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2023年《電源工業(yè)》10月(總第267期)

發(fā)布時間:2024-1-07 | 雜志分類:其他
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2023年《電源工業(yè)》10月(總第267期)

新 | 觀 | 察電源工業(yè)www.powermagazine.cn37 2023 年 10 月總第 267 期自動駕駛,當夢想照進現(xiàn)實三年前,百度掌門人李彥宏乘坐無人駕駛汽車開上了北京五環(huán),成為該領域第一個吃螃蟹的人,也收到了史上第一張無人駕駛罰單。而今隨著政策法規(guī)的相繼出臺,多地陸續(xù)開放自動駕駛車輛的測試路段。滴滴、百度等業(yè)內(nèi)玩家也紛紛試水載人路測,面向公眾推出自動駕駛出租車服務。曾經(jīng)在科幻電影中才能看到的自動駕駛汽車服務場景,如今正在走進現(xiàn)實。自動駕駛其實是被逼出來的事實證明自動駕駛是被逼出來的。每年,全球因道路交通事故而死亡的人數(shù)超過100萬,其中九成以上的交通事故因駕駛不慎導致。在北京這樣的大都市,早晚高峰時段,高速路堵成停車場已經(jīng)司空見慣。據(jù)統(tǒng)計,北京每年因交通擁堵帶來的直接、間接經(jīng)濟損失高達數(shù)千億人民幣,且由此引發(fā)的空氣質(zhì)量問題也影響了數(shù)千萬市民的生活,成為不可忽略的社會問題。自動駕駛可以減少交通事故的發(fā)生率,提升出行安全。同時自動駕駛的實時路徑規(guī)劃可以為車輛選擇最佳行駛路線,減少交通擁堵,提升運輸效率,實現(xiàn)節(jié)能減排。此外,人們對創(chuàng)新出行方式的探索從未停止。而自動駕駛就是要... [收起]
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2023年《電源工業(yè)》10月(總第267期)
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《電源工業(yè)》1998年創(chuàng)刊,是新能源技術裝備領域核心期刊。<br>《電源工業(yè)》內(nèi)容涵蓋:電力電子電源(電源/數(shù)據(jù)中心/電能質(zhì)量/電源管理/電源材料等)、新能源(風能儲能/電機電控/電池/太陽能光伏/電能質(zhì)量/微型電動車及材料、充電樁等)。<br>雜志閱讀方式:紙質(zhì)版雜志 + 微信版電子雜志 + QQ版電子雜志<br>雜志發(fā)行方式:紙制媒體 + 電子雜志 + 微信公眾號 + QQ企業(yè)群+官方網(wǎng)站<br>公 眾 號:“中國電源”<br>官網(wǎng)網(wǎng)站:電源產(chǎn)業(yè)網(wǎng)www.cpsa.com.cn <br>雜志網(wǎng)站:www.powermagazine.cn<br>聯(lián)系電話:010-63531554/ 63622981 / 13021232082 / 13520618520<br>投稿郵箱:ad@powermagazine.cn
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電源工業(yè)

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37 2023 年 10 月

總第 267 期

自動駕駛,當夢想照進現(xiàn)實

三年前,百度掌門人李彥宏乘坐無人駕駛汽車開上了北京五環(huán),成為該領域第一個吃螃蟹的人,也收到了史上

第一張無人駕駛罰單。

而今隨著政策法規(guī)的相繼出臺,多地陸續(xù)開放自動駕駛車輛的測試路段。滴滴、百度等業(yè)內(nèi)玩家也紛紛試水載

人路測,面向公眾推出自動駕駛出租車服務。曾經(jīng)在科幻電影中才能看到的自動駕駛汽車服務場景,如今正在走進

現(xiàn)實。

自動駕駛其實是被逼出來的

事實證明自動駕駛是被逼出來的。

每年,全球因道路交通事故而死亡的人數(shù)超過100

萬,其中九成以上的交通事故因駕駛不慎導致。在北京

這樣的大都市,早晚高峰時段,高速路堵成停車場已經(jīng)

司空見慣。據(jù)統(tǒng)計,北京每年因交通擁堵帶來的直接、

間接經(jīng)濟損失高達數(shù)千億人民幣,且由此引發(fā)的空氣質(zhì)

量問題也影響了數(shù)千萬市民的生活,成為不可忽略的社

會問題。

自動駕駛可以減少交通事故的發(fā)生率,提升出行安

全。同時自動駕駛的實時路徑規(guī)劃可以為車輛選擇最佳

行駛路線,減少交通擁堵,提升運輸效率,實現(xiàn)節(jié)能減

排。

此外,人們對創(chuàng)新出行方式的探索從未停止。而自

動駕駛就是要讓駕駛員變?yōu)槌丝停瑢⑺麄儚目菰锏鸟{駛

操作中解放出來,在路上做一些更有價值的事情,比如

看書、聽音樂、移動辦公等等。

落地應用前的三座大山

雖然特斯拉近期表示其自動駕駛系統(tǒng)將有重大升

級,今年有望達到L5級。但即便是L3級的自動駕駛汽車

量產(chǎn),目前仍然存在很多難以解決的問題。更不用提自

動駕駛汽車上路必需的車聯(lián)網(wǎng)基礎設施和相關法律法規(guī)

的缺失,都是橫亙在落地應用前的三座大山。

第一、技術開發(fā)難度大,成本太高昂

高級別自動駕駛汽車的關鍵零部件,包括AI芯片、

集成電路、激光雷達等還處于研發(fā)初級階段。這些芯片

也尚未通過市場檢驗,實際效果還難以確定。車規(guī)級的

激光雷達現(xiàn)在也面臨很大挑戰(zhàn),其尺寸、成本、可靠性

等尚不能完全滿足汽車前裝的要求,距離量產(chǎn)還有很長

的路要走。此外,為保證安全性,必須把功能安全級別

提高,從硬件到軟件都要升級,勢必帶來成本過高的問

題。

第二、完善車聯(lián)網(wǎng)基礎設施需要時間

自動駕駛實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化,需要車、路、云、網(wǎng)、圖

互聯(lián),協(xié)同發(fā)展。盡管車路協(xié)同(V2X)有很多創(chuàng)新探

索,但由于交通、通信、汽車等跨行業(yè)協(xié)調(diào)的難度很

大,仍需突破技術障礙,加快落地應用。構建5G-V2X

的網(wǎng)絡,打造綜合大數(shù)據(jù)及云平臺,推進道路基礎設施

的信息化和智能化改造,絕非一朝一夕之功。

第三、相關法律法規(guī)缺失

自動駕駛汽車上路,與現(xiàn)行法律法規(guī)存在諸多沖

突,包括《道路交通安全法》、《公路法》等都不涉及

自動駕駛方面的內(nèi)容,沒有明確法律界定。例如交通責

任的認定缺失,客戶購買自動駕駛汽車會有很多疑慮,

將影響高級別自動駕駛汽車實現(xiàn)市場化。

ADAS,自動駕駛演進的必經(jīng)之路

雖然自動駕駛從技術成熟、商業(yè)成熟到法規(guī)成熟,

道阻且長,但業(yè)界要實現(xiàn)自動駕駛的目標是明確而堅定

的。全球車企正在大力推動自動駕駛產(chǎn)品的研發(fā)。想要

實現(xiàn)不需要人類介入的完全自動化駕駛,必須具備三個

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Power Supply Industry

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38 2023 年 10 月

總第 267 期

條件——即車輛完全了解環(huán)境,并根據(jù)環(huán)境變化做出相

應動作,同時確保汽車本身安全和信息安全。這其中離

不開高級駕駛輔助系統(tǒng)(ADAS)技術的不斷演進。

ADAS系統(tǒng)的主要功能是為駕駛員提供車輛工作情

形、車外環(huán)境變化等相關信息,同時進行分析,預先警

告可能發(fā)生的危險狀況,讓駕駛人提早采取相應措施,

避免交通意外發(fā)生。

據(jù)市場研究機構Research And Markets最近發(fā)布的報

告預測,到2025年,全球ADAS市場規(guī)模將達到670億美

元。作為全球技術解決方案提供商,安富利看到了汽車

電子市場蘊藏的巨大商機,順勢推出了自有品牌ADAS

解決方案,不僅支持盲點探測、環(huán)視、緊急剎車、全自

動停車輔助、泊車等智能控制,同時還提供3D高清實時

駕駛、高清夜間實時駕駛、2D高清環(huán)繞視圖/道路標志

識別圖像、偏離車道警示/碰撞警告系統(tǒng)等功能,有效避

免交通事故。

更貼心的是,安富利ADAS解決方案中的“駕駛員

駕駛狀態(tài)監(jiān)測系統(tǒng)”,可以精準識別駕駛員的精神狀態(tài)

