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【廣悅資訊】20230428 第八十八期《政府法律資訊》

發(fā)布時間:2023-4-28 | 雜志分類:其他
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【廣悅資訊】20230428 第八十八期《政府法律資訊》

Legal InformationPush 【實務(wù)干貨】49 / 78方性法規(guī)。具體授權(quán)相對來說范圍有限,且較為明確,不會實質(zhì)性破壞權(quán)力配置的整體結(jié)構(gòu),故此模式可被接受。(二)組織性事務(wù)保留組織性事務(wù)包括兩類規(guī)范:一類是調(diào)整組織和組織之間關(guān)系的規(guī)范,即國家權(quán)力結(jié)構(gòu)規(guī)范;另一類是調(diào)整組織內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范,即組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)規(guī)范。成立新的管理組織,涉及組織間關(guān)系,但組織中增減機構(gòu)則僅涉及組織內(nèi)部問題。有學者將此歸納為組織權(quán)力的第一次分配和第二次分配。此處所稱的“組織”并非所有具有機關(guān)法人地位的組織,而是特指憲法意義上的組織,即從中央到地方各級立法、行政、司法、監(jiān)察權(quán)的享有主體。如《憲法》第 105 條第 1 款規(guī)定:“地方各級人民政府是地方各級國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān),是地方各級國家行政機關(guān)?!边@說明行政權(quán)的享有主體從憲法上說是各級人民政府,而一級人民政府的組成部門屬于行政權(quán)的內(nèi)部結(jié)構(gòu),不在整體上承受行政權(quán)。在單一制國家,國家權(quán)力結(jié)構(gòu)需要具有整體性和協(xié)調(diào)性,故而中央和地方所有的立法、行政、監(jiān)察、司法權(quán)力之間的縱向與橫向關(guān)系應(yīng)當由最高國家權(quán)力機關(guān)統(tǒng)一掌握,均屬于法律保留事項。我國《憲法》第 78、8... [收起]
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方性法規(guī)。具體授權(quán)相對來說范圍有限,且較為明確,不會

實質(zhì)性破壞權(quán)力配置的整體結(jié)構(gòu),故此模式可被接受。

(二)組織性事務(wù)保留

組織性事務(wù)包括兩類規(guī)范:一類是調(diào)整組織和組織之間

關(guān)系的規(guī)范,即國家權(quán)力結(jié)構(gòu)規(guī)范;另一類是調(diào)整組織內(nèi)部

關(guān)系的規(guī)范,即組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)規(guī)范。成立新的管理組織,涉

及組織間關(guān)系,但組織中增減機構(gòu)則僅涉及組織內(nèi)部問題。

有學者將此歸納為組織權(quán)力的第一次分配和第二次分配。此

處所稱的“組織”并非所有具有機關(guān)法人地位的組織,而是

特指憲法意義上的組織,即從中央到地方各級立法、行政、

司法、監(jiān)察權(quán)的享有主體。如《憲法》第 105 條第 1 款規(guī)定:

“地方各級人民政府是地方各級國家權(quán)力機關(guān)的執(zhí)行機關(guān),

是地方各級國家行政機關(guān)?!边@說明行政權(quán)的享有主體從憲

法上說是各級人民政府,而一級人民政府的組成部門屬于行

政權(quán)的內(nèi)部結(jié)構(gòu),不在整體上承受行政權(quán)。

在單一制國家,國家權(quán)力結(jié)構(gòu)需要具有整體性和協(xié)調(diào)

性,故而中央和地方所有的立法、行政、監(jiān)察、司法權(quán)力之

間的縱向與橫向關(guān)系應(yīng)當由最高國家權(quán)力機關(guān)統(tǒng)一掌握,均

屬于法律保留事項。我國《憲法》第 78、86、95、124、12

9、135 條構(gòu)成了組織性法律保留的個別規(guī)范基礎(chǔ),法制統(tǒng)一

原則中的政治統(tǒng)一維度則構(gòu)成了組織事項保留的一般規(guī)范

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基礎(chǔ)。以行政組織為例,上級人民政府和下級人民政府之間

的關(guān)系需要由法律規(guī)定,其他形式的法源文件不能創(chuàng)設(shè)新的

地方政府,或者創(chuàng)設(shè)在實質(zhì)意義上行使地方政府權(quán)力的機

構(gòu)。所以,在未獲得授權(quán)的情況下通過地方性法規(guī)設(shè)立開發(fā)

區(qū)管理機構(gòu)的做法即不符合法律保留原則,因為這相當于實

質(zhì)上產(chǎn)生了一個類似于一級人民政府的機構(gòu)。并且,組織性

事項與社會主義國家性質(zhì)相關(guān),應(yīng)當奉行嚴格的法律保留;

在憲法直接要求組織性事項由法律保留的前提下,法律也不

應(yīng)概括性授權(quán)地方立法機關(guān)設(shè)立開發(fā)區(qū)管理機構(gòu)。當然,地

方性法規(guī)可以在中央立法機關(guān)的具體授權(quán)之下設(shè)立類似機

構(gòu)(如全國人大常委會授權(quán)在個別地區(qū)設(shè)立開發(fā)區(qū)管理機

構(gòu)),以回應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展實踐的需要。

同時,一個組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)并不影響國家整體的權(quán)力結(jié)

