄像等方式保存互聯(lián)網(wǎng)廣告內(nèi)

容；

（五）查封、扣押與涉嫌違法廣告直接相關的廣告物品、

經(jīng)營工具、設備等財物；

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（六）責令暫停發(fā)布可能造成嚴重后果的涉嫌違法廣告；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職權(quán)。

市場監(jiān)督管理部門依法行使前款規(guī)定的職權(quán)時，當事人

應當協(xié)助、配合，不得拒絕、阻撓或者隱瞞真實情況。

第二十二條 市場監(jiān)督管理部門對互聯(lián)網(wǎng)廣告的技術

監(jiān)測記錄資料，可以作為對違法廣告實施行政處罰或者采取

行政措施的證據(jù)。

第二十三條 違反本辦法第六條、第十二條規(guī)定的，依

照廣告法第五十七條規(guī)定予以處罰。

第二十四條 違反本辦法第七條規(guī)定，未經(jīng)審查或者未

按廣告審查通過的內(nèi)容發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告的，依照廣告法第五

十八條規(guī)定予以處罰。

第二十五條 違反本辦法第八條、第九條規(guī)定，變相發(fā)

布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學用途配方食

品廣告，或者互聯(lián)網(wǎng)廣告不具有可識別性的，依照廣告法第

五十九條第三款規(guī)定予以處罰。

第二十六條 違反本辦法第十條規(guī)定，以彈出等形式發(fā)

布互聯(lián)網(wǎng)廣告，未顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉的，依

照廣告法第六十二條第二款規(guī)定予以處罰。

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廣告發(fā)布者實施前款規(guī)定行為的，由縣級以上市場監(jiān)督

管理部門責令改正，拒不改正的，處五千元以上三萬元以下

的罰款。

第二十七條 違反本辦法第十一條規(guī)定，欺騙、誤導用

戶點擊、瀏覽廣告的，法律、行政法規(guī)有規(guī)定的，依照其規(guī)

定；法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的，由縣級以上市場監(jiān)督管理

部門責令改正，對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者處五千

元以上三萬元以下的罰款。

第二十八條 違反本辦法第十四條第一款、第十五條、

第十八條規(guī)定，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者未按規(guī)定建立、健

全廣告業(yè)務管理制度的，或者未對廣告內(nèi)容進行核對的，依

據(jù)廣告法第六十條第一款規(guī)定予以處罰。

違反本辦法第十三條第四款、第十五條、第十八條規(guī)定，

廣告主未按規(guī)定建立廣告檔案，或者未對廣告內(nèi)容進行核對

的，由縣級以上市場監(jiān)督管理部門責令改正，可以處五萬元

以下的罰款。

廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者能夠證明其已履行相

關責任、采取措施防止鏈接的廣告內(nèi)容被篡改，并提供違法

廣告活動主體的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，可以依

法從輕、減輕或者不予行政處罰。

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違反本辦法第十四條第三款，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者

拒不配合市場監(jiān)督管理部門開展的互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)調(diào)查，或

者提供虛假資料的，由縣級以上市場監(jiān)督管理部門責令改

正，可以處一萬元以上三萬元以下的罰款。

第二十九條 互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者違反本辦法第十六條

第一項、第三項至第五項規(guī)定，法律、行政法規(guī)有規(guī)定的，

依照其規(guī)定；法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的，由縣級以上市場

監(jiān)督管理部門責令改正，處一萬元以上五萬元以下的罰款。

互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者違反本辦法第十六條第二項規(guī)定，明

知或者應知互聯(lián)網(wǎng)廣告活動違法不予制止的，依照廣告法第

六十三條規(guī)定予以處罰。

第三十條 違反本辦法第十七條第一款規(guī)定，法律、行

政法規(guī)有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定的，

由縣級以上市場監(jiān)督管理部門責令改正，對廣告主、廣告經(jīng)

營者、廣告發(fā)布者處五千元以上三萬元以下的罰款。

違反本辦法第十七條第二款規(guī)定，未經(jīng)用戶同意、請求

或者用戶明確表示拒絕，向其交通工具、導航設備、智能家

電等發(fā)送互聯(lián)網(wǎng)廣告的，依照廣告法第六十二條第一款規(guī)定

予以處罰；在用戶發(fā)送的電子郵件或者互聯(lián)網(wǎng)即時通訊信息

中附加廣告或者廣告鏈接的，由縣級以上市場監(jiān)督管理部門

責令改正，處五千元以上三萬元以下的罰款。

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第三十一條 市場監(jiān)督管理部門依照廣告法和本辦法

規(guī)定所作出的行政處罰決定，應當依法通過國家企業(yè)信用信

息公示系統(tǒng)向社會公示；性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴重、社會危害較

大的，按照《市場監(jiān)督管理嚴重違法失信名單管理辦法》的

有關規(guī)定列入嚴重違法失信名單。

第三十二條 本辦法自 2023 年 5 月 1 日起施行。2016

年 7 月 4 日原國家工商行政管理總局令第 87 號公布的《互

聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》同時廢止。

【來源：國家市場監(jiān)督管理總局網(wǎng)站】

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央地關系中的法律保留

【內(nèi)容提要】

傳統(tǒng)法律保留理論無法合理解釋為何罪刑法定、稅收法

定、組織法定、物權(quán)法定等原則應在立法權(quán)配置的縱向維度

適用，法律保留的理論基礎應結(jié)合央地關系框架加以拓展。

縱向法律保留是央地立法權(quán)配置的一種特殊模式，存在于單

一制國家，在內(nèi)容和形式上均不同于聯(lián)邦制下的分權(quán)制度。

我國縱向法律保留的規(guī)范依據(jù)包括個別規(guī)范和一般規(guī)范兩

個層面，一般規(guī)范依據(jù)形成了對個別規(guī)范依據(jù)的總結(jié)和補

充。根據(jù)對這些規(guī)范含義的解釋，我國縱向法律保留的范圍

涉及社會主義政治統(tǒng)一和市場統(tǒng)一兩個維度。另外，從世界

范圍內(nèi)觀察，縱向法律保留存在嚴格與不嚴格兩種模式，社

會主義制度必然要求在部分領域采用嚴格的法律保留模式。

綜合縱向法律保留的范圍和程度兩個方面的考慮，具體保留

規(guī)范的適用可進一步精確化。

【關鍵詞】

法律保留 縱向分權(quán) 立法權(quán) 法制統(tǒng)一 單一制

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【目 次】

一、問題的提出

二、縱向法律保留與分權(quán)模式的差異

三、我國縱向法律保留的規(guī)范依據(jù)

四、縱向法律保留的不同程度

五、縱向法律保留下的立法權(quán)配置

六、結(jié)語

一、問題的提出

在我國，國家機關之間的權(quán)力分配，特別是立法權(quán)的配

置，主要受法律保留原則的調(diào)整。若將法律保留原則中的“法

律”作狹義理解，那么該原則應包括兩個維度：一是橫向維

度，即中央立法機關針對中央行政機關的保留；二是縱向維

度，即中央立法機關針對地方立法機關的保留。我國《立法

法》第 11 條所規(guī)定的法律保留制度即包括橫向和縱向兩個

維度。但目前關于法律保留的研究重點落在橫向保留之上，

國內(nèi)外學術界對縱向維度的保留關注極少。

有關橫向法律保留的討論通常將法律保留與基本權(quán)利

保護結(jié)合起來，認為法律保留的意義在于防范其他權(quán)力（主

要是行政權(quán)力）對基本權(quán)利的侵犯。該理念在各個具體領域

的法律保留理論建構(gòu)中均有體現(xiàn)。例如，罪刑法定、稅收法

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定等原則被提出的主要目的即在于保護基本權(quán)利，避免公民