和行為,當駕駛員出現(xiàn)打哈欠、瞌睡等情況時,汽車自

動啟用自動駕駛系統(tǒng),及時地接管車輛,以保證行車安

全。它甚至可以感知駕駛員的情緒,為其播放喜歡的音

樂,以舒緩心情。未來,汽車將不再是冰冷的機器,而

是一個體貼、有溫度的伙伴,從“人”的角度出發(fā),更

好地回應人的需要。

X-FAB在制造工藝上的突破為電隔離解決

方案增加CMOS集成選項

全球公認的卓越的模擬/混合信號晶圓代工廠X-FAB Silicon Foundries(“X-FAB”)今日宣布,在電隔離技術領

域取得重大進展——X-FAB在2018年基于其先進工藝XA035推出針對穩(wěn)健的分立電容或電感耦合器優(yōu)化之后,現(xiàn)又

在此平臺上實現(xiàn)了將電隔離元件與有源電路的直接集成。這是X-FAB對半導體制造工藝上的又一重大突破。這一集

成方法使隔離產(chǎn)品的設計更加靈活,從而應對可再生能源、EV動力系統(tǒng)、工廠自動化和工業(yè)電源領域的新興機遇。

XA035基于350納米工藝節(jié)點,非常適合制造車用

傳感器和高壓工業(yè)設備;XA035目前支持的高壓信號隔

離能力意味著即使在苛刻的環(huán)境中也能保持持續(xù)穩(wěn)定的

運行性能。該技術可以制造符合AEC-Q100 0級標準和工

業(yè)等級的堅固元件,如數(shù)字隔離器、隔離柵極驅(qū)動器和

隔離放大器IC。X-FAB提供全面的PDK,支持所有主要

EDA供應商全新及改進的工藝技術。

“我們看到電隔離產(chǎn)品設計領域客戶對強大代工解

決方案的需求日益增長,X-FAB在分立耦合器實施方面

的高可靠性隔離層也已投產(chǎn)數(shù)年。”X-FAB高壓產(chǎn)品市

場經(jīng)理Tilman Metzger表示,“通過利用相同的工藝模

塊,我們現(xiàn)能夠在同一裸片上直接集成CMOS電路,從

而為此類產(chǎn)品的設計打造更大靈活性。我們也十分高興

看到客戶的首批集成型產(chǎn)品即將投產(chǎn)?!?/p>

縮略語:

CMOS 互補金屬氧化物半導體

EDA 電子設計自動化

EV 電動汽車

IC 集成電路

PDK 工藝設計套件

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電源工業(yè)

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39 2023 年 10 月

總第 267 期

2023年10月17日,北京知識產(chǎn)權法院隆重召開了

“優(yōu)秀人民陪審員”表彰大會,北京電源行業(yè)協(xié)會秘書

長孫京偉同志榮獲北京知識產(chǎn)權法院“優(yōu)秀人民陪審

員”榮譽稱號并出席表彰大會。

電源行業(yè)協(xié)會秘書長孫京偉同志榮獲北京知識

產(chǎn)權法院“優(yōu)秀人民陪審員”榮譽稱號

北京知識產(chǎn)權法院黨組成員、政治部主任路光同

志,綜合辦公室主任梁志軍同志,審判保障組組長、一

級調(diào)研員劉玉成同志,三級高級法官助理張媛莉同志,

出席了表彰大會并為“優(yōu)秀人民陪審員”頒發(fā)了證書,

梁志軍同志主持了表彰大會。

自2018年4月27日《中華人民共和國人民陪審員

法》正式公布實施以來,我國第一部關于人民陪審員制

度的專門法律已走過五年。“事必有法,然后可成”,

作為全國首家知識產(chǎn)權專門審判機構,北京知識產(chǎn)權法

院積極貫徹落實人民陪審員法,培育了大批通民情、知

民意、接地氣的人民陪審員,人民陪審員制度在知產(chǎn)審

判中不斷深化,落地生根。

人民陪審員制度與普法責任制具有高度契合性,站

在人民法院的角度,人民陪審員制度也是落實普法責任

制的重要方式。人民陪審員作為審判席上“不穿法袍的

法官”,也是宣傳隊伍的重要組成部分。

北京電源行業(yè)協(xié)會不斷開展公益服務范圍,秉承服

務政府、服務社會、服務會員的理念,在北京市知識產(chǎn)

權局、版權局、司法局的大力支持下,自2015年先后成

立了知識產(chǎn)權公共服務工作站、知識產(chǎn)權糾紛人民調(diào)解

委員會、版權工作站、商標品牌指導站、公共信息服務

網(wǎng)點的基礎上,積極響應落實《中華人民共和國人民陪

審員法》,先后向司法部門推薦10余名人民調(diào)解員并光

榮的成為北京知識產(chǎn)權法院“人民陪審員”。

在北京知識產(chǎn)權法院人民陪審員工作新聞發(fā)布會

上了解到,北京知識產(chǎn)權法院目前共有人民陪審員710

名,來自于教育、科研、醫(yī)療、基層社區(qū)等各行各業(yè),

年齡覆蓋老、中、青各年齡段,碩士研究生以上學歷

第54頁

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40 2023 年 10 月

總第 267 期

【企業(yè)實務】

的有315人,約占陪審員隊伍總人數(shù)45%。陪審數(shù)量方

面,該院人民陪審員共參與審理專利案件3419件,6214

人次;商標案件36635件,75216人次;著作權案件156

件,312人次,充分顯現(xiàn)了人民參與司法、監(jiān)督司法、

維護司法公正的廣泛性和積極性,取得了良好的政治效

果、法律效果和社會效果。

人民群眾的參與是監(jiān)督制約司法,檢驗司法是否公

正的一個重要標準和根本尺度。北京知產(chǎn)法院全面保障

人民陪審員監(jiān)督司法職能:一是制定本院人民陪審員管

理辦法、線上參審工作辦法等規(guī)范制度,確保人民陪審

員庭前閱卷、庭后合議等參審機制落到實處;二是探索

建立各類型案件事實問題清單,幫助人民陪審員掌握案

件,有效發(fā)表意見;三是將人民陪審員納入法院工作人

員監(jiān)督體系。開展廉政教育培訓,制定本院人民陪審員

回避細則,落實“三個規(guī)定”,確保人民陪審員規(guī)范履

職、依法回避、不干預插手他人案件,同時主動監(jiān)督法

院工作人員;四是建立人民陪審員監(jiān)督平臺。人民陪審

員與法官可以互相評價,并隨時對法院工作提出意見建

議,實現(xiàn)雙方互相監(jiān)督。

北京知產(chǎn)法院黨組成員、副院長宋魚水表示,下一

步北京知產(chǎn)法院將從以下三個方面推進落實人民陪審員

工作:一是提高政治站位,營造風清氣正的陪審氛圍;

二是提升培訓質(zhì)效,努力激發(fā)參審活力;三是注重文化

建設,講好知產(chǎn)陪審故事,將知產(chǎn)法院打造成為專業(yè)過

硬、司法公正、令人信服的全球知識產(chǎn)權優(yōu)選法院,為

服務首都“四個中心”建設和“兩區(qū)”“三平臺”建

設,國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略實施貢獻力量。

從案例解讀向外國提交專利申請的

保密審查規(guī)定

隨著全球化的發(fā)展和科技的不斷進步,很多跨國企

業(yè)已經(jīng)在中國布局設立其研發(fā)中心和制造基地,同時越

來越多的中國企業(yè)也走出國門,在國外建立研發(fā)機構和

制造工廠。由這些跨國企業(yè)或中國企業(yè)所產(chǎn)生的發(fā)明創(chuàng)