構(gòu),因此并不需要法律保留,而可以由該組織自行決定。不

過,由組織自行決定并不意味著由地方組織自行決定。以行

政組織為例,雖然地方政府組成部門的設(shè)置權(quán)被保留于行政

系統(tǒng)內(nèi)部,但根據(jù)《地方各級人民政府機構(gòu)設(shè)置和編制管理

條例》第 9 條的規(guī)定,機構(gòu)設(shè)置方案需要報上級人民政府批

準。這是我國行政機關(guān)保持上下機構(gòu)對應(yīng)的必然要求,當打

破了機構(gòu)對應(yīng)時,單一制國家的許多調(diào)控政策可能難以貫

徹,或者出現(xiàn)大量的協(xié)調(diào)困難。行政編制的控制比機構(gòu)設(shè)置

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更加嚴格。雖然若從信息和效率原則出發(fā),確定人員編制的

權(quán)力適宜由各個機構(gòu)自行掌握,但人員編制問題亦涉及財政

經(jīng)費,在我國預(yù)算軟約束以及中央財政兜底的背景下,這項

權(quán)力仍然需要由中央保留。目前我國《憲法》第 89 條直接

將編制審定的權(quán)力賦予國務(wù)院,采用了最高行政機關(guān)保留的

模式。

在行政組織的縱向保留中,相對復(fù)雜的問題是組織的職

權(quán)是否需要中央立法保留。不同于機構(gòu)和編制,職權(quán)具有對

外部相對人的影響,并且職權(quán)配置也涉及不同組織之間的關(guān)

系,因而此類規(guī)范有接受立法機關(guān)保留的必要。不過,有關(guān)

職權(quán)的規(guī)范內(nèi)部還可以作進一步的分類。仍然以行政組織為

例,與職權(quán)相關(guān)的規(guī)范可以分為宏觀和微觀兩個層面:宏觀

層面的規(guī)范被稱為“組織規(guī)范”,即將行政事務(wù)分配給不同

行政機關(guān)的法律規(guī)范;微觀層面的規(guī)范被稱為“根據(jù)規(guī)范”,

即在組織規(guī)范規(guī)定的所轄事務(wù)范圍內(nèi),立法機關(guān)事前承認行

政機關(guān)的具體活動并規(guī)定其實體要件和效果的法律規(guī)范。組

織規(guī)范事實上并未直接影響外部相對人,這類規(guī)范可比照組

織內(nèi)部機構(gòu)的設(shè)置規(guī)范,由行政機關(guān)自行規(guī)定。而根據(jù)規(guī)范

直接影響相對人的權(quán)利義務(wù),從橫向保留的角度說,應(yīng)由立

法機關(guān)制定。但根據(jù)規(guī)范本身涉及的都是具體事務(wù),大多數(shù)

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并不帶有政治統(tǒng)一的必要性,故除了內(nèi)容直接涉及政治統(tǒng)

一、市場統(tǒng)一的規(guī)定外,這類規(guī)范不需要由中央立法保留。

(三)其他重要制度保留

除基本權(quán)利和組織事項以外的其他需要中央立法保留

的制度,均可被歸入有政治統(tǒng)一必要或市場統(tǒng)一必要這兩類

當中。

因政治統(tǒng)一必要而應(yīng)由法律保留的重要制度包括《憲

法》第 8—11 條、第 16 條、第 17 條規(guī)定的基本經(jīng)濟制度,

第 31 條規(guī)定的特別行政區(qū)制度,第 111 條規(guī)定的基層群眾

自治制度,第 115 條規(guī)定的民族區(qū)域自治制度以及《立法法》

第 11 條規(guī)定的國家主權(quán)制度、財政制度、海關(guān)制度、訴訟

和仲裁制度等。上述事務(wù)若根據(jù)《憲法》的規(guī)定需要法律保

留,則應(yīng)被法律嚴格保留,不得由中央立法機關(guān)轉(zhuǎn)授權(quán)地方

立法機關(guān)。

因市場統(tǒng)一而應(yīng)由法律保留的制度包括《憲法》第 10

條第 4 款規(guī)定的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度,第 18 條第 1 款規(guī)定

的外商投資制度和《立法法》第 11 條規(guī)定的民事基本制度

以及金融和外貿(mào)的基本制度。此外,國內(nèi)貿(mào)易、交通運輸、

快遞物流、市場監(jiān)管等領(lǐng)域的事務(wù)亦與市場統(tǒng)一直接相關(guān),

應(yīng)當由中央立法保留規(guī)定。而與市場流通無直接聯(lián)系的環(huán)

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保、安全生產(chǎn)、消防、勞動者保護等則不必納入中央立法保

留的范圍。

其中,民事基本制度是否必須由中央立法保留尚可進一

步討論。事實上,民事制度中的合同制度和物權(quán)制度明顯與

市場交易相關(guān)。合同制度本身是商事制度的核心,各地合同

制度若不相同,則交易將難以進行。物權(quán)制度的統(tǒng)一有助于

維護當事人對物的信賴,減少檢索物上負擔的成本,從而降

低交易成本;物權(quán)法定也有利于司法裁判標準的統(tǒng)一,否則

同一名稱的物權(quán)在不同法官處的含義是不一樣的,司法審判

將無法進行。然而,同樣屬于民事制度的婚姻家庭制度、侵

權(quán)責任制度則與市場交易并不直接相關(guān),雖然中央立法機關(guān)