的自由和財產(chǎn)受到國家權(quán)力的恣意干涉。組織性法律保留的

討論在邏輯上也受到基本權(quán)利保護學說的影響。雖然通常來

說，國家機構(gòu)的組織是國家的內(nèi)部問題，并不直接干涉公民

的基本權(quán)利，但基本權(quán)利不僅需要實體法保障，也需要相應

的組織和程序形式予以保障，所以組織問題也有法律保留的

必要。在這一原理下，我們可以繼續(xù)推導出對司法制度進行

法律保留的必要性，因為訴訟和仲裁程序?qū)τ诨緳?quán)利的實

現(xiàn)也是重要的。

傳統(tǒng)法律保留的理論依據(jù)一般被認為是憲法層面的法

治國原則和民主原則。其中，法治國原則主張國家內(nèi)部以及

公民與國家的關系應由法律來調(diào)整，因為法律具有一般性、

可預見性、可度量性等，可使權(quán)力受到較好的控制。民主原

則要求一切權(quán)力屬于人民，故而民主正當性越強的機關就越

有作出重大決定的權(quán)能。上述原則在我國分別對應于規(guī)定依

法治國原則的《憲法》第 5 條和規(guī)定人民主權(quán)原則的《憲法》

第 2 條。

然而，即便我們從上述原則中可以導出橫向法律保留的

必要性，這是否意味著我們也能夠同時運用這些原則解釋縱

向法律保留的必要性？事實上，通過簡單觀察即可發(fā)現(xiàn)，縱

向關系與橫向關系存在明顯不同。在橫向保留中被重點防范

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的行政權(quán)力在運作模式上不體現(xiàn)法治國原則和民主原則，因

此其行為需要接受法律保留原則的約束；但在縱向保留中，

被防范的主體主要是地方立法機關，其運作模式和中央立法

機關一樣，都是民主的、審議式的。既然地方立法機關也能

夠代表民意并制定具有一般性、可預見性、可度量性的規(guī)范，

那么地方立法為什么和行政機關制定的規(guī)則一樣不能限制

基本權(quán)利？沿著這個思路推理，我們會發(fā)現(xiàn)罪刑法定、稅收

法定、組織法定、物權(quán)法定在縱向維度上值得被深刻反思。

其一，罪刑法定原則在理論上必然禁止地方性法規(guī)規(guī)定

犯罪與刑罰問題嗎？我國《立法法》《刑法》都將犯罪與刑

罰的規(guī)定權(quán)限制于法律，這在實踐中表現(xiàn)為由《刑法》作統(tǒng)

一規(guī)定。不過，我國刑法理論上關于罪刑法定的討論重點強

調(diào)的是行政機關或司法機關無權(quán)制定與犯罪和刑罰有關的

規(guī)則，極少涉及地方立法的制定權(quán)，通常只是順帶指出地方

性法規(guī)與行政法規(guī)一樣，不應規(guī)定刑事責任。而從域外實踐

看，不僅許多聯(lián)邦制國家擁有州層面的刑事立法，部分單一

制國家的地方立法機關亦可設定刑罰。如，《日本國憲法》

雖然規(guī)定了罪刑法定原則，但其地方條例仍然可以設定刑事

責任。我國嚴格禁止地方立法設定刑罰在理論上應當如何解

釋？

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退一步說，地方立法機關即便不能創(chuàng)設犯罪與刑罰，那

可以對《刑法》條文作補充規(guī)定嗎？事實上，《刑法》分則

中大量關于“行政犯”的條款必須借助具體管理規(guī)范方能適

用。如《刑法》第 342 條之一第 1 款規(guī)定：

“違反自然保護

地管理法規(guī)，在國家公園、國家級自然保護區(qū)進行開墾、開

發(fā)活動或者修建建筑物，造成嚴重后果或者有其他惡劣情節(jié)

的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>

地方性法規(guī)能對此條中的“其他惡劣情節(jié)”概念進行細化規(guī)

定嗎？“違反自然保護地管理法規(guī)”中的“管理法規(guī)”是否

包含地方性法規(guī)？根據(jù)目前刑法學界較有影響力的學說，行

政法規(guī)可以補充規(guī)定罪狀，那么地方性法規(guī)是否可以？

其二，稅收法定中的“法”是否必須是狹義的法律，可

否包括地方立法？《稅收征收管理法》第 3 條第 1 款規(guī)定：

“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法

律的規(guī)定執(zhí)行；法律授權(quán)國務院規(guī)定的，依照國務院制定的

行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?！庇纱耍胤搅⒎C關無權(quán)決定收什

么稅、收多少稅的問題。但從行政管理的角度說，將稅政權(quán)

在一定程度上分配給地方，有助于地方政府更好提供滿足本

轄區(qū)居民偏好的地方性公共物品。同時，雖然大部分稅種設

立的目的是為政府增加財政收入，但還有一些稅種設立的目

的在于調(diào)整課稅對象的行為，屬于管制性稅收，如奢侈品稅、

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環(huán)境污染稅等。管制性稅收與其他行政管理手段一樣，在部

分情況下會具有明顯的地域差異，因而有被分散規(guī)定的必要

性。另外，我國各地政府大量規(guī)定了各類稅收優(yōu)惠措施，如

“先征后返”“財政獎勵”“購房抵稅”等，雖然帶來了不

少政策亂象，但也體現(xiàn)了地方在財稅問題上進行靈活操作的

需要。狹義稅收法定模式將稅收立法權(quán)集中于中央，不利于

滿足不同地域的偏好，因而遭到部分學者的質(zhì)疑。若要繼續(xù)

維持該模式，我們需要在基本權(quán)利保護之外尋找更進一步的

規(guī)范支持。

其三，地方國家機構(gòu)是否可以由地方立法設置？根據(jù)

《立法法》第 11 條，各級人民代表大會、人民政府、監(jiān)察

委員會、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)應由法

律規(guī)定。不過，對于一個幅員遼闊、人口眾多的大國來說，

不同地方對國家機構(gòu)的需求可能是十分不同的。以行政組織

為例，我國的地方政府事實上在大規(guī)模地設立派出機關或派

出機構(gòu)，最典型的是開發(fā)區(qū)管理機構(gòu)。這些開發(fā)區(qū)管委會雖

然沒有《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民

政府組織法》上的依據(jù)，但有些獲得了地方性法規(guī)的確認。

如《江蘇省開發(fā)區(qū)條例》第 23 條第 1 款規(guī)定：

“開發(fā)區(qū)管

理機構(gòu)作為所在地縣級以上地方人民政府的派出機關，在規(guī)

定的職責范圍內(nèi)行使經(jīng)濟管理權(quán)限，提供投資服務?！睆膶?/p>

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際角度看，開發(fā)區(qū)管理機構(gòu)不像一級地方政府那樣具有穩(wěn)定

性，可能會隨著自身使命的完成而被撤銷，所以有關開發(fā)區(qū)

管理機構(gòu)的規(guī)范不適宜作為一種穩(wěn)定的全國性法律制度存

在。但是，這類機構(gòu)畢竟在實質(zhì)上承擔了地方人民政府的相

應功能，通過地方性法規(guī)規(guī)定其組織和職權(quán)是否合適？以基

本權(quán)利保護理論來回答上述問題是無力的，因為這些組織根

據(jù)地方立法的規(guī)定設立，亦受民主代議機關的限制，并不存

在明顯侵犯基本權(quán)利的風險。

以上例子說明，雖然基本權(quán)利的公法保護需要可以作為

罪刑法定、稅收法定、組織法定在橫向權(quán)力配置中的理論基

礎，但它無法圓滿解釋這些原則為何在縱向的權(quán)力配置中仍

然要發(fā)揮作用。除此以外，我們還可以發(fā)現(xiàn)，部分需要法律

保留事項和基本權(quán)利的公法保護之間不存在必然聯(lián)系。如，

我國《民法典》第 116 條將物權(quán)的種類和內(nèi)容的規(guī)定權(quán)限制

于法律，此即物權(quán)法定原則。但物權(quán)法定原則并不涉及公民

和國家之間的關系，因此也不涉及公民基本權(quán)利的公法保

護。這進一步提示我們，縱向法律保留背后的理論基礎不同

于橫向法律保留?！读⒎ǚā返?11 條雖然簡單表述說“下

列事項只能制定法律”，但其縱橫兩個維度背后對應的應當

是兩種不同的理論，而不同的理論基礎會導致不同的保留范

圍。

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所以，我們有必要發(fā)展獨立于橫向法律保留的縱向法律