造可能完全是在中國境內(nèi)完成的,也可能一部分是在中

國境內(nèi)完成并且另一部分是在中國境外完成的,也可能

完全是在境外完成的。出于國家安全或者重大利益的考

量,世界各國普遍采用保密制度對向國外申請專利施加

限制。近年來,各個國家對于國家安全或重大利益的關

注程度也日益提高。

本文將首先簡要介紹我國關于向外國申請專利的保

密審查的相關法律規(guī)定和保密審查申請的提交方式,并

將結合案例討論違反保密審查條款的后果、關于是否違

反保密審查條款的認定,最后是總結和應對策略。

第55頁

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41 2023 年 10 月

總第 267 期

一、關于保密審查的相關法律規(guī)定

《專利法》(2008年修正)第四條規(guī)定:申請專利

的發(fā)明創(chuàng)造涉及國家安全或者重大利益需要保密的,按

照國家有關規(guī)定辦理?!秾@ā罚?020年修正)未對

該條款進行修改。

《專利法》(2008年修正)第二十條第一款規(guī)定:

任何單位或者個人將在中國完成的發(fā)明或者實用新型向

外國提交專利申請的,應當事先報經(jīng)國務院專利行政部

門進行保密審查。在《專利法》(2020年修正)中,原

第二十條第一款被修改為第十九條第一款,內(nèi)容沒有實

質(zhì)變化。在本文中仍以“第二十條第一款”指代專利法

的關于向外國提交申請的保密審查的條款。

因此,保密審查是每一個在中國完成的發(fā)明或者實

用新型向國外提交專利申請之前的必經(jīng)程序,不論該專

利申請是否涉及國家安全或者重大利益。外觀設計專利

申請在向國外申請專利之前不需要提出向外國申請專利

保密審查請求。

二、提交保密審查請求的方式

根據(jù)《專利法實施細則》(2010年修訂)第八條第二

款的規(guī)定以及《專利審查指南》第五部分第五章第6節(jié)

的有關規(guī)定,可以通過以下三種方式之一提交保密審查

請求:

方式一: 對于不在中國提交首次申請、也不向中

國國家知識產(chǎn)權局提交PCT申請的情況,即首次申請擬

向外國提交的,需要向中國國家知識產(chǎn)權局提交單獨的

保密審查請求,并詳細說明其技術方案;

方式二: 對于在中國提交首次申請(非PCT)的情

況,即先向中國國家知識產(chǎn)權局提交專利申請,并在其

后擬向外國提交該專利申請的,則應當在向外國提交該

專利申請之前(例如在提交中國專利申請的同時或提交

中國專利申請之后),向中國國家知識產(chǎn)權局提交保密

審查請求;

方式三: 對于以中國國家知識產(chǎn)權局為受理局提

交PCT申請的情況,視為同時提出了保密審查請求,即

不需要提交單獨的保密審查請求。

對于方式一或方式二,中國國家知識產(chǎn)權局審查員

在對技術方案進行審查后,根據(jù)保密審查的結論發(fā)出向

外國申請專利保密審查決定,將是否同意就該技術方案

向外國申請專利的審查結果通知請求人(申請人)。申

請人應當在收到中國國家知識產(chǎn)權局發(fā)出的同意該技術

方案向外國申請專利的審查決定后再向外國提交相關申

請。如果審查員認為技術方案可能需要保密的,應當將

需作進一步保密審查、暫緩向外國申請專利的審查意見

通知請求人。已通知請求人暫緩向外國申請專利的,審

查員應當作進一步保密審查,必要時可以邀請相關領域

的技術專家協(xié)助審查。審查員根據(jù)保密審查的結論發(fā)出

向外國申請專利保密審查決定,將是否同意就該技術方

案向外國申請專利的審查結果通知請求人。

無論是方式一還是方式二,請求書和技術方案說明

書均應當使用中文。

盡管在審查實踐中,國家知識產(chǎn)權局針對保密審

查請求審查得很快(通常為幾天~幾個星期),并且極

少發(fā)出暫緩或不同意向外國提交專利申請的通知書,但

申請人仍然應當早日提交保密審查請求,以免發(fā)生審查

遲延的情況而無法早日向外國提交專利申請,從而有可

能造成因申請日延后(針對在外國提交首次申請的情

況)、或無法在規(guī)定的時間內(nèi)(例如在《巴黎公約》規(guī)

定的12個月的優(yōu)先權期限內(nèi))向外國提交申請,而使得

申請人的權利受損的后果。

對于方式三,國家知識產(chǎn)權局審查員在審查后認為

不需要保密的,按照正常國際階段程序進行處理,即正

常向國際局傳送登記本和檢索本的通知書。如果審查員

認為該PCT申請需要保密的,則應當自申請日起三個月

內(nèi)發(fā)出因國家安全原因不再傳送登記本和檢索本的通知

書,通知申請人和國際局該申請將不再作為國際申請?zhí)?/p>

理,終止國際階段程序。

第56頁

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42 2023 年 10 月

總第 267 期

對于方式三,由于向中國國家知識產(chǎn)權局提交PCT

申請可以用英文提交,相當于可以用英文方式提交保密

審查請求,這對于通常以英文撰寫首次申請的申請文

件、并希望早日獲得申請日的申請人來講更為優(yōu)選。

值得注意的是,在實踐中,方式二存在一種特殊的

例外情況:如果在中國提交的專利申請被國家知識產(chǎn)權

局公布之后再向國外提交專利申請,即使在之前沒有提

出過保密審查請求,也不認為違反保密審查的規(guī)定。例

如,在國家知識產(chǎn)權局的第35901號和第34808號無效決

定中,合議組認為:在中國完成的發(fā)明或者實用新型已

經(jīng)向國家知識產(chǎn)權局申請專利、并被國家知識產(chǎn)權局公

布或授權公告之后向外國申請專利的,不屬于專利法第

二十條第一款規(guī)定的不授予專利權的情形。在國家知識

產(chǎn)權局第55479號無效決定中,合議組認為:國家知識

產(chǎn)權局已經(jīng)認定本專利的技術方案不屬于需要保密的情

形,此時再將其向外國提出專利申請,不會造成國家安

全或重大利益損失的后果,因而不會導致專利法第二十

條第一款的立法目的不能實現(xiàn)。

下面的表1總結了上述國家知識產(chǎn)權局第35901號、

第34808號和第55479號無效決定的情況。

表1

盡管如此,筆者并不建議申請人采用在公開后(通

常針對實用新型)不向國家知識產(chǎn)權局提交保密審查請

求而直接向外國提交專利申請的方式。

三、違反保密審查條款的后果

如果在向外國申請專利之前未向國家知識產(chǎn)權局提

出向外國申請專利保密審查請求,則會違反保密審查條

款,這將導致嚴重的后果,并且沒有補救程序。

1. 導致中國申請被駁回

《專利法》(2020年修正)第十九條第四款規(guī)定:

對違反本條第一款規(guī)定向外國申請專利的發(fā)明或者實用

新型,在中國申請專利的,不授予專利權?!秾@?/p>

實施細則》(2010修訂)第五十三條規(guī)定:實質(zhì)審查程序

中,如果發(fā)明不符合專利法第二十條第一款的規(guī)定,則

應當予以駁回。

《專利審查指南》(2010修訂)已經(jīng)規(guī)定:在實質(zhì)審

查中,如果審查員有理由認為申請所涉及的發(fā)明是在

中國完成,且向外國申請專利之前未報經(jīng)專利局進行

保密審查,應當審查申請是否符合專利法第二十條的

規(guī)定?!秾@麑彶橹改稀?2019年修訂)進一步規(guī)定:在

初步審查中,審查員有理由認為申請人違反上述規(guī)定

向外國申請專利的,對于其在國內(nèi)就相同的發(fā)明(或

實用新型)提出的專利申請,應當發(fā)出審查意見通知

書;申請人陳述的理由不足以說明該申請不屬于上述

情形的,審查員可以以不符合專利法第二十條第一款

為理由,根據(jù)專利法第二十條第四款和專利法實施細

則第四十四條的規(guī)定作出駁回決定。例如,對于申請?zhí)?/p>

為CN2015107430217,申請日為2015年11月5日,公開

日為2017年5月17日的中國申請,審查員在第一次審查

意見通知書中認為,本申請的第一申請人為中國廣東省

的法人,因此審查員有理由認為所述發(fā)明是在中國大陸

完成的;經(jīng)檢索,本申請的共同申請人于2015年12月7

日向美國專利商標局提交了一件專利申請(公開號為

US20170123229A1),其技術方案與本申請一致,然而

本申請的申請人并未事先報經(jīng)專利局進行保密審查,不

符合專利法第二十條第一款的規(guī)定。該申請隨后由于申

請人未對該審查意見通知書進行答復而被視為撤回。

2. 導致已授權的中國專利被無效

根據(jù)《專利法實施細則》(2001修訂)第六十四

第57頁

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43 2023 年 10 月

總第 267 期

條第二款的規(guī)定,《專利法》(2000修正)第二十條第

一款還不是無效理由。因此,在無效決定第38899號和

第38905號中,合議組做出了維持發(fā)明專利權有效的決

定,并認為原共同專利權人在美國申請專利時,《專利

法實施細則》(2010修訂)尚未公布,也未施行,所以

《專利法》(2008修正)第二十條第一款此時并未被明

確規(guī)定為無效理由;本專利原共同專利權人在美國申請

專利時,并不能合理預見到該條款會成為無效理由。

《專利法實施細則》(2010修訂)自2010年2月1

日起實行,該修訂版的第六十五條第二款明確將《專利

法》(2008修正)第二十條第一款作為無效理由之一。

3. 受到行政處分或被追究刑事責任

《專利法》(2020年修正)第七十八條規(guī)定:違反

本法第十九條規(guī)定向外國申請專利,泄露國家秘密的,

由所在單位或者上級主管機關給予行政處分;構成犯罪

的,依法追究刑事責任。

從上述規(guī)定中可以看出,在中國完成的發(fā)明或者實

用新型沒有經(jīng)過保密審查先向國外進行專利申請,然后

在中國申請專利時,該中國專利申請可以被駁回,即使

在授權之后也可能被無效請求人以沒有提出保密審查請

求為由而無效。更加值得注意的是,在2020年第四次修

正的專利法中,新增了違反保密審查規(guī)定向外國申請專

利的行政處分和刑事責任。

四、關于是否違反保密審查條款的認定

根據(jù)《專利法實施細則》(2010修訂)第八條第一款

的規(guī)定:專利法第二十條所稱在中國完成的發(fā)明或者實

用新型,是指技術方案的實質(zhì)性內(nèi)容在中國境內(nèi)完成的

發(fā)明或者實用新型。

是否違反保密審查條款的認定可以從兩個方面進

行:一是要判斷外國申請和對應中國申請的技術內(nèi)容是

否具有一致性;二是要判斷技術方案的實質(zhì)性內(nèi)容是否

在中國境內(nèi)完成。

下面的表2中總結了近年來以違反保密審查條款為

由提出的一些無效案件。

表2

總的來說,在第55586號無效決定之前,無效請求

人承擔了較重的舉證責任,不僅需要證明專利權人的住

所地、發(fā)明人的國籍、外國申請與中國申請在技術內(nèi)容

上的一致性,還需要提供專利申請的實質(zhì)性內(nèi)容是在中

國境內(nèi)完成的直接證據(jù);否則,即使專利權人住所地和

發(fā)明人國籍均為中國,并且外國申請與中國申請在技術

內(nèi)容上一致,仍然被認定為不能確定該技術方案的實質(zhì)

性內(nèi)容是在中國境內(nèi)完成的。例如,在第36591號無效

第58頁

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44 2023 年 10 月

總第 267 期

決定中,合議組認為:請求人所提交的各項證據(jù)及其組

合均未涉及本專利權利要求1-9的技術方案的實質(zhì)性內(nèi)

容是否在中國境內(nèi)完成的事實;僅根據(jù)申請人或發(fā)明人

的國籍并不能確定其所作出的技術方案的實質(zhì)性內(nèi)容是

在中國境內(nèi)完成的,發(fā)明人的國籍與發(fā)明的實際完成地

并不必然相同。

在第55586號無效決定中,無效請求人的舉證責任

被減輕,在無效請求人提供具有高度蓋然性的初步舉證

的情況下由更容易掌握專利的技術內(nèi)容的實際完成地的

專利權人承擔反證的責任,使得舉證責任的分配更為合

理。根據(jù)第55586號無效決定,無效請求人僅負有證明

涉案專利的實質(zhì)性內(nèi)容系在國內(nèi)完成的初步證明責任,

其舉證需要達到高度蓋然性的要求。合議組在判斷專利

申請的實質(zhì)性內(nèi)容是否在國內(nèi)完成時從專利權人住所地

和發(fā)明人國籍這兩個角度進行了考量,并認為如果專利

權人的住所地和其研發(fā)機構均在中國境內(nèi)并且發(fā)明人的

國籍為中國且其職務發(fā)明的工作地在國內(nèi),則可以認為

舉證達到了高度蓋然性的要求。在無效請求人的舉證達

到高度蓋然性要求的情況下,專利權人應當提供充分的

反證,表明發(fā)明創(chuàng)造是在國外完成的,否則應當承擔不

利的法律后果。

這種高度蓋然性的證明標準也與《最高人民法院關

于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(2019修正)第95條和《專

利法》(2020修正)第七十一條第四款的規(guī)定相一致。

《若干規(guī)定》第九十五條規(guī)定:一方當事人控制證據(jù)無

正當理由拒不提交,對待證事實負有舉證責任的當事人

主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的,人民法院可以認定

該主張成立?!秾@ā?2020修正)第七十一條第四款

規(guī)定:“人民法院為確定賠償數(shù)額,在權利人已經(jīng)盡力

舉證,而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌

握的情況下,可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬

簿、資料”。對于證明專利申請的實質(zhì)性內(nèi)容在國內(nèi)完

成來說,實驗記錄、設計圖紙、溝通郵件等研發(fā)過程中

的內(nèi)部材料必然由專利權人或發(fā)明人掌握,無效請求人

難以獲得這些更有力的證據(jù)。通過適用高度蓋然性的證

明標準,能夠使專利法的涉及保密審查的條款(即第

二十條第一款)實際被有效執(zhí)行,從而使得確實違反保

密審查條款的申請人的對應中國申請能夠由于該條款被

成功無效。

五、結論和應對

違反保密審查的后果是嚴重的且無法彌補的,可

導致對應中國申請被駁回、已授權的對應中國專利被無

效、甚至可能需要承擔行政和刑事責任。

盡管一些無效案例表明如果在中國提交的專利申請被

國家知識產(chǎn)權局公布之后再向國外提交專利申請,即使在

之前沒有提出過保密審查請求,也不認為違反保密審查的

規(guī)定,但是我們?nèi)匀唤ㄗh申請人對于每一件在中國境內(nèi)完

成并準備向外國提交的專利申請都預先向國家知識產(chǎn)權局

提交保密審查請求,并且一定要在收到國家知識產(chǎn)權局同

意向國外申請的通知書之后再向外國申請。

最新的無效決定表明國家知識產(chǎn)權局在審理涉及保

密審查條款的無效案件時重新分配了無效請求人和專利

權人的舉證責任,在一定程度上降低了無效請求人的舉

證責任,使得專利法第二十條第一款成為實際有效的專

利無效條款之一。因此,申請人需要更加重視并遵守保

密審查條款的相關規(guī)定。如果研發(fā)工作確實在中國境內(nèi)

完成(具體可以考慮研發(fā)機構所在地、發(fā)明人進行職務

發(fā)明的工作地等),則無論申請人住所地和發(fā)明人國籍

是否為中國,均應主動提交保密審查請求。如果申請人

住所地和/或發(fā)明人國籍為中國,但實際的研發(fā)工作不是

在中國境內(nèi)完成,則應當保留好該發(fā)明創(chuàng)造在國外研發(fā)

并完成的直接證據(jù),例如申請人在國外有具備技術研發(fā)