可以規(guī)定有關(guān)事宜,但并沒有必要將它們納入中央立法保留

的范圍。另外,與涉政治性問題的事務(wù)不同,以上涉市場交

易的事務(wù)即便需要法律保留,中央立法機關(guān)亦可通過概括授

權(quán)方式允許地方立法機關(guān)進行規(guī)定。當然,在實踐中,市場

經(jīng)濟天然的一體性會促使中央立法機關(guān)謹慎進行此類授權(quán)。

六、結(jié) 語

法律保留原則的深層含義在傳統(tǒng)理論中未被完全揭示。

雖然該原則被創(chuàng)立的初始目的在于實現(xiàn)立法權(quán)對行政權(quán)的

控制,但這并不意味著法律保留的適用只能針對橫向維度。

準確地說,法律保留是一種權(quán)力“配置”模式,而非權(quán)力“分

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配”模式;該模式不是要在保留主體和保留所針對主體之間

進行徹底的權(quán)力劃分,而只是要實現(xiàn)領(lǐng)導者對從屬者的權(quán)力

控制。因此,在諸如聯(lián)邦制這樣的分權(quán)模式下,聯(lián)邦和州的

權(quán)力相互平行,聯(lián)邦不能向各州授予聯(lián)邦立法權(quán);而在單一

制國家的法律保留模式下,中央立法機關(guān)則可以在一定程度

上向地方立法機關(guān)授予保留范圍內(nèi)的立法權(quán),且這種授權(quán)本

身還可能存在程度的區(qū)別。

我國作為單一制國家,采用法律保留的模式而非分權(quán)模

式進行央地立法權(quán)的配置。通過對我國《憲法》《立法法》

和有關(guān)法律條文背后的規(guī)范理據(jù)的分析,可以發(fā)現(xiàn),政治統(tǒng)

一和市場統(tǒng)一是影響法律保留范圍的主要考量因素。同時,

我國作為社會主義國家,在涉及基本權(quán)利限制和社會主義國

家基礎(chǔ)制度的方面,需要貫徹嚴格的法律保留。規(guī)范角度的

分析可與相關(guān)經(jīng)驗研究相呼應(yīng),為明確我國中央和地方的立

法關(guān)系提供學理支持。

作者:俞祺(北京大學法學院助理教授,法學博士,北京大學憲法與行政法研究中心研

究員)

本文發(fā)表于《中國法學》2023 年第 2 期,因篇幅限制,注釋省略。作者身份信息為發(fā)

文時信息。 【來源:微信公眾號 中國法學】

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政府信息公開問題與案例(一)丨重復(fù)申請的認定

政府信息公開制度的初衷是為了保障公民、法人和其他

組織依法享受的知情權(quán),申請人在提出政府信息公開申請

時,其目的亦應(yīng)是為了實現(xiàn)其知情權(quán)。為引導申請人正確行

使權(quán)利,避免政府信息申請權(quán)的濫用、行政資源的浪費,對

重復(fù)提出的信息公開申請,行政機關(guān)可以按照《中華人民共

和國政府信息公開條例》第三十六條第六項“行政機關(guān)已就

申請人提出的政府信息公開申請作出答復(fù)、申請人重復(fù)申請

公開相同政府信息的,告知申請人不予重復(fù)處理”之規(guī)定不

予重復(fù)答復(fù)。但是,一些行政機關(guān)在處理類似申請時,未注

意到前后申請信息的實質(zhì)區(qū)別或動態(tài)變化,僅從申請表述來

判斷是否屬于重復(fù)申請。

一、筆者評析

在認定申請人是否為重復(fù)申請信息公開時,主要可以從

以下幾個方面進行判斷:

(一)從基礎(chǔ)事實上看

行政機關(guān)對申請人此前提出的申請已經(jīng)作出答復(fù)。對于

屬于公開范圍的信息,申請人已經(jīng)通過有關(guān)答復(fù)獲取了所需

的信息或獲得了有效的信息獲取途徑;對不屬于公開范圍的

信息,行政機關(guān)已經(jīng)明確告知申請人并說明理由。

第58頁

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(二)從主體上看

前后信息公開申請為同一申請人和同一答復(fù)行政機關(guān)。

(三)從客體上看

前后申請公開的政府信息,無論前后申請表述是否完全

一致,但實質(zhì)指向的內(nèi)容應(yīng)當是同一政府信息,或者后一次

申請的內(nèi)容包含于前次申請之中。

(四)其他

另外,還需要考慮行政機關(guān)對申請人前次申請公開的政

府信息所作答復(fù)的事實根據(jù)是否已發(fā)生變化,如下列情況發(fā)

生變化則應(yīng)根據(jù)不同情形區(qū)別對待,不宜一律以重復(fù)申請對

待:

A、如國家秘密是否已經(jīng)解密;

B、行政管理過程是否已經(jīng)完成;

C、信息未制作、未保存、未獲取等信息不存在原因是

否已經(jīng)消除;

D、因機構(gòu)職能調(diào)整是否導致信息公開義務(wù)機關(guān)發(fā)生變

化等;

