進一步，根據(jù)《民法通則》第四十四條第二款“企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利

和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)”的規(guī)定，用人單位發(fā)生分立或合并后，分立

或合并后的用人單位可依據(jù)其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協(xié)

商一致的原則變更、解除或重新簽訂勞動合同。在此種情況下的重新簽訂勞動合

同視為原勞動合同的變更，用人單位變更勞動合同，勞動者不能依據(jù)勞動法第二

十八條要求經(jīng)濟補償。

（2）在除上述合并或者分立的情況下，例如資產(chǎn)收購、業(yè)務(wù)分拆或重整等

所導(dǎo)致的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移情形，“新”用人單位與“原”用人單位的權(quán)利義務(wù)地位

并不具有法定的連續(xù)性（盡管可以通過協(xié)議實現(xiàn)約定上的概括承繼），特別是“新”

用人單位往往未必是“原”用人單位的關(guān)聯(lián)實體。此時，轉(zhuǎn)移的實現(xiàn)需要通過“一

破一立”來實現(xiàn)，即勞動者需與“原”用人單位解除（舊）勞動關(guān)系，再與“新”

用人單位建立（新）勞動關(guān)系。由于缺乏此方面的法律規(guī)定，此類人員轉(zhuǎn)移主要

需要通過“有序約定”來實現(xiàn)。

最佳實踐往往是與勞動者先行簽訂關(guān)于勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移的三方協(xié)議（“新”用