保留理論?？v向法律保留理論不僅要解決哪些事務歸中央、

哪些事務歸地方的權(quán)力配置內(nèi)容問題，還要解決這些權(quán)力的

配置形式問題，即誰來負責央地立法權(quán)的分配以及立法權(quán)在

中央和地方之間如何調(diào)整。另外，從內(nèi)容和形式兩個維度看，

縱向法律保留模式有別于在憲法中直接劃分縱向權(quán)力的聯(lián)

邦制分權(quán)模式，具有在理論上獨立存在的必要性。

二、縱向法律保留與分權(quán)模式的差異

可能會有學者認為，法律保留僅在橫向維度存在，縱向

維度的法律保留應被吸納于立法權(quán)的央地分配制度之中，不

具有獨立意義。該觀點事實上將法律保留制度與分權(quán)制度等

同起來，而未注意到兩者之間的區(qū)別?？v向法律保留與橫向

法律保留的抽象形式基本一致（盡管兩者在實質(zhì)內(nèi)容上有很

大差異），它們分別與縱向維度的分權(quán)模式和橫向維度的分

權(quán)模式存在根本性不同。

法律保留從本質(zhì)上說并非是在保留主體和保留所針對

主體之間進行分權(quán)，而只是在具有從屬關系的兩個主體之間

進行權(quán)力配置，由領導者對從屬者的權(quán)力進行控制。傳統(tǒng)法

律保留原則的功能是在特定范圍內(nèi)排除行政的自行作用，而

不是要排除行政的一切作用。奧托·邁耶對德國法上法規(guī)命

令的定位即“從屬于法律”，而非獨立于法律。因此，行政

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機關所制定的法規(guī)命令可以調(diào)整由法律規(guī)定的事項，只要獲

得法律的授權(quán)即可。從根源上說，領導者可以將自己的權(quán)力

授予從屬者，也可以決定自己保留全部或部分權(quán)力；對于保

留范圍內(nèi)的權(quán)力，領導者仍然可以通過授權(quán)決定繼續(xù)授予從

屬者。若兩個主體沒有從屬關系，那么就不能任意進行單方

授權(quán)，也就沒有法律保留的問題。在分權(quán)關系中，立法機關

和行政機關原則上互相不能行使對方的權(quán)力，也不能將自己

的權(quán)力隨意授予其他主體。

所以，在議會內(nèi)閣制國家的立法和行政關系中，內(nèi)閣向

議會負責，行政權(quán)從屬于立法權(quán)，此時便有議會針對內(nèi)閣的

法律保留的問題。但在總統(tǒng)制和半總統(tǒng)半議會制下，行政權(quán)

并不完全附屬于立法權(quán)，并非完全“唯代議機關的法律是

瞻”。于是，在美國這類國家就不存在國會針對總統(tǒng)的法律

保留制度。相似地，聯(lián)邦和州是兩個獨立的政治實體，權(quán)力

來源是相互分離的，州的權(quán)力并不從屬于聯(lián)邦，因此也就不

會產(chǎn)生法律保留的問題。我們可以觀察到，在法律保留理論

的發(fā)源地德國，法律保留原則僅針對橫向維度，其規(guī)范依據(jù)

主要位于《基本法》第 1 章基本權(quán)利部分，而縱向立法權(quán)的

劃分是通過《基本法》第 7 章中的聯(lián)邦與州的權(quán)限分配條款

實現(xiàn)的。

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真正的縱向法律保留僅存在于單一制政治體。在單一制

下，地方立法機關附屬于中央立法機關存在，立法權(quán)是唯一

的，且可以覆蓋全部的領域。如《日本國憲法》第 41 條規(guī)

定：

“國會是國家的最高權(quán)力機關，是國家唯一的立法機關?！?/p>

地方公共團體雖然可以根據(jù)《日本國憲法》第 94 條制定條

例，但前提是“在法律范圍內(nèi)”。另外《日本國憲法》第 9

2 條還規(guī)定：

“關于地方公共團體的組織及運營事項，根據(jù)

地方自治的宗旨由法律規(guī)定之。”這說明日本地方公共團體

的行為從屬于國會制定的法律，法律保留對地方自治團體組

織、運營和條例制定行為的規(guī)定權(quán)。

相似地，我國《憲法》第 57 條規(guī)定：

“中華人民共和

國全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機關?！钡?58 條規(guī)定：

“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使

國家立法權(quán)?！卑凑胀ㄕf，我國只有一個統(tǒng)一的國家立法權(quán)，

由全國人大及其常委會來行使，地方權(quán)力機關只有地方性法

規(guī)制定權(quán)。雖然我國《憲法》中的地方性法規(guī)制定權(quán)從形式

上說具有獨立地位，但該權(quán)力的行使仍然附屬于法律。當然，

這一判斷或許會引起爭議，因為我國《憲法》并未規(guī)定省級

地方性法規(guī)要依照法律制定，僅在第 100 條中規(guī)定地方性法

規(guī)不得抵觸上位法。然而需要注意的是，地方性法規(guī)除了不

能抵觸上位法外，也不能違反憲法和法律?！稇椃ā返?5 條

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第 3 款規(guī)定：

“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同

憲法相抵觸?！钡?5 條第 4 款規(guī)定：

“一切國家機關和武裝

力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲

法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”

從理論上說，“違反”是解決初級規(guī)則與次級規(guī)則之間的沖

突問題，而“抵觸”是解決初級規(guī)則之間的沖突問題。地方

人大作為國家機關不能違反法律，而法律卻可以規(guī)定國家機

構(gòu)相關事項（《憲法》第 62 條第 3 項）。這就意味著地方

人大必須遵守關于其職權(quán)安排的法律，其權(quán)力仍然從屬于中

央立法機關。立法權(quán)在單一制政治體中的一體性和全面性使

中央立法機關可以通過法律形式對央地立法關系進行調(diào)節(jié)，

并就法律保留事項自行立法或授權(quán)地方立法機關制定地方

立法規(guī)則。

綜上，在聯(lián)邦制下，聯(lián)邦和州的權(quán)力相互分離，全國沒

有一體性的權(quán)力，此為分權(quán)模式；而在單一制下，國家存在

最高權(quán)力機關，全國范圍內(nèi)的權(quán)力具有一體性，地方的立法

權(quán)力從屬于中央，此為法律保留模式。雖然從表面上看，縱

向法律保留就只是將原本可以像聯(lián)邦分權(quán)條款那樣集中列

舉的內(nèi)容分散規(guī)定而已，但實際上，聯(lián)邦制下的分權(quán)模式與

單一制下的縱向法律保留模式至少存在四點區(qū)別。

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第一，在單一制的法律保留模式下，地方雖然不能自行

就法律保留事務進行規(guī)定，但中央立法機關可以授權(quán)地方立

法機關規(guī)定保留范圍內(nèi)的事務；而聯(lián)邦制國家的聯(lián)邦則不能

將自己的權(quán)力授予各州，否則就違背了聯(lián)邦憲法在聯(lián)邦和州

之間分權(quán)的初衷。法律保留模式下的授權(quán)內(nèi)容并沒有特殊限

制，中央立法機關完全可以把法律保留范圍內(nèi)明顯帶有中央

性的事務授予地方立法機關。因為，在根本上，地方立法機

關掌握的權(quán)力仍然屬于中央。例如，我國《全國人民代表大

會常務委員會關于授權(quán)深圳市人民代表大會及其常務委員

會和深圳市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在深圳經(jīng)濟特區(qū)

實施的決定》在具體的授權(quán)表述中并未劃定內(nèi)容范圍，這意

味著被授予深圳地方機關的權(quán)力中可以包括中央性立法權(quán)。

事實上，目前深圳經(jīng)濟特區(qū)的立法中也確實含有部分中央事

務?？梢?，單一制國家的立法內(nèi)容可以比聯(lián)邦制國家更加分

散。當然，從另一個方面說，由于地方立法本身不具有憲法

上的固有權(quán)力內(nèi)容，中央立法權(quán)可以實現(xiàn)領域和內(nèi)容的全面

覆蓋，也即法律可以選擇保留一切事務，且針對保留事務不

進行任何授權(quán)，如此又可以形成高度集權(quán)的立法體制。

第二，既然法律保留制度中內(nèi)含了授權(quán)的可能性，那么

這會產(chǎn)生授權(quán)程度問題。對于法律保留范圍外的事務，上級

立法機關可以在較大程度上對下級立法機關進行籠統(tǒng)授權(quán)；

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對于法律保留范圍內(nèi)的事務，向下的立法授權(quán)會受到一定的

