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一、律師支招｜長租公寓接連爆雷！房

東和租客如何維權(quán)？·········1

二、解除合同主張不成立，法院應(yīng)當釋

明變更訴請嗎？··········7

三、被協(xié)助執(zhí)行怎么辦？立即止付，提

出異議！·············12

四、為什么其他人有設(shè)備陽臺，我卻沒

有？···············19

五、“三八”婦女節(jié)除了購物狂歡，職

場女性還可主張加班費？······25

六、合同違反規(guī)章無效？ PPP 投資需

謹慎——從最高院一營業(yè)信托糾紛說

起·················29

七、分包單位違法用工！農(nóng)民工起訴總

包單位確認勞動關(guān)系？·······36

八、圍填海項目被查引發(fā)拆島風(fēng)波，不

注重 ESG 風(fēng)險管理代價巨大！····44

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典韻法律實務(wù)

1

上海典韻律師事務(wù)所

律

師

支

招

律師支招 | 長租公寓接連爆雷！房東和租客如何維權(quán)？

劉培朝律師團隊

■ 引言

　　2020 年 8 月 27 日，長租公寓平臺杭

州友客和上海嵐越同時爆雷。2020 年 8

月 29 日，杭州又一長租公寓平臺巢客爆

雷。剛剛進入 9 月，一張截圖就在朋友

圈炸開了鍋：巢客 ( 上海 ) 科技有限公司

（2019 年底更名為上海寓意物業(yè)管理有

限公司）的某業(yè)務(wù)員通知，巢客上海已

于 9 月 1 日倒閉！

　　除杭州、上海外，重慶、成都等地

的長租公寓平臺也頻頻爆雷。一時間，

網(wǎng)絡(luò)上瘋傳，長租公寓將成為地產(chǎn)圈的

“P2P”。

　　面對長租公寓平臺爆雷后留下的“一

地雞毛”，房東和租客該如何維權(quán)止損？

近日來，筆者所在的律師團隊已接到多

位當事人咨詢，本文整理了其中房東和

租客最為關(guān)心的問題并作出相應(yīng)解答，

以期對相關(guān)當事人有所幫助。

　　隨著越來越多的公司開展長租公寓

業(yè)務(wù)，市場競爭日趨激烈，為了搶占房源、

爭奪租客，部分長租公寓平臺發(fā)明了一

套“高買低賣”的套路——先以高于市

場平均價的租金，從大量房東手上獲得

房源（給房東的租金支付方式大多為押

一付一），再以較低的價格出租給租客，

但要求租客一次性付清一年的房租，以

此獲得大量的現(xiàn)金流，獲取的資金有可

能通過其他渠道獲得高收益回報或擴大

公司規(guī)模，但當房屋空置率較高或投資

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　　產(chǎn)品出現(xiàn)問題時，極有可能導(dǎo)致資金鏈斷裂，一地雞毛，留下“收不回房子拿

不到房租”的房東和“交了一年房租卻隨時可能被房東趕走”的租客。

　　任何行業(yè)從新興到壯大，勢必會經(jīng)歷一些挫折。2020 年春節(jié)暴發(fā)的新冠疫情，

對租賃行業(yè)打擊巨大，無論是住宅還是商業(yè)，今年租賃市場的活躍度都大幅下降，

這也直接加劇了長租公寓平臺的資金壓力。當然，長租公寓平臺頻頻爆雷，也凸顯

了行業(yè)監(jiān)管的薄弱環(huán)節(jié)。

　　2019 年 12 月，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家發(fā)展和改革委員會等六部門已聯(lián)合發(fā)文《關(guān)

于整頓規(guī)范租賃市場秩序的意見》，第九條明確：住房和城鄉(xiāng)建設(shè)等部門加強對采

取“高進低出（支付房屋權(quán)利人的租金高于收取承租人的租金）”、“長收短付（收

取承租人租金周期長于給付房屋權(quán)利人租金周期）”經(jīng)營模式的住房租賃企業(yè)的監(jiān)

管，指導(dǎo)住房租賃企業(yè)在銀行設(shè)立租賃資金監(jiān)管賬戶，將租金、押金等納入監(jiān)管賬戶。

此后，多地政府已加強對租賃市場的監(jiān)管，有些地方政府開始對長租公寓平臺收取

的租金進行監(jiān)管，甚至要求長租公寓平臺繳納一定的風(fēng)險保證金。接下來長租公寓

將經(jīng)歷一輪嚴監(jiān)管的政策環(huán)境，行業(yè)也勢必出現(xiàn)大洗牌。

問題 1：房東如何從長租公寓平臺手里收回房子？

　　房東收回房子的前提，是解除與長租公寓平臺簽訂的合同。那么如何解除合同

呢？

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　　解除合同需分兩步走（注釋：下文

引用的合同內(nèi)容僅以筆者掌握的合同文

本為依據(jù)，具體合同依據(jù)，請相應(yīng)查閱

已簽訂的具體合同文本）：

　　第一步：向長租公寓平臺發(fā)送書面

《催款函》。

　　《催款函》應(yīng)明確雙方簽訂的合同

時間、合同內(nèi)容以及付款約定，并明確

告知如下 3 點：

　　1）根據(jù)合同約定，貴司應(yīng)于 XX 年

X 月 X 日支付 XX 元租金，但截至本《催

款函》發(fā)出之日，仍未收到貴司支付的

上述租金款項，貴司逾期付款已超十五

個工作日（具體時間以具體合同為準）。

　　2）根據(jù)合同第 X 條約定，現(xiàn)正式催

告貴司于收到本《催款函》之日起 X 日內(nèi)，

將約定的租金足額支付至合同指定賬戶。

　　3）如貴司未及時支付，本人將依據(jù)

合同第 X 條，解除與貴司簽訂的《XXX

合同》。

　　落款處應(yīng)注明房屋所在地址，由房

東簽名。

　　第二步：長租公寓平臺收到催款函

且未按約付款的情況下，再向其發(fā)送書

面《解約通知》。

　　《解約通知》應(yīng)明確如下三點：

　　1）本人已根據(jù)合同第 X 條履行書面

催告義務(wù)，但貴司在合理期限內(nèi)并未支

付欠付租金，現(xiàn)本人正式通知貴司，貴

我雙方簽訂的《XXX 合同》于本《解約

通知》送達之日確認解除。

　　2）請貴司根據(jù)合同約定支付欠付租

金及違約金（具體金額請自行核實）。

　　3）請貴司于收到本《解約通知》之

日起 X 日內(nèi)搬離（包括要求實際承租人

搬離）XX 路 XX 號 XXX 室房屋。

　　落款處同樣應(yīng)注明房屋所在地址，

由房東簽名。

　　關(guān)于函件寄送的注意事項：《催款

函》及《解約通知》都建議采用 EMS 方

式，郵寄至合同約定地址（如合同未約

定地址，則郵寄至工商登記地址），所

有信息均寫全稱，請自行保留《催款函》

及《解約通知》復(fù)印件、郵寄面單以及

在 EMS 官網(wǎng)查詢的派件信息，如快件被

退回，保留好退件不要拆封可視為送達。

兩份函件內(nèi)容及送達情況將影響房東與

長租公寓平臺合同的解除，如對其中問

題無法把握的，建議委托專業(yè)人士處理。

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問題 2：房東能否起訴租客，要求騰退房

屋？租客能否起訴房東，要求繼續(xù)履行

合同？

　　房東若能與租客協(xié)商達成一致，并

重新簽訂房屋租賃合同，當然是最理想

的狀況。但倘若雙方無法通過協(xié)商達成

一致，則只能通過司法程序為進行維權(quán)

救濟。

　　筆者了解到，有些長租公寓平臺與

房東簽訂的是《房屋租賃合同》，而有

些長租公寓平臺與房東簽訂的是《資產(chǎn)

委托管理服務(wù)合同》。

　　在這里，需要分情況討論應(yīng)對方案：

　　1、若房東與長租公寓平臺簽訂的是

《房屋租賃合同》，則房東可在書面通

知長租公寓平臺解除《房屋租賃合同》

的同時，書面通知租客要求限期搬離并

騰退房屋。

　　若房東與長租公寓平臺簽訂的是《房

屋租賃合同》，那么長租公寓平臺在法

律上的地位就是承租人（俗稱的“二房

東”），租客的法律定位是次承租人。

長租公寓平臺與租客簽訂的合同實際上

是轉(zhuǎn)租合同。

　　在房東與長租公寓平臺的租賃合同

解除后，長租公寓平臺與租客的轉(zhuǎn)租合

同實際處于履行不能的狀態(tài)，而且房東

并非是轉(zhuǎn)租合同的當事人，根據(jù)上海市

高級人民法院關(guān)于處理房屋租賃糾紛的

相關(guān)解答意見，除非房東與租客就繼續(xù)

履行租賃合同達成一致，否則租客不能

強迫房東繼續(xù)履行轉(zhuǎn)租合同。

　　應(yīng)如何通知租客限期搬離并騰退房

屋呢？建議采用書面形式，將《限期搬

離通知》張貼在出租房屋門口并拍照或

視頻留存送達證據(jù)，通知應(yīng)包含以下內(nèi)

容：

　　1）本人（房東）與 XX 公司的合同

已于 XX 年 X 月 X 日確認解除，因此你（租

客）與 XX 公　司簽訂的租賃合同現(xiàn)已無

法繼續(xù)履行。

　　2）請你于收到本通知后 X 日內(nèi)搬離

本人所有的房屋，逾期將由你承擔(dān)房屋

占用費，同時本人將采取法律措施保障

自身合法權(quán)益。

　　落款處同樣應(yīng)注明房屋所在地址，

由房東簽名。

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　　在通知租客限期搬離后，仍然存在

租客不予配合的情況，即使房東出示了

與長租公寓平臺解約的相關(guān)文件，租客

仍有可能拒絕搬離，而此時房屋被租客

實際占有并使用，對房東較為不利。即

使采用報警的方式，出警后因房東與租

客之間并無法院生效判決等明確雙方權(quán)

利義務(wù)的文件，民警大多也會采用調(diào)解

的方式處理。而如房東采用暴力方式清

退的，極易引發(fā)雙方肢體沖突，可能會

引發(fā)治安管理案件（嚴重的可能涉及刑

事案件），筆者不建議采取上述方式。

　　從保障房東權(quán)利的角度，筆者建議

以長租公寓平臺為被告、以租客為第三

　　2、若房東與長租公寓平臺簽訂的是

《資產(chǎn)委托管理服務(wù)合同》，實踐中，

不同法院對于《資產(chǎn)委托管理服務(wù)合同》

的合同定性，尚存在較大爭議。

　　對于簽訂了《資產(chǎn)委托管理服務(wù)合

同》的房東，法院在審查合同時，重點

關(guān)注合同的實質(zhì)性內(nèi)容，并根據(jù)合同的

實質(zhì)性內(nèi)容，來判斷合同到底是房屋租

賃合同，還是委托合同。

　　如被認定為房屋租賃合同，則參考

以上第 1 條建議即可。但如被認定為委

托合同，根據(jù)《合同法》第四百零二條

規(guī)定“受托人以自己的名義，在委托人

的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第

三人在訂立合同時知道受托人與委托人

之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委

托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合

同只約束受托人和第三人的除外?！遍L

租公寓平臺與租客簽訂的租賃合同，有

可能被認定為直接約束房東（委托人）

與租客（第三人），而租客向長租公寓

平臺支付租金的法律后果也由房東承擔(dān)，

即在未出現(xiàn)租客違約或合同有限期屆滿

的情形時，房東無權(quán)解除合同，如單方

解除合同的，需要根據(jù)長租公寓平臺與

租客的合同承擔(dān)違約責(zé)任。

問題 3：若租客收到限期搬離的通知后，

拒不配合搬離，房東該怎么辦？

　　如房東與長租公寓平臺簽訂的是房

屋租賃合同，而租客在收到限期搬離的

調(diào)整后，提出其已繳納了半年或 1 年的

租金并拒絕搬離，房東又該怎么辦呢？

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人，提起并要求其承擔(dān)欠付租金及其利息、違約金，同時要求長租公寓平臺及租客