人單位、“原”用人單位及勞動者），同時或其后再與勞動者簽訂一份勞動合同

（當(dāng)然，該勞動合同的最晚簽訂期限不應(yīng)遲于轉(zhuǎn)職后的一個月）。

當(dāng)然，實踐當(dāng)中也有勞動者先行“辭職”，然后雙方在新勞動合同補充條款

中明確工作年限承繼等事項的做法，但，由于該種做法也同樣需要勞動者的“同

意”，且在某些情況下可能會引發(fā)勞動者之前未盡權(quán)利義務(wù)（特別是工作年限、

加班、年休假及服務(wù)期等）“清零”的顧慮，故，我們僅在符合特定情況時，才

會將其作為“變通方案”提出，以供權(quán)宜行事。

實踐中，多數(shù)的案例往往是上述第二種情形，故筆者也主要將就第二種情形

所涉的主要法律問題在下文中逐一作出分析。

二、人員轉(zhuǎn)移事務(wù)合規(guī)建議

1. 重新建立勞動關(guān)系抑或經(jīng)由借調(diào)實現(xiàn)人員轉(zhuǎn)移目的？

在業(yè)務(wù)架構(gòu)（包括匯報路線）因為重組發(fā)生變化的情況下，從管理便利性角

度（比較理想的情況是用工主體、政策發(fā)布主體、業(yè)務(wù)管理主體、薪酬福利支付

主體等合一），相當(dāng)數(shù)量的用人單位會希望將“游離在外”的員工“歸攏”到與

新的組織架構(gòu)相匹配的用工實體之下，故，原則上，在跨實體重組后，借由重新

簽訂勞動合同的方式來實現(xiàn)人員轉(zhuǎn)移是一種常規(guī)實踐。

但，由于此種轉(zhuǎn)移或重新簽訂勞動合同需要勞動者的“同意”或“配合”，

在出現(xiàn)下述情況時，勞動者往往不愿意“替換”其勞動關(guān)系隸屬主體：處在落戶、

購房、子女入學(xué)等需要連續(xù)繳納社保的時點；考慮到需要在原用人單位所在地享

受社會保險待遇；及原用人單位的福利優(yōu)于新用人單位等。

此時，“強硬”地要求員工轉(zhuǎn)移勞動關(guān)系未必有法律上之依據(jù)[4]，作為折中

的權(quán)宜之計，將員工的勞動關(guān)系維持在原用人單位（當(dāng)然，新舊單位之間可以借

由服務(wù)合同來解決成本分擔(dān)問題），轉(zhuǎn)而通過“借調(diào)”的方式在“近期”先行實

現(xiàn)管理權(quán)上的交接，確保業(yè)務(wù)的連續(xù)性；在“遠期”，擇機而動。

2. 工作年限是否承繼？

在國內(nèi)目前的主流實踐中，要求賣方或者業(yè)務(wù)剝離方進行“工齡買斷”的交

易方式并非主流，依筆者判斷，大體原因如下：

從交易成本角度，要求賣方或者業(yè)務(wù)剝離方進行“工齡買斷”將增大其交易

成本，該項支出在交易定價時還是將或多或少地被轉(zhuǎn)嫁回買方或業(yè)務(wù)接收方，而

事實上，“工齡買斷”的成本是或有成本[5]，將其列入交易對價的做法反而使得

其確定化了。

從人才管理的角度，“工齡買斷”等若將擬留任人才的工作年限提前折現(xiàn)，

消除了其“跳槽”的障礙，反而可能導(dǎo)致人才流失。

從勞動法規(guī)定的角度，該等“買斷”并無充分法律依據(jù)，不能解決“工作年

限”切斷問題，充其量等于預(yù)付的經(jīng)濟補償，新用人單位將來仍然需要承擔(dān)該段

工作年限經(jīng)濟補償差額補償?shù)牧x務(wù)。

就“工齡買斷”法律效力之釋疑，可參閱百威英博大富豪（江蘇）啤酒有限

公司與蔣衛(wèi)東勞動爭議二審民事判決書（（2018）蘇 06 民終 1102 號），其核心

要點為：蔣衛(wèi)東 1987 年 8 月入職地方國營南通縣酒廠，其原所在市屬企業(yè) 2001

[4] 這里的邏輯比較復(fù)雜，試簡述之：（1）在業(yè)務(wù)重組后，員工現(xiàn)有的“舊”單位已經(jīng)不再是其實際上的

管理實體，其匯報關(guān)系可能已遷移至“新”主體；（2）但從勞動法律關(guān)系層面，“新”主體未必已經(jīng)取得

對員工下達指令的正當(dāng)?shù)匚?；相反，員工的管理權(quán)在表面上仍然維系在“舊”單位；（3）員工違反“新”

主體指令的行為未必構(gòu)成抗命，但違反已經(jīng)喪失實際管理權(quán)的“舊”單位的指令才是；故（4）“新”主體

可能沒有權(quán)利要求其進行遷移；而“舊”單位的遷移指定可能是基于“解除”的，亦導(dǎo)致其掣肘。當(dāng)然，

客觀情況發(fā)生重大變化的相關(guān)解除在此種情況下是可能有適用余地的，但考慮到示范效應(yīng)（支付經(jīng)濟補償

可能導(dǎo)致更多人效仿）和潛在群體事件，具體解除策略仍需斟酌。

[5] 若在人員轉(zhuǎn)移后，發(fā)生員工辭職、退休、因嚴重違紀被辭退等情形，不會產(chǎn)生該等支出。

年進行改制，由國有企業(yè)改制成民營企業(yè)，并且蔣衛(wèi)東與江蘇大富豪釀酒科技發(fā)