限制。而在分權(quán)模式下，憲法對權(quán)力的劃分是徹底的，被分

開的權(quán)力也就不會存在授權(quán)程度問題。

第三，在聯(lián)邦制下，聯(lián)邦專屬事務范圍由聯(lián)邦憲法確定，

而在單一制下，保留范圍不限于憲法的具體規(guī)定，法律也可

以對保留范圍進行補充規(guī)定。聯(lián)邦制國家中聯(lián)邦與州的權(quán)力

劃分必然要出現(xiàn)在聯(lián)邦憲法之中，因為各州的立法權(quán)并不從

屬于聯(lián)邦，聯(lián)邦立法也無權(quán)調(diào)整各州立法機關。但在單一制

國家中，法律保留事項的具體依據(jù)可以出現(xiàn)在憲法中，也可

以出現(xiàn)在一般法律中，因為全國的立法權(quán)在來源上是一體

的，中央立法機關作為最高權(quán)力機關，可以決定立法權(quán)的配

置。雖然法律不能減少憲法明確要求應由法律保留的情形，

但法律可以在憲法規(guī)定的基礎上進一步擴張法律保留的事

項范圍。現(xiàn)實中，采用縱向法律保留模式的國家通過憲法、

地方自治法或其他單行法律規(guī)定了大量法律保留條款。相比

于在聯(lián)邦制下憲法統(tǒng)一規(guī)定的模式，單一制下的權(quán)力配置條

款顯得較為分散，但卻更具體；聯(lián)邦制國家分權(quán)條款通常來

說較為冗長，且大多需要使用模糊的概念以便留下解釋空

間。與此相關，在聯(lián)邦制國家，央地權(quán)力爭議需要通過中立

第三方機構(gòu)，比如法院來裁決；而在單一制的法律保留中，

中央立法機關可以直接決定。

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第四，聯(lián)邦制下部分不應屬于聯(lián)邦專屬的事務在單一制

下卻必須被納入法律保留的事項范圍，尤其是關于國家機構(gòu)

的事項。國家機構(gòu)是國家權(quán)力運行的載體，在單一制下，國

家權(quán)力具有統(tǒng)一性，故權(quán)力載體也應相應具有統(tǒng)一性。國家

各級機構(gòu)的設置可以在憲法中直接規(guī)定，或者由最高權(quán)力機

構(gòu)通過法律來規(guī)定，以確保設置的統(tǒng)一或協(xié)調(diào)。而在聯(lián)邦制

下，由于國家權(quán)力分散于聯(lián)邦和各州，作為國家權(quán)力載體的

國家機構(gòu)也就不具有統(tǒng)一性，不應屬于聯(lián)邦專屬立法權(quán)范

疇。

總之，單一制下的縱向法律保留不同于聯(lián)邦制下的立法

分權(quán)，在形式上具有更高的權(quán)力集中度，在內(nèi)容上則有更大

的靈活度。這使央地關系有較大的調(diào)整空間，但也增加了權(quán)

力配置過程中的不穩(wěn)定性。

另外，縱向法律保留還可以被進一步延伸為“中央立法保

留”。這其中將不僅包括全國人大及其常委會所制定的法律

的保留，也可以包含國務院所制定的行政法規(guī)的保留。在我

國，法律的縱向保留可同時針對地方立法機關和地方行政機

關的規(guī)則，而行政法規(guī)的縱向保留只能針對地方行政機關的

規(guī)則。不過，鑒于地方行政機關的規(guī)則還受到橫向保留的交

叉影響，不能反映縱向保留的典型特點，故本文討論的重點

仍然是狹義的縱向“法律”保留。

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三、我國縱向法律保留的規(guī)范依據(jù)

縱向法律保留的規(guī)范依據(jù)包括一般和個別兩個層面，它

們決定了縱向保留的范圍大小。其中，個別規(guī)范在橫向保留

和縱向保留中通用，規(guī)定權(quán)力配置的具體情形；而一般規(guī)范

作為個別規(guī)范的基礎，在橫向和縱向之間并不一致。正是由

于一般規(guī)范的不一致，個別規(guī)范在橫向和縱向法律保留中存

在適用上的差異，縱向和橫向保留中未列舉情形的范圍亦有

區(qū)別。

（一）縱向法律保留的個別規(guī)范依據(jù)

縱向法律保留的個別規(guī)范依據(jù)包括憲法和法律中所有

規(guī)定法律保留的條款。根據(jù)筆者統(tǒng)計，我國《憲法》中提及

“法律”的實體規(guī)定共 87 處，其中表述為“法律規(guī)定”的

有 50 處，包括“依照法律規(guī)定”31 處，“依照……法律規(guī)

定”2 處，“由法律規(guī)定”12 處，“在法律規(guī)定的范圍內(nèi)”

3 處，“以法律規(guī)定”1 處，“除法律規(guī)定的特別情況外”1

處。這 50 處“法律規(guī)定”均為憲法上的法律保留條款，而

其余 37 處則是在籠統(tǒng)意義上提及“法律”，大多不涉及法

律保留的問題，如第 5 條第 4 款中的“遵守憲法和法律”，

第 33 條第 2 款中的“法律面前一律平等”，第 64 條第 2 款

中的“法律和其他議案”等。但其中也有少量條款具有法律

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保留的性質(zhì)，如第 34 條中的“依照法律被剝奪政治權(quán)利”，

第 55 條第 2 款中的“依照法律服兵役”等。

關于上述 50 項“法律規(guī)定”中的“法律”是否均應作

狹義理解可能會有不同看法。例如，根據(jù)《憲法》第 13 條

第 2 款，國家是否只能按照“法律規(guī)定”來保護私有財產(chǎn)和

繼承權(quán)？針對該問題，回答在原則上是肯定的。若綜合憲法

條文的體系結(jié)構(gòu)，上述 50 處“法律規(guī)定”中的“法律”確

應作狹義理解，原因包括如下兩個方面：

其一，以上 50 處規(guī)范均表述為“法律規(guī)定”，而不是

泛泛地指稱法律。強調(diào)“法律規(guī)定”意在突出法律作為直接

規(guī)范依據(jù)的地位，體現(xiàn)了條文的具體性，故其中的“法律”

應作狹義理解。事實上，我國《憲法》中的“規(guī)定”均具有

具體指向，如第 43 條第 2 款“國家發(fā)展勞動者休息和休養(yǎng)

的設施，規(guī)定職工的工作時間和休假制度”。

其二，憲法要求由“法律規(guī)定”調(diào)整的事項往往具有基

本性特征，體現(xiàn)了法律保留的必要。如《憲法》第 9 條第 1

款和第 2 款就形成了鮮明對比。該條第 1 款規(guī)定：

“礦藏……

等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬

于集體所有的森林……除外?！钡?2 款規(guī)定：

“國家保障自

然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織

或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源。”第 2 款中沒

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有強調(diào)自然資源的利用必須依照法律規(guī)定，因為自然資源利

用制度和所有制度在性質(zhì)上存在差異，前者屬于行政管理秩

序范疇，而后者主要涉及基本經(jīng)濟制度。要求基本經(jīng)濟制度

由法律保留，體現(xiàn)了制憲者的特殊考慮。相似地，《憲法》

第 13 條中所提及的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)帶有基本權(quán)利性質(zhì)，

對公民而言具有重要性；并且，保護私有財產(chǎn)意味著對他人

利益或公共利益進行限制，故此方面事項由法律保留規(guī)定并

無不當。盡管有學者指出，“依照法律規(guī)定”“依照法律”

