公 司 治 理

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5．董事會(huì)及董事負(fù)有的監(jiān)督股東出

資的義務(wù)具體應(yīng)當(dāng)完成什么工作，目前的

法律和司法解釋均無規(guī)定。《公司法（修

訂草案）三審稿》第五十一條規(guī)定：“有

限責(zé)任公司成立后，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)股東的

出資情況進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)股東未按期足額

繳納公司章程規(guī)定的出資的，應(yīng)當(dāng)向該股

東發(fā)出書面催繳書，催繳出資。”這里就

明確了董事會(huì)應(yīng)當(dāng)履行對(duì)出資核查的義

務(wù)和催繳出資的義務(wù)。這兩項(xiàng)義務(wù)不僅要

履行還要注意符合勤勉盡責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，否則

仍然可能被認(rèn)定為不盡責(zé)或虛假履行。董

事草率馬虎地向錯(cuò)誤的股東地址發(fā)送催

告文件，發(fā)完后也不查詢、不核實(shí)，不聞

不問，這恐怕不能算是盡到了義務(wù)。如果

董事與大股東惡意串通、弄虛作假，那更

不能構(gòu)成義務(wù)的履行。所以核查和催繳必

須達(dá)到真實(shí)且勤勉盡責(zé)的要求。比如，認(rèn)

真核查股東出資情況，必要時(shí)可委托第三

方審計(jì)；查實(shí)股東信息渠道，通過信函、

電話、短信、微信等多種方式向股東多次

催繳，并保留好相關(guān)記錄。這樣操作較為

穩(wěn)妥，也能夠較為有效地證明自己已盡職

盡責(zé)地履行義務(wù)。只不過當(dāng)欠繳主體是大

股東時(shí)，尤其是大股東實(shí)際控制公司及董

事會(huì)時(shí)，董事會(huì)和董事要向其催繳的困難

是可想而知的。

6．催繳出資的主體限定為董事會(huì)，

董事會(huì)為此需要召集會(huì)議并作出決議，如

果催繳決議沒能通過，則反對(duì)催繳的董事

無疑將有責(zé)任，而贊成催繳的董事投贊成

票的行為應(yīng)當(dāng)能夠成為免責(zé)的事由。因此

贊成催繳的董事應(yīng)當(dāng)注意保留好董事會(huì)

決議、會(huì)議記錄，并保留好自己的投票記

錄，以備今后免責(zé)主張需要。

綜上所述，有最高院判例在先，《公司法》修訂也即將完成并頒布，股東欠繳

出資董事來買單不是一句空話，董事對(duì)此務(wù)必引起重視，千萬不要礙于情面、迫于

壓力、明哲保身而不發(fā)聲、不作為，等到最后為不誠(chéng)信、不出資的股東背鍋就晚了。

公 司 治 理

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周松濤 律師

上海七方律師事務(wù)所 副主任、高級(jí)合伙人

上海市律協(xié)規(guī)劃與規(guī)則委員會(huì) 委員

上海市律協(xié)財(cái)稅委員會(huì) 委員

高級(jí)企業(yè)合規(guī)師、法務(wù)會(huì)計(jì)師

業(yè)務(wù)方向：公司、財(cái)經(jīng)、保險(xiǎn)

聯(lián)系方式：186 21268850

聚 焦 勞 動(dòng) 法

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《個(gè)人信息保護(hù)法》第十三條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的理解與適用

作者：李華平

（本文選自第五屆長(zhǎng)三角勞動(dòng)法律師業(yè)務(wù)交流會(huì)論文集）

《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》

（以下簡(jiǎn)稱《個(gè)人信息保護(hù)法》）于 2021

年 11 月 1 日起正式施行，其中《個(gè)人信

息保護(hù)法》第十三條第一款第（二）項(xiàng)之

規(guī)定引起了各方熱議，在對(duì)該法條內(nèi)容的

理解與適用上存在著一定的爭(zhēng)議。該規(guī)定

涉及用人單位處理勞動(dòng)者個(gè)人信息的合

法性基礎(chǔ)問題，筆者淺談一點(diǎn)個(gè)人看法，

供大家批評(píng)指正。

一、《個(gè)人信息保護(hù)法》第十三條第

一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的理解

《個(gè)人信息保護(hù)法》第十三條第一款

第（二）項(xiàng)規(guī)定，為訂立、履行個(gè)人作為

一方當(dāng)事人的合同所必需，或者按照依法

聚 焦 勞 動(dòng) 法

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制定的勞動(dòng)規(guī)章制度和依法簽訂的集體

合同實(shí)施人力資源管理所必需的，處理個(gè)

人信息不需取得個(gè)人同意。這是《個(gè)人信

息保護(hù)法》在確立以“告知+同意”為核心

的個(gè)人信息處理原則基礎(chǔ)上，考慮到經(jīng)濟(jì)

社會(huì)生活的復(fù)雜性和個(gè)人信息處理的不

同情況，對(duì)基于個(gè)人同意以外合法處理個(gè)

人信息的情形作出的規(guī)定。

眾所周知，在《個(gè)人信息保護(hù)法（草

案）》的一審稿和二審稿中并沒有這一內(nèi)

容。當(dāng)時(shí)有觀點(diǎn)認(rèn)為，人力資源管理的內(nèi)

容非常廣泛，人力資源管理所必需的范圍

可能無法限制，不利于勞動(dòng)者個(gè)人信息的

保護(hù)；但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，用人單位從招聘

錄用應(yīng)聘者，到與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同、

辦理錄用手續(xù)、支付勞動(dòng)報(bào)酬、繳納社會(huì)

保險(xiǎn)等都必須使用到勞動(dòng)者的個(gè)人信息，

而這些個(gè)人信息如果要以勞動(dòng)者的同意

為前提，則不符合用人單位與勞動(dòng)者之間

存在管理與被管理的人身屬性，用人單位

人力資源管理行為難以正常開展，管理的

效率和效果都難以實(shí)現(xiàn)，不利于建立和諧

穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》的

出臺(tái)采納了后一種觀點(diǎn)，加上了這一項(xiàng)例

外情況規(guī)定。

《勞動(dòng)合同法》第八條規(guī)定，用人單

位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)

的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明?？梢?，

用人單位要了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同相關(guān)

的基本情況，必然要會(huì)涉及到勞動(dòng)者的個(gè)

人信息甚至個(gè)人隱私內(nèi)容。作為與用人單

位建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者一方，應(yīng)當(dāng)如實(shí)