E、是否申請人的上一次申請內(nèi)容不明確被拒而本次申

請內(nèi)容明確等。

二、案例參考

第59頁

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案例一:申請人首次申請未獲取其所申請公開的信息,

亦未獲得有效的信息獲取途徑,申請人再次申請行為不應(yīng)當

被認定為重復(fù)申請。

商某根訴周至縣人民政府信息公開爭議案

審理法院:最高人民法院

案號:(2017)最高法行申 2166 號

1. 案件概述

商某根因耕地被征收,于 2015 年 8 月 12 日向周至縣政

府申請公開某地塊征收實施方案等相關(guān)信息。周至縣政府收

到后,于 2015 年 9 月 2 日作出《2015 年答復(fù)》),告知商

某根可以依法委托律師或者申請人民法院調(diào)取。后商某根委

托律師前往調(diào)取所申請公開的政府信息,沒有獲取。商某根

因并未獲得以上政府信息,再次申請公開,周至縣政府以重

復(fù)申請為由不予答復(fù)。商某根不服提起訴訟。

2. 最高院認為

根據(jù)信息公開條例第十條第八項、第十一條的規(guī)定,商

三根向周至縣政府申請公開的事項內(nèi)容系涉及公民個人利

益的政府信息,屬于周至縣政府依法應(yīng)當主動公開和重點公

開的信息。周至縣政府具有公開該信息的法定職責。根據(jù)信

息公開條例第二十一條的規(guī)定,對于屬于公開范圍的信息,

行政機關(guān)應(yīng)當告知申請人獲取該政府信息的方式和途徑;對

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于不屬于本行政機關(guān)公開或者該政府信息不存在的,應(yīng)當告

知申請人,對能夠確定該政府信息的公開機關(guān)的,應(yīng)當告知

申請人該行政機關(guān)的名稱、聯(lián)系方式。本案中,周至縣政府

針對商三根 2015 年的信息公開申請所作《2015 年答復(fù)》不

符合以上規(guī)定。商三根依照該答復(fù)告知的調(diào)取信息途徑委托

律師進行調(diào)取,亦未獲得涉案信息。施行意見第五條第十三

項規(guī)定:

“對于同一申請人向同一行政機關(guān)就同一內(nèi)容反復(fù)

提出公開申請的,行政機關(guān)可以不重復(fù)答復(fù)。”該規(guī)定適用

的前提是行政機關(guān)對申請人的信息公開申請已經(jīng)給予相應(yīng)

答復(fù),對屬于公開范圍的信息,申請人通過該答復(fù)行為已經(jīng)

獲取了所申請公開的信息或者獲得了有效的信息獲取途徑;

對不屬于公開范圍的信息,已經(jīng)明確告知申請人并說明理

由。涉案信息屬于應(yīng)予公開的政府信息,《2015 年答復(fù)》并

未使商三根獲取其所申請公開的信息,亦未使其獲得有效的

信息獲取途徑。商三根于 2016 年再次申請信息公開的目的

在于獲取其申請公開的信息,該再次申請行為不應(yīng)當被認定

為重復(fù)申請,不能適用施行意見第五條第十三項的規(guī)定。因

此周至縣政府作出的《2016 年答復(fù)》不符合法律的規(guī)定,未

依法履行涉案信息的公開職責。

第61頁

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案例二:首次申請內(nèi)容因不明確被認定為不屬于政府信

息公開范圍,申請人明確后再次提出申請,即使再次申請內(nèi)

容屬于首次申請范圍內(nèi),亦不構(gòu)成重復(fù)申請。

廣州市白云區(qū)城市管理和綜合執(zhí)法局與陳潤好其他(城

建)一案行政二審判決書

審理法院:廣州鐵路運輸中級法院

案號:(2020)粵 71 行終 2148 號

1. 案件概述

陳潤好于 2019 年 7 月 11 日向白云執(zhí)法局申請公開“貴

局就查處鐘落潭鎮(zhèn)**村委會辦公樓小產(chǎn)權(quán)房違法建設(shè)而于 2

016 年及 2017 年向**村發(fā)出的所有限改通知書”。2019 年 7

月 31 日白云執(zhí)法局作出[2019]第 10 號《政府信息公開申請

告知書》,稱陳潤好所申請的信息屬于行政執(zhí)法案卷信息,

不予公開。陳潤好后于 2019 年 12 月 25 日向白云執(zhí)法局遞

交《廣州市白云區(qū)城市管理和綜合執(zhí)法局政府信息公開申請

表》,申請公開:

“2017 年 8 月 23 日貴局向廣州市白云區(qū)

鐘落潭鎮(zhèn)**村委會涉違法建設(shè)分別發(fā)出的 0948331 號和 094

8336 號《責令限期改正通知書》”白云執(zhí)法局于 2020 年 1

月 9 日作出[2019]第 25 號《政府信息公開申請告知書》,

告知其申請內(nèi)容屬于行政執(zhí)法案卷信息,并構(gòu)成重復(fù)申請,

決定不予公開。陳潤好不服訴至該院。

第62頁

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2. 廣州鐵路運輸中院認為

《中華人民共和國政府信息公開條例》第十六條第二款

規(guī)定:

“行政機關(guān)在履行行政管理職能過程中形成的討論記

錄、過程稿、磋商信函、請示報告等過程性信息以及行政執(zhí)

法案卷信息,可以不予公開。法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定上述信

息應(yīng)當公開的,從其規(guī)定。”本案中,被上訴人陳潤好申請

公開白云執(zhí)法局向廣州市白云區(qū)鐘落潭鎮(zhèn)**村委會發(fā)出的 0

948331 號和 0948336 號《責令限期改正通知書》。一審?fù)?/p>

中,白云執(zhí)法局確認截止庭審時,該局仍未作出上述兩通知

書對應(yīng)的行政處理決定書或強制拆除違法建設(shè)決定書,即上

述兩通知書為可能對當事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響的執(zhí)法

文書,并非過程性信息或行政執(zhí)法案卷信息,不屬于《中華

人民共和國政府信息公開條例》規(guī)定的可以不予公開的范

圍。白云執(zhí)法局以陳潤好申請公開的信息屬于行政執(zhí)法案卷

信息為由決定不予公開,適用法律錯誤,應(yīng)予撤銷。白云執(zhí)