“依照……法律的規(guī)定”中的“法律”是從立法體系這一實

質(zhì)意義上來使用的，但若落實到《憲法》的具體規(guī)定上，持

該觀點的學者也認為，基本權(quán)利和基本義務以及國家機構(gòu)的

職權(quán)等只能由形式法律來設定；另外，“由法律規(guī)定”“由

全國人大以法律規(guī)定”代表了一種憲法委托，其對象只能是

形式法律。

在確認上述 50 個“法律規(guī)定”條款具有法律保留功能

的基礎上，我們可將它們大致分為三類：第一類，國家重要

制度。這類條款大多出現(xiàn)于《憲法》總綱部分，如規(guī)定集體

經(jīng)濟制度的第 8 條第 1 款和規(guī)定外商投資制度的第 18 條第 1

款。第二類，基本權(quán)利和義務。這類條款主要出現(xiàn)在《憲法》

第 2 章“公民的基本權(quán)利和義務”部分，如規(guī)定政治權(quán)利的

第 34 條和規(guī)定公民納稅義務的第 56 條。另外，部分涉及基

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本權(quán)利的條款也出現(xiàn)在第 2 章以外的部分，如總綱中規(guī)定征

收、征用制度的第 13 條第 3 款。第三類，國家機構(gòu)的組織

和運行事項。這類條款主要出現(xiàn)在《憲法》第 3 章“國家機

構(gòu)”部分，如規(guī)定人大代表質(zhì)詢權(quán)的第 73 條和規(guī)定罷免問

題的第 77 條。以上三類事項亦體現(xiàn)在《立法法》第 11 條的

列舉項中，它們構(gòu)成了我國法律體系中需要法律保留的三大

內(nèi)容板塊。不過《立法法》第 11 條的列舉項雖然有不少與

《憲法》規(guī)定重合，但也有部分存在區(qū)別。例如，《憲法》

上關于國家重要制度的法律保留條款主要涉及的是社會主

義國家的基礎性制度，如基本經(jīng)濟制度；而《立法法》所規(guī)

定的需要法律保留的重要制度除了基本經(jīng)濟制度外，還包括

眾多行政管理和社會生活中的制度，如民事基本制度以及財

政、海關、金融和外貿(mào)的基本制度等。

除了《憲法》和《立法法》外，《行政處罰法》《行政

許可法》《行政強制法》《稅收征收管理法》《民法典》等

法律也規(guī)定了大量的法律保留事項。這些規(guī)定為清晰劃定法

律保留的范圍提供了標準，但它們在被適用時仍然存在諸多

爭議。例如，《立法法》第 11 條中所謂的“民事基本制度”

的邊界究竟何在？實踐中，有許多地方性法規(guī)在中央統(tǒng)一立

法之前規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)登記制度，關于這類規(guī)定的合法

性，全國人大和地方人大的觀點并不一致。另外，法律保留

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的個別規(guī)范所形成的三大內(nèi)容板塊的邊界又在何處？除了

憲法和法律已經(jīng)列舉的情形外，是否還包括其他的情形？由

此可見，對法律保留適用范圍的理解還必須依賴對其背后的

一般規(guī)范的闡釋。

（二）縱向法律保留的一般規(guī)范依據(jù)

橫向法律保留的一般規(guī)范基礎是法治國原則和民主原

則，但這兩個原則無法作為縱向法律保留存在的理據(jù)?？v向

法律保留的一般規(guī)范依據(jù)強調(diào)的是部分事項應當由中央立

法來統(tǒng)一規(guī)定，并排除地方的規(guī)定權(quán)。在我國，與此直接對

應的是《憲法》第 3 條第 4 款中關于中央統(tǒng)一領導的要求。

《憲法》第 3 條第 4 款規(guī)定：

“中央和地方的國家機構(gòu)職權(quán)

的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、

積極性的原則?！备鶕?jù)該款，中央統(tǒng)一領導是前提，地方的

主動性和積極性不能破壞中央統(tǒng)一領導。這與聯(lián)邦制下聯(lián)邦

與州在憲法上平行的制度安排不同。根據(jù)我國《憲法》，中

央處在領導地位，對地方具有支配力，因此，中央可以選擇

針對地方保留部分權(quán)力，甚至可以保留全部的權(quán)力。

那么，在中央統(tǒng)一領導之下，中央立法機關應當保留哪

些事務？顯然，全部保留是不合適的，那會違反《憲法》有

關保障地方主動性、積極性的要求。若從籠統(tǒng)意義上說，中

央立法應當保留那些涉及全國性的重要事項。有學者指出：

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“中央要‘集’那些至關重要之大權(quán)……要‘放’那些能讓

地方發(fā)揮自主權(quán)之小權(quán)?！币驗椋邦I導在本質(zhì)上是一種統(tǒng)

領全局的導向性行為，而非事必躬親的中央集權(quán)”。但僅討

論到這個層次尚不足以為具體規(guī)范的解釋提供幫助，進一步

深挖中央統(tǒng)一領導的具體指向仍有必要。

中央統(tǒng)一領導在我國首要是黨中央的集中統(tǒng)一領導。

《憲法》第 1 條指出：

“中國共產(chǎn)黨領導是中國特色社會主

義最本質(zhì)的特征?！币虼?，黨的文件中關于中央和地方關系

的論述應當作為判斷當下中央統(tǒng)一領導范圍的根本遵循。黨

的十九屆四中全會《決定》特別提及了“中央和地方兩個積

極性”，并指出要“加強中央宏觀事務管理，維護國家法制

統(tǒng)一、政令統(tǒng)一、市場統(tǒng)一”?？梢姡ㄖ平y(tǒng)一、政令統(tǒng)一

和市場統(tǒng)一是中央統(tǒng)一領導在國家治理過程中所要實現(xiàn)的

目的。從邏輯上說，這三者間相互聯(lián)系：法制統(tǒng)一是前提，

政令統(tǒng)一和市場統(tǒng)一需要建立在法制統(tǒng)一的基礎上。如果各

地法規(guī)、規(guī)章與中央不協(xié)調(diào)，那么中央政令的貫徹就會受到

阻礙，全國統(tǒng)一市場也會受到影響。因此，中央統(tǒng)一領導在

國家治理領域首要就是實現(xiàn)全國法制統(tǒng)一，實現(xiàn)了法制統(tǒng)一

之后自然可以保障政令統(tǒng)一和市場統(tǒng)一。而與法制統(tǒng)一直接

相關的規(guī)范是《憲法》第 5 條第 2 款所規(guī)定的社會主義法制

統(tǒng)一原則。

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綜上，在我國，縱向法律保留的一般性規(guī)范基礎主要包

括《憲法》第 3 條第 4 款的中央統(tǒng)一領導要求和第 5 條第 2

款的社會主義法制統(tǒng)一原則。其中，社會主義法制統(tǒng)一是主

要目標，而中央統(tǒng)一領導是實現(xiàn)該目標的保障手段。

（三）縱向保留的規(guī)范理據(jù)

既然中央統(tǒng)一領導在法制工作方面的目標是實現(xiàn)社會

主義法制統(tǒng)一，那么接下來的問題是，在法制統(tǒng)一原則下，

哪些事項需要中央立法統(tǒng)一規(guī)定。這涉及對縱向法律保留條

款背后規(guī)范理據(jù)的進一步理解。2000 年《立法法》剛制定時，

時任全國人大常委會法工委國家法行政法室副主任的張世

誠就在一篇解讀文章中談到：

“維護法制的統(tǒng)一，關系到與

國家的意志、黨的方針保持一致的政治原則；維護法制的統(tǒng)

一，也關系到社會主義市場經(jīng)濟的統(tǒng)一形成和發(fā)展”。該論

述中涉及的與大政方針保持一致和市場經(jīng)濟統(tǒng)一亦與前述

十九屆四中全會《決定》中的政令統(tǒng)一、市場統(tǒng)一相吻合。

所以，法制統(tǒng)一在我國的意義有兩個方面，一是確保政治上

的統(tǒng)一，二是確保市場的統(tǒng)一。這就是我國中央立法保留規(guī)

范背后的實質(zhì)理由，與其他國家的規(guī)范理由既存在重合，也

存在一定的差異。

首先，法制統(tǒng)一中的政治統(tǒng)一維度在我國呈現(xiàn)出較大的

獨特性。雖然一定程度的政治統(tǒng)一在所有國家都存在，如美

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國、德國等聯(lián)邦制國家也需要確保外交、國防、國家象征等

主權(quán)事務由聯(lián)邦負責立法，日本等單一制國家則會進一步統(tǒng)