說明，不得隱瞞或拒絕。

例如，在招聘錄用和勞動(dòng)合同訂立階

段，用人單位通過從收集到應(yīng)聘者的簡(jiǎn)歷

中選擇面試人員，在面試過程中有權(quán)了解

與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的勞動(dòng)者個(gè)人信息，

在訂立合同過程中基于向勞動(dòng)者支付勞

動(dòng)報(bào)酬、繳納社會(huì)保險(xiǎn)、代扣代繳個(gè)人所

得稅等，必需使用到勞動(dòng)者的身份證號(hào)、

銀行卡號(hào)、社保賬號(hào)等信息；為了方便用

人單位的直接管理和內(nèi)部聯(lián)系，建立包含

勞動(dòng)者姓名、職位、電話號(hào)碼、郵箱地址

等個(gè)人信息的通訊錄，也必然會(huì)使用到勞

動(dòng)者的個(gè)人等信息；基于保障勞動(dòng)者身體

健康和提供安全衛(wèi)生的工作環(huán)境需要，用

聚 焦 勞 動(dòng) 法

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人單位對(duì)入職勞動(dòng)者進(jìn)行健康檢查、要求

其進(jìn)入工作場(chǎng)所出示健康碼、行程卡等，

也會(huì)涉及處理其醫(yī)療健康信息、行蹤軌跡

等敏感個(gè)人信息。《個(gè)人信息保護(hù)法》這

一規(guī)定的出臺(tái)與《勞動(dòng)合同法》在了解勞

動(dòng)者與勞動(dòng)合同相關(guān)的個(gè)人信息的規(guī)定

上互相呼應(yīng)，保持了一致。

對(duì)于用人單位處理勞動(dòng)者敏感個(gè)人

信息，是否應(yīng)當(dāng)取得勞動(dòng)者同意問題，實(shí)

踐中存在有較大的爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，根

據(jù)《個(gè)人信息保護(hù)法》第二十九條規(guī)定，

處理敏感個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)取得個(gè)人的單獨(dú)

同意；法律、行政法規(guī)規(guī)定處理敏感個(gè)人

信息應(yīng)當(dāng)取得書面同意的，從其規(guī)定。因

此用人單位在實(shí)施人力資源管理過程中

涉及需要使用到勞動(dòng)者指紋、人臉識(shí)別等

生物識(shí)別、醫(yī)療健康、行蹤軌跡等個(gè)人敏

感信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得勞動(dòng)者個(gè)人的單獨(dú)同

意，用人單位不能直接根據(jù)《個(gè)人信息保

護(hù)法》第十三條進(jìn)行處理，而是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先

適用《個(gè)人信息保護(hù)法》第二十九條的特

別規(guī)定。對(duì)此觀點(diǎn)，筆者并不認(rèn)同。

筆者認(rèn)為，《個(gè)人信息保護(hù)法》第十

三條和第二十九條二者并非是一般規(guī)定

和特別規(guī)定的關(guān)系，不存在優(yōu)先適用《個(gè)

人信息保護(hù)法》第二十九條的問題?！秱€(gè)

人信息保護(hù)法》第二章“個(gè)人信息處理規(guī)

則”中一共有三節(jié)，第三節(jié)“國(guó)家機(jī)關(guān)處

理個(gè)人信息的特別規(guī)定”相對(duì)于第一節(jié)確

實(shí)是“特別規(guī)定”，而第二節(jié)是針對(duì)“敏

感個(gè)人信息的處理規(guī)則”并不是特別規(guī)

定。

《個(gè)人信息保護(hù)法》第十三條第二款

之規(guī)定，“依照本法其他有關(guān)規(guī)定，處理

個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)取得個(gè)人同意，但是有前款

第二項(xiàng)至第七項(xiàng)規(guī)定情形的，不需取得個(gè)

人同意?！笨梢?，“依照本法其他有關(guān)規(guī)

定”顯然包含了《個(gè)人信息保護(hù)法》第二

十九條之規(guī)定。從法條內(nèi)容上理解，《個(gè)

人信息保護(hù)法》第十三條第一款第二項(xiàng)至

第七項(xiàng)，就是處理個(gè)人信息不需要取得個(gè)

人同意的例外情形，不管該個(gè)人信息是否

屬于敏感個(gè)人信息。因此，《個(gè)人信息保

護(hù)法》第二十九條并不是優(yōu)先適用條款。

聚 焦 勞 動(dòng) 法

53

實(shí)際上，在勞動(dòng)用工過程中，勞動(dòng)者

的真實(shí)意志因用人單位和勞動(dòng)者之間的

經(jīng)濟(jì)地位以及權(quán)利義務(wù)上的不對(duì)等而難

以真正實(shí)現(xiàn)，很多時(shí)候的“同意”也可能

迫于就職需求的無奈。例如，用人單位在

招聘過程中，會(huì)要求應(yīng)聘者提供各類相關(guān)

個(gè)人信息資料包括敏感個(gè)人信息，應(yīng)聘者

只能同意，否則應(yīng)聘者就會(huì)喪失被錄用的

機(jī)會(huì)。

事實(shí)上，采取強(qiáng)化勞動(dòng)者同意為前提

的立法要求，不僅難以起到應(yīng)有的保護(hù)效

果，反而會(huì)加劇勞動(dòng)者與用人單位之間的

信息不對(duì)等。當(dāng)用人單位與勞動(dòng)者在敏感

個(gè)人信息獲取方面存在著沖突時(shí)，用人單

位通常會(huì)基于自身利益及管理秩序的需

要來進(jìn)行選擇，而處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者

在面對(duì)用人單位給出的“工作機(jī)會(huì)與個(gè)人

信息及隱私”二選一進(jìn)行抉擇時(shí)，大多數(shù)

人只能作出妥協(xié)和讓步，此時(shí)的“同意”

難以認(rèn)定為勞動(dòng)者真實(shí)的意思表示。如果

聚 焦 勞 動(dòng) 法

54

將勞動(dòng)者個(gè)人信息保護(hù)主要依賴于勞動(dòng)

者的“同意”上，實(shí)質(zhì)是將個(gè)人信息處理

的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至勞動(dòng)者方，而勞動(dòng)者作為弱

勢(shì)的一方，難以真正通過對(duì)個(gè)人信息的有

效控制實(shí)現(xiàn)其信息處理結(jié)果的實(shí)質(zhì)公正。

二、《個(gè)人信息保護(hù)法》第十三條第

一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的適用

根據(jù)《個(gè)人信息保護(hù)法》第十三條第

一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，用人單位在處理勞

動(dòng)者信息時(shí)無需以本人同意為前提，而是

轉(zhuǎn)移到用人單位實(shí)施人力資源管理所必

需上來。這種立法轉(zhuǎn)變實(shí)際上是一種進(jìn)