或產(chǎn)品設計能力的研發(fā)機構、發(fā)明人在國外機構進行研

發(fā)的過程的詳細資料等,以便在未來可能發(fā)生的無效程

序中提供充分的反證。

(來源:知產(chǎn)力/作者:王新華 屈玉華/柳沈律師事務所 )

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45 2023 年 10 月

總第 267 期

【企業(yè)實務】

萬舸此中來——知識產(chǎn)權領域的

反壟斷合規(guī)相關問題

(一) 知識產(chǎn)權領域反壟斷規(guī)制思路

知識產(chǎn)權具有天然排他性和壟斷屬性,專利技術許

可等知識產(chǎn)權許可和授權安排有利于技術創(chuàng)新與發(fā)展,

同時也有利于促進市場競爭,因此知識產(chǎn)權領域的反壟

斷規(guī)制一般采取謙抑、謹慎的態(tài)度。

根據(jù)《反壟斷法》第六十八條,依法行使知識產(chǎn)權

并不構成壟斷,只有濫用知識產(chǎn)權排除、限制競爭的行

為才可能受到規(guī)制。[1]在此基礎上,《知識產(chǎn)權領域反

壟斷指南》規(guī)定了以下四項認定經(jīng)營者是否存在知識產(chǎn)

權反壟斷違法行為的基本原則:“(1)采用與其他財產(chǎn)性

權利相同的規(guī)制標準,遵循《反壟斷法》相關規(guī)定;(2)

考慮知識產(chǎn)權的特點;(3)不因經(jīng)營者擁有知識產(chǎn)權而推

定其在相關市場具有市場支配地位;(4)根據(jù)個案情況考

慮相關行為對效率和創(chuàng)新的積極影響”[2]。

因此,知識產(chǎn)權領域反壟斷合規(guī)的關鍵在于對相關

行為(如技術許可行為)的競爭影響進行評估,并將知

識產(chǎn)權相關行為對創(chuàng)新與效率的積極影響和對競爭產(chǎn)生

的潛在負面影響進行綜合比較,如果相關行為可能產(chǎn)生

的促進技術傳播、提高資源利用效率等積極作用超過潛

在反競爭效果,那么該等行為不應被禁止。

(二) 境內(nèi)知識產(chǎn)權領域的反壟斷監(jiān)管趨勢

1. 立法情況

2019年1月4日,《知識產(chǎn)權領域反壟斷指南》正式

發(fā)布,對涉知識產(chǎn)權領域相關市場的界定、可能排除、

限制競爭的知識產(chǎn)權協(xié)議、涉知識產(chǎn)權的濫用市場支配

地位行為、涉及知識產(chǎn)權的經(jīng)營者集中以及其他可能排

除、限制競爭的情形均有涉及,為企業(yè)知識產(chǎn)權領域反

壟斷合規(guī)提供了指引。

2022年8月1日,《反壟斷法》修正生效。2023年

8月1日,作為實施細則之一的《禁止濫用知識產(chǎn)權規(guī)

定》正式實施,該規(guī)定進一步明確認定知識產(chǎn)權領域經(jīng)

營者是否具有市場支配地位時的考慮因素,包括“在相

關市場交易相對人轉(zhuǎn)向具有替代關系的技術或者產(chǎn)品的

可能性及轉(zhuǎn)移成本”“下游市場對利用知識產(chǎn)權所提供

商品的依賴程度”“交易相對人對經(jīng)營者的制衡能力”

等,并規(guī)定了濫用知識產(chǎn)權實施限制性行為的具體情

形,例如“限定交易相對人只能與其進行交易”“限定

交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者進行交易”“在許可

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46 2023 年 10 月

總第 267 期

知識產(chǎn)權時強制或者變相強制被許可人接受一攬子許

可”“要求交易相對人將其改進的技術進行排他性或者

獨占性回授,或者在不提供合理對價時要求交易相對人

進行相同技術領域的交叉許可”等。

2.執(zhí)法趨勢

近年來,包括互聯(lián)網(wǎng)、電子通信技術、醫(yī)藥健康領

域在內(nèi)的知識產(chǎn)權密集型行業(yè)成為反壟斷執(zhí)法的關注重

點。據(jù)統(tǒng)計,截止2022年,涉及知產(chǎn)密集型行業(yè)的行政

處罰案例占比超過20%(具體行業(yè)分布如下圖所示)。

3.司法實踐

2019年初,最高人民法院設立專門的知識產(chǎn)權法

庭,統(tǒng)一審理全國范圍內(nèi)專利、壟斷等技術類知識產(chǎn)權

上訴案件。2022年11月18日,最高人民法院發(fā)布《關于

審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定(公開

征求意見稿)》,對程序性事項、相關市場界定、反壟

斷違法行為的認定、壟斷違法行為實施方需承擔的民事

賠償責任等作出了更細致的規(guī)定,特別是明確列舉了對

法院認定知識產(chǎn)權領域經(jīng)營者市場支配地位時可以考量

的因素,包括“特定知識產(chǎn)權的可替代性及替代性知識

產(chǎn)權的數(shù)量”“利用該特定知識產(chǎn)權所提供的商品的可

替代性及該商品的市場份額”“交易相對人對擁有該特

定知識產(chǎn)權的經(jīng)營者的制衡能力”“相關市場的創(chuàng)新和

技術變化情況”等。[3]

各級法院在積極審理知識產(chǎn)權相關壟斷糾紛。比

如:2020年,八家KTV企業(yè)訴音集協(xié)壟斷糾紛案[4]中,

最高人民法院提出“音集協(xié)作為著作權集體管理組織,

應當嚴格按照反壟斷法、著作權法、條例等法律法規(guī)的

要求,履行著作權集體管理組織的職能,既要有效維護

著作權人和與著作權相關的權利人的合法權益…又要保

障KTV經(jīng)營者等著作權使用人及時有效獲得授權,力求

使用費收取的程序標準公開透明精準”,并認定音集協(xié)

雖然具備市場支配地位,但不存在濫用市場支配地位的

壟斷行為;2021年,某日本企業(yè)濫用市場支配地位糾紛

案[5]中,浙江寧波中院首次將“必需設施”理論用于解

決知識產(chǎn)權反壟斷問題;2022年,“涉中超聯(lián)賽圖片”

濫用市場支配地位糾紛案中[6],最高法闡釋了體育賽

事商業(yè)權利獨家授權中的壟斷問題分析思路:“基于權

利內(nèi)在的排他屬性形成的壟斷狀態(tài)并非天然權利濫用行

為,只有排他性權利的不正當行使才可能涉嫌違反反壟

斷法”。

在標準必要專利領域的反壟斷司法活動也值得關

注。2018年,廣東高院和北京高院相繼發(fā)布《關于審理

標準必要專利糾紛案件的工作指引(試行)》和《北京

市高級人民法院關于加強知識產(chǎn)權審判促進創(chuàng)新發(fā)展的

若干意見》,系統(tǒng)提出涉標準必要專利相關反壟斷案件

的審理思路和原則。2013年,華為訴某美國技術許可公

司案[7]是我國法院審理并作出終審判決的第一個涉及標

準必要專利的反壟斷訴訟案件;2020年,華為訴康文森

確認不侵害專利權及標準必要專利糾紛案中,最高院作

出國內(nèi)首例禁訴令裁定[8];同年9月23日,武漢中級人

民法院在小米訴某美國技術許可公司案中首次確認中國

法院對全球FRAND許可費糾紛具有管轄權[9];2023年9

月4日,繼OPPO訴夏普、OPPO訴諾基亞標準必要專利

使用費等糾紛之后,最高人民法院在某美國技術許可公

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47 2023 年 10 月

總第 267 期

美國監(jiān)管趨勢

2017年1月,司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會于發(fā)布新修

訂的《知識產(chǎn)權許可反壟斷指南》,規(guī)定知識產(chǎn)權不

被推定為具有市場支配地位,鼓勵創(chuàng)新與競爭[11]