一規(guī)定國家機構(gòu)的組織、運行事務。但在這些國家中，諸多

與政治統(tǒng)治相關的事務并未被認為具有政治意義，也沒有完

全由聯(lián)邦或中央立法機關掌握。而在作為社會主義單一制國

家的中國，政治層面的統(tǒng)一不僅包括國家主權(quán)事務、國家機

構(gòu)等，也包括對公民重要利益的剝奪（如刑罰制度）以及資

源的汲取和分配制度（如財稅制度、自然資源制度）等。受

社會主義國家性質(zhì)的影響，這些制度不僅需要法律保留，甚

至需要貫徹嚴格的縱向法律保留，即禁止中央立法機關將

《憲法》確定的有關政治統(tǒng)一的事務概括轉(zhuǎn)授權(quán)地方立法機

關規(guī)定。

之所以在我國要將刑罰、稅收、自然資源等制度的法律

保留歸因于政治統(tǒng)一需要，除了前述社會主義國家性質(zhì)的影

響外，還因為這些制度對我國這個發(fā)展不平衡的大國的政治

統(tǒng)一有不可忽視的功能。將上述重要社會治理工具保留于中

央立法機關有助于在發(fā)展不平衡階段有效維持國家統(tǒng)一，并

維護公民在法律上的平等地位。根據(jù)政治學的既有研究，“在

一個存在具有文化、民族差異的國家，如果政治和經(jīng)濟分權(quán)

程度過大，那么地方政治家就很可能選擇分裂主義政策，結(jié)

果將導致中央財政惡化……如果中央不夠強大，無法有效地

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協(xié)調(diào)地方政府之間的關系和執(zhí)行財政紀律，則地方政府很可

能發(fā)生搭便車和過度放牧行為”?？梢?，地方不具有獨立的

財政自給能力是一個發(fā)展不平衡的大國保障政治統(tǒng)一的必

要條件。我國近些年所出現(xiàn)的亂罰款、亂攤派現(xiàn)象也揭示出

賦予地方獨立財稅權(quán)力的風險。另外，僅強調(diào)民主的保障可

能無法有效保障公民的基本權(quán)利。在《美國憲法》第 14 條

修正案通過之前，權(quán)利法案不適用于州政府，而只適用于聯(lián)

邦政府。換言之，言論、人身自由等基本權(quán)利，聯(lián)邦政府必

須保護，但州政府卻不必如此。這種安排只有和奴隸制問題

聯(lián)系起來，才能得到理解。但即便在第 14 條修正案之下，

美國聯(lián)邦立法也無權(quán)對基本權(quán)利事務進行保留，只能通過不

抵觸的原則實現(xiàn)調(diào)整，即要求州政府不得不經(jīng)正當法律程序

剝奪公民基本權(quán)利。而我國的法律直接保留這些內(nèi)容，可以

對公民施加更高程度的保護。

其次，法制統(tǒng)一中的市場統(tǒng)一維度在各個國家均體現(xiàn)出

相似性。商品和要素的自由流動在整體上最有利于經(jīng)濟效

率，因此，市場經(jīng)濟天然地呼喚統(tǒng)一。我國曾因為商事制度

不統(tǒng)一而出現(xiàn)過一定程度的混亂，但經(jīng)過長期有效調(diào)整，目

前我國的公司制度、證券制度、銀行制度等均已實現(xiàn)了全國

一體。世界范圍內(nèi)，不論在何種政治體制下，與市場交易有

關的制度都是高度統(tǒng)一的。當然，各國對市場統(tǒng)一的范圍可

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能存在不同理解，如美國聯(lián)邦憲法上規(guī)定的“州際貿(mào)易”行

為在實踐中被認為既包括交易行為，也包括生產(chǎn)行為。故諸

如安全生產(chǎn)、勞動者保護等事務在美國均屬于州際貿(mào)易事

務。不過，從歷史的角度觀察，美國法院對州際貿(mào)易概念作

寬泛理解本質(zhì)上是為了給予聯(lián)邦更大的權(quán)限。中國的情況與

美國不同，我國的立法機關擁有全面而廣泛的立法權(quán)，不需

要通過概念的擴張來增加立法領域。因此在我國，市場統(tǒng)一

原則覆蓋的應當是和市場交易、流通直接相關的事務，如商

事、金融、交通運輸?shù)?；而諸如安全生產(chǎn)、勞動者保護等事

務與市場交易、流通并不直接相關，不需要由中央立法保留

規(guī)定。

另外，在部分情況下，市場統(tǒng)一維度還會與政治統(tǒng)一維

度發(fā)生交叉。例如，限制人身自由、通信自由等措施的規(guī)定

權(quán)由法律保留即具有雙重原因。一方面，人身自由、通信自

由作為公民基本權(quán)利，具有政治上的重要性，需要中央立法

保留；另一方面，這些自由也與經(jīng)濟活動有關，若它們被地

方立法限制，則可能會有損全國市場統(tǒng)一。再比如，與政治

統(tǒng)一密切相關的財稅制度也涉及市場統(tǒng)一的問題?！秶鴦赵?/p>

關于實行分稅制財政管理體制的決定》（國發(fā)〔1993〕85 號）

就指出：

“中央稅、共享稅以及地方稅的立法權(quán)都要集中在

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中央，以保證中央政令統(tǒng)一，維護全國統(tǒng)一市場和企業(yè)平等

競爭?！?/p>

以上關于縱向法律保留范圍的一般規(guī)范理論亦可被稱

為是一種“重要性理論”，但與德國聯(lián)邦憲法法院發(fā)展出的

針對橫向保留的重要性理論不同。橫向法律保留理論中的

“重要性”是從公民角度出發(fā)，避免重要權(quán)益被行政的恣意

所剝奪；而縱向保留理論中的“重要性”則是從國家角度出

發(fā)，避免地方侵奪中央的權(quán)力?？v向保留中某事項具有重要

性意味著該事項在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一相比分散而言具有更大

的價值?；趦煞N重要性的區(qū)別，橫向保留與縱向保留針對

相同事項可能會表現(xiàn)出程度和范圍上的差異。如金融制度并

不必然涉及對基本權(quán)利的限制，此時，沒有必要施加橫向法

律保留維度的限制。但鑒于金融制度直接關系全國統(tǒng)一市場

的形成，地方不能隨意干預，地方立法的規(guī)定權(quán)應受到縱向

法律保留原則的限制。

至此，本文通過對規(guī)范依據(jù)及其背后理據(jù)的梳理，已大

致勾勒了我國縱向法律保留存在的范圍。在我國立法體系之

內(nèi)，需要為法律所保留的事項包括帶有政治統(tǒng)一性必要和市

場統(tǒng)一性必要的事項。而在法律保留的個別規(guī)范集中出現(xiàn)的

三大內(nèi)容板塊中，關于國家機構(gòu)組織和基本權(quán)利的規(guī)范涉及

政治統(tǒng)一維度；關于國家重要制度的規(guī)范則部分涉及政治統(tǒng)

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一維度（如基本經(jīng)濟制度），部分涉及市場統(tǒng)一維度（如金

融制度）。除此以外，憲法和法律未列舉的事項若存在政治

統(tǒng)一或市場統(tǒng)一的必要，則應當由法律保留。例如，國內(nèi)貿(mào)

易制度在《憲法》和《立法法》中并未列舉，但基于市場統(tǒng)

一的考慮，應當由法律保留；而像新興的數(shù)據(jù)權(quán)利則既具有

政治上的重要性，也具有市場流通的價值，也應當由法律保

留。

四、縱向法律保留的不同程度

在采用縱向法律保留模式的單一制國家中，并非所有國

家都以同一標準貫徹法律保留的要求。按照保留的嚴格程

度，我們可以將縱向法律保留分為嚴格的縱向保留和不嚴格

的縱向保留兩種模式。在嚴格縱向法律保留模式下，若憲法

僅授權(quán)法律保留某事項，則不僅地方立法不能規(guī)定該事項，

法律也不進一步概括授權(quán)地方立法規(guī)定（但可能具體授權(quán)）。

而在不嚴格保留的情形下，法律還進一步概括授權(quán)地方立法

規(guī)定本由法律保留的事項。簡單地說，在嚴格的縱向法律保

留模式下，立法機關針對保留事項不進行針對地方的概括轉(zhuǎn)