步，注重用人單位作為信息處理者為其行

為承擔(dān)責(zé)任，而不是將重心放在收集數(shù)據(jù)

之初取得勞動(dòng)者本人同意上?！秱€(gè)人信息

保護(hù)法》著重強(qiáng)調(diào)的是用人單位處理勞動(dòng)

者個(gè)人信息的目的正當(dāng)性和實(shí)施必要性，

即為訂立、履行合同所必需和實(shí)施人力資

源管理所必需。

為了實(shí)現(xiàn)用人單位人力資源管理的

用工自主權(quán)與保護(hù)勞動(dòng)者個(gè)人信息之間

的沖突與平衡，《個(gè)人信息保護(hù)法》在尊

重用工自主權(quán)的同時(shí)強(qiáng)調(diào)了管理依據(jù)的

民主程序要求，即依照勞動(dòng)規(guī)章制度或集

體合同來實(shí)施管理權(quán)和依法處理勞動(dòng)者

個(gè)人信息。《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定，

直接涉及勞動(dòng)者切身利益的勞動(dòng)規(guī)章制

度，是用人單位經(jīng)過與職工代表大會(huì)或者

全體職工討論，提出方案和意見后與工會(huì)

或者職工代表平等協(xié)商確定的。用人單位

應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章

制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)

者?？梢?，由于用人單位的勞動(dòng)規(guī)章制度

是通過民主程序制定的，對(duì)全體勞動(dòng)者具

有約束力。例如，用人單位在制定考勤管

理制度時(shí)，決定采用電子考勤的，需要采

集全體勞動(dòng)者的指紋，用人單位在處理該

勞動(dòng)者個(gè)人信息時(shí)，并不需要事先取得勞

動(dòng)者的同意，而勞動(dòng)者則有義務(wù)配合用人

單位，接受用人單位的管理。

《勞動(dòng)合同法》第五十一條規(guī)定，用

人單位職工一方與用人單位通過平等協(xié)

商，可以就勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休

假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利等事項(xiàng)訂立

集體合同。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代

表大會(huì)或者全體職工討論通過。由于集體

聚 焦 勞 動(dòng) 法

55

合同也是職工一方與用人單位平等協(xié)商

確定的，對(duì)用人單位和全體勞動(dòng)者均有約

束力。用人單位依照集體合同進(jìn)行相應(yīng)的

人力資源管理，涉及到處理勞動(dòng)者個(gè)人信

息情形的，同樣無需征得每一位勞動(dòng)者的

同意為前提。例如，集體合同在涉及為勞

動(dòng)者安排健康體檢等療休養(yǎng)福利過程中，

也可能會(huì)涉及到勞動(dòng)者的個(gè)人信息甚至

個(gè)人隱私，勞動(dòng)者也同樣應(yīng)當(dāng)配合；集體

合同中規(guī)定了勞動(dòng)者個(gè)人信息的分類分

級(jí)保護(hù)機(jī)制、不同勞動(dòng)者的信息訪問權(quán)限

以及敏感個(gè)人信息處理機(jī)制等內(nèi)容的，依

據(jù)上述規(guī)定或約定處理也無需再征得勞

動(dòng)者個(gè)人同意。

用人單位在處理勞動(dòng)者個(gè)人信息的

目的正當(dāng)性外，還需要證明處理勞動(dòng)者個(gè)

人信息對(duì)所預(yù)期實(shí)現(xiàn)的目的是“必需”的，

“必需”決定了用人單位實(shí)施用工自主權(quán)

的邊界。因此在法律適用上，有必要明確

勞動(dòng)用工不同階段信息處理目的“必需”

之內(nèi)涵。

在招聘錄用與勞動(dòng)合同訂立階段，用

人單位為了招聘到與崗位所需要的最合

適人才，需要充分掌握其與履行勞動(dòng)合同

直接相關(guān)的個(gè)人信息，屬于“為訂立合同

所必需”之目的作為處理個(gè)人信息的合法

性基礎(chǔ)來選擇合適的求職者。例如，用人

單位可以通過瀏覽簡(jiǎn)歷方式收集到求職

者的姓名、性別、年齡、教育背景、工作

履歷、家庭住址、聯(lián)系方式等個(gè)人信息，

也可以要求其進(jìn)行入職體檢等了解其健

康狀況，以確保其符合崗位的具體要求。

在勞動(dòng)合同履行階段，用人單位可以

根據(jù)“實(shí)施人力資源管理所必需”來實(shí)現(xiàn)

信息處理目的。例如，用人單位向勞動(dòng)者

支付勞動(dòng)報(bào)酬、繳納社會(huì)保險(xiǎn)等履行用人

單位法定義務(wù)時(shí)，需要處理勞動(dòng)者的銀行

賬號(hào)、身份證號(hào)、社保賬號(hào)等個(gè)人信息；

在工作場(chǎng)所安裝指紋或人臉識(shí)別考勤，對(duì)

工作電腦進(jìn)行軟件加密，在公共工作場(chǎng)所

安裝監(jiān)控，對(duì)工作郵箱進(jìn)行監(jiān)控等，目的

是用來加強(qiáng)人力資源管理和保護(hù)用人單

位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及商業(yè)秘密。需要指出的

是，用人單位在實(shí)施人力資源管理所必須

處理勞動(dòng)者個(gè)人信息的，雖然無需勞動(dòng)者

聚 焦 勞 動(dòng) 法

56

同意但應(yīng)當(dāng)履行告知?jiǎng)趧?dòng)者義務(wù)，同時(shí)不

能超越權(quán)限侵犯到勞動(dòng)者的個(gè)人隱私。

在勞動(dòng)關(guān)系解除或終止后，用人單位

與勞動(dòng)者基于后勞動(dòng)合同義務(wù)如履行保

密協(xié)議或競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的，“為訂立合同

所必需”，可以收集并存儲(chǔ)勞動(dòng)者的姓名、

身份證號(hào)、聯(lián)系方式、新入職崗位等相關(guān)

個(gè)人信息。

最后，用人單位在處理勞動(dòng)者個(gè)人信

息除了需遵循合法、正當(dāng)和必需原則外，

仍應(yīng)遵循誠(chéng)信和最小化利用原則，盡可能

地縮小信息收集、使用以及儲(chǔ)存的范圍，

當(dāng)勞動(dòng)者個(gè)人信息不再成為“必需”時(shí)，

除了法律法規(guī)規(guī)定外，用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)