限期搬離并承擔(dān)從已通知搬離之日至實際搬離之日的房屋占用費。

　　如法院最終判令租客需要限期搬離及（或）承擔(dān)房屋占用費的，在判決生效后，

法院要求的期限屆滿后，租客仍未搬離的，房東可報警要求派出所協(xié)助或申請法院

強制執(zhí)行，租客拒不執(zhí)行生效判決的，將承擔(dān)法律責(zé)任，嚴重的將涉及刑事責(zé)任。

問題 4：因合同解除導(dǎo)致租客不能繼續(xù)使用房屋而遭受的損失，能否直接向房東主張？

　　這個問題同樣需要分兩種情況討論：

　　房東與長租公寓平臺的合同為（或被認定為）房屋租賃合同時，房東與長租公

寓平臺、長租公寓平臺和租客是兩個獨立的法律關(guān)系，在租客無法繼續(xù)使用房屋時，

也只能向長租公寓平臺主張損失。根據(jù)上海高院的意見，即使房東起訴長租公寓平

臺（被告）與租客（第三人），租客也只能通過另行起訴長租公寓平臺的方式要求

損失，無法提起反訴，但法院有可能將以上兩個案件合并進行審理。

　　但如果房東與長租公寓平臺的合同被認定為委托合同，那么房東與租客之間實

際存在房屋租賃關(guān)系，在租客未出現(xiàn)違約或合同有效期未屆滿時，房東收回房屋屬

于單方違約，租客有權(quán)向房東主張違約責(zé)任及其他相關(guān)費用。

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解除合同主張不成立

法院應(yīng)當釋明變更訴請嗎？

劉培朝律師團隊

摘要

　　合同解除之訴中，人民法院根據(jù)案件事實認定當事人解除合同的主張不成立的，

可以就當事人是否變更訴訟請求行使釋明權(quán)，也可直接判決駁回其訴訟請求。

01 關(guān)于釋明的主要規(guī)定

（一）民事訴訟

　　就民事訴訟中人民法院的“釋明”問題，我國的相關(guān)法律、行政法規(guī)并未專門

出臺過規(guī)定，而是散見于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉

的解釋》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“《證據(jù)規(guī)定》”）

等司法解釋的具體條文中。但一些地方高院曾就此發(fā)布過專門的規(guī)定，如上海高院

于 2006 年制定的《上海市高級人民法院民事訴訟釋明指南》、浙江高院于 2009 年制

定的《浙江省高級人民法院關(guān)于規(guī)范民商事案件中法官釋明的若干規(guī)定（試行）》等，

上述規(guī)定均認為釋明是法官的一項審判職責(zé)，釋明應(yīng)遵循中立、公開、適當行使、

有利于訴訟等原則，釋明的內(nèi)容一般限定于解釋法律規(guī)定、告知訴訟風(fēng)險及訴訟相

關(guān)的事項，不得違反辯論原則和處分原則。

（二）仲裁

　　就民商事仲裁中的釋明問題，我國的《仲裁法》以及北京仲裁委員會、上海國

際仲裁中心等仲裁機構(gòu)的《仲裁規(guī)則》均未對此作出特別規(guī)定，我們理解，仲裁中

的釋明一般也應(yīng)當按照民事訴訟的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

02 釋明的分類

（一）法律有明確規(guī)定的釋明

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　　對于法律有明確規(guī)定的釋明行為，

可分別歸類為義務(wù)性釋明、禁止性釋明

以及任意性釋明三類。其中，法律明確

規(guī)定“應(yīng)當”釋明的屬于義務(wù)性釋明 [1]，

在此情形下，人民法院不進行釋明將構(gòu)

成程序違法；法律明確規(guī)定“禁止”的

釋明屬于禁止性釋明 [2]，在此情形下，

人民法院進行釋明將構(gòu)成程序違法；而

法律明確規(guī)定“可以”釋明的屬于任意

性釋明 [3]，在此情形下，人民法院可以

選擇主動釋明也可以不進行釋明，均不

違反法定審判程序。

（二）法律未明確規(guī)定時的釋明

　　從相關(guān)司法審判案例來看，實踐中

還存在法律雖未明確規(guī)定，但人民法院

可自由裁量是否進行釋明的情形，我們

認為這也屬于任意性釋明的一種情形。

例如，就北大荒鑫亞經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司

與北大荒青楓亞麻紡織有限公司保管合

同糾紛一案 [4] 中，原告鑫亞公司在一審

階段訴請要求被告繼續(xù)履行合同，一審

法院認為合同已不能

履行，故依法向鑫亞

公司釋明其是否變更

訴訟請求，但鑫亞公

司仍然堅持原主張，

在此情形下一審法院

才判決駁回其訴訟請

求。而在沈陽坤泰房

地產(chǎn)開發(fā)有限公司與

沈陽新奉基房產(chǎn)開發(fā)

有限公司建設(shè)用地使

用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一

案 [5] 中， 原 告 坤 泰

公司要求被告繼續(xù)履

行合同并賠償損失，被告反訴請求解除

合同，一審法院經(jīng)審查認為合同繼續(xù)履

行已不現(xiàn)實，但未就合同解除的情況下

坤泰公司是否變更訴訟請求進行釋明，

而是直接判決解除合同并對雙方的違約

責(zé)任進行了認定。對于上述兩個案件在

類似情形下一審法院的不同做法，最高

院在二審中均未提出異議。

03 合同解除釋明的定性

　　在合同解除之訴中，如人民法院根

據(jù)案件事實認定當事人解除合同的主張

不成立的，是應(yīng)當向當事人釋明變更訴

訟（以下簡稱“合同解除釋明”），還

是應(yīng)當直接判決駁回訴訟請求？就該問

題，我們具體分析如下：

( 一）合同解除釋明

　　不屬于《證據(jù)規(guī)定》第三十五條和《九

民會議紀要》第 36 條規(guī)定的必須釋明的

情形。

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　　根據(jù)現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2008 調(diào)整）（以下

簡稱“《證據(jù)規(guī)定》”）第三十五條規(guī)定，“訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系

的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本

規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當告知當事人可以變更訴訟請求?！?/p>

　　同時，2019 年出臺的《最高人民法院關(guān)

于印發(fā) < 全國法院民商事審判工作會議 > 的通知》（以下簡稱“《九民會議紀要》”）

第 36 條關(guān)于“合同無效時的釋明問題”中也規(guī)定：“在雙務(wù)合同中，原告起訴請求

確認合同有效并請求繼續(xù)履行合同，被告主張合同無效的，或者原告起訴請求確認

合同無效并返還財產(chǎn)，而被告主張合同有效的，都要防止機械適用‘不告不理’原則，

僅就當事人的訴訟請求進行審理，而應(yīng)向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向

被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛?！?/p>

　　因此，根據(jù)上述規(guī)定，以下兩種情形人民法院應(yīng)當進行義務(wù)性釋明：（1）當事

人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)與人民法院的認定不一致，例如當事人主張為股權(quán)投資關(guān)

系而人民法院認定為借貸合同關(guān)系的情形；（2）當事人主張的民事行為的效力與人

民法院的認定不一致，例如當事人主張合同有效而人民法院認為無效或可撤銷的情

形。在上述情形下，人民法院必須向當事人釋明是否變更訴訟請求，而不應(yīng)直接判

決駁回訴訟請求。而在合同解除之訴中，合同解除應(yīng)以合同有效為前提，當事人訴

請解除合同而法院不予支持的，并不屬于上述任何一種情形，人民法院并不負有必

須向當事人釋明變更訴訟請求的義務(wù)。

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　　從審判實踐看，最高院在安徽信業(yè)醫(yī)藥有限公司、安徽天康（集團）股份有限

公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書 [6] 中亦體現(xiàn)了上述觀點。該案中，原審原告信業(yè)

醫(yī)藥公司起訴要求解除合同，一審法院未予支持，信業(yè)醫(yī)藥公司在二審中認為一審

法院未向其釋明可變更訴訟請求，存在程序違法。就此問題，最高院認為：“…追

究對方遲延履行付款行為的違約責(zé)任應(yīng)以合同繼續(xù)履行為前提，該種訴訟請求主張

與確認合同解除的訴訟請求之間內(nèi)容并不一致，且相互沖突。信業(yè)醫(yī)藥公司對上述

兩種內(nèi)容不同的訴訟請求擇一主張體現(xiàn)了對其訴訟權(quán)利的自由處分，并不屬于《最

高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條‘當事人主張的法律關(guān)系的

性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，……人民

法院應(yīng)當告知當事人可以變更訴訟請求。’規(guī)定的情形?！绷硗?，江蘇高院在福建

閩興銅業(yè)有限公司與泰興市天一冶金科技發(fā)展有限公司買賣合同糾紛二審民事判決

書 [7] 中，也有類似觀點，認為《證據(jù)規(guī)定》第三十五條規(guī)定的釋明并不適用于合同

解除或撤銷。

（二）合同解除釋明并不屬于禁止性釋明

　　如前所述，法律明確禁止的釋明屬于禁止性釋明，而我國的法律未有明確條文

合同解除釋明進行明確禁止。從司法實踐來看，我們也未檢索到在當事人要求解除

合同未獲法院認可的情形下，因法院主動行使釋明權(quán)而被上級法院認定程序違法的

案例。

（三）合同解除釋明應(yīng)屬于任意性釋明，法院可以直接判決駁回訴訟請求也可行使

釋明權(quán)

　　如前所述，我們認為任意性釋明應(yīng)當包含兩種情形：（1）法律明確規(guī)定“可以”

釋明的情形；（2）法律雖未明確規(guī)定，但人民法院可自由裁量是否進行釋明的情形。

對于合同解除之訴中，在當事人要求解除合同未獲法院支持的情形下，法院是否可

以行使釋明權(quán)告知當事人變更訴訟請求的問題，盡管法律并無明確規(guī)定，但相關(guān)司

法實踐中既存在法院未進行釋明直接判決駁回訴訟請求的案例，也存在法院主動行

使釋明權(quán)的案例。

　　例如，最高院在池曉林、陳光華、戴克華與江蘇天工集團有限公司、安化華林

釩業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審民事判決書 [8] 中，認為“…經(jīng)天工公司催告后，池

曉林等三人仍未辦妥楚凡釩礦安全生產(chǎn)許可證，已構(gòu)成違約。但該行為并未構(gòu)成根

本性違約，天工公司無權(quán)以此為由解除合同。天工公司向池曉林等三人發(fā)函通知解

除合同缺乏法律依據(jù)，不能產(chǎn)生解除合同的效力。天工公司關(guān)于確認案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓

協(xié)議以及補充協(xié)議解除的訴訟請求，應(yīng)不予支持。關(guān)于池曉林等三人違約責(zé)任問題，

當事人可另行解決?！倍K高院二審的鹽城市信得石油機械廠 , 沈機集團昆明機床

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股份有限公司買賣合同糾紛案 [9] 中，一審原告信得公司認為昆明機床公司構(gòu)成根本

違約而訴請解除案涉合同，一審法院經(jīng)審查后認為信得公司的解約主張沒有事實和

法律依據(jù)，并對此進行了釋明后，信得公司進而變更訴訟請求為減少價款，二審法

院也認為信得公司系依法處分自己的實體權(quán)利，符合法律規(guī)定。

04 總結(jié)

　　綜上所述，在合同解除之訴中，人民法院根據(jù)案件事實認定當事人解除合同的

主張不成立的，盡管不屬于《證據(jù)規(guī)定》第三十五條和《九民會議紀要》第 36 條規(guī)

定的必須進行釋明的情形，但也不為法律所明確禁止，人民法院可以就當事人是否

變更訴訟請求行使釋明權(quán)，也可直接判決駁回其訴訟請求，兩種做法均不違反法定

程序。

注：

[1] 如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2008 調(diào)整）第三十五條規(guī)定：

“訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)

案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當

告知當事人可以變更訴訟請求?！?/p>

[2] 如《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第三條

規(guī)定：“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主

動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。”

[3] 如《 最 高 人 民 法 院 關(guān) 于 適 用〈 中 華 人 民 共 和 國 民 事 訴 訟 法〉 的 解 釋》 第

二百六十八條規(guī)定：“對沒有委托律師、基層法律服務(wù)工作者代理訴訟的當事人，

人民法院在庭審過程中可以對回避、自認、舉證證明責(zé)任等相關(guān)內(nèi)容向其作必要的

解釋或者說明，并在庭審過程中適當提示當事人正確行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)?！?/p>

[4] 北大荒鑫亞經(jīng)貿(mào)有限責(zé)任公司與北大荒青楓亞麻紡織有限公司保管合同糾紛二審

民事判決書，（2015）民二終字第 199 號

[5] 沈陽坤泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與沈陽新奉基房產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)

讓合同糾紛二審民事判決書，（2015）民一終字第 142 號

[6] 安徽信業(yè)醫(yī)藥有限公司、安徽天康（集團）股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事

判決書，（2018）最高法民終 854 號

[7] 福建閩興銅業(yè)有限公司與泰興市天一冶金科技發(fā)展有限公司買賣合同糾紛二審民

事判決書，（2015）蘇商終字第 00479 號

[8] 池曉林、陳光華、戴克華與江蘇天工集團有限公司、安化華林釩業(yè)有限公司股權(quán)