2021年12月,司法部、專利商標局和國家標準與

技術研究所聯(lián)合發(fā)布《關于受FRAND承諾約束的標準必

要專利許可談判和救濟的政策聲明草案》(2021年聲

明草案)[13],對標準必要專利禁令救濟采取了更溫

和與審慎的立場

2022年2月,美國專利商標局發(fā)布《5G專利活動分

析報告》[15],對向歐洲電信標準化協(xié)會宣稱的5G專

利族進行了比較分析,以獲知當前無線通信領域標準

必要專利的專利技術分布情況

歐盟監(jiān)管趨勢

2020年11月,歐委會通過《歐盟委員會知識產(chǎn)權

行動計劃》,以升級歐盟的知識產(chǎn)權框架,鼓勵中小

企業(yè)充分利用知識產(chǎn)權,以及加大知識產(chǎn)權侵權打擊

力度[12]

司訴OPPO案[10]中作出裁定,再次確認中國法院對標準

必要專利全球許可費率訴訟具有管轄權。

(三) 境外知識產(chǎn)權領域的反壟斷監(jiān)管

我國境內(nèi)知識產(chǎn)權領域反壟斷監(jiān)管趨嚴的同時,美

國和歐盟等境外司法轄區(qū)也持續(xù)加強知識產(chǎn)權保護和知

識產(chǎn)權反壟斷監(jiān)管,尤其關注專利(特別是標準必要專

利)領域的發(fā)展動向,相繼發(fā)布許可和專利相關政策文

件和研究報告等。例如:

(一) 如何界定相關市場

相關市場界定通常是競爭分析的出發(fā)點,而知識產(chǎn)

權的“地域性”以及保護期間等因素可能對市場界定產(chǎn)

生影響。例如,在2014年附條件批準賽默飛世爾科技公

司收購立菲技術公司案[17]中,對于生產(chǎn)技術含量高或

擁有準入性專利、全球市場依賴大型生產(chǎn)商供應的少數(shù)

產(chǎn)品而言,其相關地域市場被界定為全球市場;對于其

他絕大多數(shù)產(chǎn)品,由于生產(chǎn)技術難度不高、沒有準入性

專利,且國內(nèi)外供應商均能進行生產(chǎn)銷售,其相關地域

市場被界定為中國境內(nèi)市場。

在技術轉(zhuǎn)讓或許可安排中,技術本身也可能被界定

為一個獨立的相關市場。相關技術市場不一定與被許可

知識產(chǎn)權涵蓋的所有技術完全重合,根據(jù)《知識產(chǎn)權領

域反壟斷指南》第4條,“在考慮一項技術與知識產(chǎn)權

所涉技術是否具有替代關系時,不僅要考慮該技術目前

的應用領域,還需考慮其潛在的應用領域”?!督篂E

用知識產(chǎn)權規(guī)定(征求意見稿)》提出,除技術市場和

含有特定知識產(chǎn)權的產(chǎn)品市場,相關商品市場還可能涉

歐盟監(jiān)管趨勢

2022年1月,歐亞經(jīng)濟委員會發(fā)布《關于獨占性知

識產(chǎn)權的反壟斷監(jiān)管》[14]報告,涉及知識產(chǎn)權專有

權屬邊界和限制競爭問題

2023年4月27日,歐盟委員會正式發(fā)布關于標準必

要專利的監(jiān)管新規(guī)提案[16],以建立公平、平衡的標

準必要專利許可框架

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48 2023 年 10 月

總第 267 期

及“創(chuàng)新(研發(fā))市場”,并將“相關創(chuàng)新(研發(fā))市

場”界定為“經(jīng)營者之間就未來新技術或者新產(chǎn)品的研

究與開發(fā)進行競爭所形成的市場”,但這一關于“相關

創(chuàng)新(研發(fā))市場”的規(guī)定在正式出臺的《禁止濫用知

識產(chǎn)權規(guī)定》中被最終刪除,相關市場界定方式還有待

在執(zhí)法實踐中進一步觀察。

在標準必要專利相關許可中,目前的執(zhí)法和司法

實踐[18]傾向于將單獨的標準必要專利界定為獨立的相

關商品市場。對于組合許可來說,相關商品市場通常被

界定為由每個單獨標準必要專利相關商品市場組成的集

合,而相關地域市場一般界定為相應國家或地區(qū)市場的

集合。例如,在2015年諾基亞收購阿爾卡特朗訊股權案

[19]中,執(zhí)法機關將相關市場界定為集體通信標準必要

專利許可,并根據(jù)諾基亞的標準必要專利占2G和3G標

準所涵蓋的所有標準必要專利的比例來評估其市場控制

力。

(二) 如何認定市場支配地位

雖然知識產(chǎn)權具有排他性,但某一經(jīng)營者持有某

項專利技術的事實本身并不必然等同于具有市場支配地

位。除認定市場支配地位的傳統(tǒng)考量因素以外,《知識

產(chǎn)權領域反壟斷指南》指出在技術許可領域通常納入

考慮的因素還包括“交易方轉(zhuǎn)向替代性技術或產(chǎn)品的可

能性及轉(zhuǎn)換成本、下游市場對使用該技術產(chǎn)品的依賴

程度、交易方對許可人的制衡能力”等。對于持有標準

必要專利的許可人而言,“標準的市場價值、應用范圍

和程度”、“是否存在具有替代關系的標準或者技術,

包括使用具有替代關系標準或者技術的可能性和轉(zhuǎn)換成

本”、“行業(yè)對相關標準的依賴程度”、“納入標準的

相關技術被替換的可能性”等同樣是衡量該許可人是否

具有市場支配地位的考量因素,《禁止濫用知識產(chǎn)權規(guī)

定》則進一步確認了《知識產(chǎn)權領域反壟斷指南》所規(guī)

定的認定市場支配地位的考量因素。

廣東省高級人民法院《關于審理標準必要專利糾

紛案件的工作指引(試行)》指出,“市場份額并非判

斷標準必要專利權人在相關市場上是否具備市場支配

地位的唯一因素,根據(jù)個案情況,可考慮相關市場的

競爭狀況,公平、合理、無歧視(FRAND)承諾的約

束力,涉案專利在交易條件中所受限制,交易相對人對

標準必要專利經(jīng)營者的依賴程度和制衡能力等其他因

素”。實踐中,標準必要專利實施方的市場力量及其利

用FRAND承諾對抗標準必要專利持有人的能力通常也

可作為判斷標準必要專利持有人是否具有市場支配地位

的考慮因素。

(三) 典型濫用市場支配地位行為

1.收取過高許可費

我國濫用知識產(chǎn)權的壟斷糾紛多與許可費有關。除

主張許可費本身過高之外,專利權人對失效或無效專利

收取許可費,或要求實施方免費授予交叉許可或反向許

可等情況同樣可能構成實施方主張許可費不合理的濫用

市場支配地位行為。對于標準必要專利而言,其許可費

是否合理的衡量方法主要包括可比許可協(xié)議法和自上而

下法。[20]

2.拒絕許可

拒絕許可通常被認為是企業(yè)行使其知識產(chǎn)權時的固

有權利。然而,如果某企業(yè)具有市場支配地位,特別是

持有標準必要專利或其知識產(chǎn)權構成生產(chǎn)和經(jīng)營的“必

需設施”時,無正當理由拒絕許可其知識產(chǎn)權則存在被

視為濫用市場支配地位的風險。

比如在某日本企業(yè)濫用市場支配地位糾紛案[21]

中,寧波中院認定被告的涉案專利已構成必需設施,而

被告拒絕向原告開放燒結釹鐵硼相關專利許可的行為

“構成《反壟斷法》第十七條規(guī)定的濫用市場支配地位

的‘拒絕交易’行為”。這是國內(nèi)首例明確引入“必需

設施”理論分析知識產(chǎn)權反壟斷問題的司法案件,在判

定涉案專利已構成必需設施的前提下,寧波中院認為被

告拒絕許可該專利的行為應受反壟斷審查,并在此基礎

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49 2023 年 10 月

總第 267 期

上判斷拒絕許可行為對下游市場競爭的影響。[22]

3.許可中的搭售安排

技術許可中的搭售安排可能涉及搭售另一項知識產(chǎn)

權(例如將標準必要專利和非標準必要專利捆綁許可)