予以刪除或銷毀。

李華平 律師

上海七方律師事務(wù)所 主任

上海市律協(xié)對(duì)外宣傳與聯(lián)絡(luò)委員會(huì) 副主任

上海市總工會(huì)法律顧問團(tuán)成員

華東政法大學(xué)文伯書院校外導(dǎo)師

上海社科院法學(xué)所碩士生實(shí)務(wù)導(dǎo)師

業(yè)務(wù)方向：勞動(dòng)法、企業(yè)法律顧問、

法律培訓(xùn)

聯(lián)系方式：13917749521

聚 焦 勞 動(dòng) 法

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職場(chǎng)智能監(jiān)控中勞動(dòng)者個(gè)人信息保護(hù)企業(yè)合規(guī)路徑探討

作者：鄭華、陳春雨

（本文選自第五屆長(zhǎng)三角勞動(dòng)法律師業(yè)務(wù)交流會(huì)論文集）

職場(chǎng)智能監(jiān)控技術(shù)使勞動(dòng)者個(gè)人信

息權(quán)益保護(hù)遭受到前所未有的挑戰(zhàn)，算法

技術(shù)使勞動(dòng)從屬性產(chǎn)生的不平等結(jié)果加

劇，如何把握用人單位和勞動(dòng)者管理利益

和個(gè)人信息權(quán)益價(jià)值對(duì)立沖突的平衡成

為關(guān)鍵問題。本文將從用人單位使用智能

監(jiān)控的正當(dāng)性、保護(hù)勞動(dòng)者個(gè)人信息的價(jià)

值及重新闡釋個(gè)人信息保護(hù)法中保護(hù)個(gè)

人信息的基本原則等角度，提出企業(yè)合規(guī)

的方案。

一、智能監(jiān)控下產(chǎn)生的問題

職場(chǎng)智能監(jiān)控即用人單位通過先進(jìn)

技術(shù)實(shí)時(shí)監(jiān)控勞動(dòng)者的工作狀態(tài)及工作

表現(xiàn)，從而實(shí)現(xiàn)高效的職場(chǎng)管理目的。常

見的職場(chǎng)監(jiān)控手段包括在工作場(chǎng)地安裝

監(jiān)控?cái)z像頭、上下班打卡器、手機(jī)定位等

方式，而一些特別的監(jiān)控手段還包括為員

工配備智能坐墊、智能手環(huán)，或者安裝電

腦端、手機(jī)端監(jiān)控軟件。智能監(jiān)控的特點(diǎn)

就是自動(dòng)收集+處理信息，甚至有的系統(tǒng)

會(huì)在自動(dòng)演算得出結(jié)論的基礎(chǔ)上，做出自

動(dòng)化決策。這種技術(shù)正在侵犯勞動(dòng)者的私

人生活，這種侵犯表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

其一，智能監(jiān)控可能以勞動(dòng)者不知情的形

式收集個(gè)人相關(guān)信息，導(dǎo)致勞動(dòng)者的隱私

被窺探，例如在不告知?jiǎng)趧?dòng)者的情況下就

在其使用的電腦上安裝智能監(jiān)控軟件；其

二，智能監(jiān)控技術(shù)會(huì)在算法的處理與推演

下會(huì)挖掘更深層的信息，進(jìn)一步掌握勞動(dòng)

者的私密信息，例如智能手環(huán)和座墊通過

收集壓力、心率、呼吸、坐姿等數(shù)據(jù)，判

斷員工是否在工位上，工作時(shí)是否專注，

甚至能夠判斷員工當(dāng)下的情緒狀態(tài)，而這

些信息可能會(huì)收集、挖掘信息主體的健康

狀況、生物識(shí)別等敏感個(gè)人信息；其三，

智能監(jiān)控技術(shù)具有持續(xù)性，模糊了工作和

私人時(shí)間和場(chǎng)合，對(duì)勞動(dòng)者個(gè)人信息的攫

取已經(jīng)超過了時(shí)間和場(chǎng)合應(yīng)有的限制；其

四，職能監(jiān)控的自動(dòng)決策性會(huì)替代管理者

聚 焦 勞 動(dòng) 法

58

做決定，一步步損害勞動(dòng)者的權(quán)益，例如

外賣平臺(tái)通過算法規(guī)劃出最短的路線，并

根據(jù)外賣員的送餐速度不斷“精確化”

送餐時(shí)間，導(dǎo)致外賣員為了在規(guī)定時(shí)限內(nèi)

送到指定地點(diǎn)不得不選擇違背交通規(guī)則，

提高了交通事故發(fā)生的隱患。

二、職場(chǎng)智能監(jiān)控下用人單位管理與勞動(dòng)者個(gè)人信息保護(hù)的權(quán)源

（一）用人單位行使管理權(quán)的正當(dāng)性

勞動(dòng)者與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系便意味

著其應(yīng)當(dāng)接受用人單位的管理，需要將自

己的一部分權(quán)利讓渡給單位?！吨腥A人民

共和國(guó)勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱“《勞動(dòng)

合同法》”）第 8 條規(guī)定了用人單位有權(quán)

了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本

情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明；《中華人民

共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱“《個(gè)

人信息保護(hù)法》”）第 13 條第 2 款中“按

照依法制定的勞動(dòng)規(guī)章制度和依法簽訂

的集體合同實(shí)施人力資源管理所必需”

也對(duì)用人單位收集勞動(dòng)者個(gè)人信息行為

正當(dāng)性進(jìn)行了確認(rèn)。一般認(rèn)為，用人單位

行使管理權(quán)，在職場(chǎng)中設(shè)置監(jiān)控系統(tǒng)主要

有以下幾個(gè)目的：一是維護(hù)本單位的財(cái)產(chǎn)

安全。尤其是一些商業(yè)秘密及其他知識(shí)產(chǎn)