轉(zhuǎn)讓糾紛再審民事判決書，（2013）民提字第 181 號

[9] 鹽城市信得石油機械廠 , 沈機集團昆明機床股份有限公司買賣合同糾紛二審民事

判決書，（2013）蘇商終字第 0146 號

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被協(xié)助執(zhí)行怎么辦？

立即止付，提出異議！

文 | 中倫律師事務(wù)所 周月萍 紀曉晨 張振宇

　　工程建設(shè)領(lǐng)域中，業(yè)主常常會因承包人對外存在經(jīng)濟糾紛而被法院協(xié)助執(zhí)行，

總承包人也會因?qū)嶋H施工人或分包商的糾紛而收到法院的保全債權(quán)的裁定或協(xié)助執(zhí)

行通知。作為與申請執(zhí)行人毫無關(guān)系的業(yè)主或總承包人，往往會不知所措，尤其在

工程尚在進行中、尚有工程進度款待支付的情況下。這時，業(yè)主或總承包人應(yīng)該如

何處理才能保障自身利益、避免觸碰法律紅線？

一、案情簡介

【案例索引】最高人民

法院 (2015) 執(zhí)申字第 23

號 /(2016) 最 高 法 執(zhí) 監(jiān)

240 號

　　秦皇島二建公司與

唐山瑞昌商貿(mào)公司因鋼

材買賣合同糾紛，經(jīng)兩

級法院審判，河北高院

于二審判決秦皇島二建

支付瑞昌商貿(mào)材料款、

違約金等共計 1100 萬元。

　　案件判決生效之后，瑞昌商貿(mào)申請強制執(zhí)行，唐山中院裁定凍結(jié)被執(zhí)行人秦皇

島二建所有的在榮盛公司名下的銀行存款 1100 萬元。榮盛公司不服該裁定提出執(zhí)行

異議，主張其賬戶中沒有屬于二建公司的存款、法院凍結(jié)異議人的賬戶沒有事實依

據(jù)和證據(jù)；且涉案工程尚未結(jié)算，雙方債權(quán)債務(wù)不明確，請求解除對其賬戶的查封。

　　唐山中院認為，瑞昌商貿(mào)與秦皇島二建之間的糾紛，法院在訴訟階段已對榮盛

公司到期債權(quán)進行了查封、凍結(jié)，并向榮盛公司送達了協(xié)助執(zhí)行通知書及裁定。在

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訴訟期間，榮盛公司并未提出復(fù)議，應(yīng)視為其對該筆到期債權(quán)查封、凍結(jié)的認可和

對自身權(quán)利的放棄。

榮盛公司不服，向河北高院申請復(fù)議。河北高院認為，在唐山中院保全之后，榮盛

公司共給付秦皇島二建 4000 余萬工程款，故榮盛公司主張的不存在到期債權(quán)的理由

不能成立。即便榮盛公司在結(jié)算后不存在對二建公司的到期債權(quán)，唐山中院也可責(zé)

令榮盛公司限期追回，限期不能追回的，可裁定榮盛公司在給付范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

從程序上而言，法院針對被告對第三人所享有的債權(quán)可予財產(chǎn)保全。第三人如果就

保全未及時提起復(fù)議，案件進入執(zhí)行階段后，法院不必再向第三人發(fā)出履行到期債

務(wù)通知書，可直接裁定第三人向申請執(zhí)行人履行到期債務(wù)。

　　榮盛公司不服上述裁定，向最高院申訴。最高院終審裁定認為：

　　1、法院在訴訟過程中對被執(zhí)行人在第三人處的債權(quán)采取保全措施，實質(zhì)是凍結(jié)

抽象的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而不是直接凍結(jié)第三人所擁有或支配的財產(chǎn)。此階段第三人

只需履行消極的不作為義務(wù)即可，故第三人可能不會提出復(fù)議，但不提出復(fù)議并不

意味著其認可到期債權(quán)的真實存在，更不表明其在案件進入執(zhí)行階段后，認可執(zhí)行

法院據(jù)此對到期債權(quán)采取執(zhí)行措施。

　　榮盛公司副總經(jīng)理在法院凍結(jié)債權(quán)時明確表示工程未完，尚未結(jié)算，同意結(jié)算

后預(yù)留 1100 萬元履行協(xié)助執(zhí)行通知要求的不給付義務(wù)。榮盛公司對于到期債權(quán)保

全未提復(fù)議，并不意味著其認可最終的債權(quán)數(shù)額是明確的。案件進入執(zhí)行階段后，

唐山中院未向榮盛公司送達履行到期債務(wù)通知書，直接凍結(jié)榮盛公司銀行賬戶中的

1100 萬元，直接裁定由第三人向申請執(zhí)行人履行，實際上剝奪了第三人對到期債務(wù)

履行的異議權(quán)利；同時也是以執(zhí)行程序代替審判程序，在執(zhí)行階段對債權(quán)是否真實、

債權(quán)數(shù)額多少進行了實體審查，剝奪了當事人合法的訴訟權(quán)利。

　　2、法院對到期債權(quán)保全時必須滿足以下條件：所保全的債權(quán)必須為債務(wù)人依據(jù)

合同所應(yīng)得的債權(quán)利益，且已到期，對未到期的債權(quán)原則上不能進行保全。

　　在建設(shè)工程施工合同等具有持續(xù)性給付義務(wù)的雙務(wù)合同履行過程中，雙方資金

往來頻繁，事實上不可能在尚未結(jié)算時準確認定到期債權(quán)利益的最終數(shù)額。唐山中

院作出保全裁定之時，并未形成明確由二建公司享有的最終的到期債權(quán)利益。榮盛

公司的支付行為發(fā)生在榮盛公司與二建公司的建設(shè)工程合同履行過程中，后雙方因

建設(shè)工程施工合同履行、工程款結(jié)算等糾紛訴至法院。而唐山中院及河北高院在未

查明雙方合同履行情況等相關(guān)事實的情況下，僅依據(jù)榮盛公司在保全裁定作出后發(fā)

生了向二建公司支付款項的行為，即認定其構(gòu)成擅自支付到期債權(quán)的行為缺乏事實

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和法律依據(jù)。

　　3、人民法院在執(zhí)行第三人到期債權(quán)的過程中，對于未經(jīng)實體審判并經(jīng)生效法律

文書確認的債權(quán)，如果第三人提出異議，即不得對第三人強制執(zhí)行。本案中，榮盛

公司在執(zhí)行階段對到期債權(quán)已提出異議。即使本案保全裁定自始得到了遵守，或者

榮盛公司違反了保全裁定并追回已支付款項，本案保全凍結(jié)的到期債權(quán)在執(zhí)行階段

也將因榮盛公司所提異議而不能強制執(zhí)行。

　　據(jù)此，最高院裁定撤銷了唐山中院、河北高院此前作出的所有執(zhí)行裁定，要求

唐山中院對已實際劃撥的榮盛公司名下的相關(guān)款項依法執(zhí)行回轉(zhuǎn)。

二、裁判規(guī)則梳理

【規(guī)則 1】工程結(jié)算前，合理支付施工合同進度款不應(yīng)被認定為擅自支付

　　對于擅自支付，不能簡單地認定第三人在履行合同過程中的款項支付行為均屬

于違反保全裁定的擅自給付行為。雙務(wù)合同中，只有在一方的給付義務(wù)履行完畢，

事實上已經(jīng)出現(xiàn)了另一方實際上只欠付對方債權(quán)利益，且已進入清償期的情況下，

才能認定次債務(wù)人對債務(wù)人的支付確屬違反保全裁定的擅自支付行為。

　　對于保全的工程款債權(quán)擅自支付的認定，不同法院裁判尺度不一。有認為進度

款不屬于擅自支付，有認為經(jīng)政府協(xié)調(diào)或指令支付的農(nóng)民工、材料商款項不屬于擅

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自支付，也有法院認為農(nóng)民工工資也屬于工程款的組成部分，只要未經(jīng)法院同意的

支付均屬于擅自支付。

　　根據(jù)最高院案例精神，建設(shè)工程合同的債權(quán)經(jīng)結(jié)算后才能確定；在工程結(jié)算前，

到期債權(quán)數(shù)額不能確定。依據(jù)民訴法司法解釋，原則上法院不得保全未到期的債權(quán)。

也就是說，發(fā)包人在結(jié)算前可以合理支付工程進度款。這一規(guī)則，在 2019 年《江蘇

省高級人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（三）》中得以明確。該《審

理指南（三）》第 26 條規(guī)定“到期工程款債權(quán)是指建設(shè)工程建設(shè)方（發(fā)包人）和承

包人已就工程款進行決算（結(jié)算）或經(jīng)審計，有確定的數(shù)額并已到債務(wù)履行期限的

債權(quán)。”28 條進一步要求“建設(shè)方（發(fā)包人）依照建設(shè)工程合同約定應(yīng)當合理支付

的建設(shè)工程進度款及工人工資，執(zhí)行法院不得凍結(jié)。建設(shè)方（發(fā)包人）或被執(zhí)行人

以此為由提出執(zhí)行異議，請求解除凍結(jié)或準予支付，經(jīng)查屬實的，應(yīng)予以支持?！?/p>

【規(guī)則 2】保全階段未提出復(fù)議，不代表認可債權(quán)真實存在

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（下稱“執(zhí)

行規(guī)定”）第 61 條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到

期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期

債務(wù)的通知（以下簡稱履行通知）?！辈⒃诼男型ㄖ懈嬷谌水愖h權(quán)利和法律

后果?？梢?，執(zhí)行法院在執(zhí)行到期債權(quán)時，應(yīng)當首先向第三人發(fā)出履行通知，沒有

例外情形。第三人在執(zhí)行程序中對執(zhí)行行為提出異議是法定權(quán)利，執(zhí)行法院不能因

第三人未在訴訟階段對保全到期債權(quán)提出復(fù)議，就推斷被執(zhí)行人對第三人享有的到

期債權(quán)真實成立。

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　　本案中，雖然唐山中院在訴訟程序

中凍結(jié)了秦皇島二建的工程款，明確不

得支付；但在執(zhí)行階段，法院未核實該

筆債權(quán)是否存在，直接發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通

知書，要求榮盛公司將工程款直接匯入

法院賬戶，剝奪了榮盛公司就該債務(wù)提

出異議的權(quán)利。

【規(guī)則 3】針對工程款債權(quán)的執(zhí)行，法院

應(yīng)發(fā)出《履行到期債務(wù)通知書》而非協(xié)

助執(zhí)行通知書

　　根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》

（以下簡稱民事訴訟法）及有關(guān)司法解

釋的規(guī)定，對收入的執(zhí)行和對到期債權(quán)

的執(zhí)行是兩種不同的程序。關(guān)于對收入

的執(zhí)行，依照民事訴訟法第二百四十三

條和《執(zhí)行規(guī)定》第 36 條的規(guī)定，執(zhí)行

法院應(yīng)當向有關(guān)單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知

書，由其協(xié)助扣留或提取。上述規(guī)定中

的“收入”，系指公民基于勞務(wù)等非經(jīng)

營性原因所得和應(yīng)得的財物，主要包括

個人的工資、獎金等；上述規(guī)定中的協(xié)

助執(zhí)行人，系指負有向被執(zhí)行人給付工

資、獎金、勞務(wù)報酬等義務(wù)的用人單位。

關(guān)于對被執(zhí)行人到期債權(quán)的執(zhí)行，執(zhí)行

規(guī)定第 61 條明確“被執(zhí)行人不能清償債

務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債

權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被

執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期

債務(wù)的通知。履行通知必須直接送達第

三人?！?/p>

　　法院發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知，劃扣被執(zhí)

行人收入的結(jié)果，是相關(guān)單位必須無條

件配合，直接產(chǎn)生強制執(zhí)行的后果；而

涉及到第三方處的債權(quán)時，如第三人在

指定期限內(nèi)未提出異議的，法院才可以

對該筆債權(quán)進行強制執(zhí)行。結(jié)合案件事

實以及法律規(guī)定，本案中，唐山中院應(yīng)

當先向榮盛公司發(fā)出履行到期債務(wù)通知，

而不是協(xié)助執(zhí)行通知。

【規(guī)則 4】第三人對履行到期債務(wù)的通知

提出合法異議后，執(zhí)行法院不得對第三

人強制執(zhí)行

　　根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第 63 條，“第三

人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，

人民法院不得對第三人強制執(zhí)行，對提

出的異議不進行審查?！?/p>

　　第三方處的債權(quán)除非已經(jīng)過司法程

序認定，否則僅憑申請人提供的線索，

無法對該債權(quán)的真實性、債權(quán)數(shù)額、履

行期限等進行認定。因此，針對第三方

的債權(quán)，法律賦予第三人提出異議的權(quán)