展有限公司于 2014 年簽署《關(guān)于與江蘇大富豪釀酒科技發(fā)展有限公司終止現(xiàn)勞

動合同并改簽新勞動合同確認書》，雙方確認蔣衛(wèi)東在公司及關(guān)聯(lián)公司的服務(wù)自

2001 年 1 月 1 日起開始計算工作年限，故法院確定計算蔣衛(wèi)東賠償金的年限自

2001 年 1 月 1 日起至蔣衛(wèi)東被百威英博公司違法終止勞動合同的 2016 年 6 月 30

日止。百威英博公司認為，雙方在 2014 年確認書中已協(xié)商一致終止原勞動合同

重新簽訂新勞動合同，蔣衛(wèi)東亦領(lǐng)取了相應(yīng)經(jīng)濟補償，蔣衛(wèi)東 2014 年 6 月前的

工齡已被買斷，即便認定其公司違法終止勞動合同，相應(yīng)賠償金年限也應(yīng)從 2014

年 7 月 1 日雙方簽訂新勞動合同起算。對此，一審認為，一、“確認書”系雙方

協(xié)商重新訂立勞動合同、單位給予勞動者補償?shù)膮f(xié)議，并不能否定勞動者之前在

單位實際工作年限的客觀事實以及相應(yīng)合法權(quán)利。二、《中華人民共和國勞動合

同法實施條例》第十條規(guī)定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人

單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。

原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合

同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

該規(guī)定所設(shè)前提為新用人單位“依法解除、終止勞動合同”，已經(jīng)支付經(jīng)濟補償

的年限不再重復(fù)支付。本案百威英博公司違法終止與蔣衛(wèi)東的勞動合同，其不能

依據(jù)上述規(guī)定規(guī)避違法終止勞動合同所應(yīng)依法承擔(dān)賠償金的法律責(zé)任。雙方對蔣

衛(wèi)東終止勞動合同前 12 個月的平均應(yīng)發(fā)工資為 5483.37 元沒有異議，故百威英

博公司應(yīng)當(dāng)支付蔣衛(wèi)東賠償金 175467.84（16×5483.37×2）元。《勞動合同法

實施條例》第二十五條規(guī)定，用人單位違反勞動合同法規(guī)定解除或終止勞動合同，

支付賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償，故百威英博公司于 2014 年已支付蔣衛(wèi)東的

經(jīng)濟補償 68082 元，應(yīng)予扣除。綜上，百威英博公司還應(yīng)支付蔣衛(wèi)東賠償金

107385.84 元。二審法院對此予以維持。

鑒上，筆者對于交易中雙方約定“工齡買斷”的相關(guān)交易條款持審慎保留態(tài)

度，縱使進行此類約定，也希望與交易相對方及員工明確，員工在享有以連續(xù)工

作年限為基礎(chǔ)的相關(guān)法定或額外福利時（例如訂立無固定期限勞動合同、年休假、

病假待遇及服務(wù)獎等）并不受影響，僅是在產(chǎn)生法定經(jīng)濟補償計算時，已經(jīng)支付

經(jīng)濟補償?shù)牟糠譄o需重復(fù)計算。

3. 特殊待遇與培訓(xùn)服務(wù)期如何處理？

在目前的實踐中，服務(wù)期主要基于（1）專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)；及（2）特殊福利待

遇等二種情形。煩請垂注，基于該二種情形產(chǎn)生的用人單位的服務(wù)期權(quán)利并非事

實權(quán)利，而仍需借助協(xié)議通過“合意”設(shè)定，否則，便不享有該等權(quán)利。某種程

度上，可以將服務(wù)期協(xié)議視為勞動合同的從協(xié)議。

如前文所述，在并非合并或者分立的情況下，由于權(quán)利義務(wù)并非發(fā)生了法定

的概括承繼，在主協(xié)議相關(guān)權(quán)利義務(wù)已經(jīng)“合意”移轉(zhuǎn)的情況下，基于從協(xié)議設(shè)

定的服務(wù)期權(quán)利能否相應(yīng)轉(zhuǎn)移，在實務(wù)中仍然存疑。

參閱雷某與北京某汽車有限公司勞動爭議二審民事判決書（（2015）三中民

終字第 12051 號），其在關(guān)鍵爭點中的傾向意見為：2011 年 8 月 4 日，雷某與

某公司簽訂勞動合同；2012 年 6 月 16 日，雷某、北京福田公司與某公司三方簽

訂勞動關(guān)系變更協(xié)議，約定雷某與北京福田公司之間的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移給某公司，