權(quán)對(duì)單位的價(jià)值非同尋常，用人單位往往

需要借助智能化監(jiān)控手段保護(hù)其無形資

產(chǎn)。二是保護(hù)勞動(dòng)者的安全與健康。三是

維護(hù)職場(chǎng)秩序，保證員工遵守單位的規(guī)章

制度，防止員工懈怠工作。這種智能監(jiān)控

既能對(duì)勞動(dòng)者產(chǎn)生威懾作用，又能在事后

為單位提供關(guān)鍵線索與證據(jù)，并成為單位

懲罰或者辭退員工合法性的有力證明。

（二）保護(hù)勞動(dòng)者保護(hù)個(gè)人信息必要性

個(gè)人信息保護(hù)的本質(zhì)是人作為主體

所享有的人格尊嚴(yán)，勞動(dòng)者即便受到用人

單位的管理，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫絾挝坏淖鹬?，維

持其作為人應(yīng)當(dāng)具有的體面。若單位在管

理目的所需的必要限度之外仍大肆攫取

勞動(dòng)者的個(gè)人信息，將嚴(yán)重侵犯勞動(dòng)者的

私人空間與隱私利益，損害其人格尊嚴(yán)。

若不重視勞動(dòng)者的個(gè)人信息保護(hù)問題，則

一方面會(huì)縱容單位利用其強(qiáng)勢(shì)地位進(jìn)一

步迫使勞動(dòng)者同意單位不合理的信息收

集與利用行為，加劇勞動(dòng)關(guān)系中的不平等

性；另一方面會(huì)侵犯勞動(dòng)者的其他人格權(quán)

聚 焦 勞 動(dòng) 法

59

益，例如言論自由權(quán)，若放任單位對(duì)勞動(dòng)

者在社交媒體的言論進(jìn)行不當(dāng)監(jiān)控并能

夠以此作出不利于勞動(dòng)者的決定，會(huì)嚴(yán)重

限制勞動(dòng)者的言論自由。除此之外，勞動(dòng)

者在個(gè)人信息權(quán)益受損后尋求司法救濟(jì)

時(shí)也會(huì)因缺乏有針對(duì)性的法律依據(jù)而難

以得到有力的事后補(bǔ)救與賠償方案，導(dǎo)致

該群體的利益被進(jìn)一步侵蝕。且用人單位

作為大規(guī)模收集和處理勞動(dòng)者個(gè)人信息

的主體，也應(yīng)當(dāng)受到《個(gè)人信息保護(hù)法》

的規(guī)制。

三、職場(chǎng)智能監(jiān)控收集與處理勞動(dòng)者個(gè)人信息的限制

《個(gè)人信息保護(hù)法》信息處理原則中

第 5 條規(guī)定了處理信息合法、正當(dāng)、必要

和誠(chéng)信原則；第 6 條規(guī)定了目的明確、合

理與相關(guān)原則，以及重要的比例原則；第

7 條規(guī)定了信息處理規(guī)則、目的、方式和

范圍公開透明原則；第 8 條規(guī)定了信息準(zhǔn)

確、完整原則；第 9 條規(guī)定了信息安全原

則；第 14 條規(guī)定了同意原則；第 17 條規(guī)

定了告知原則。從這幾條原則中可以分別

總結(jié)歸納出以下幾個(gè)原則：

（一）目的正當(dāng)原則

用人單位收集勞動(dòng)者個(gè)人信息的目

的應(yīng)當(dāng)僅限于職場(chǎng)管理目的，不能出于其

他目的收集與處理勞動(dòng)者的個(gè)人信息。這

里的目的正當(dāng)原則包含目的明確、目的合

理與目的相關(guān)三個(gè)層面。目的明確即用人

單位收集信息的目的是具體的而非概括

的，例如用人單位在辦公場(chǎng)所設(shè)置攝像頭

的目的是“防止員工偷盜、破壞屬于公司

的財(cái)物”，那么其不能以該目的為由在員

工衣帽間也安裝攝像頭；目的合理要結(jié)合

必要性與所欲實(shí)現(xiàn)的價(jià)值利益來判斷，例

如單位在員工使用的辦公電腦中安裝監(jiān)

視軟件監(jiān)督勞動(dòng)者是否在工作時(shí)間完成

工作任務(wù)，則這種監(jiān)視程度應(yīng)當(dāng)止步于分

辨勞動(dòng)者是否正在使用辦公軟件或其他

娛樂軟件，而不能進(jìn)一步監(jiān)視勞動(dòng)者在其

微信、網(wǎng)上銀行等具有私人屬性的軟件中

的聊天記錄、金融賬戶處理等私密信息；

目的相關(guān)則要求用人單位收集與處理信

息的目的與勞動(dòng)行為強(qiáng)相關(guān)，否則在沒有

聚 焦 勞 動(dòng) 法

60

明確告知?jiǎng)趧?dòng)者相關(guān)行為的情況下不能

進(jìn)行收集。

（二）比例原則

比例原則即用人單位應(yīng)當(dāng)用侵犯勞

動(dòng)者個(gè)人信息程度最輕的手段實(shí)現(xiàn)單位

的用人管理目的，只要用人單位的目的達(dá)

到了，就不能再收集更多的信息。單位是

否履行這一原則可以通過以下幾個(gè)維度

進(jìn)行比較：一是工作時(shí)間上，單位應(yīng)當(dāng)只

在工作時(shí)間中收集個(gè)人信息，不得在員工

下班后仍然收集其個(gè)人信息；二是工作場(chǎng)

所中，除有特別理由，單位不得在非工作

場(chǎng)合中監(jiān)視員工；三是區(qū)分一般個(gè)人信息

與敏感個(gè)人信息的范圍，我國(guó)《個(gè)人信息

保護(hù)法》第 28 條規(guī)定對(duì)敏感個(gè)人信息作

出了明確規(guī)定。例如，單位通過人臉、指

紋識(shí)別完成員工上下班打卡、進(jìn)出工作場(chǎng)

所已經(jīng)成為單位收集其相關(guān)生物識(shí)別信

息的合理理由，但生物識(shí)別信息不僅限于

此，單位若不存在其他特別理由，原則上

是不能繼續(xù)收集其他生物識(shí)別信息的；四

是保存期限上，《個(gè)人信息保護(hù)法》第 19

條就規(guī)定單位對(duì)監(jiān)控收集的勞動(dòng)者個(gè)人

信息的保存期限應(yīng)當(dāng)為實(shí)現(xiàn)處理目的所

必要的最短時(shí)間。

（三）公開透明原則

公開透明原則要求用人單位將信息

收集的范圍、收集目的、信息處理的規(guī)則

與方式等透明化，明確告知?jiǎng)趧?dòng)者。例如

有些智能監(jiān)控軟件在算法的加持下，綜合

其記錄的記錄員工待在工位的時(shí)間、員工

上下班打卡的時(shí)刻、員工在工作時(shí)間內(nèi)瀏

覽與工作無關(guān)的軟件或網(wǎng)站的時(shí)間等，通

過自動(dòng)處理，得出員工表現(xiàn)優(yōu)良差情況的

結(jié)論，并據(jù)此自動(dòng)得到是否對(duì)員工做出獎(jiǎng)