利，而對異議不進行實質(zhì)審查的規(guī)定，

是對當事人訴權(quán)的充分保障。

　　不過，并非所有的異議都能被法院

接受。《執(zhí)行規(guī)定》64 條明確：第三人

提出自己無履行能力或其與申請執(zhí)行人

無直接法律關(guān)系，不屬于本規(guī)定所指的

異議。第三人對債務(wù)部分承認、部分有

異議的，可以對其承認的部分強制執(zhí)行。

此外，《民訴法司法解釋》五百零一條

還規(guī)定“對生效法律文書確定的到期債

權(quán)，該他人予以否認的，人民法院不予

支持?！?/p>

　　換言之，只要該債權(quán)未經(jīng)生效判決

確認，第三人在法定期限內(nèi)，就該債權(quán)

是否真實存在、數(shù)額多少、是否到期提

出的形式異議均有效，法院均不應(yīng)審查，

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三、收到協(xié)執(zhí)通知或履行到期債務(wù)通知后應(yīng)該怎么辦？ 別慌，律師教你四步訣竅！

STEP1：不論原因，立即止付

　　根據(jù)《民事訴訟法》一百一十一、一百一十四及一百一十五條規(guī)定，有義務(wù)協(xié)

助調(diào)查、執(zhí)行的單位拒絕履行協(xié)助執(zhí)行的，人民法院除責(zé)令其履行協(xié)助義務(wù)外，并

可以予以罰款；如拒絕履行義務(wù)的是單位，法院還可以對主要負責(zé)人予以罰款（個

人罰款 10 萬元以下，單位罰款 50 萬元以上、100 萬元以下）。對仍不履行協(xié)助義務(wù)的，

經(jīng)批準可以拘留十五日以下；并可以向監(jiān)察機關(guān)或者有關(guān)機關(guān)提出予以紀律處分的

司法建議。情節(jié)嚴重的，還可能構(gòu)成妨害司法行為，甚至被追究刑事責(zé)任。

　　收到法院發(fā)出的凍結(jié)債權(quán)裁定或履行到期債務(wù)通知書之后，如造成履行的財產(chǎn)

不能追回的，除將在擅自履行范圍內(nèi)與被執(zhí)行人承擔(dān)連帶責(zé)任外，還有可能被追究

妨礙執(zhí)行的法律責(zé)任。

　　為避免相關(guān)風(fēng)險，在收到法院通知后，應(yīng)立即停止支付。

更不得強制執(zhí)行。如申請執(zhí)行人有異議或者有其他證據(jù)證明到期債權(quán)存在的，可通

過代位權(quán)主張權(quán)利。

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STEP3：當筆錄記載內(nèi)容與事實不符的，

應(yīng)及時書面澄清

　　部分法院在發(fā)出通知的時候可能會

同步到第三人處了解情況，要求相關(guān)負

責(zé)人明確債權(quán)債務(wù)關(guān)系并計入筆錄。對

此，建議被詢問的公司人員在不明確實

際情況的前提下，不要輕易確認債權(quán)的

存在，可以向法院表示查證后書面告知；

如被詢問人答復(fù)的內(nèi)容與事實不符的，

公司應(yīng)及時在法定期限內(nèi)向法院進行補

充說明，澄清真實情況。

STEP4：工程尚未結(jié)算前，如工程款債權(quán)

被法院凍結(jié)導(dǎo)致無法支付進度款的，及

時要求法院解封或在當?shù)卣膮f(xié)調(diào)下

安排農(nóng)民工、材料商的付款

　　在江蘇地區(qū)，如工程款被凍結(jié)的，

可通過復(fù)議程序中提出進度款的支付需

求，請求法院解封；在其他地區(qū)，由于

尚無明文規(guī)定在債權(quán)被

凍 結(jié) 的 情 況 下， 發(fā) 包 人

可 以 依 約 支 付 進 度 款，

因 此， 對 外 直 接 支 付 或

代付的行為極有可能被

認 定 為 擅 自 支 付。 在 此

情 況 下， 如 需 安 排 工 程

付 款 的， 原 則 上 應(yīng) 征 得

法 院 的 同 意； 為 避 免 群

體 討 薪 事 件 的 發(fā) 生， 建

議可通過當?shù)刈〗ú块T

一 同 進 行 協(xié) 調(diào)， 在 取 得

法院確認后安排款項支

付。 支 出 的 款 項 應(yīng) 保 留

好 所 有 憑 證， 并 應(yīng) 與 申

請支付的金額保持一致。

STEP2：指定期限內(nèi)提出異議或提起執(zhí)行

異議之訴

　　針對協(xié)助執(zhí)行通知，如對內(nèi)容有異

議或認為協(xié)助內(nèi)容違法或超出其協(xié)助范

圍的，可以向執(zhí)行法院提出書面異議，

執(zhí)行法院應(yīng)在接到書面異議十五日內(nèi)進

行審查并作出裁定。若對于異議裁定不

服的，還可以向上一級人民法院申請復(fù)

議。對復(fù)議裁定不服的，可以通過申訴

或監(jiān)督程序進行救濟。

　　針對履行到期債務(wù)通知，有異議的，

應(yīng)當在履行通知指定的期限內(nèi)以書面或

口頭形式提出。如第三人未按時提出異

議，也未履行的，法院可以裁定強制執(zhí)

行。如果對于凍結(jié)債權(quán)的裁定有異議的，

可以申請復(fù)議；不過復(fù)議期間不停止裁

定的執(zhí)行，凍結(jié)債權(quán)的裁定仍具備法律

效力。

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為什么其他人有設(shè)備陽臺，我卻沒有？

審理法院：江蘇省昆山市人民法院

案號：（2019）蘇 0583 民初 4239 號

裁判日期：2020 年 3 月 30 日

關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同 設(shè)備陽臺 住宅設(shè)計規(guī)范

一、裁判要旨

　　涉案房屋戶型平面設(shè)計圖紙中，具有陽臺設(shè)計、且陽臺明顯標注有空調(diào)外機放

置圖標，設(shè)計中包含有設(shè)備陽臺功能，圖紙設(shè)計符合國家規(guī)范及該地區(qū)住宅設(shè)計標

準要求，且購房人也確認涉案使用房屋現(xiàn)狀與該平面設(shè)計圖一致，其依據(jù)同一項目

其他戶型陽臺示意圖及房屋中介承諾認定所購房屋設(shè)計圖紙違反住宅設(shè)計規(guī)范，請

求開發(fā)商承擔(dān)補償責(zé)任的，無事實及法律依據(jù)，法院不予支持。

二、審判概覽

（一）案情簡介

1. 本案相關(guān)主體

　　原告： 戴某

　　被告： 昆山華德力置業(yè)有限公司（下稱“華德力公司”）

　　　　　上海工程勘察設(shè)計有限公司（下稱“勘察設(shè)計公司”）

　　　　　昆山市建設(shè)工程設(shè)計施工圖審查中心（下稱“昆山圖審中心”）

　　本案相關(guān)主體之間的法律關(guān)系如下圖所示：

劉培朝律師團隊

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2. 涉訴經(jīng)過

　　2017 年 7 月，戴某購買華德力公司開發(fā)的位于昆山市張浦鎮(zhèn)德佳苑住宅式公寓（下

稱“涉案房屋”）并簽訂了《商品房購銷合同》，合同對于購房面積及房屋平面圖

均進行了明確約定。在交房時，戴某發(fā)現(xiàn)涉案房屋戶型與同幢以及同時開發(fā)的小區(qū)

中其他戶型相比缺失設(shè)備陽臺，其認為設(shè)備陽臺的缺失給其帶來諸如設(shè)備安裝成本

增加、占用其他空間、影響有效使用面積等諸多問題，也不符合住宅設(shè)計規(guī)范的要求，

同時違反合同法有關(guān)規(guī)定和原則，但經(jīng)與華德力公司多次協(xié)商，雙方均未達成有效

共識?？辈煸O(shè)計公司、昆山圖審中心分別是涉案房屋的圖紙設(shè)計和審查單位，戴某

認為其對違反規(guī)范的圖紙交付使用應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，遂以華德力公司、勘察設(shè)計公司、

昆山圖審中心為共同被告向江蘇省昆山市人民法院（下稱“法院”）提起訴訟。

　　案件大事記圖示 ：

（二）主要訴請

　　戴某于 2019 年 2 月向法院提起訴訟，并請求法院判令：

　　1、華德力公司按照購房單價補償其設(shè)備陽臺的面積差價 27750 元（9250 元 / ㎡

x3 ㎡）；

　　2、訴訟費由華德力公司承擔(dān)；

　　3、勘察設(shè)計公司、昆山圖審中心對以上費用承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）判決結(jié)果

　　2020 年 3 月 30 日，法院作出（2019）蘇 0583 民初 4239 號一審民事判決書，并判決：

　　一、駁回戴某對華德力公司的訴訟請求；

典韻法律實務(wù)

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　　二、駁回戴某對勘察設(shè)計公司的起訴；

　　三、駁回戴某對昆山圖審中心的起訴。

三、爭議焦點

（一）酒店式公寓沒有獨立設(shè)備陽臺，符合規(guī)定嗎？

　　戴某與華德力公司簽訂《昆山市商品房購銷合同》并約定：戴某購買由華德力

公司開發(fā)的德佳苑的 13 棟 305 室酒店式公寓一套，房屋為預(yù)售商品房，該地塊土地

規(guī)劃用途為酒店式公寓，陽臺為非封閉式，但涉案房屋交付后，戴某發(fā)現(xiàn)此戶型與

同幢樣板間以及同時開發(fā)的小區(qū)中其他戶型相比，缺失設(shè)備陽臺。庭審中，各方針

對涉案房屋缺失設(shè)備陽臺是否違反住宅設(shè)計規(guī)范，存在爭議較大。

　　戴某認為，根據(jù)住建部于 2011 年 7 月 26 日發(fā)布的《住宅設(shè)計規(guī)范》（GB50096-

2011）第 8.6.3 條及第 5.6.8 條規(guī)定，具備空調(diào)室外機的安裝位置是強制性規(guī)范。同時，

根據(jù)《江蘇省住宅設(shè)計標準》（J10822-2006）第 7.2.2 條規(guī)定，住宅的臥室、起居室（廳）

等主要使用空間，應(yīng)配置室外機擱板。宜采用裝飾護欄開敞“小陽臺”式，當采用

百葉半封閉式應(yīng)采取進風(fēng)、排氣的通風(fēng)措施。

　　勘察設(shè)計公司則認為，涉案房屋的設(shè)計圖紙嚴格按照國家標準及江蘇地方標準

規(guī)范。第一，案涉房屋于 2014 年開始設(shè)計，依據(jù)的主要設(shè)計規(guī)范為《住宅設(shè)計規(guī)范》

（GB50096-2011），但涉案房屋的用途為酒店式公寓，僅為參照適用《住宅設(shè)計規(guī)范》，

并非強制適用。第二，從設(shè)計圖紙上看，涉案房屋戶型已配置了陽臺，且標注了放

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典韻法律實務(wù)

置空調(diào)外機的圖標，表明該陽臺是可以

放置空調(diào)外機的。第三，涉案房屋的施

工圖已經(jīng)昆山圖審中心審查合格，亦證

明該施工圖紙完全符合國家及江蘇省地

方規(guī)范要求。

　　昆山圖審中心認為，其已依法合規(guī)

履行審圖職責(zé)，不應(yīng)承擔(dān)任何賠償責(zé)任。

第一，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施

工程施工圖設(shè)計文件審查管理辦法》

（2013 年 08 月 01 日施行）第十一條規(guī)

定：“審查機構(gòu)應(yīng)當對施工圖審查下列

內(nèi)容：（一）是否符合工程建設(shè)強制性

標準；……”以及《江蘇省房屋建筑和

市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工圖設(shè)計文件審查

管理實施意見》（蘇建科〔2005〕226 號，

2005 年 07 月 18 日施行）第一條第（二）

款規(guī)定：“施工圖審查包括下列內(nèi)容：1、

是否符合工程建設(shè)強制性標準……”因

此，其法定審查范圍僅關(guān)注施工圖是否

符合工程建設(shè)強制性標準，并不包含非

強制性標準內(nèi)容。第二，根據(jù)住建部及

江蘇省住宅設(shè)計規(guī)范，空調(diào)外機的安裝

位置不屬于工程建設(shè)強制性標準，并非

其法定審查范圍。第三，涉案房屋系酒

店式公寓非純住宅，不應(yīng)強制性適用《住

宅設(shè)計規(guī)范》標準。第四，實際上，根

據(jù)勘察設(shè)計公司提交的房屋設(shè)計圖紙顯

示，涉案房屋已配置空調(diào)設(shè)備陽臺，并

標注了放置空調(diào)外機的圖標，該陽臺完

全可以放置空調(diào)外機設(shè)備，即便嚴格按

照《住宅設(shè)計規(guī)范》，涉案房屋設(shè)計圖

紙也符合相關(guān)規(guī)范要求。

　　對此，法院認為，由于勘察設(shè)計公

司舉證的涉案房屋戶型平面設(shè)計圖紙中，

具有陽臺設(shè)計，且陽臺明顯標注有空調(diào)