授權(quán)；而在不嚴格的法律保留模式下，法律中存在概括轉(zhuǎn)授

權(quán)的情形。此處的概括授權(quán)是指將某一領域的事項籠統(tǒng)地授

權(quán)給其他立法機關，而具體授權(quán)則僅將領域中的個別事項授

予其他機關。當然，概括和具體本身很難有十分明確的界分，

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在本文中，所有未具體到個別制度的授權(quán)均被認為是概括授

權(quán)。

嚴格的保留和不嚴格的保留模式不僅是經(jīng)驗層面的現(xiàn)

象，它們背后事實上也蘊含了不同的規(guī)范取向，體現(xiàn)了有差

異的縱向法律保留理論。

（一）不嚴格的縱向法律保留

不嚴格的縱向法律保留的代表國家是日本。該國憲法規(guī)

定了包括罪刑法定、租稅法定在內(nèi)的諸多法律保留事項。就

規(guī)范文義而言，《日本國憲法》上的這些法律保留條款同時

針對內(nèi)閣政令和地方自治團體條例，但實際上，日本《地方

自治法》的規(guī)定在較大程度上弱化了憲法上法律保留條款在

縱向維度的適用效果。如《地方自治法》第 14 條第 3 款規(guī)

定：

“除法律特別規(guī)定之外，普通地方公共團體在制定條例

時可規(guī)定對違反條例者處以 2 年以下徒刑或監(jiān)禁、100 萬日

元以下的科料、拘留、沒收或處以 5 萬日元以下的過料。”

該規(guī)定在設定犯罪和刑罰方面對地方條例作了概括授權(quán)，且

并不符合授權(quán)明確性原則。這也就意味著中央立法機關在罪

刑法定原則之下將部分刑事立法權(quán)實質(zhì)性地授予了地方自

治團體。另如日本《地稅法》第 3 條第 1 項規(guī)定：

“地方公

共團體對地方稅的種類、課稅客體、課稅標準、稅率進行規(guī)

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定時，應通過該地方公共團體的條例進行?！痹摋l將課稅自

主權(quán)概括性賦予了地方公共團體。

日本學界在解釋為何縱向法律保留可被突破時，通常認

為，地方的條例也是經(jīng)過民主機關審議決定的，具有民主性，

實質(zhì)上是準法律，因此對其控制應較內(nèi)閣政令寬松。還有日

本學者指出，條例與政令不同，只要在憲法所定的法律范圍

內(nèi)即可制定，不需要法律的特別委任。由此可見，日本理論

界直接將橫向法律保留所適用的理由套用于縱向保留，并得

出了縱向保留不需要嚴格貫徹的結(jié)論。這種學說實際上與其

經(jīng)濟自由化的發(fā)展趨勢一致，弱化了法律保留在縱向分權(quán)中

的功能。

不過，縱向法律保留制度在日本雖不嚴格，卻也并非沒

有意義。日本國內(nèi)理論上一直以來存在有關財產(chǎn)權(quán)限制、刑

罰、租稅是否要按照憲法由狹義法律規(guī)定的爭議，這客觀上

使法律保留的價值得以維持。另外，盡管通說贊成對地方條

例不實施嚴格的法律保留，但日本學界也提出了地方條例規(guī)

定法律保留事項時所需要受到的限制。例如，有論者認為，

財產(chǎn)權(quán)如果超越了某一地方的利害而關涉全民的利害，或能

夠成為全國性交易對象時，對其內(nèi)容的規(guī)制在原則上就必須

通過法律。另有觀點指出：

“如果某種問題具有全國性（如

性騷擾、青少年保護），且行為人可能越境移動，則通過地

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方條例課處刑罰，便有違憲之虞……若某一問題具有全國性

且行為人并不跨境移動，通過條例而非法律規(guī)定刑罰便不成

問題?！笨梢姡毡緦W界已經(jīng)逐漸發(fā)展出了以影響范圍為基

礎的縱向法律保留理論。此外，日本地方條例雖然可以規(guī)定

刑罰，但法律授權(quán)的僅是輕刑事處罰，這也體現(xiàn)了中央立法

對地方條例的限制，即國會的法律仍然保留了對重刑犯罪的

處理權(quán)。

（二）嚴格的縱向法律保留

在我國，縱向法律保留是嚴格的。這種嚴格性體現(xiàn)在《憲

法》《立法法》和其他諸多法律規(guī)定的保留事項均不得由地

方性法規(guī)規(guī)定。如《刑法》和《稅收征管法》明確將刑事責

任和稅收的設定權(quán)限制于狹義法律，而《行政處罰法》和《行

政強制法》均規(guī)定只有法律才能限制公民的人身自由。在對

法律保留中的“法律”作狹義理解的同時，中央立法機關也

不對地方立法機關進行概括授權(quán)立法。《立法法》第 12 條

僅允許全國人大及其常委會將部分法律保留事項授權(quán)給國

務院制定行政法規(guī)，而未規(guī)定可將這些事項授權(quán)地方人大制

定地方性法規(guī)。

我國嚴格的縱向法律保留制度模式體現(xiàn)了一種較高程

度的中央集權(quán)，這種中央集權(quán)在其他社會主義國家同樣存

在。例如，《蘇聯(lián)和各加盟共和國行政違法行為立法綱要》

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（1980 年）第 12 條第 2 款規(guī)定：

“本條第三至六項所列的

行政處罰，只能由蘇聯(lián)和各加盟共和國的立法文件規(guī)定，而

行政拘留，只能由蘇聯(lián)的立法文件規(guī)定。”蘇聯(lián)作為聯(lián)邦制

國家卻通過聯(lián)盟法律完全壟斷了行政拘留的處罰設定權(quán)，這

與我國《行政處罰法》的立法模式十分類似，而與美國、德

國等聯(lián)邦制國家明顯不同。又如，《越南刑法》第 2 條要求

犯罪構(gòu)成必須由刑法本身規(guī)定，《越南憲法》第 84 條將決

定、修改和取消各種稅收列為國會職權(quán)，這些制度安排亦與

我國相似。

可見，在蘇聯(lián)、中國、越南等社會主義國家中，剝奪基

本權(quán)利的措施規(guī)定權(quán)常常被集中于中央（聯(lián)盟）立法機關。

該現(xiàn)象雖然并不絕對，但也在一定程度上體現(xiàn)出了社會主義

國家中央集權(quán)的特點。一種理論認為，社會主義國家的權(quán)利

來源是帶有集體主義色彩的，社會和國家的存在是個人權(quán)利

的前提，個人權(quán)利是主權(quán)者通過憲法和法律對共同體內(nèi)部的

各種資源進行分配的產(chǎn)物。社會主義國家這種對權(quán)利來源的

認識根本上否認了基本權(quán)利的“天賦性”，肯定國家對基本

權(quán)利性質(zhì)的決定性作用。在此認識之下，基本權(quán)利應由代表

人民根本意志的國家憲法來確認并維護。地方立法在未得到

憲法直接授權(quán)時，不能單以制定過程的民主性為由規(guī)定涉及

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基本權(quán)利的條款，甚至法律也不能在沒有憲法允許的情況下

直接授權(quán)地方立法來規(guī)定。

由此可知，在社會主義國家，基本權(quán)利不僅可以解釋橫

向法律保留，同時也可以作為縱向法律保留的基礎。不過兩

個維度背后的規(guī)范理由略有區(qū)別：在橫向維度，涉基本權(quán)利

事項需要法律保留的原因在于它對公民的重要性；在縱向維

度，涉基本權(quán)利事項需要法律保留的原因在于它背后的社會

主義政治要求。這種微妙的差異會帶來制度安排上的不同。

出于保護公民的重要利益的需要，基本權(quán)利的限制應由立法

機關保留；而若出于中央集權(quán)性考慮，基本權(quán)利的限制僅由

立法機關保留是不夠的，還需要由中央立法機關保留。不過

需要強調(diào)的是，社會主義國家只是重視中央集權(quán)，但并非必

然通過法律保留的形式來保障中央集權(quán)。蘇聯(lián)作為一個聯(lián)邦

制國家，不存在聯(lián)盟針對加盟共和國的法律保留，但這并不

妨礙蘇聯(lián)在分權(quán)制度下要求基本權(quán)利的限制由聯(lián)盟立法規(guī)