自移交日起，某公司承繼北京福田公司在勞動合同項下的所有權(quán)利義務(wù)，用人單

位相應(yīng)變更為某公司。本院認為：雷某簽訂的承諾書中有關(guān)“戶口進京”違約金

的約定違反相關(guān)法律規(guī)定，一審法院認定承諾書中關(guān)于“戶口進京”違約金的約

定無效并無不當(dāng)，本院予以確認。雷某簽訂的承諾書相對方雖然為北京福田公司，

但此后的勞動關(guān)系變更協(xié)議中明確約定雷蕾的用人單位變更為某公司，某公司承

繼北京福田公司在勞動合同項下的所有權(quán)利義務(wù)。綜合考量本案情形，雷某的辭

職行為給用人單位在人才引進及招用同崗位人員方面帶來一定損失，基于誠實信

用原則的考量，一審法院酌定雷某賠償某公司損失 10000 元并無不當(dāng)，某公司作

為賠償義務(wù)主體的地位亦無不當(dāng)。

但，上海地區(qū)的勞動爭議解決機構(gòu)在特定情況下可能持有相反觀點，就此參

閱上海高院與人社局聯(lián)合發(fā)布《2016-2018 年上海市勞動爭議典型案例》，其中

涉及“勞動者在關(guān)聯(lián)企業(yè)間變動工作原服務(wù)期協(xié)議不當(dāng)然繼續(xù)履行”。大體案情

為：王某于 2016 年 10 月 12 日進入案外人 A 公司工作，雙方簽訂了期限至 2019

年 10 月 11 日的勞動合同。2017 年 2 月 15 日，王某與 A 公司簽訂《公司培訓(xùn)服

務(wù)協(xié)議》，約定王某參加未來領(lǐng)導(dǎo)人項目培訓(xùn)，期間培訓(xùn)課程費、交通費、簽證

費、食宿費等由 A 公司承擔(dān)；培訓(xùn)結(jié)束后王某需為 A 公司服務(wù)三年，若 A 公司因

內(nèi)部變更，需縮減合同期限，則以 A 公司變更為準(zhǔn)；服務(wù)期自培訓(xùn)項目結(jié)束日之

后第一天起算；如由 A 公司主動與王某解除勞動合同，王某無需退還未履行服務(wù)

期的培訓(xùn)費；如王某在服務(wù)期內(nèi)辭職，A 公司有權(quán)要求員工按比例退還相應(yīng)培訓(xùn)

費用。2017 年 2 月 19 日，王某赴泰國培訓(xùn)，于 2017 年 8 月 17 日取得培訓(xùn)結(jié)業(yè)

證書。2018 年 4 月 2 日，王某、A 公司、某發(fā)展公司（以下簡稱 B 公司，系 A

公司關(guān)聯(lián)企業(yè)）簽訂三方協(xié)議約定：王某由 A 公司轉(zhuǎn)至 B 公司工作，勞動合同主

體發(fā)生變更，由 B 公司與王某簽訂新的勞動合同，王某在 A 公司和 B 公司的工作

年限連續(xù)計算；經(jīng)協(xié)商一致，A 公司與王某原勞動合同于 2018 年 2 月 28 日解除，

該解除雙方互不承擔(dān)任何責(zé)任，且雙方互不通過任何渠道向?qū)Ψ街鲝埲魏钨M用、

補償及賠償。同日，B 公司與王某簽訂勞動合同。后王某提出辭職申請，明確因

個人原因于 2018 年 5 月 7 日與 B 公司解除勞動合同。B 公司以王某違反服務(wù)期

協(xié)議約定為由，提出仲裁申請，要求王某支付違約金 4 萬余元。王某認為，其與

案外人 A 公司簽訂了培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議，但雙方已解除勞動合同，故無需退還培訓(xùn)