外機放置圖標，設(shè)計中包含有設(shè)備陽臺

功能，且戴某也確認涉案使用的房屋現(xiàn)

狀與該平面設(shè)計圖一致，故涉案房屋的

典韻法律實務(wù)

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設(shè)計圖紙符合國家規(guī)范及江蘇省住宅設(shè)

計標準要求。

（二）退一步說，交付房屋不符合設(shè)計

規(guī)范，小業(yè)主可以把設(shè)計單位和審圖中

心一起作為被告嗎？

　　戴某認為，因勘察設(shè)計公司、昆山

圖審中心分別為涉案房屋的圖紙設(shè)計和

審查單位，根據(jù)《施工圖設(shè)計文件審查

管理辦法》第十五條第二款規(guī)定：“審

查機構(gòu)對施工圖審查工作負責(zé)，承擔(dān)審

查責(zé)任。施工圖經(jīng)審查合格后，仍有違

反法律、法規(guī)和工程建設(shè)強制性標準的

問題，給建設(shè)單位造成損失的，審查機

構(gòu)依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！币虼?，

二者對違反規(guī)范的圖紙交付使用應(yīng)承擔(dān)

連帶責(zé)任。

　　勘察設(shè)計公司與昆山圖審中心均認

為，其既非涉案商品房購銷合同的當事

人，與戴某也不存在其他民事法律關(guān)系，

戴某將其列為被告沒有任何依據(jù)。此外，

昆山圖審中心還提出，無論涉案房屋是

否設(shè)置空調(diào)設(shè)備陽臺，均不會影響房屋

正常使用功能，也不會給建設(shè)單位造成

任何損失，本案并不滿足《施工圖設(shè)計

文件審查管理辦法》第十五條第二款的

適用條件，也無需承擔(dān)任何賠償責(zé)任。

　　對此，法院認為，由于勘察設(shè)計公

司和昆山圖審中心均非涉案商品房購銷

合同相對方，也無證據(jù)證明二者具有不

依法履行職責(zé)的情形，故二者不是本案

被告適格主體。據(jù)此，法院依法駁回了

戴某對勘察設(shè)計公司和昆山圖審中心的

起訴。

四、本案啟示

　　受傳統(tǒng)文化影響，中國人一直以來

都有著安土重遷的觀念，尤其在房價不

斷高漲的今天，買房可能是一個普通人

一生中最大的一筆支出，關(guān)系著自己未

來幾十年的生活品質(zhì)。因此，建議在購

買商品房時，應(yīng)慎之又慎，提前做好功課，

以避免不必要的糾紛。

　　啟示 1：購房時警惕中介“忽悠”--

眼見為實，耳聽為虛

　　本案中，戴某與開發(fā)商之所以會產(chǎn)

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典韻法律實務(wù)

生糾紛，主要原因為戴某在選購商品房時，誤把房屋中介當作開發(fā)商銷售人員，并

將其提供的銷售宣傳信息視為開發(fā)商承諾；忽視中介帶看的樣板房與自己購買房屋

并非同一戶型，誤信中介口頭承諾，想當然以為所購房屋也會配置“設(shè)備陽臺”，

直至房屋交付時，才發(fā)現(xiàn)“受騙上當”。

　　據(jù)此，從降低買房風(fēng)險角度，筆者建議購房人：（1）看房時，注意確認銷售人

員身份是開發(fā)商銷售人員還是房屋中介，對于房屋中介作出的口頭承諾尤其要保持

警惕，未經(jīng)開發(fā)商工作人員確認前不要輕信；（2）針對現(xiàn)房交易，購房前務(wù)必要前

往所購房屋現(xiàn)場實地查看，房型、面積是否與合同約定相符；針對期房交易，注意

確認銷售人員帶看樣板房是否與所購房屋為同一戶型，盡量讓銷售人員帶看與購買

標的戶型一致的樣板房，同時，還要注意核查合同附件的房屋平面圖，與帶看房屋

平面布局相比是否有出入。

啟示 2：簽訂購房合同需謹慎 -- 空口無憑，立字為據(jù)

　　購房時，不要輕信開發(fā)商宣傳資料上廣告和銷售人員的口頭承諾。如開發(fā)商宣

傳資料上載明的廣告及銷售人員口頭承諾對購房合同訂立及房屋價格確有重大影響

的，務(wù)必要將相關(guān)承諾記載到購房合同條款中。

　　本案中，如戴某與開發(fā)商在簽約時，將“所購房屋配置設(shè)備陽臺且不計入房屋

面積”作為合同補充條款的，則戴某一旦發(fā)現(xiàn)缺失設(shè)備陽臺，即可依據(jù)上述約定要

求開發(fā)商補償損失。因此，建議購房人在與開發(fā)商簽署購房合同等法律文件前，最

好請專業(yè)律師審核把關(guān)，最大程度降低交易風(fēng)險。

典韻法律實務(wù)

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“三八”婦女節(jié)除了購物狂歡，

職場女性還可主張加班費？

作者 | 周橙橙 王婷婷 上海典韻律師事務(wù)所

　　近年來，“女神節(jié)”“女王節(jié)”等節(jié)日逐漸流行，所稱的其實是“三八”國際

婦女節(jié)（International Women's Day，簡寫 IWD），全稱“聯(lián)合國婦女權(quán)益和國際和

平日”（United Nations women's rights and international peace day），在中國又被稱為“國

際勞動婦女節(jié)”、“三八節(jié)”和“三八婦女節(jié)”等，是在每年的 3 月 8 日為慶祝婦

女在經(jīng)濟、政治和社會等領(lǐng)域作出的重要貢獻和取得的巨大成就而設(shè)立的節(jié)日。

　　而關(guān)于“三八”國際婦女節(jié)，最能引起大家熱議的話題是什么呢？除了購物狂

歡之外，當然就是“放半天假”了。那么，“三八”國際婦女節(jié)是否屬于法定節(jié)假日？

如果用人單位當天安排婦女工作需要支付加班工資嗎？小編給大家分享一個典型案

例來答疑解惑：

Women's Day

　　在田某訴上海某超

市分店勞動合同糾紛一

案（以下簡稱“本案”）中，

田某要求某超市分店足

額支付婦女節(jié)加班工資

的訴訟請求，最終未得

到法院支持。上海市長

寧區(qū)人民法院在本案判

決 書 [1] 中 認 為， 加 班

工資包括延時加班工資、

休息日加班工資及法定

節(jié)假日加班工資。根據(jù)

相關(guān)規(guī)定，在部分公民

放假的節(jié)日期間，對參加社會或單位組織慶祝活動和照常工作的職工，單位應(yīng)支付

工資報酬，但不支付加班工資。婦女節(jié)屬于部分公民放假的節(jié)日，且并非法定節(jié)假日，

無論田某在婦女節(jié)是否工作，某超市分店均無需支付其加班工資，故田某要求某超

市分店支付婦女節(jié)加班工資的請求，于法無據(jù)，不予支持。本案經(jīng)上海市第一中級

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典韻法律實務(wù)

人民法院二審后仍維持原判。

　　對于本案判決書中提到的婦女節(jié)屬于部分公民放假的節(jié)日，且并非法定節(jié)假日

是什么意思？婦女節(jié)究竟應(yīng)該如何放假呢？且聽小編一一解答：

01　婦女節(jié)是否屬于法定節(jié)假日？

　　答：從嚴格意義上，婦女節(jié)應(yīng)該屬于“部分公民放假的法定節(jié)日”，針對與用

人單位建立勞動關(guān)系的女職工，而不是我們通常所說的“11 天法定節(jié)假日”。

　　根據(jù)《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》（2013 修訂）第 3 條規(guī)定，婦女節(jié)與青年節(jié)、

兒童節(jié)等類似，是部分公民放假的節(jié)日。第 2 條規(guī)定，全體公民放假的節(jié)日為 11 天，

也就是我們通常所說的“法定節(jié)假日”，而該 11 天從嚴格意義上來說，應(yīng)稱為“全

體公民放假的法定節(jié)日”，詳見以下對比表：

02　婦女節(jié)正好遇到雙休日能要求補休嗎？

　　答：不能。

　　根據(jù)《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》（2013 修訂）第 3 條規(guī)定，婦女節(jié)當天婦

女放假半天。第 6 條規(guī)定，婦女節(jié)當天如果適逢星期六、星期日，則不補假。據(jù)此，

婦女節(jié)假期既不需要補休，也不能順延。

典韻法律實務(wù)

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03　婦女節(jié)放假半天是強制性的嗎？

　　答：非強制性。

盡管婦女節(jié)放假半天是法定的，但根據(jù)

《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于部分公

民放假有關(guān)工資問題的函》（勞社廳函

[2000]18 號）規(guī)定，在部分公民放假的節(jié)

日期間，對參加社會或單位組織慶祝活

動和照常工作的職工，單位應(yīng)支付工資

報酬，但不支付加班工資。據(jù)此，婦女

節(jié)放假半天并不具有強制性，用人單位

可將放半天假視為婦女節(jié)的福利，安排

女職工放半天假，需按照女職工正常出

勤的待遇支付工資，否則將構(gòu)成克扣工

資，屬于違法行為。如單位當天安排女

職工照常工作的，還是應(yīng)當支付全天工

資報酬。

04　女職工在婦女節(jié)被單位安排工作，

是否可以主張加班費？

　　答：不可以。

　　根據(jù)《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)

于部分公民放假有關(guān)工資問題的函》（勞

社廳函 [2000]18 號）規(guī)定，在部分公民

放假的節(jié)日期間，對參加社會或單位組

織慶?；顒雍驼粘９ぷ鞯穆毠?，單位應(yīng)

支付工資報酬，但不支付加班工資。但

如果該節(jié)日恰逢星期六、星期日，單位

安排職工加班工作，則應(yīng)當依法支付休

息日的加班工資。比如，2021 年的三八

婦女節(jié)恰好是星期一，如果用人單位安

排女職工在婦女節(jié)工作的，只需要按正

常出勤計薪。當然，如果婦女節(jié)當天單

位給婦女放假半天，也應(yīng)正常支付工資

報酬。

05　用人單位在婦女節(jié)是否有義務(wù)給女

職工發(fā)放福利？

　　答：法律未作規(guī)定。

　　用人單位沒有發(fā)放婦女節(jié)福利的法

定義務(wù)。但提示用人單位需注意的是，

如果用人單位與女職工的《勞動合同》

中約定有婦女節(jié)福利，包括但不限于過

節(jié)費、實體禮物及其它補貼的，用人單

位需要依約給付，用人單位沒有按約給

付福利的，勞動者有權(quán)提出給付請求。

比如，在上海某置業(yè)有限公司與繆某勞

動合同糾紛一案 [2] 中，上海市第二中級

人民法院作出判決認定，用人單位應(yīng)按

約支付繆某三八婦女節(jié)過節(jié)費 300 元。

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典韻法律實務(wù)

06　如果用人單位在婦女節(jié)發(fā)放福利，是否應(yīng)計入工資總額？

　　答：不計入。

　　根據(jù)《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》（1990 年施行）第 11 條第（二）項規(guī)定，有

關(guān)勞動保險和職工福利方面的各項費用不列入工資總額的范圍。據(jù)此，用人單位在

婦女節(jié)當天給女職工提供節(jié)日福利，包括過節(jié)費、實體禮物或補貼等，這些福利不

計入其工資總額。

　　以上是本文對“三八”國際婦女節(jié)放假與工資發(fā)放相關(guān)問題的解答，建議用人

單位在婦女節(jié)當天可結(jié)合企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營實際，合理安排放假，并提前與女職工做好

充分溝通。值此三八國際婦女節(jié)到來之際，小編也祝各位女性同胞節(jié)日快樂！

參考文獻

[1] 本案裁判文書內(nèi)容詳見中國裁判文書網(wǎng)，案號：(2017) 滬 01 民終 15176 號，網(wǎng)址

來 源：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId

=b6e1bc818b764dcc89daa8d3012334f2。

[2] 本案裁判文書內(nèi)容詳見中國裁判文書網(wǎng)，案號：（2017）滬 02 民終 1477 號，網(wǎng)址來源：

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=bed11

706c77d4db4b4a7a75a008fd02f。

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一、裁判要旨

　　天策公司、偉杰公司簽訂的《信托

持股協(xié)議》內(nèi)容，明顯違反中國保監(jiān)會

制定的《保險公司股權(quán)管理辦法》有關(guān)