勵(lì)性或懲罰性后果的結(jié)論，這一整個(gè)系統(tǒng)

實(shí)際上直接涉及勞動(dòng)者的切身利益，因此

應(yīng)當(dāng)將監(jiān)控系統(tǒng)收集了哪些信息、如何處

理這些信息以及信息推演的規(guī)則和可能

得出的結(jié)論等集過程與結(jié)果為一體的所

有信息以一般人能夠理解的方式明確告

知和解釋給勞動(dòng)者。

（四）同意原則

同意原則即用人單位收集和處理個(gè)

人信息應(yīng)當(dāng)取得勞動(dòng)者的明確同意。首先

應(yīng)當(dāng)對(duì)用人單位是否需要得到勞動(dòng)者同

聚 焦 勞 動(dòng) 法

61

意才能收集的信息范圍進(jìn)行區(qū)分。勞動(dòng)者

的基本個(gè)人信息，例如姓名、年齡、聯(lián)系

方式、住址、學(xué)歷背景等與勞動(dòng)合同直接

相關(guān)的基本情況屬于《個(gè)人信息保護(hù)法》

第 13 條第 2 款和《勞動(dòng)合同法》第 8 條

后半條規(guī)定中勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明的信

息；此外，對(duì)于其他與勞動(dòng)行為沒有強(qiáng)相

關(guān)性、對(duì)實(shí)現(xiàn)單位管理權(quán)和提高管理效率

的意義并不顯著的個(gè)人信息，若單位進(jìn)行

收集和處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確取得勞動(dòng)者的同

意。這種同意應(yīng)當(dāng)是自愿的、書面的、特

定的且明示的同意，而非概括性的、口頭

的、默示的同意。

（五）信息安全原則

用人單位作為信息處理者，有義務(wù)對(duì)

其收集到的個(gè)人信息采取相應(yīng)的保護(hù)措

施，防止其被盜取或者泄露。用人單位實(shí)

施管理權(quán)，既包含相關(guān)的權(quán)能，也包含保

護(hù)勞動(dòng)者的職責(zé)。如同保護(hù)勞動(dòng)者人參與

財(cái)產(chǎn)安全一樣，勞動(dòng)者的個(gè)人信息安全同

樣不容忽視，尤其是對(duì)于用人單位收集和

處理的個(gè)人信息涉及敏感個(gè)人信息，一旦

泄露會(huì)嚴(yán)重?fù)p害其人格尊嚴(yán)或者財(cái)產(chǎn)安

全，單位更應(yīng)當(dāng)采取信息數(shù)據(jù)存儲(chǔ)與防盜

技術(shù)措施，確保勞動(dòng)者的個(gè)人信息有效得

到保護(hù)，防止受到外部的侵入。

四、企業(yè)保護(hù)員工個(gè)人信息合規(guī)路徑

為了修正勞動(dòng)關(guān)系不平等性、算法技

術(shù)的信息不對(duì)稱性導(dǎo)致的職場(chǎng)智能監(jiān)控

系統(tǒng)侵犯勞動(dòng)者個(gè)人信息權(quán)益的結(jié)果，單

位應(yīng)當(dāng)采取有效的措施和手段自我規(guī)制

相關(guān)監(jiān)控行為，保障勞動(dòng)者的個(gè)人信息。

（一）履行民主程序《勞動(dòng)合同法》

第 4 條規(guī)定了用人單位制定涉及勞動(dòng)者切

身利益的規(guī)章制度時(shí)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過民主程序。

現(xiàn)有的職能監(jiān)控技術(shù)已經(jīng)可以做到代替

人力自動(dòng)做出涉及勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)

的決策，根據(jù)該條規(guī)定，單位也應(yīng)當(dāng)在設(shè)

置相關(guān)智能監(jiān)控手段之前通過規(guī)章制度

的形式將智能監(jiān)控的使用目的、使用范

圍、使用規(guī)則等內(nèi)容確定下來，并通過工

會(huì)或職工代表審查。此外，用人單位應(yīng)當(dāng)

在勞動(dòng)者入職前明確告知其使用智能監(jiān)

控技術(shù)對(duì)勞動(dòng)者的工作表現(xiàn)進(jìn)行監(jiān)督一

系列具體事項(xiàng)，例如通過員工培訓(xùn)、在員

工手冊(cè)中通過加寬加粗字體等手段提示

勞動(dòng)者相關(guān)具體內(nèi)容明確告知，并且獲得

聚 焦 勞 動(dòng) 法

62

勞動(dòng)者的書面簽字來獲取勞動(dòng)者的同意。

若用人單位因特殊原因需要額外獲取勞

動(dòng)者的其他個(gè)人信息或者改變、增加監(jiān)控

的手段，則應(yīng)當(dāng)重新修改相關(guān)規(guī)章制度，

或者重新獲取員工的同意。

（二）發(fā)揮第三方力量，提升勞動(dòng)者

協(xié)商能力既然勞動(dòng)者個(gè)人的力量難以與

用人單位抗衡，無法為自己爭(zhēng)取話語權(quán)，

那么可以借助工會(huì)等第三方組織的力量，

提升自己的平等協(xié)商能力?！秳趧?dòng)合同法》

第 6 條規(guī)定，工會(huì)應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動(dòng)者

與用人單位依法訂立和履行勞動(dòng)合同，并

與用人單位建立集體協(xié)商機(jī)制，維護(hù)勞動(dòng)

者的合法權(quán)益?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》第 13

條也規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)依法制定的

規(guī)章制度與依法簽訂的集體合同的規(guī)定

處理個(gè)人信息。因此工會(huì)可以通過帶頭與

用人單位協(xié)商確定集體合同相關(guān)規(guī)則的

方式，確保勞動(dòng)者的個(gè)人信息保護(hù)有規(guī)則

可依，來修正勞動(dòng)者的協(xié)商不平等性。

（三）發(fā)揮行業(yè)自律，有針對(duì)性地建

立個(gè)人信息保護(hù)制度各個(gè)行業(yè)都存在不

同的特性，例如餐飲服務(wù)行業(yè)對(duì)員工的身

體健康狀況要求較高，單位更多需要掌握

其健康與疾病相關(guān)的個(gè)人信息；交通運(yùn)輸

行業(yè)對(duì)運(yùn)輸人員的行蹤及運(yùn)輸工具的運(yùn)