法局主張陳潤好就同一事項重復(fù)提出申請,白云執(zhí)法局可以

對其申請不予公開。對此,陳潤好 2019 年 7 月申請上訴人

公開的“2016 及 2017 年向**村發(fā)出的所有限改通知書信息”

中雖包含了上述兩通知書,但其 2019 年 7 月申請信息公開

的實質(zhì)是請求政府部門為其收集、匯總、加工行政機關(guān)在履

職過程中的案件卷宗信息;而本案中,陳潤好已明確申請公

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開的政府信息文號,并非要求上訴人為其收集、匯總、加工

信息,且陳潤好事實上也未在前一次申請中獲知本案申請信

息公開的內(nèi)容,故陳潤好在本案中提出的政府信息公開申請

不屬于重復(fù)申請。綜上,上訴人的上訴主張于法無據(jù),本院

不予支持。

案例三:是否構(gòu)成重復(fù)申請,需要考慮行政機關(guān)對申請

人前次提出政府信息公開申請所作答復(fù)的事實根據(jù)是否發(fā)

生變化。

北京市朝陽區(qū)人民政府等與林文明信息公開二審行政

判決書

審理法院:北京市高級人民法院

案號:(2020)京行終 7568 號

上訴人(一審被告)北京市朝陽區(qū)人民政府

上訴人(一審被告)北京市人民政府

被上訴人(一審原告)林文明

1. 案件概述

朝陽區(qū)政府于 2020 年 2 月 4 日作出《政府信息公開申

請答復(fù)告知書》,主要內(nèi)容為:您申請的“依據(jù)‘北京市城

鄉(xiāng)結(jié)合部重點村建設(shè)目標責任書(朝陽區(qū))’,要求調(diào)取:

朝陽區(qū)小紅門鄉(xiāng)重點村的建設(shè)實施方案和衛(wèi)星影像圖的政

府信息”,經(jīng)查,您于 2017 年 3 月 1 日,提出過相同內(nèi)容

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的申請(登記回執(zhí)具體見朝信息公開﹝2017﹞第 30 號-回),

本機關(guān)已于 2017 年 3 月 21 日,依法對您進行了答復(fù)(答復(fù)

書具體見朝信息公開﹝2017﹞第 21 號-答)。您此次提出的

政府信息公開申請,本機關(guān)不予重復(fù)處理。北京市政府維持

朝陽區(qū)政府作出的被訴告知書。林文明不服遂提起訴訟。

2. 北京高院認為

信息公開條例第三十六條第六項規(guī)定,行政機關(guān)已就申

請人提出的政府信息公開申請作出答復(fù)、申請人重復(fù)申請公

開相同政府信息的,告知申請人不予重復(fù)處理。根據(jù)上述規(guī)

定,在申請人是否構(gòu)成重復(fù)申請的認定上,不僅要考慮申請

人前后申請公開的政府信息是否相同,行政機關(guān)是否已經(jīng)作

出答復(fù),還有必要考慮行政機關(guān)對申請人前次提出政府信息

公開申請所作答復(fù)的事實根據(jù)是否可能發(fā)生變化,如國家秘

密是否已經(jīng)解密、行政管理過程是否已經(jīng)完成、信息尚未制

作的原因是否已經(jīng)消除、因機構(gòu)職能調(diào)整是否導致信息公開

義務(wù)機關(guān)發(fā)生變化等,并在查清事實的基礎(chǔ)上,作出適當?shù)?/p>

處理并說明理由。

本案中,根據(jù)審理查明的事實,林文明于 2017 年提出

的信息公開申請與本次申請的實質(zhì)內(nèi)容基本一致,朝陽區(qū)政

府亦作出了“信息不存在的”答復(fù),但答復(fù)中是以“《北京

市城鄉(xiāng)結(jié)合部重點村建設(shè)目標責任書(朝陽區(qū))》簽訂時,

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小紅門鄉(xiāng)龍爪樹村一鄉(xiāng)一策規(guī)劃還未調(diào)整,因此龍爪樹村建

設(shè)實施方案未制作”為由告知林文明該信息不存在,據(jù)此,

龍爪樹村一鄉(xiāng)一策規(guī)劃一旦調(diào)整完成,該村建設(shè)實施方案未

制作、不存在的原因即已消除,即林文明申請公開的“龍爪

樹村建設(shè)實施方案”這一政府信息,經(jīng)過一段時間后存在信

息形成的可能性。故林文明于 2019 年再次要求獲取龍爪樹

村建設(shè)實施方案時,朝陽區(qū)政府于 2017 年對該信息所作答

復(fù)的事實基礎(chǔ)可能發(fā)生變化。朝陽區(qū)政府本應(yīng)在查明事實的

基礎(chǔ)上,作出相應(yīng)的處理并予以說明理由,但其僅以重復(fù)申

請為由對該信息作出不予重復(fù)處理的被訴告知書,并未提供

對本機關(guān)檔案進行檢索、查找的證據(jù),認定事實不清,主要

證據(jù)不足,一審判決撤銷被訴告知書并責令限期重做,同時

一并撤銷被訴決定書,并無不當。對于林文明要求獲取的“衛(wèi)