或者搭售其他實體產(chǎn)品。對技術許可中搭售行為的認定

基本采取與實體產(chǎn)品搭售同樣的思路,即考慮搭售行為

“是否違背交易相對人意愿”“是否符合交易慣例或者

消費習慣”“是否無視相關知識產(chǎn)權或者商品的性質(zhì)差

異及相互關系”“是否具有合理性和必要性”“是否排

除、限制其他經(jīng)營者的交易機會”“是否限制消費者的

選擇權等”[23]。

4.附加不合理許可條件(包括排他性安排)

知識產(chǎn)權相關交易中的不合理許可條件包括限制交

易方使用競爭性技術、強迫交易方與第三方交易或禁止

與第三方交易、要求免費交叉許可、排他性回授或獨占

性回授,以及承諾不挑戰(zhàn)專利的有效性等。如果技術許

可方擁有較強勢的市場地位并實施上述行為,則可能被

視為附加不合理許可條件(一些不合理或不具有正當性

的排他性安排也可能被視為實施限定交易行為),從而

被認定為濫用市場支配地位。

(四) 其他可能涉及濫用市場支配地位的行為

1.尋求禁令等救濟措施

尋求禁令是知識產(chǎn)權許可人維護自身合法權益的固

有救濟方式,許可人尋求禁令救濟行為本身并不一定構

成濫用支配地位。在認定標準必要專利持有人是否存在

濫用行為時,法院通常會審查相關實施方是否善意,包

括尋求停止實施禁令是否具備正當理由、是否迫使實施

方接受其提出的過高許可費或其他不合理許可條件,以

及尋求禁令行為是否導致排除、限制競爭的后果。另一

方面,由于權利人可能因提起侵權訴訟或?qū)で蠼罹葷?/p>

而被認定為違反反壟斷法或?qū)嵤@俪?,被許可人可

能會利用其有利地位惡意拖延許可合同的談判、簽署,

或者拒絕支付任何使用費。[24]《禁止濫用知識產(chǎn)權規(guī)

定》規(guī)定,具有市場支配地位的經(jīng)營者在標準必要專利

許可過程中,不得“違反公平、合理、無歧視原則,未

經(jīng)善意談判,請求法院或者其他相關部門作出禁止使用

相關知識產(chǎn)權的判決、裁定或者決定等”[25],明確規(guī)

定了權利人違反FRAND(公平、合理、無歧視)原則

尋求禁令行為可能被認定為違反反壟斷法,而于2023年

6月30日發(fā)布的《關于標準必要專利領域的反壟斷指南

(征求意見稿)》(“《標準必要專利指南》”)也專

條規(guī)定了涉及標準必要專利的濫用救濟措施行為[26],

在分析標準必要專利權人是否濫用救濟措施時“應當考

慮許可雙方是否根據(jù)本指南第七條進行善意的許可談

判,并可以考慮《關于知識產(chǎn)權領域的反壟斷指南》規(guī)

定的其他因素”。[27]

2.其他違反FRAND承諾的行為

基于標準必要專利的特殊性以及為實現(xiàn)公眾的標

準化需求等考慮,國際標準組織要求標準必要專利持有

人應對實施人作出FRAND許可的承諾。除設定不合理

許可費、拒絕許可以及附加其他不合理交易條件外,違

反FRAND承諾的行為還可能體現(xiàn)為專利權人對處于相

似地位的標準實施人給予不同的許可待遇,以及任一方

故意拖延或拒絕許可談判等惡意磋商行為,但并非所有

差別待遇行為都會被認定為違反FRAND承諾。[28]對

于可能具有市場支配地位的企業(yè)而言,其實施涉嫌違反

FRAND承諾的行為可能存在(但不必然)同時被認定

為濫用市場支配地位行為的風險,但仍需根據(jù)具體案情

進行判斷?!稑藴时匾獙@改稀穼ι婕皹藴时匾獙@?/p>

的濫用市場支配地位行為的認定方法及考慮因素作了進

一步細化規(guī)定[29],相關涉嫌濫用市場支配地位的行為

包括以不公平的高價許可標準必要專利、拒絕許可標準

必要專利、涉及標準必要專利的搭售、附加其他不合理

的交易條件、差別待遇以及濫用救濟措施行為[30]。

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存在競爭關系的許可人可能會實施固定價格、限制

產(chǎn)量、分割市場、限制新技術、聯(lián)合抵制等橫向壟斷協(xié)

議行為。其中,固定價格、限制產(chǎn)量/銷售量、市場分割

通常被視為“核心”壟斷協(xié)議,無法向反壟斷執(zhí)法機構

提出中止調(diào)查申請,目前實踐中比較常見的不競爭條款

就存在被認定為屬于分割市場的橫向壟斷協(xié)議的風險。

此外,競爭者之間就標準化或?qū)@氐暮献饕泊嬖诒徽J

定為橫向壟斷協(xié)議的風險[31],具有市場支配地位的企

業(yè)還可能利用專利池實施濫用市場支配地位行為。兩個

及以上的實施方對共同許可人的聯(lián)合抵制也存在構成橫

向壟斷協(xié)議的風險。

技術許可協(xié)議主要體現(xiàn)為許可人和被許可人之

間的縱向關系,許可人對被許可人附加轉(zhuǎn)售價格限制

(RPM)等交易條件可能被認定構成縱向壟斷協(xié)議。

值得注意的是,《知識產(chǎn)權領域反壟斷指南》提出

了涉知識產(chǎn)權壟斷協(xié)議的“安全港規(guī)則”,即如果“有

競爭關系的經(jīng)營者在相關市場的市場份額合計不超過

20%”或“經(jīng)營者與交易相對人在受到涉及知識產(chǎn)權的

協(xié)議影響的任一相關市場上的市場份額均不超過30%”

或“在相關市場上除協(xié)議各方控制的技術外,存在四個

或者四個以上能夠以合理成本得到的由其他經(jīng)營者獨立

控制的具有替代關系的技術”,除非有相反證據(jù)證明相

關協(xié)議對市場競爭具有排除、限制作用,那么不認為該

等協(xié)議構成違法壟斷協(xié)議。新《反壟斷法》明確規(guī)定僅

縱向壟斷協(xié)議可以適用安全港制度,橫向壟斷協(xié)議不適

用安全港制度,而國家市場監(jiān)督管理總局于2023年3月

24日公開發(fā)布的《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》中并未明確“安

全港規(guī)則”的標準。然而,《禁止濫用知識產(chǎn)權規(guī)定》

規(guī)定,涉知識產(chǎn)權壟斷協(xié)議的“安全港規(guī)則”的具體標

準可以參照《知識產(chǎn)權領域反壟斷指南》的相關規(guī)定

[32],從而明確了知識產(chǎn)權領域“安全港規(guī)則”的適用

標準。

(一)許可本身是否構成經(jīng)營者集中

如果知識產(chǎn)權許可本身構成一項獨立業(yè)務,經(jīng)營

者對另一經(jīng)營者許可技術本身的控制可能構成經(jīng)營者集

中;若該部分知識產(chǎn)權產(chǎn)生的營業(yè)額超過申報標準,則

該交易可能需要進行經(jīng)營者集中反壟斷申報。根據(jù)《知

識產(chǎn)權領域反壟斷指南》,除了技術轉(zhuǎn)讓,排他性許可

安排同樣可能構成經(jīng)營者集中,具體取決于許可的方式

和期限等具體條件?!督篂E用知識產(chǎn)權規(guī)定》也進一

步強調(diào),“涉及知識產(chǎn)權的經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定

的申報標準的,經(jīng)營者應當事先向市場監(jiān)管總局申報,

未申報或者申報后獲得批準前不得實施集中”[33]。

(二)競爭影響評估的考量因素

在評估經(jīng)營者集中可能產(chǎn)生的競爭影響時,反壟斷

執(zhí)法機關通常會考慮相關經(jīng)營者的市場份額及其對市場

的控制力、市場集中度、對市場進入、促進創(chuàng)新和技術

進步的影響、對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響,以及

對國民經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響。在知識產(chǎn)權領域,技術

因素對于判斷市場準入門檻以及消費者或其他經(jīng)營者的

依賴程度的重要性更加凸顯。

(三)涉及專利的限制性條件

根據(jù)《知識產(chǎn)權領域反壟斷指南》,“涉及專利

的限制性條件包括結構性條件、行為性條件和綜合性

條件”。在結構性條件方面,相關技術和研究設施可

能構成剝離資產(chǎn)的一部分,或作為確保有效剝離的支

持條件。而行為性條件包括持續(xù)提供承諾、不歧視、

FRAND承諾和報告義務等。

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51 2023 年 10 月

總第 267 期

在強化知識產(chǎn)權保護以及反壟斷監(jiān)管常態(tài)化的宏觀

背景下,境內(nèi)外有關機關將如何在知識產(chǎn)權領域?qū)で蠊?/p>

勵創(chuàng)新與保護競爭之間的平衡,值得進一步觀察。對于

互聯(lián)網(wǎng)、電子通信技術、醫(yī)藥健康等知識產(chǎn)權密集型產(chǎn)