輸狀態(tài)進(jìn)行實(shí)時(shí)追蹤，需要掌握其位置、

運(yùn)輸工具內(nèi)環(huán)境、司機(jī)身體狀況等信息；

網(wǎng)絡(luò)安全及通信技術(shù)行業(yè)、電商行業(yè)及其

他高精尖產(chǎn)品制造行業(yè)對(duì)掌握和控制商

業(yè)秘密及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)的要求更

高，需要掌握員工攜帶、傳輸、獲取相關(guān)

數(shù)據(jù)過程中的每一步操作，因此對(duì)獲取哪

些范圍的個(gè)人信息、如何處理信息等要求

是不同的，且并非所有從事相關(guān)行業(yè)的員

工都會(huì)被要求收集相關(guān)的個(gè)人信息，越觸

及行業(yè)核心和主要領(lǐng)域的員工可能約會(huì)

被要求披露更多的信息，而這一過程很可

能會(huì)觸及其員工的敏感個(gè)人信息；此外，

收集和處理的個(gè)人信息越多越敏感，越要

采取安全性能更高的信息保護(hù)措施和技

術(shù)，這些不同的要求體現(xiàn)在不同的行業(yè)中

差別各異。因此可以由行業(yè)內(nèi)的管理協(xié)會(huì)

或者龍頭企業(yè)牽頭，協(xié)同勞動(dòng)行政管理部

門和其他職能部門針對(duì)本行業(yè)具體情況

制定具體的勞動(dòng)者個(gè)人信息保護(hù)操作守

則，進(jìn)行不同行業(yè)的規(guī)則構(gòu)建。

聚 焦 勞 動(dòng) 法

63

五、結(jié)語

面對(duì)職場(chǎng)智能監(jiān)控技術(shù)帶來的勞動(dòng)者個(gè)人信息侵害這一巨大威脅，必須從多方面

進(jìn)行矯正，有效規(guī)制相關(guān)技術(shù)在人力資源管理中的運(yùn)用，才能保障勞動(dòng)者的個(gè)人信息和

隱私不受干擾。同時(shí)，必須要厘清用人單位在職場(chǎng)智能監(jiān)控中的限度，有效解決單位利

益最大化與勞動(dòng)者人格尊嚴(yán)保護(hù)這一矛盾。職場(chǎng)智能監(jiān)控這一技術(shù)應(yīng)當(dāng)止步于幫助用

人單位行使管理權(quán)，不能超過這一限度，不合理地窺探勞動(dòng)者的私人空間，最終將勞動(dòng)

者變成了數(shù)字化的工具。

鄭華 律師

上海七方律師事務(wù)所副主任、高級(jí)合伙人

上海市律協(xié)青年律師工作委員會(huì) 委員

上海市閔行區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)

兼職仲裁員

執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：勞動(dòng)法、公司業(yè)務(wù)、

家族法律服務(wù)

聯(lián)系方式：13482439658

陳春雨 實(shí)習(xí)律師

上海七方律師事務(wù)所 實(shí)習(xí)律師

執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：勞動(dòng)法、公司業(yè)務(wù)、

家族法律服務(wù)

聯(lián)系方式：17749733383

知 產(chǎn) 知 否

64

電商平臺(tái)如何處理惡意投訴

作者：孫志勇

一、電商平臺(tái)處理投訴的基本規(guī)則

為保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，我國(guó)《民法典》

和《電子商務(wù)法》對(duì)電商平臺(tái)處理侵權(quán)

投訴的基本規(guī)則均作出了規(guī)定，其流程

主要包括：

1.知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人認(rèn)為其知識(shí)產(chǎn)權(quán)

受到侵害的，可通知電商平臺(tái)采取刪

除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)

等必要措施；

一年一度的“雙 11”大型購(gòu)物狂歡節(jié)已經(jīng)開啟，京東“雙 11”于昨晚正式啟

動(dòng)，今晚 8 點(diǎn)，天貓“雙 11”開啟預(yù)售，抖音、B 站等各大平臺(tái)也紛紛啟動(dòng)，在今

年商務(wù)部“消費(fèi)提振年”的背景下，“雙 11”更是成為廣大商家的必爭(zhēng)之地。在

此時(shí)點(diǎn)，以知識(shí)產(chǎn)權(quán)維權(quán)為名進(jìn)行惡意投訴，從而達(dá)到打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者獲取其他

不正當(dāng)利益的目的，是許多惡意投訴者的慣常做法。對(duì)平臺(tái)內(nèi)商家而言，因被投訴

可能會(huì)導(dǎo)致銷售鏈接被平臺(tái)屏蔽或刪除，甚至因此錯(cuò)過整個(gè)“雙 11”，影響極

大。作為平衡利益的一項(xiàng)重要措施，廣大商家有必要了解并用好“反向行為保全”

措施。

知 產(chǎn) 知 否

65

2.電商平臺(tái)接到通知之后，應(yīng)當(dāng)及

時(shí)采取必要措施，并向平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者轉(zhuǎn)

送通知；

3.平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者接到通知后，可向

電商平臺(tái)提交不存在侵權(quán)行為的聲明

（反通知）；

4.電商平臺(tái)接到聲明后，應(yīng)當(dāng)將聲

明轉(zhuǎn)送權(quán)利人，并告知其可以向有關(guān)主

管部門投訴或者向法院起訴；

5.電商平臺(tái)在轉(zhuǎn)送聲明到達(dá)權(quán)利人

后 15 日內(nèi)未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者起

訴通知的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)終止所采取的措

施。

從上述規(guī)定可以看出，在接到權(quán)利

人通知后，電商平臺(tái)就應(yīng)當(dāng)采取必要措

施，比如刪除或屏蔽銷售鏈接，實(shí)踐

中，為避免與平臺(tái)內(nèi)商家構(gòu)成連帶侵權(quán)

責(zé)任，電商平臺(tái)也往往會(huì)根據(jù)上述規(guī)定

采取必要措施；而且，上述規(guī)定在“平

臺(tái)內(nèi)商家作出不侵權(quán)聲明”到“電商平

臺(tái)終止措施”之間，設(shè)置了 15 天的等待

期，在“雙 11”此類分秒必爭(zhēng)的銷售活

動(dòng)中，這 15 天是平臺(tái)內(nèi)商家不能承受

的。

而投訴者恰恰是惡意利用這一規(guī)