禁止代持保險公司股權(quán)規(guī)定的行為，在

一定程度上具有與直接違反《中華人民

共和國保險法》等法律、行政法規(guī)一樣

的法律后果 , 同時還將出現(xiàn)破壞國家金

融 管 理 秩 序、 損 害 包 括 眾 多 保 險 法 律

關(guān)系主體在內(nèi)的社會公共利益的危害后

果。依照《中華人民共和國合同法》第

五十二條第四項等規(guī)定，天策公司、偉

杰公司之間簽訂的《信托持股協(xié)議》應(yīng)

認定為無效。

二、案件概述

　　2010 年，天策公司從五環(huán)氨綸實業(yè)

集團有限公司受讓取得正德人壽保險股

份有限公司（后更名為君康人壽公司，

以下簡稱“君康人壽”）2 億股股份，天

策公司成為君康人壽股東并持有 20% 股

份。2011 年 11 月 3 日，天策公司與偉杰

公司簽訂《信托持股協(xié)議》，約定天策

公司通過信托的方式委托偉杰公司代持 2

億股君康人壽股份（協(xié)議簽訂前，保監(jiān)

會已批復(fù)同意泰孚公司將所持有的君康

　　2014 年 10 月 30 日， 天 策 公 司 向 偉

杰公司發(fā)出《關(guān)于終止信托的通知》，

要求偉杰公司依據(jù) 2011 年 11 月 3 日天策

公司和偉杰公司簽訂的《信托持股協(xié)議》

終止信托，將 4 億元信托股份過戶到天

策公司名下，并結(jié)清天策公司與偉杰公

合同違反規(guī)章無效？ PPP 投資需謹慎

——從最高院一營業(yè)信托糾紛說起

周月萍 孟奕 張振宇

人壽 2 億股股份轉(zhuǎn)讓給偉杰公司，偉杰公

司持股比例為 20%）。2012 年，君康人

壽股東同比例增資，天策公司、偉杰公

司分別增資 2 億股。

　　交易結(jié)構(gòu)如下圖所示：

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典韻法律實務(wù)

三、最高院的觀點

　　最高院在 (2017) 最高法民終 529 號民事判決書中，對于《信托持股協(xié)議》的效

力作出了與一審法院相反的判斷，認定《信托持股協(xié)議》無效。但最高院在協(xié)議效

力的審查過程中，并非直接以協(xié)議違反中國保險監(jiān)督管理委員會制定的《保險公司

股權(quán)管理辦法》第八條的規(guī)定而認定為無效，而是從《保險公司股權(quán)管理辦法》禁

止代持保險公司股權(quán)規(guī)定的規(guī)范目的、正當性與合法性，以及代持保險公司股權(quán)可

能對社會公共利益出現(xiàn)的危害后果進行綜合分析，對《信托持股協(xié)議》的效力進行

認定。

　　首先，《保險公司股權(quán)管理辦法》關(guān)于禁止代持保險公司股權(quán)的規(guī)定與《中華

人民共和國保險法》的立法目的一致。盡管《保險公司股權(quán)管理辦法》在法律規(guī)范

的效力位階上屬于部門規(guī)章，但中國保險監(jiān)督管理委員會是依據(jù)《中華人民共和國

保險法》第一百三十四條的明確授權(quán)，為保持保險公司經(jīng)營穩(wěn)定，保護投資人和被

司之間的信托報酬。偉杰公司不同意將股份過戶，雙方遂產(chǎn)生爭議。

　　福建省高級人民法院作出 (2015) 閩民初字第 129 號民事判決，認定《信托持股

協(xié)議》系當事人真實意思表示，未違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效合同。

　案情時間軸如下：

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四、案例解讀

　　對于最高院的上述觀點，筆者認為，應(yīng)當結(jié)合《民法總則》、《合同法》，以

及最高院于 2019 年 11 月 8 日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡

稱“《九民紀要》”）等規(guī)定，對相關(guān)問題作進一步的深入思考：

保險人的合法權(quán)益，加強保險公司股權(quán)監(jiān)管而制定。據(jù)此可以看出，該管理辦法關(guān)

于禁止代持保險公司股權(quán)的規(guī)定與《中華人民共和國保險法》的立法目的一致，都

是為了加強對保險業(yè)的監(jiān)督管理，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進保險事

業(yè)的健康發(fā)展。

　　其次，《保險公司股權(quán)管理辦法》關(guān)于禁止代持保險公司股權(quán)的規(guī)定具有正當

性與合法性。該規(guī)定系中國保險監(jiān)督管理委員會在本部門的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)，根據(jù)

加強保險業(yè)監(jiān)督管理的需要具體制定，該內(nèi)容不與更高層級的相關(guān)法律、行政法規(guī)

的規(guī)定相抵觸，也未與具有同層級效力的其他規(guī)范相沖突，同時其制定和發(fā)布亦未

違反法定程序，因此《保險公司股權(quán)管理辦法》關(guān)于禁止代持保險公司股權(quán)的規(guī)定

具有實質(zhì)上的正當性與合法性。

　　再次，允許隱名股東代持保險公司股份會對社會公共利益造成危害。允許隱名

持有保險公司股權(quán)，將使得真正的保險公司投資人游離于國家有關(guān)職能部門的監(jiān)管

之外，如此勢必加大保險公司的經(jīng)營風(fēng)險，妨害保險行業(yè)的健康有序發(fā)展。加之由

于保險行業(yè)涉及眾多不特定被保險人的切身利益，保險公司這種潛在的經(jīng)營風(fēng)險在

一定情況下還將危及金融秩序和社會穩(wěn)定，進而直接損害社會公共利益。

　　綜上，由于協(xié)議內(nèi)容違反中國保險監(jiān)督管理委員會《保險公司股權(quán)管理辦法》有關(guān)禁止

代持保險公司股權(quán)規(guī)定的行為，在一定程度上具有與直接違反《中華人民共和國保險法》等

法律、行政法規(guī)一樣的法律后果 , 同時還將出現(xiàn)破壞國家金融管理秩序、損害包括眾多保險

法律關(guān)系主體在內(nèi)的社會公共利益的危害后果。根據(jù)《合同法》第五十二條第四款之規(guī)定，

認定《信托持股協(xié)議》無效。

　　最高院的裁判思路如下圖所示：

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32

典韻法律實務(wù)

（一）合同是否會因違反規(guī)章規(guī)定而無

效？

　　在《九民紀要》出臺之前，根據(jù)《民

法總則》第一百五十三條和《合同法》

第五十二條第五項的規(guī)定，對于違反法

律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，

其范圍并未包括規(guī)

章。而新出臺的《九

民紀要》第三十一條

也明確規(guī)定違反規(guī)章

一般情況下不影響合

同效力，但該規(guī)章的

內(nèi)容涉及金融安全、

市場秩序、國家宏觀

政策等公序良俗的，

應(yīng)當認定合同無效。

　　可見，從現(xiàn)行法

律規(guī)定和《九民紀要》

來看，關(guān)于合同效力

的判斷依據(jù)并未從法

律、行政法規(guī)的強制

性規(guī)定直接擴大了到

了規(guī)章層面，只有在

合同違反規(guī)章且同時

導(dǎo)致?lián)p害社會公共利益情形下才會被認

定為無效。對此，最高院關(guān)于本案的裁

判思路實際上也遵循了該思路，最高院

并未因《信托持股協(xié)議》內(nèi)容違法規(guī)章

的規(guī)定而直接認定該協(xié)議無效，而是在

綜合分析所涉具體規(guī)定的規(guī)范目的、正

當性與合法性以及對社會公共利益的影

響后，依據(jù)《合同法》第五十二條第四

款的規(guī)定作出協(xié)議無效的判斷。

（二）社會公共利益的邊界在哪里？

　　從上可知，如合同內(nèi)容同時違反規(guī)

章規(guī)定且有損害社會公共利益 / 公序良俗

的可能，則該合同存在被認定無效的風(fēng)

險。但是，由于社會公共利益 / 公序良俗

的內(nèi)涵本身存在不確定性，因此一定程

度上賦予了法院在適用該條款判斷合同

效力問題時較大的解釋空間。因此，有

必要進一步探究社會

公共利益的邊界在何

處？

　　王利明教授在《合

同法研究》（第一卷）

中 認 為，“ 社 會 公 共

利益是指關(guān)系到全體

社會成員的利益”，“在

我國，一般認為社會

公共利益主要包括兩

大類，即公共秩序和

公共道德兩個方面?！?/p>

梁慧星教授在其《民

法總論》一書中則認

為“中國現(xiàn)行法所謂

‘社會公共利益’及

‘ 社 會 公 德’， 在 性

質(zhì)和作用上與公序良

俗原則相當，‘社會公共利益’相當于‘公

共秩序’，‘社會公德’相當于‘善良風(fēng)俗’。

[1] 因此，從學(xué)者觀點看，社會公共利益

的概念比較抽象，缺乏明確的界定。

　　通常認為，社會公共利益的解釋往

往和審理案件時的具體經(jīng)濟、社會環(huán)境、

國家宏觀調(diào)控、行業(yè)監(jiān)管規(guī)范重點內(nèi)容

等方面息息相關(guān)，屬于國家對社會活動

的強制性規(guī)范。從《九民紀要》第三十

條對于公序良俗的范圍界定來看，同樣

典韻法律實務(wù)

33

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五、律師建議

（一）對企業(yè)簽訂合同的建議

　　盡管如上所述，部門規(guī)章不能直接

作為否定合同效力的依據(jù)，但是根據(jù)《九

民紀要》相關(guān)內(nèi)容及對今后司法裁判對

于類似情形合同效力的認定風(fēng)向的預(yù)測，

特別是在涉及金融秩序和社會穩(wěn)定的領(lǐng)

域，人民法院在堅持既有認定合同效力

大原則的同時，更加明顯地運用穿透式

審判思維，在探求真實交易目的的基礎(chǔ)

上，可能將行政監(jiān)管部門頒布的部門規(guī)

章或其他規(guī)范性文件作為認定合同無效

的重要參考因素。如果合同被認定無效，

則只能按照合同無效的法律后果，由合

同當事人對所得財產(chǎn)予以返還或折價補

償，并由過錯方承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

　　因此，企業(yè)在對外訂立合同時，不

僅要注意合同內(nèi)容是否違反了法律、行

政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，還要重點

關(guān)注主管部門出臺的涉及社會公共利益 /

公序良俗的規(guī)章、規(guī)范性文件以及行業(yè)

監(jiān)管規(guī)定。此外，在簽訂合同時，最好

提前對合同無效的后果作出預(yù)判，并在

合同中就合同無效情況約定獨立的的清

理結(jié)算條款，對合同無效所可能帶來的

不利影響作出妥善安排。

（二）對于特定領(lǐng)域企業(yè)開展業(yè)務(wù)的建

議

　　對于涉及金融安全、市場秩序（包

括金融市場秩序、房地產(chǎn)市場秩序）和

其他國家宏觀政策重點調(diào)控領(lǐng)域的企業(yè)，

主要包含了金融安全、市場秩序和國家

宏觀政策等方面。以本案為例，最高院

所提出的裁判規(guī)則，實際受到了很強的

政策性背景的影響。2018 年，在包括《資

管新規(guī)》等在內(nèi)的系列金融行業(yè)監(jiān)管規(guī)

則出臺之后，政府對于金融業(yè)的監(jiān)管開

始向著嚴監(jiān)管的方向發(fā)展。而保險公司

的股權(quán)代持行為，一定程度上擾亂了金

融市場的監(jiān)管秩序，使得監(jiān)管機關(guān)及金

融市場投資者無法對保險公司最終投資

者的信息完全掌握，因此這樣看來，最

高院所作出合同無效的認定實質(zhì)上與國

家加強金融監(jiān)管的趨勢保持一致。

　　但是，筆者認為，對于本案裁判規(guī)

則的引用不能機械照搬，而是應(yīng)當遵循

必要的限度。如上所述，社會公共利益

的范圍是一個廣而泛的概念，目前并無

對此具有明確界限的規(guī)定、裁判規(guī)則，

更多的是在個案中對社會公共利益的邊

界進行劃定；且社會公共利益隨著政策

監(jiān)管的變化，往往也處于不穩(wěn)定狀態(tài)之

中。最高院在《九民紀要》中也提到，

法院在認定公序良俗時，要同時考察規(guī)

范對象、監(jiān)管強度、交易安全保護、社

會影響等多方面因素。因此，在行業(yè)監(jiān)