星影像圖”,因朝陽區(qū)政府已經(jīng)于 2017 年向林文明提供,

故被訴告知書中的答復(fù)內(nèi)容并無不當。

【來源:微信公眾號 廣悅律師事務(wù)所】

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行政處罰問題與案例(二)丨拆違拆臨中,行政相對人

針對《責令限期拆除通知書》的救濟

在行政機關(guān)的拆違拆臨中,行政機關(guān)一般會針對行政相

對人的違法建筑物、構(gòu)筑物作出《責令限期拆除通知書》,

即責令行政相對人在某一限定期限內(nèi)或某一時間節(jié)點前自

行將違法建筑予以拆除的通知書。

對于《責令限期拆除通知書》是否屬于行政訴訟、行政

復(fù)議的受案范圍,目前各地法院、行政復(fù)議機關(guān)做法不一,

仍存在分歧,具體有以下幾種常見觀點:

1.認為《責令限期拆除通知書》屬于程序性、過程性行

政行為,對行政相對人的權(quán)利義務(wù)并不產(chǎn)生實際影響,屬于

不可訴、不可復(fù)議的行政行為;

2.認為《責令限期拆除通知書》對行政相對人的權(quán)利產(chǎn)

生實際影響,具有法律上的拘束力,故具有可訴可復(fù)議性;

3.對《責令限期拆除通知書》直接進行實體審查,變相

認定其可訴可復(fù)議。

筆者認為,要判斷《責令限期拆除通知書》是否屬于行

政訴訟、行政復(fù)議受理范圍,應(yīng)根據(jù)案件實際情況,分三步

對《責令限期拆除通知書》進行判斷。

第一步:要對行政機關(guān)作出《責令限期拆除通知書》的

行為進行定性?!敦熈钕奁诓鸪ㄖ獣芬话愠霈F(xiàn)在涉及環(huán)

保、城鄉(xiāng)規(guī)劃及國土資源等行政管理領(lǐng)域。2010 年修訂的《環(huán)

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境行政處罰辦法》第十二條將一系列的“責令”定性為“行

政命令”

;國務(wù)院法制辦公室分別于 2000 年、2012 年對四

川省人民政府法制辦公室、陜西省人民政府法制辦公室回復(fù)

的《關(guān)于“責令限期拆除”是否是行政處罰行為的答復(fù)》(國

法秘函〔2000〕13 號)、《關(guān)于“責令限期拆除”是否屬于

行政處罰行為的請示》復(fù)函(國法秘研函〔2012〕665 號均

明確該行為“不應(yīng)當理解為行政處罰行為”。2011 年《中華

人民共和國行政強制法》第四十四條雖有規(guī)定,但未予定性。

此后,《中華人民共和國土地管理法》(2019 修正)中的責

令限期拆除屬于行政處罰,并載明屬于可訴的行為;同年,

《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》(2019 修正)等雖有“責令

限期拆除”之規(guī)定,卻未對此定性。2020 年最高人民法院《關(guān)

于行政案件案由的暫行規(guī)定》中將“責令限期拆除行為”作

為行政處罰案由下的子案由;《中華人民共和國行政處罰法》

(2021 修訂)第二條明確“行政處罰是指行政機關(guān)依法對違

反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織,以減損權(quán)益或

者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。”但在行政處罰的種類

中并未羅列“責令限期拆除”這一情形。除土地管理外,對

其他領(lǐng)域中的“責令限期拆除”定性爭議很大,偏向于認為

屬于行政命令的為數(shù)不少,這種觀點的主要理論支撐是認為

“責令限期拆除”不是制裁,而僅是“責令改正”或“限期

改正違法行為”的一種作為命令。

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筆者偏向于認為“責令限期拆除”屬于行政處罰或行政

處罰中的過程性行為,理由有三:

一是土地管理法為目前位階最高且對“責令限期拆除”

行為進行了定性的規(guī)定,從立法中概念的統(tǒng)一上,其他未予

規(guī)定相同行為的應(yīng)予參照定性;

二是最高人民法院的案由中明確了“責令限期拆除”屬

于“行政處罰”項下的子案由,從司法裁判的統(tǒng)一上,實體

審判亦應(yīng)按此定性;

三是《中華人民共和國行政處罰法》將“以減損權(quán)益或

者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為”均認為是行政處罰,未

明確減損權(quán)益中的“權(quán)益”是合法權(quán)益還是非法權(quán)益,即應(yīng)

認為減損非法權(quán)益也是懲戒和制裁,認為剝奪非法權(quán)益不屬

于制裁的觀點,筆者不敢茍同。

第二步:是否具有可訴可復(fù)議性,要結(jié)合《中華人民共

和國行政復(fù)議法》第六條第(十一)項、《中華人民共和國

行政訴訟法》第二條、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共

和國行政訴訟法》的解釋第一條第二款第(十)項規(guī)定判斷

其是否“行政行為侵犯其合法權(quán)益”及是否屬于對相對人“權(quán)

利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為”。而判斷取決于行政機關(guān)在

《責令限期拆除通知書》中是否對案涉建筑物、構(gòu)筑物作出

定性。若行政機關(guān)將案涉建筑物、構(gòu)筑物定性為違法或者違

章建筑,《責令限期拆除通知書》實際上已經(jīng)對行政相對人

的行為作出實體認定與處理,對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生

了實質(zhì)性不利影響,且這種不利影響的構(gòu)成,并不以行政機

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關(guān)是否已經(jīng)實施行政處罰為要件,此時《責令限期拆除通知