業(yè)而言,知識產(chǎn)權保護、實施、轉(zhuǎn)讓與許可中的反壟斷

合規(guī)風險關系著企業(yè)知識產(chǎn)權發(fā)展戰(zhàn)略和規(guī)劃的實現(xiàn),

也決定了企業(yè)可能面臨的反壟斷監(jiān)管成本,因此我們建

議在知識產(chǎn)權相關交易和日常經(jīng)營行為中盡可能把握其

中的反壟斷合規(guī)要求,緊密關注相關立法政策與實踐動

態(tài),以提高合規(guī)風險應對與處理能力。

【注釋】

[1] 《反壟斷法》第六十八條特別規(guī)定,“經(jīng)

營者依照有關知識產(chǎn)權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知

識產(chǎn)權的行為,不適用本法;但是,經(jīng)營者濫用知識

產(chǎn)權,排除、限制競爭的行為,適用本法”。

[2] 以標準必要專利為代表的壟斷問題更為復

雜。廣東省高級人民法院《關于審理標準必要專利糾

紛案件的工作指引(試行)》第25條規(guī)定,法院在

審理標準必要專利壟斷糾紛案件時應根據(jù)個案情況考

慮相關行為對市場競爭的影響,以及關注行為對創(chuàng)新

和效率、消費者福利的影響?!侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ?/p>

關于加強知識產(chǎn)權審判促進創(chuàng)新發(fā)展的若干意見》也

規(guī)定,競爭損害分析應考慮相關行為對競爭的影響,

包括對促進競爭和提高效率產(chǎn)生的影響。

[3] 相關文章鏈接:China SPC Seeking

Comments to Revise Antitrust Litigation

Rules

[4] (2018)京73民初780號民事判決書、

(2020)最高法知民終1458號民事判決書。

[5] (2014)浙甬知初字第579號民事判決書。

[6] (2021)最高法知民終1790號民事判決書。

[7] (2013)粵高法民三終字第306號民事判決

書。

[8] (2019)最高法知民終732、733、734號之

一民事裁定書。

[9] (2020) 01知民初169號民事裁定書。

[10] (2023)最高法知民轄終282號民事裁定

書。

[11] 見http://chinawto.mofcom.gov.cn/

article/ap/o/201706/20170602590158.shtml

[12] 見http://ipr.mofcom.gov.cn/

article/sjzl/gj/tsbg/202011/1957499.html

[13] 見https://www.justice.gov/atr/

guidelines-and-policy-statements-0/

public-comments-draft-policy-statementlicensing-negotiations-and-remediesstandards-essential

[14] 見https://www.ccpit.org/

a/20220112/20220112gpit.html

[15] 見https://www.uspto.gov/sites/

default/files/documents/USPTO-5GPatentActivityReport-Feb2022.pdf

[16] 見COM(2023)232 - Proposal for a

regulation on standard essential patents

(europa.eu)

[17] 《關于附加限制性條件批準賽默飛

世爾科技公司收購立菲技術公司案經(jīng)營者集中

反壟斷審查決定的公告》,2014年1月14日,

見http://fldj.mofcom.gov.cn/article/

ztxx/201401/20140100461603.shtml。

[18] 參見(2013)粵高法民三終字第306號民

第66頁

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52 2023 年 10 月

總第 267 期

事判決書、發(fā)改辦價監(jiān)處罰〔2015〕1號。

[19] 《關于附加限制性條件批準諾基亞收購阿

爾卡特朗訊股權案經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公

告》,2015年10月19日,見http://www.mofcom.

gov.cn/article/b/c/201510/20151001139748.

shtml。

[20] 比如,在 (2013)粵高法民三終字第306

號民事判決書(2013年某標準必要專利壟斷糾紛

案)中,廣東高院經(jīng)過比較被告對蘋果、三星和其他

被許可方的許可費率,認定被告對華為收取的許可費

過高,并提出許可使用費數(shù)額的確定應當考慮以下諸

多因素:“實施該專利所獲利潤多少;專利權人是否

僅能夠就其專利權而不能因標準獲得額外利益;專利

權人在技術標準中有效專利的多少;專利許可使用費

是否超過產(chǎn)品利潤一定比例范圍等等,以實現(xiàn)專利許

可使用費在專利權人之間的合理分配”。又如,由美

國法院審理的一系列標準必要專利案例中采取了自上

而下法,此法被認為能更準確地評估一攬子許可的

FRAND費率,解決許可費疊加問題,但目前國內(nèi)尚無

使用自上而下法的案例。

[21] (2014)浙甬知初字第579號民事判決書。

[22] 詳見相關文章:《經(jīng)營自由或互聯(lián)互通?

“必需設施”理論的反壟斷法實踐》,載微信公眾號

“中倫視界”。

[23] 《知識產(chǎn)權領域反壟斷指南》第十七條。

[24] 在(2016)京73民初482號民事裁定書中,

北京知識產(chǎn)權法院提出:“一方合法權益受損且經(jīng)過

合理長時間無法自力解決或通過其他正當途徑解決

時,應當允許就整個爭議一并提起訴訟,而不必就許

可條件是否合理、許可條件是否構成壟斷等糾紛分別

起訴”,從而免除了專利權人通過司法途徑解決糾紛

的后顧之憂。

[25] 《禁止濫用知識產(chǎn)權規(guī)定》第十九條。

[26] 《關于標準必要專利領域的反壟斷指南

(征求意見稿)》第十七條。

[27] 關于《禁止濫用知識產(chǎn)權規(guī)定》和《標準

必要專利指南》的相關解讀請見:《知識產(chǎn)權反壟斷

新規(guī)解讀系列丨總局出臺新規(guī)指導知識產(chǎn)權反壟斷執(zhí)

法工作(上)》《知識產(chǎn)權反壟斷新規(guī)解讀系列丨總

局出臺新規(guī)指導知識產(chǎn)權反壟斷執(zhí)法工作(下)》,

載微信公眾號“中倫視界”。

[28]例如,在[2018] EWCA Civ 2344;

[2020] UKSC 37中,上訴法院提出FRAND原則并不

等同于最惠國條款,英國最高法院也認為FRAND原則

是單一且復合的義務,并非意味著所有實施方都要接

受相同的許可費率。

[29] 《關于標準必要專利領域的反壟斷指南

(征求意見稿)》第十一條至第十七條。

[30] 關于《標準必要專利指南》相關條款的解

讀請見:《知識產(chǎn)權反壟斷新規(guī)解讀系列丨總局出臺

新規(guī)指導知識產(chǎn)權反壟斷執(zhí)法工作(下)》,載微信

公眾號“中倫視界”。

[31] 即兩個或者兩個以上的專利權人通過某種

形式將各自擁有的專利共同許可給第三方的協(xié)議安

排,也稱為“專利聯(lián)營”,若專利聯(lián)營成員交換價

格、產(chǎn)量、市場劃分等有關競爭的敏感信息,可能構

成壟斷協(xié)議行為。

[32] 《禁止濫用知識產(chǎn)權規(guī)定》第七條。

[33] 《禁止濫用知識產(chǎn)權規(guī)定》第十五條。

(作者 : 蔣蕙匡 李夢涵 陳清澄 /北京市中倫

律師事務所 )

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