則，打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者企圖獲取其他不

正當(dāng)利益，比如要求商家高價(jià)購(gòu)買其惡

意搶注的商標(biāo)等等。對(duì)于惡意投訴者，

雖然平臺(tái)內(nèi)商家可以通過訴訟等方式要

求其賠償損失，但相對(duì)而言，及時(shí)恢復(fù)

經(jīng)營(yíng)對(duì)商家更為重要，因此商家有必要

主動(dòng)出擊，通過采取“反向行為保全”

等措施及時(shí)維護(hù)自身權(quán)益。

二、“反向行為保全”的定義

行為保全在我國(guó)《民事訴訟法》中

有明確規(guī)定，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛中尤為常

見，通常是指緊急情況下，如不立即采

取保全措施可能會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益

受到難以彌補(bǔ)的損害，比如時(shí)效性較強(qiáng)

的體育賽事或熱播節(jié)目正在受到侵害、

商業(yè)秘密即將被非法披露等等，一般而

言，行為保全的申請(qǐng)主體是權(quán)利人。

知 產(chǎn) 知 否

66

而“反向行為保全”并不是一個(gè)法

定概念，之所以稱之為“反向”，是指

該行為保全并非由權(quán)利人提出，而是由

被控侵權(quán)人申請(qǐng)。被控侵權(quán)人在情況緊

急時(shí)，向法院申請(qǐng)，要求平臺(tái)緊急恢復(fù)

鏈接或者阻斷惡意投訴，從申請(qǐng)主體而

言，是一種“反向”申請(qǐng)。

三、“反向行為保全”的實(shí)施依據(jù)

正是因?yàn)閻阂馔对V行為會(huì)嚴(yán)重干擾

他人經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)電商平臺(tái)的經(jīng)營(yíng)生態(tài)

造成嚴(yán)重影響，2020 年 9 月最高人民法

院發(fā)布了《關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺(tái)知

識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》，其中第 9

條第 2 款規(guī)定，“因情況緊急，電子商

務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者不立即恢復(fù)商品鏈接、通

知人不立即撤回通知或者停止發(fā)送通知

等行為將會(huì)使其合法利益受到難以彌補(bǔ)

的損害的，平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者可以依據(jù)前款

所述法律規(guī)定，向人民法院申請(qǐng)采取保

全措施”。

該規(guī)定明確了平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者除了可

向平臺(tái)提交反通知之外，還享有根據(jù)

知 產(chǎn) 知 否

67

《民事訴訟法》通過法院申請(qǐng)行為保全

的權(quán)利。這是在反通知機(jī)制不能及時(shí)提

供救濟(jì)的情況下，設(shè)置的一種快速救濟(jì)

方式，對(duì)于平衡權(quán)利人、電商平臺(tái)和平

臺(tái)內(nèi)商家的利益具有重要意義。

四、“反向行為保全”的實(shí)施路徑

作為平衡利益、打擊惡意投訴的一

項(xiàng)制度創(chuàng)新，法院采取“反向行為保

全”措施時(shí)也需考量諸多因素，被控侵

權(quán)人在申請(qǐng)時(shí)必須做好充分準(zhǔn)備，有效

證明權(quán)利人投訴存在惡意或者錯(cuò)誤，避

免申請(qǐng)不成，錯(cuò)失機(jī)會(huì)。

首先，申請(qǐng)行為保全應(yīng)當(dāng)以訴訟為

依托，被控侵權(quán)人在收到侵權(quán)警告或者

平臺(tái)轉(zhuǎn)送的通知之后，可以向法院提起

確認(rèn)不侵權(quán)之訴，或者以投訴人存在侵

權(quán)為由提起侵權(quán)之訴或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之

訴，并在訴前或訴訟過程中申請(qǐng)行為保

全，請(qǐng)求立即恢復(fù)商品鏈接或者禁止投

訴人投訴。另外，如投訴人已提起訴

訟，被控侵權(quán)人也可在該訴訟中申請(qǐng)反

向行為保全。

其次，反向行為保全的被申請(qǐng)人可

包括投訴人和電商平臺(tái)。將投訴人作為

被申請(qǐng)人的，可申請(qǐng)法院責(zé)令投訴人撤

回通知或者禁止投訴人繼續(xù)發(fā)出通知，

而將電商平臺(tái)作為被申請(qǐng)人的，可申請(qǐng)

法院要求電商平臺(tái)直接承擔(dān)恢復(fù)商品鏈

接的義務(wù)，而恢復(fù)鏈接無疑是申請(qǐng)人申

請(qǐng)反向行為保全的最終目的。

再次，被控侵權(quán)人要圍繞重點(diǎn)，充

分闡明采取反向行為保全的必要性。根

據(jù)《最高人民法院關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾

紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)

定》，法院在審查是否采取行為保全措

施時(shí)，會(huì)對(duì)申請(qǐng)人是否具有勝訴可能性

進(jìn)行分析，也就是說，只有法院認(rèn)為侵

權(quán)可能性較小時(shí)才會(huì)采取反向行為保全

措施，這對(duì)申請(qǐng)人就提出了較高的要

知 產(chǎn) 知 否

68

求，申請(qǐng)人應(yīng)圍繞投訴人請(qǐng)求保護(hù)的知

識(shí)產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定、是否存在侵權(quán)行

為等進(jìn)行全面分析。另外，申請(qǐng)人還要

著重分析以下內(nèi)容，一是不采取行為保

全措施可能會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到

難以彌補(bǔ)的損害，特別在“雙 11”等特

殊時(shí)期，不僅僅是財(cái)產(chǎn)的損失，還可能

是市場(chǎng)份額、經(jīng)營(yíng)機(jī)會(huì)或者品牌聲譽(yù)的

喪失等等；二是采取行為保全措施對(duì)被

申請(qǐng)人造成的損害低于不采取行為保全

措施對(duì)申請(qǐng)人造成的損害；三是采取保

全措施不會(huì)損害社會(huì)公共利益。

最后，被控侵權(quán)人要提供相應(yīng)的擔(dān)

保。采取反向行為保全，導(dǎo)致商品鏈接

被恢復(fù)，如最終認(rèn)定侵權(quán)行為成立或者

申請(qǐng)人申請(qǐng)保全存在錯(cuò)誤，則申請(qǐng)人應(yīng)

賠償權(quán)利人損失，因此申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供

相應(yīng)的擔(dān)保。

孫志勇 律師

上海七方律師事務(wù)所 高級(jí)合伙人

七方知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)部 主任

上海市律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)委員

首批上海海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛應(yīng)對(duì)指導(dǎo)專家

業(yè)務(wù)方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)、合同法、公司法

聯(lián)系方式：189 1888 7908