書》具有可訴性。

第三步:

應(yīng)結(jié)合最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴

訟法》的解釋第一條第二款第(六)項規(guī)定,界定“責令限

期拆除”是否屬于“為作出行政行為而實施的準備、論證、

研究、層報、咨詢等過程性行為”,而這個界定要根據(jù)行政

機關(guān)作出《責令限期拆除通知書》后,是否有后續(xù)《責令限

期拆除決定》及實施強制拆除行為進行判斷,具體分為以下

幾個方面:

一、行政機關(guān)存在后續(xù)的《責令限期拆除決定》及實施

強制拆除行為,此時《責令限期拆除通知書》的行為僅為過

程性行為,其效果將被《責令限期拆除決定》及實施強制拆

除行為所吸收、覆蓋,《責令限期拆除通知書》不具有可訴

可復(fù)議性,如行政相對人依然對《責令限期拆除通知書》不

服,應(yīng)針對整個強制拆除行為提起行政訴訟或行政復(fù)議。

二、行政機關(guān)存在后續(xù)直接實施強制拆除行為,則《責

令限期拆除通知書》實際上已成為實施強制拆除行為的依

據(jù),對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響,不屬于過程性

行為,此時具有可訴可復(fù)議性。

三、行政機關(guān)后續(xù)未作出與《責令限期拆除通知書》相

銜接的其他行政行為,則《責令限期拆除通知書》已是一個

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獨立法律意義的行政行為,并最終影響到行政相對人的權(quán)利

義務(wù),具有可訴可復(fù)議性。

四、行政機關(guān)后續(xù)作出的其他行政行為對行政相對人新

增義務(wù)、行為性質(zhì)認定等不同于《責令限期拆除通知書》的

內(nèi)容,此時《責令限期拆除通知書》亦是一個獨立法律意義

的行政行為,具有可訴可復(fù)議性。

附:廣東省高級人民法院行政判決書

案號:(2020)粵行終 86 號

上訴人(原審被告):廣州市海珠區(qū)人民政府

被上訴人(原審原告):張文瓊

1. 案情概述

張文瓊訴廣州市海珠區(qū)人民政府行政復(fù)議糾紛一案,廣

州鐵路運輸中級法院作出(2019)粵 71 行初 176 號行政判

決。海珠區(qū)政府不服該判決,向本院提起上訴。

2.一審法院查明

原審法院經(jīng)審理查明:張文瓊與案外人李彩昌系夫妻關(guān)

系,廣州市海珠區(qū)南洲路西窖進賢大街 7 號 104 房的產(chǎn)權(quán)人

為李彩昌。2018 年 12 月 19 日,廣州市城市管理綜合執(zhí)法局

海珠區(qū)分局(以下簡稱海珠區(qū)城管局)作出穗綜海責字

〔2018〕5279 號《責令限期改正通知書》(下稱《責令限期

改正通知書》),認定張文瓊于 2018 年 12 月 19 日在廣州

市海珠區(qū)西窖進賢大街 7 號 104 房亂搭建圍欄,違反《中華

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人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條的規(guī)定,根據(jù)《中華人民

共和國行政處罰法》第二十三條和《廣州市城市管理綜合執(zhí)

法條例》第二十二條第一款第(一)項的規(guī)定,責令張文瓊

立即停止違法行為,在 2018 年 12 月 19 日 14 時前自行拆除,

逾期不拆,將強制拆除。當日,涉案圍欄被城管工作人員強

制拆除。張文瓊不服《責令限期改正通知書》,于 2018 年

12 月 21 日向海珠區(qū)政府申請行政復(fù)議。2018 年 12 月 25 日,

海珠區(qū)政府分別向張文瓊、海珠區(qū)城管局發(fā)出海珠府復(fù)字

〔2018〕101 號《行政復(fù)議受理通知書》以及海珠府復(fù)字

〔2018〕101 號《被申請人答復(fù)通知書》。2019 年 1 月 10

日,海珠區(qū)城管局向海珠區(qū)政府提交行政答復(fù)書及證據(jù)材

料。2019 年 2 月 15 日,海珠區(qū)政府作出海珠府復(fù)字〔2018〕

101 號《行政復(fù)議決定書》(下稱《行政復(fù)議決定書》),

認為海珠區(qū)城管局作出的涉案《責令限期改正通知書》系階

段性行政行為,屬于程序事項的通知行為,不是行政處罰程

序的終結(jié),尚未對張文瓊的合法權(quán)益明顯產(chǎn)生實際影晌,不

屬于行政復(fù)議案件受案范圍。若張文瓊針對強制拆除行為不

服,可另行申請行政復(fù)議或向有管轄權(quán)的法院提起訴訟。根

據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》第四十八條第一

款第(二)項的規(guī)定,決定駁回張文瓊的行政復(fù)議申請,并

于同月 19 日、20 日將上述《行政復(fù)議決定書》分別送達給

張文瓊和海珠區(qū)城管局。

3.一審法院認為

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原審法院認為:責令限期改正通知是否屬于行政復(fù)議受

案范圍是本案的爭議焦點。行政機關(guān)在查處違法建設(shè)過程中

作出的責令限期改正通知,通常情況下是行政執(zhí)法程序中的

階段性行政行為,不是對違法行為的最終處理,對當事人的

權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響,不屬于可訴訟或可復(fù)議的行政行

為。但是,如果行政機關(guān)作出責令限期改正通知后并未作出

后續(xù)處理決定,或者直接依據(jù)該通知采取了強制措施,該通

知對當事人的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)產(chǎn)生實際影響的,應(yīng)賦予當事人