管力度趨緊的領(lǐng)域、時期，特別是涉及

可能影響行業(yè)交易安全、可能引發(fā)重大

社會影響、可能對社會公共利益產(chǎn)生實

質(zhì)性影響的民事合同，本案所確立的裁

判規(guī)則才具有較高程度的參考價值。而

在更多時候，我們還是應(yīng)當遵循《民法

總則》、《合同法》及其司法解釋等相

關(guān)規(guī)定所確立的判斷合同效力的原則對

合同效力問題進行把握，以實現(xiàn)國家法

律制度的普遍性、穩(wěn)定性、可預(yù)期性與

可把握性。

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34

典韻法律實務(wù)

在業(yè)務(wù)方向的選擇上應(yīng)當牢牢把握當前的政策趨勢，對當前的業(yè)務(wù)模式進行全面的

梳理和風(fēng)險評估。以金融機構(gòu)為例，在《資管新規(guī)》等一系列監(jiān)管政策出臺后，對

于新類型業(yè)務(wù)應(yīng)當切實按照新規(guī)要求合理設(shè)計交易結(jié)構(gòu)，提高業(yè)務(wù)安排的司法裁判

預(yù)期管理，避免因合規(guī)性導(dǎo)致出現(xiàn)交易風(fēng)險敞口。同時，對于已實施的存量業(yè)務(wù)，

應(yīng)當充分利用好監(jiān)管的過渡期，在兼顧各方利益平衡的基礎(chǔ)上，通過提前終止交易、

及時調(diào)整交易結(jié)構(gòu)等方式合理解決。

（三）對于 PPP 項目的建議

　　PPP 模式的適用范圍為涉及社會公

共利益或公共安全的基礎(chǔ)設(shè)施與公共服

務(wù)領(lǐng)域，PPP 項目的實施也受到財政部、

國家發(fā)改委等部門規(guī)章或規(guī)范性文件的

規(guī)制。因此，如 PPP 項目合同的相關(guān)安

排違反規(guī)章或規(guī)范性文件，并可能導(dǎo)致

損害社會公共利益的后果時，則同樣存

在被認定合同無效的風(fēng)險。例如，社會

資本采用明股實債或股權(quán)代持等模式

參與 PPP 項目的，雖然目前在司法實

踐層面尚未檢索到直接認定該等約定

無效的案例，但此等安排明顯違反財

政部規(guī)范性文件，規(guī)避了主管部門對

于真正社會投資人的監(jiān)管，因此，不

排除未來司法機關(guān)以損害社會公共利

益為由認定其無效的風(fēng)險。

　　此次《九民紀要》出臺后，考慮

到司法機關(guān)裁判思路的變化以及國家

PPP 政策不斷加強合規(guī)性監(jiān)管的趨勢，

為避免相關(guān)協(xié)議被認定無效的風(fēng)險，

建議社會資本謹慎采用明股實債或股

權(quán)代持等模式參與 PPP 項目。如果基

于一些原因，確需在 PPP 項目中采取

股權(quán)代持等交易結(jié)構(gòu)安排的，為避免

因該等交易安排所涉及的復(fù)雜法律關(guān)

系產(chǎn)生糾紛，進而對項目各方的合法

權(quán)益造成損害或影響，建議應(yīng)提前與

專業(yè)律師進行溝通，就具體交易模式

和相關(guān)協(xié)議安排等事項進行優(yōu)化和完

善，以降低潛在的法律風(fēng)險。

典韻法律實務(wù)

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參考文章：

1、《 信 托 案 例 分 析： 信 托 持 股， 受 托 人 即 為 股 東 》http://m.sohu.com/

a/307766842_690952

2、《最高院有關(guān)代持保險公司股份的最新案例分析》

https://www.kwm.com/zh/cn/knowledge/insights/shareholding-entrustment-in-insurancecompanies-20180510

3、《穿透式監(jiān)管如何嵌入合同治理——以“天策公司和偉杰公司股權(quán)代持糾紛一案”

為例》

http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-ADZS201903012.htm

4、《金融監(jiān)管與司法審查的邊界》

http://kns.cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx?dbcode=CJFD&filename=ZGJR201820048

5、《九民會議紀要》中的信托實務(wù)操作新看點（上篇）

http://www.meritsandtree.com/wapcn/news/detail?id=354

6、《新形勢下金融資管合同無效之裁判研究——2019 年全國法院民商事審判工作會

議紀要研究系列》

http://www.dhl.com.cn/CN/tansuocontent/0008/016497/7.aspx?MID=0902

7、《社會公共利益的理性思辨》

https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/02/id/1809698.shtml

8、《PPP 項目中的股權(quán)代持協(xié)議有效嗎？》

注：

[1] https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/02/id/1809698.shtml

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分包單位違法用工！農(nóng)民工起訴總包

單位確認勞動關(guān)系？

——沈某與江蘇 Y 建造工程有限公司

確認勞動關(guān)系爭議仲裁案

作者｜周橙橙 王婷婷 上海典韻律師事務(wù)所

審理仲裁委：昆山市勞動人事爭議仲裁委員會

裁判日期：2019 年 6 月

關(guān)鍵詞：違法分包 違法用工 確認勞動關(guān)系

一、裁決要旨

　　勞動關(guān)系是用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有

報酬的勞動而產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其主要法律特征是用人單位和勞動者之間存在一

定的管理關(guān)系，并且勞動者的報酬由用人單位直接支付。因此，工程項目中存在違

法分包，未簽訂勞動合同的農(nóng)民工起訴總包單位欲確定勞動關(guān)系，要從農(nóng)民工的工

資支付和是否受用人單位直接管理兩方面來認定，勞動者須提供證據(jù)證明以上事實。

二、審判概覽

（一）案情簡介

1. 本案相關(guān)主體

　　申請人：沈某；

　　被申請人：江蘇 Y 建造工程有限公司（以下簡稱“Y 公司”）。

　　本案相關(guān)主體之間的法律關(guān)系如下圖所示：

典韻法律實務(wù)

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2. 涉訴經(jīng)過

　　經(jīng)仲裁委審理查明的主要事實：

　　2018 年 7 月 12 日，被申請人 Y 公司與昆山市 X 村村民委員會簽署了《建設(shè)工程

施工合同》，由被申請人承包合同中約定的某村 1#、2# 廠房及室外配套工程。

　　后被申請人 Y 公司與常熟 H 建設(shè)工程有限公司（以下簡稱“H 公司”）簽訂了

樁基分項工程合同，Y 公司將樁基分項工程合同分包給 H 公司負責(zé)。H 公司將其中

的部分工程分包給包工頭方某操作，申請人沈某的工資由方某直接支付。沈某是包

工頭方某介紹過來的，聲稱入職被申請人 Y 公司處，從事機械操作工崗位，但未簽

勞動合同。

　　2018 年 9 月 12 日，申請人沈某在操作過程中不慎被絞鋼絲的絞絲盤絞傷，當天

在醫(yī)院進行了手術(shù)治療。

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典韻法律實務(wù)

案件大事記圖示

　　申請人沈某就醫(yī)療費用與被申請人 Y 公司發(fā)生了糾紛，雙方涉入仲裁。

（二）主要仲裁請求

　　沈某向昆山市勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁，請求仲裁委裁決：確認申請

人與被申請人之間存在勞動關(guān)系。

（三）裁決結(jié)果

　　2019 年 6 月，昆山市勞動人事爭議仲裁委員會作出仲裁裁決書，裁決：駁回申

請人的仲裁請求。

三、爭議焦點及各方觀點?

申請人與被申請人之間是否存在勞動關(guān)系。

典韻法律實務(wù)

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1. 當事人觀點

　　沈某主張，申請人與被申請人之間存在勞動關(guān)系。雖然被申請人與 H 公司之間

有約定，出現(xiàn)安全事故由 H 公司承擔(dān)，但該約定不能對抗善意第三人，也印證了申

請人與被申請人之間存在勞動關(guān)系的事實。申請人的工資是誰付的不影響事實勞動

關(guān)系的成立。

　　Y 公司主張，申請人并非被申請人員工，被申請人并未直接與其簽訂過勞動合同，

雙方不存在任何經(jīng)濟往來、工資支付及勞動管理關(guān)系。申請人系 H 公司再分包單位

的員工，老板方某為其直屬雇主，申請人的工資薪金發(fā)放也均由其老板方某直接以

微信轉(zhuǎn)賬等方式支付。

2. 仲裁委觀點

　　申請人要求確認與被申請人存在勞動關(guān)系，申請人從事的工種屬于被申請人依

合同發(fā)包給 H 公司的項目施工內(nèi)容，申請人未提供充分證據(jù)證明與被申請人存在勞

動關(guān)系，故對申請人的該項請求不予支持。

四、本案啟示

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典韻法律實務(wù)

（一）未簽訂書面勞動合同，如何確認農(nóng)民工與總包單位之間是否存在勞動關(guān)系？

　　根據(jù) 2005 年發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第 1 條的規(guī)定：“用

人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：

( 一 ) 用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；( 二 ) 用人單位依法制定

的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位

安排的有報酬的勞動；( 三 ) 勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！庇纱?/p>

可知，判斷勞動關(guān)系是否成立主要看勞動者是否受用人單位直接管理，并由該用人

單位直接支付報酬。同時，第 2 條還規(guī)定了用人單位和勞動者的舉證責(zé)任：“用人

單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：( 一 ) 工

資支付憑證或記錄 ( 職工工資發(fā)放花名冊 )、繳納各項社會保險費的記錄；( 二 ) 用

人單位向勞動者發(fā)放的‘工作證’、‘服務(wù)證’等能夠證明身份的證件；( 三 ) 勞動

者填寫的用人單位招工招聘‘登記表’、‘報名表’等招用記錄；( 四 ) 考勤記錄；

( 五 ) 其他勞動者的證言等。其中，( 一 )、( 三 )、( 四 ) 項的有關(guān)憑證由用人單位負

舉證責(zé)任?！笨梢?，在舉證責(zé)任方面，用人單位承擔(dān)的責(zé)任較重，這與實踐當中保

護弱勢群體的勞動者一方的做法相一致，但勞動者自身也需要承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，

尤其是在用人單位已舉證證明雙方不存

在勞動關(guān)系時，勞動者的舉證就更加重

要。

　　具體到本案中，仲裁委認為勞動者

未提供充分證據(jù)證明與被申請人存在勞

動關(guān)系，而 Y 公司主張沈某并非該公司

員工，還提供了微信對話截圖作為證據(jù)，

證明沈某的工資薪金均由其直系老板方

某以微信轉(zhuǎn)賬方式支付，方某和沈某均

非 Y 公司直接員工。故，仲裁委不予支

持申請人的仲裁請求?？梢?，在勞動者

無法舉證的情況下，還是需要承擔(dān)很大

的風(fēng)險的。

　　此外，《全國民事審判工作會議紀要》

（法辦 [2011]42 號）第 59 條規(guī)定：“建

設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又

非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，

實際施工人招用的勞動者請求確認與具

有用工主體資格的發(fā)包人之間具有勞動

典韻法律實務(wù)

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關(guān)系的，不予支持?！敝?，最高院對

該 59 條作出了進一步釋明的答復(fù)，這里

摘取其中的兩點理由：“首先，實際施

工人的前一手具有用工主體資格的承包

人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間并沒

有絲毫的建立勞動關(guān)系的意思表示，更

沒有建立勞動關(guān)系的合意。其次，如果

認定實際施工人的前一手具有用工主體

資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動

者之間存在勞動關(guān)系，那么，將由具有

用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包

人對勞動者承擔(dān)勞動法上的責(zé)任，而實

際雇傭勞動者并承擔(dān)管理職能的實際施

工人反而不需要再承擔(dān)任何法律責(zé)任了，

這種處理方式顯然不符合公平原則?！雹?/p>

　　該條針對的就是實踐當中非法轉(zhuǎn)包

和違法分包中的勞動關(guān)系確認問題，本

案中的被申請人并沒有違法分包的行為，

而是合法分包給 H 公司，是 H 公司違法

分包給了包工頭方某，方某又雇傭了勞

動者沈某，因此，就更加不能突破層層

分包，直接認定沈某與總包單位之間的勞動關(guān)系了。

（二）即使確認不存在勞動關(guān)系，建筑企業(yè)也可能面臨承擔(dān)用工主體責(zé)任的風(fēng)險

　　本案中，申請人僅主張確認與總包單位之間的勞動關(guān)系，并未主張總包單位承

擔(dān)工傷保險的用工主體責(zé)任，但雙方又確實是因為醫(yī)療費才產(chǎn)生的爭議，故總包單

位或分包單位可能面臨承擔(dān)用工主體責(zé)任的風(fēng)險。

　　筆者根據(jù)檢索，部分法院認為用工主體責(zé)任及工傷保險責(zé)任的認定，是社會保

險行政部門在工傷認定程序中依法行使的行政職權(quán)，并非民事訴訟勞動爭議案件的

受理范圍，因此在勞動爭議案件中對工傷責(zé)任承擔(dān)問題不予認定。但也有法院持另

外一種觀點，確定勞動關(guān)系和是否承擔(dān)用工主體責(zé)任是兩個單獨的問題，沒有邏輯

關(guān)系，是否存在勞動關(guān)系要看雙方的舉證，但具備用工主體資格的承包單位與不具

備用工主體資格的組織或者自然人招用的勞動者之間無論是否存在勞動關(guān)系，均不

影響工傷保險責(zé)任的承擔(dān)。

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典韻法律實務(wù)