定。事實上，其集權(quán)程度大大超過了許多單一制國家。

除了基本權(quán)利限制的嚴格法律保留受到社會主義國家

性質(zhì)的影響以外，其他領域的立法權(quán)配置也體現(xiàn)著社會主義

制度的中央集權(quán)色彩。例如與社會主義核心特征相關的制度

都由中央立法規(guī)定，其中包括生產(chǎn)資料的所有制制度、產(chǎn)品

分配制度以及維護上述經(jīng)濟關系的政治制度。

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以我國為例，如自然資源的權(quán)屬制度等涉及基本經(jīng)濟制

度的事項需要由法律嚴格保留。原因在于，地方立法若被概

括授權(quán)規(guī)定基本經(jīng)濟制度事項，則會事實上破壞社會主義公

有制，造成生產(chǎn)資料無法真正為全民所有。相似地，稅收制

度關聯(lián)著財富的分配，與社會主義基本經(jīng)濟制度密切相關，

亦需中央立法嚴格保留。社會主義在發(fā)展生產(chǎn)力的同時特別

強調(diào)要避免兩級分化，實現(xiàn)共同富裕。如何在不同群體之間

形成合理的利益分配涉及社會主義國家的根本目標。目前，

我國欠發(fā)達地區(qū)的勞動力大量轉(zhuǎn)移至發(fā)達地區(qū)，而發(fā)達地區(qū)

的稅收通過大規(guī)模轉(zhuǎn)移支付反哺欠發(fā)達地區(qū)。如果稅收立法

不是主要由中央規(guī)定，那么這就意味著地方可以決定征收部

分地方化的稅款并將之用于地方；而“取之于本地，用之于

本地”的制度會破壞全國財政統(tǒng)一，導致貧困地區(qū)得不到充

分的物質(zhì)分配。與之相關，為了實現(xiàn)社會主義下的資源分配，

具體負責實施的國家機構(gòu)應當有能力進行統(tǒng)一協(xié)調(diào)。因此政

府組織相應地需要進行以集權(quán)為目的的統(tǒng)一化設計，這就需

要組織事項由中央保留，而不能完全授權(quán)于地方。

綜上，社會主義的國家基于其特殊的制度特點，需要將

諸多權(quán)力集中于中央，而不能輕易將它們概括性授予地方。

因此，我國《憲法》第 1 條中“社會主義制度是中華人民共

和國的根本制度”的規(guī)定即在規(guī)范上要求我國在許多方面采

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取嚴格的縱向法律保留立場。不過，并非社會主義國家中所

有的縱向法律保留均應當采用嚴格模式。

首先，當與政治統(tǒng)一相關的事務不涉及基本權(quán)利限制或

社會主義國家的基礎性制度時，沒必要貫徹嚴格的縱向法律

保留。例如，《憲法》第 13 條第 2 款雖然強調(diào)應由法律規(guī)

定保護公民私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)的措施，但中央立法機關若

概括授權(quán)地方立法機關制定保護此類合法權(quán)益的規(guī)范，似乎

并不會對基本權(quán)利或社會主義國家目標的達成產(chǎn)生不利影

響。完全禁止中央立法機關在此方面向地方立法機關作概括

授權(quán)，也不符合《憲法》第 3 條第 4 款中關于發(fā)揮地方主動

性、積極性的要求。

其次，涉及市場統(tǒng)一的事務并不直接與基本權(quán)利或社會

主義國家性質(zhì)關聯(lián)，也沒有必要貫徹嚴格的法律保留。在需

要的情況下，中央立法機關甚至可以向地方立法機關作概括

授權(quán)。我國全國人大對經(jīng)濟特區(qū)所在地立法機關的授權(quán)就屬

于此類。如，根據(jù)全國人大常委會的授權(quán)決定而制定的《深

圳經(jīng)濟特區(qū)股份有限公司條例》《深圳經(jīng)濟特區(qū)個人破產(chǎn)條

例》等即起到了預先試驗的作用，為未來全國性立法的制定

積累了寶貴經(jīng)驗。事實上，經(jīng)濟特區(qū)以外的地方亦可在必要

時有限度地獲得中央立法機關在涉及市場交易、流通事務方

面的概括授權(quán)。如，全國人大及其常委會可以授權(quán)地方立法

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機關在市場監(jiān)管、郵政管理、電信管理等領域進行立法，以

補充中央立法的規(guī)定。需要強調(diào)的是，作為非經(jīng)濟特區(qū)的地

方，即便獲得中央立法機關授權(quán)，也不能變通目前我國法律

中調(diào)整央地關系的特別條款。

五、縱向法律保留下的立法權(quán)配置

綜合縱向法律保留的范圍和程度兩個方面的考慮，前述

三大領域中的個別保留規(guī)范的適用可進一步精確化。

（一）限制權(quán)利的措施保留

限制權(quán)利的措施包括刑罰、行政處罰等制裁措施，也包

括征收、稅收等非制裁措施。這些措施的運用意味著對自由、

財產(chǎn)等權(quán)利的剝奪。但不同措施所剝奪的權(quán)利性質(zhì)不同，其

中有憲法所規(guī)定的基本權(quán)利，也有普通法律乃至行政法規(guī)、

地方性法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的權(quán)利。若承認在社會主義國家，

權(quán)利系法規(guī)范所創(chuàng)制，則限制權(quán)利措施的設定權(quán)應當由創(chuàng)設

該權(quán)利的規(guī)范的同位規(guī)范保留，否則在上下位法之間會產(chǎn)生

邏輯上的沖突。即憲法創(chuàng)設的基本權(quán)利應當由憲法規(guī)定剝奪

措施，法律創(chuàng)設的權(quán)利應當由法律規(guī)定剝奪措施，依此類推。

不過，創(chuàng)設權(quán)利的規(guī)范可以授權(quán)其下位規(guī)范剝奪該權(quán)利，如

憲法可以授權(quán)由法律來規(guī)定基本權(quán)利的限制。但若憲法未作

授權(quán)，則一般法源文件不能規(guī)定，故而我國的行政法規(guī)、地

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方性法規(guī)、規(guī)章原則上無權(quán)設定刑罰、稅收、征收等剝奪基

本權(quán)利的措施。

授權(quán)包括概括授權(quán)和具體授權(quán)兩類。在限制權(quán)利的措施

方面，概括授權(quán)是指允許下位法規(guī)定該措施，但不指明適用

條件或適用的幅度。如，將某種刑罰的設定權(quán)概括性授予下

位法，即意味著下位法可以任意規(guī)定以某種刑罰為后果的犯

罪的構(gòu)成要件，或就該刑罰的幅度作任意規(guī)定。在嚴格保留

模式下，概括授權(quán)只能由權(quán)利的創(chuàng)設規(guī)范完成，不能進行概

括性轉(zhuǎn)授權(quán)。如，憲法所創(chuàng)設的基本權(quán)利只能由憲法概括授

權(quán)法律或地方性法規(guī)剝奪，但法律不能再次概括授權(quán)地方性

法規(guī)剝奪憲法創(chuàng)設的基本權(quán)利。而在不嚴格的法律保留模式

下，概括轉(zhuǎn)授權(quán)可在一定程度上被允許，擁有國家統(tǒng)一立法

權(quán)的最高權(quán)力機關仍然可以通過法律的形式概括授權(quán)地方

立法機關規(guī)定剝奪基本權(quán)利的措施。

我國在社會主義國家性質(zhì)的影響下，剝奪基本權(quán)利的措

施應當采用嚴格保留的模式。故法律不應將憲法創(chuàng)設的基本

權(quán)利的剝奪措施概括轉(zhuǎn)授權(quán)給其他主體。但基于實踐的復雜

性，具體的授權(quán)應當被允許，這也是功能適當原則的體現(xiàn)。

如，我國《刑法》將部分犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定權(quán)授予“XX 管

理法規(guī)”，此為針對個罪構(gòu)成要件的具體授權(quán)。被授權(quán)的“管

理法規(guī)”從橫向角度說為行政法規(guī)，而縱向角度說則可為地