提起行政訴訟或者行政復(fù)議的法律救濟權(quán)利。本案中,海珠

區(qū)城管局作出的《責令限期改正通知書》認定張文瓊涉嫌違

法建設(shè),并設(shè)定張文瓊應(yīng)當履行的義務(wù),且在作出涉案《責

令限期改正通知書》后,并未對張文瓊作出后續(xù)處理決定,

而是直接依據(jù)該通知對涉案圍欄予以強制拆除。由此可見,

海珠區(qū)城管局作出的《責令限期改正通知書》已對張文瓊的

權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實際影響,根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議

法》第六條第(十一)項“有下列情形之一的,公民、法人

或者其他組織可以依照本法申請行政復(fù)議:……(十一)認

為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”的規(guī)

定,該通知屬于行政復(fù)議受案范圍,海珠區(qū)政府作為復(fù)議機

關(guān)應(yīng)對其合法性進行審查。海珠區(qū)政府受理張文瓊的行政復(fù)

議申請后,認為《責令限期改正通知書》不屬于行政復(fù)議受

案范圍,作出《行政復(fù)議決定書》駁回張文瓊的復(fù)議申請,

缺乏法律依據(jù),依法應(yīng)予撤銷。張文瓊主張撤銷海珠區(qū)政府

作出的上述行政復(fù)議決定,并重新作出行政復(fù)議決定的訴訟

請求成立,予以支持。

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4.一審法院裁判

綜上所述,依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十

條第(二)項的規(guī)定,判決:一、撤銷廣州市海珠區(qū)人民政

府于 2019 年 2 月 15 日作出的海珠府復(fù)字〔2018〕101 號《行

政復(fù)議決定書》;二、廣州市海珠區(qū)人民政府于判決生效之

日起 60 日內(nèi)對張文瓊提出的行政復(fù)議申請重新作出處理。

5.二審法院認為

本院認為:本案是行政復(fù)議糾紛。二審需審查海珠區(qū)政

府作出的《行政復(fù)議決定書》是否合法,即張文瓊的行政復(fù)

議申請是否屬于復(fù)議受案范圍。

《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二條規(guī)定:

“公民、

法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,向行

政機關(guān)提出行政復(fù)議申請,行政機關(guān)受理行政復(fù)議申請、作

出行政復(fù)議決定,適用本法?!钡诹鶙l第(十一)項規(guī)定:

“有下列情形之一的,公民、法人或者其他組織可以依照本

法申請行政復(fù)議:……(十一)認為行政機關(guān)的其他具體行

政行為侵犯其合法權(quán)益的。”行政機關(guān)在查處違法建設(shè)過程

中以書面通知的形式作出《責令限期拆除通知書》,該通知

行為不僅包括將涉案構(gòu)筑物認定為違法建筑的定性行為,也

給行政相對人直接設(shè)定了限期自行拆除的義務(wù),具有特定的

內(nèi)容。一般而言,責令限期拆除通知行為屬于程序性告知行

為,不是對違法行為的最終處理,對當事人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)

生實際影響,亦不屬于可訴訟或可復(fù)議的行政行為。但是在

沒有證據(jù)證明行政機關(guān)后續(xù)作出責令限期拆除決定、實施強

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制拆除,進而導致該通知行為被最終行為吸收、覆蓋的情況

下,行政機關(guān)作出《責令限期拆除通知書》后即刻直接實施

強制拆除行為,則該通知行為實際已成為強制拆除行為的依

據(jù),對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響,應(yīng)賦予當事人提起

行政訴訟或者行政復(fù)議的法定救濟權(quán)利。本案中,海珠區(qū)城

管局作出的《責令限期改正通知書》認定張文瓊存在違法建

設(shè),并設(shè)定張文瓊應(yīng)當限期履行的義務(wù),且尚未作出后續(xù)處

理決定就直接依據(jù)該通知強制拆除涉案圍欄,故該通知行為

已對張文瓊的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實際影響,根據(jù)上述規(guī)定張文

瓊提起的行政復(fù)議申請屬于復(fù)議受案范圍。海珠區(qū)政府認為

上述《責令限期改正通知書》不屬于行政復(fù)議受案范圍,未

對該通知行為的合法性進行審查,就作出《行政復(fù)議決定

書》,決定駁回張文瓊的復(fù)議申請,明顯缺乏法律依據(jù),應(yīng)

予撤銷。原審法院判決撤銷被訴行政復(fù)議決定及由海珠區(qū)政

府限期重新作出處理行為,理據(jù)充分,本院予以維持。海珠

區(qū)政府上訴認為《責令限期拆除通知書》不屬于行政復(fù)議受

案范圍,請求撤銷一審判決,改判維持被訴行政復(fù)議決定等,

因理據(jù)不足,本院不予采納。

6.二審裁判結(jié)果

綜上所述,依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十

九條第一款第(一)項的規(guī)定,判決如下:

駁回上訴,維持原判。

二審案件受理費 50 元,由上訴人廣州市海珠區(qū)人民政

府負擔。

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本判決為終審判決。

審判長 紀紅玲

審判員 方麗達

審判員 羅 燕

二〇二〇年四月十日

書記員 王秋喆

【來源:微信公眾號 廣悅律師事務(wù)所】

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