　　《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12 號）第 4 條規(guī)定：

“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程 ( 業(yè)務(wù) ) 或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資

格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包

方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！鄙鲜鲆?guī)定旨在保護農(nóng)民工的人身損害賠償權(quán)利，將轉(zhuǎn)包、

分包關(guān)系中具備合法用工主體資格的單位作為賠償義務(wù)人，承擔(dān)具體的賠償責(zé)任。

《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行 < 工傷保險條例 > 若干問題的意見》（人社部發(fā)〔

2013〕34 號）第 7 條規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，

將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然

人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承

擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。”

　　本案中，被申請人 Y 公司將樁基工程合法分包給 H 公司，H 公司又將部分工程

違法分包給不具備用工主體資格的包工頭方某，方某又雇傭了沈某。因此，筆者認

為，本案中的 Y 公司作為合法分包人，不應(yīng)適用上述規(guī)定，承擔(dān)用工主體責(zé)任。但

由此可見，對于非法轉(zhuǎn)包、違法分包的建筑企業(yè)來說，承擔(dān)用工主體責(zé)任的風(fēng)險極大，

相關(guān)企業(yè)應(yīng)引起高度重視。

（三）《保障農(nóng)民工工資支付條例》對建筑企業(yè)的影響

　　2020 年 5 月 1 日起正式施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》（以下簡稱“《條例》”）

在建設(shè)工程領(lǐng)域引起了極大的反響，該規(guī)定的出臺對規(guī)范和保障農(nóng)民工工資支付問

題和建設(shè)工程管理問題都有極大的意義。

　　其中，第 28 條規(guī)定：“施工總承包單位或者分包單位應(yīng)當依法與所招用的農(nóng)民

工訂立勞動合同并進行用工實名登記，具備條件的行業(yè)應(yīng)當通過相應(yīng)的管理服務(wù)信

息平臺進行用工實名登記、管理。未與施工總承包單位訂立勞動合同并進行用工實

名登記的人員，不得進入項目現(xiàn)場施工。

　　施工總承包單位應(yīng)當在工程項目部配備勞資專管員，對分包單位勞動用工實施

監(jiān)督管理，掌握施工現(xiàn)場用工、考勤、工資支付等情況，審核分包單位編制的農(nóng)民

工工資支付表，分包單位應(yīng)當予以配合。”

　　第 30 條第 1、2 款規(guī)定：“分包單位對所招用農(nóng)民工的實名制管理和工資支付負

直接責(zé)任。施工總承包單位對分包單位勞動用工和工資發(fā)放等情況進行監(jiān)督?！?/p>

　　此外，第 55 條第 3 項還規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任：“施工總承包單位、分包單位

未實行勞動用工實名制管理的，由人力資源社會保障行政部門、相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)

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主管部門按照職責(zé)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，責(zé)令項目停工，并處 5 萬元以上

10 萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，給予施工單位限制承接新工程、降低資質(zhì)等級、

吊銷資質(zhì)證書等處罰?！?/p>

　　第 56 條第 2、3 項規(guī)定：“施工總承包單位未對分包單位勞動用工實施監(jiān)督管理

的，分包單位未配合施工總承包單位對其勞動用工進行監(jiān)督管理的，由人力資源社

會保障行政部門、相關(guān)行業(yè)工程建設(shè)主管部門按照職責(zé)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，

處 5 萬元以上 10 萬元以下的罰款?！?/p>

　　可見，該《條例》

立法傾向在于推動用

工的勞動合同化和規(guī)

范 化， 這 也 給 建 筑 類

企 業(yè) 敲 響 了 警 鐘， 應(yīng)

對農(nóng)民工進行規(guī)范化

管 理， 盡 量 避 免 本 案

中 的 此 類 糾 紛。 而 且

《條例》還規(guī)定了未

對勞動用工實施實名

制 管 理 的 法 律 后 果，

相關(guān)企業(yè)應(yīng)重視此類

風(fēng)險。

　　本案正是因為沒有簽訂書面勞動合同才引發(fā)的爭議，雖然不是關(guān)于農(nóng)民工工資

支付問題的爭議，但在沒有簽訂勞動合同的情形下，工資爭議不可避免。從這個角

度來說，《條例》對建筑市場來說也是一劑“猛藥”，相關(guān)建筑企業(yè)應(yīng)嚴格執(zhí)行《條例》

的規(guī)定，建立健全用工管理制度和工資支付措施，包括但不限于訂立書面勞動合同、

實行實名制管理、建立工資臺賬、規(guī)范工資支付形式等。

　　此外，《條例》還特別規(guī)定住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運輸、水利等相關(guān)行業(yè)工程建

設(shè)主管部門按照職責(zé)履行行業(yè)監(jiān)管責(zé)任，督辦因違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、

拖欠工程款等導(dǎo)致的拖欠農(nóng)民工工資案件。因此，相信《條例》的施行對非法轉(zhuǎn)包、

違法分包等建筑行業(yè)的亂象也能起到一定的震懾作用。

[1] 參見《對最高人民法院 < 全國民事審判工作會議紀要 > 第 59 條作出進一步釋明

的答復(fù)》，

http://www.court.gov.cn/hudong-xiangqing-6293.html.

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圍填海項目被查引發(fā)拆島風(fēng)波，不

注重 ESG 風(fēng)險管理代價巨大！

作者 | 葛楓 周蘭萍 張葉東

（一）海南圍填海整改，3 個項目被要求拆除

　　海南圍填海整改

正步步深入，一批由

填海所造的海島大限

將 近。2020 年 10 月

19 日，海南省以及海

口市陸續(xù)發(fā)布生態(tài)環(huán)

保督察整改方案（以

下統(tǒng)稱整改方案），

整治不符合要求的圍

填海項目。在整改清

單中，對萬寧日月灣

月島項目、?？谌缫?/p>

島項目、?？诤J島

項目等 9 個圍填海項

目，規(guī)定了詳細的整

改措施及整改期限，

其中 3 個圍填海項目

被點名要求拆除 , 并

在拆除后進行生態(tài)修

復(fù)。

　　海南生態(tài)環(huán)保督

察 3 個擬拆除項目的

整改計劃（右圖）

No.1?拆島風(fēng)波相關(guān)背景

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　　上述信息系根據(jù)《海南省貫徹落實中央第三生態(tài)環(huán)境保護督察組督察報告整改

方案》《?？谑胸瀼芈鋵嵵醒氲谒沫h(huán)境保護督察組督察反饋意見整改方案》及官方

公示信息整理而成。

（二）企業(yè)對政府的拆島行動提出質(zhì)疑

　　拆島源于海南正在進行的圍填海專項整改。但是這樣的做法也遭到了利益相關(guān)

方的質(zhì)疑。以葫蘆島拆島風(fēng)波為例，針對政府的拆島行動，已進入破產(chǎn)重整程序的

中國科學(xué)院下屬國企中科建設(shè)開發(fā)總公司（葫蘆島開發(fā)商中匯宏基公司的控股股東）

管理人向?？谑形?、市政府發(fā)函，請求立即協(xié)助停止拆除葫蘆島。企業(yè)認為，政府

將土地出讓給企業(yè)手續(xù)合法，政府拆島行為是否依法？

?？诤J島

No.2?拆島風(fēng)波背后的法律問題

　　我國生態(tài)環(huán)保督察制度主要依據(jù)系列黨內(nèi)法規(guī)體系開展。目前以《生態(tài)環(huán)境保

護專項督察辦法》為統(tǒng)籌，地方各省市分別以環(huán)境保護督察整改方案、省級生態(tài)環(huán)

境保護督察方案以及省級督察辦法等各種形式落實中央要求。

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（一）?政府拆島的法律依據(jù)與相關(guān)政策規(guī)定

依據(jù)《海洋環(huán)境保護法》第 47 條、第 82 條，《防治海洋工程建設(shè)項目污染損害海洋

環(huán)境管理條例》第 49 條，造成領(lǐng)?；c及其周圍環(huán)境被侵蝕、淤積或者損害，或違

反規(guī)定在海洋自然保護區(qū)內(nèi)進行海洋工程建設(shè)活動，海洋主管部門應(yīng)當責(zé)令停止建

設(shè)、運行，限期恢復(fù)原狀。

　　國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強濱海濕地保護嚴格管控圍填海的通知》指出，對嚴重

破壞海洋生態(tài)環(huán)境的堅決予以拆除，對

海洋生態(tài)環(huán)境無重大影響的，要最大限

度控制圍填海面積，按有關(guān)規(guī)定限期整

改。海南省最新發(fā)布的《海南省“十四五”

生態(tài)環(huán)境保護規(guī)劃》提出要實施最嚴格

的圍填海管控和海岸線開發(fā)管控制度，

除國家重大戰(zhàn)略項目外，全面停止新增

圍填海項目審批，切實扭轉(zhuǎn)“向海索地”。

　　政府認為上述三個項目工程對海洋

生態(tài)環(huán)境造成嚴重破壞。如葫蘆島正好

在?？跒硟?nèi)，對河水和海水流動都產(chǎn)生

了很大影響，造成了嚴重的生態(tài)問題。

《?？谑泻J島項目重點整治工程環(huán)境

影響報告書》及其批復(fù)顯示，從環(huán)境保

護角度，工程拆除是可行的。“一方面，

葫蘆島的拆除能夠較好地消除占用海域

對周圍海洋生態(tài)的負面影響，對改善海

口灣近岸的海洋生態(tài)環(huán)境具有積極意

義；另一方面，工程拆除過程中確實會

給項目所在海域帶來一定的影響，但是

對附近海洋生態(tài)環(huán)境的影響是局部的和

可控的?！钡瞧髽I(yè)卻有不同的觀點。

（二）政府拆島的程序問題

　　政府相關(guān)人士指出，此輪生態(tài)環(huán)保督察整改的難度或挑戰(zhàn)有三：一是如何做到

科學(xué)決策，避免個人意志的干擾；二是如何做到依法整改，保護相關(guān)企業(yè)的合法權(quán)益；

三是對待歷史遺留問題，如何做到堅持實事求是，避免新形勢下的官僚主義和形式

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主義。

　　根據(jù)《行政處罰法》有關(guān)規(guī)定，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等較重的行政處罰應(yīng)當依法進行

聽證，確認違法情形屬實后下達行政處罰決定；處罰決定送達相對人，如果相對人

有異議，還可以進行行政復(fù)議、行政訴訟。目前葫蘆島拆島的兩難處境折射出整個

海南圍填海整改面臨的巨大難題，拆島與恢復(fù)應(yīng)當充分論證，并邀請多方進行聽證

程序，依法做出科學(xué)決策。

（三）?企業(yè)如何依法維護自身合法權(quán)益？

　　如拆島程序違法，企業(yè)有權(quán)以申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的方式維護自身權(quán)

益。前述分析已指出，根據(jù)《行政處罰法》有關(guān)規(guī)定，對于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等嚴重的

行政處罰決定，應(yīng)當舉行聽證程序，企業(yè)針對拆島合法性享有陳述權(quán)、申辯權(quán)。如

果政府剝奪了企業(yè)的上述權(quán)利，企業(yè)可以采取的路徑有申請行政復(fù)議或提起行政訴

訟。

　　從生態(tài)修復(fù)困難角度來看，拆島過程本身也會對海洋生態(tài)環(huán)境造成二次破壞。

有專家指出 :“拆島相當于第二次工程，本來前期工程已經(jīng)造成了一次的傷害，拆島

很容易造成二次傷害?！闭倪^程中，“恢復(fù)原貌”的目標設(shè)定較為常見，但他認

為 這 種 提 法 并 不 科 學(xué)。

“拆島背后的邏輯，是認

為恢復(fù)原生態(tài)是一種好

的做法，然而它對生態(tài)保

護的理解有所偏差，因為

有些生態(tài)環(huán)境的改變往

往是不可逆的?！苯Y(jié)合前

述葫蘆島環(huán)境影響報告

對于兩方面的分析過程，

積極一面的分析論證在

上述環(huán)境影響報告中均

進行了詳盡分析，但是消

極一面的分析論證卻未

能說清楚拆除過程中的

影響如何做到局部和可

控，因此從生態(tài)修復(fù)來看

得出拆島后能夠通過生

態(tài)修復(fù)恢復(fù)原狀的論證