期的培訓(xùn)費，且雙方在協(xié)議中規(guī)定，雙方勞動關(guān)系結(jié)束后不再承擔(dān)任何賠償責(zé)任。

就此，經(jīng)審理后認為，首先，三方協(xié)議約定 A 公司與王某解除勞動合同后，A 公

司和王某互不承擔(dān)任何責(zé)任，雙方互不通過任何渠道向?qū)Ψ街鲝埲魏钨M用、補償

及賠償。即 A 公司放棄向王某主張包括服務(wù)期違約金在內(nèi)的任何費用。其次，A

公司與 B 公司雖為關(guān)聯(lián)企業(yè)，但仍系各自獨立的法人，A 公司對王某的合同權(quán)利

義務(wù)在兩方或三方?jīng)]有另行約定的情況下并不當(dāng)然轉(zhuǎn)讓給 B 公司?，F(xiàn) B 公司以 A

公司與王某簽訂的服務(wù)期協(xié)議為據(jù)要求王某支付違約金缺乏依據(jù)。綜上，對 B

公司要求王某支付違反培訓(xùn)服務(wù)協(xié)議違約金的請求不予支持。

故，筆者建議，在“原”用人單位與勞動者曾經(jīng)簽訂有服務(wù)期協(xié)議的情況下，

“新”用人單位欲取得該等權(quán)利，要求勞動者在轉(zhuǎn)職后繼續(xù)履行剩余服務(wù)期的，

需要在轉(zhuǎn)移文件或勞動合同補充約定中作出特別約定。

個人信息保護背景下的員工關(guān)系管理

北京大成（青島）律師事務(wù)所 王文濤

團隊對于個人信息保護的研究，最早是基于公司員工背景調(diào)查的需要。不論

是公司自行進行，還是通過第三方獵頭公司進行的背景調(diào)查，都不可避免地涉及

到個人信息的處理。隨著《民法典》的頒布實施，個人信息保護提升到一個比較

高的層次，很多企業(yè)和勞動者開始關(guān)注這個點。2021 年 11 月 1 日正式實施的《個

人信息保護法》（以下簡稱“個保法”）標(biāo)志著公民個人信息保護進入了新時代。

作為我國第一部以個人信息為保護對象的單行法和基本法，《個保法》對數(shù)字時

代的個人權(quán)利保護具有里程碑式的意義。很多企業(yè)尤其是外資企業(yè)異常關(guān)注這一

法律的頒布實施對企業(yè)管理會產(chǎn)生怎樣的影響。

因為我們團隊一直以來致力于為企業(yè)提供綜合法律服務(wù)，尤其是外資企業(yè)的

勞動人事法律服務(wù)、合規(guī)業(yè)務(wù)等，所以在個保法頒布之后，經(jīng)常有企業(yè)客戶詢問：

王律師，個保法會對我們企業(yè)管理產(chǎn)生怎樣的影響？我們該如何應(yīng)對？要不要給

我們先做個培訓(xùn)？要不要修訂一下規(guī)章制度、擬定一些協(xié)議文書？相比之下，我

們的國企、民企客戶對于這方面關(guān)注較少。

在個保法頒布后，我們團隊一直在研究學(xué)習(xí)，同時也在關(guān)注個保法后期相關(guān)

細則的動態(tài)。目前來看，我們認為個保法作為中國第一部專門針對個人信息領(lǐng)域

的立法，為個人信息保護搭建了一個全面、原則、系統(tǒng)的體系，但總體而言偏框

架性，缺少落地實施的相關(guān)配套細則，這就使得很多企業(yè)在依法履行員工個人信

息保護義務(wù)的過程中常常陷入迷茫。基于我們團隊前期的研究和當(dāng)前的個保法背

景，我們就企業(yè)如何應(yīng)對和完善員工個人信息管理進行探討，以期幫助企業(yè)更合

規(guī)、有效地履行個人信息保護義務(wù)。

一、個人信息保護的基本原則

個保法對個人信息處理的八類典型行為進行了明確，具體包括個人信息的收

集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等。同時對于個人信息保護，

個保法確定了幾個基本原則。這幾個基本原則，看似簡單，但是最終落實起來與

上述八種典型行為緊密相連，企業(yè)對此需要作出充分的準(zhǔn)備和應(yīng)對，否則將會面

臨一定的風(fēng)險。

1. 合法原則

合法原則主要體現(xiàn)三個方面：一是只有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的情形時，

個人信息處理者才能處理個人信息（《個保法》第 13 條）；二是個人信息處理

者處理個人信息的目的是合法的（《個保法》第 10 條）；三是個人信息處理者

需要采取合理的方式處理個人信息。

2. 正當(dāng)原則

即個人信息處理者在處理個人信息時方式必須是正當(dāng)?shù)?，不?yīng)通過不正當(dāng)?shù)?/p>

方法比如欺騙、誤導(dǎo)、脅迫等方式處理個人信息。

3. 必要原則

處理個人信息的活動對于實現(xiàn)個人信息處理目的而言都應(yīng)當(dāng)是必要的，這也

是比例原則的體現(xiàn)。

4. 誠信原則

個人信息處理者在處理個人信息時，應(yīng)當(dāng)始終秉承誠實、恪守承諾，不通過

任何欺詐、誤導(dǎo)、脅迫等方式處理個人信息。

5. 目的限制原則

目的限制原則包括三個層次：一是目的特定，即處理個人信息應(yīng)當(dāng)具有明確、

合理的目的；二是直接相關(guān)，即處理個人信息的活動必須與處理目的直接相關(guān)；

三是采取對個人權(quán)益影響最小的方式。

6. 公開透明原則

公開透明原則是指處理個人信息時應(yīng)當(dāng)采取公開、透明的方式，公開個人信

息處理的規(guī)則，向信息主體明示個人信息處理的目的、處理的方式和處理的范圍。

公開透明原則主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，就個人而言，公開透明原

則賦予了個人對其個人信息的知情權(quán)，進而據(jù)此產(chǎn)生了其有權(quán)向個人信息處理者

查閱、復(fù)制其個人信息的權(quán)利。另一方面，基于公開透明的原則，個人信息處理

者應(yīng)當(dāng)履行必要的告知義務(wù)，比如處理個人信息時要充分告知個人、處理敏感個

人信息時還要告知其必要性和可能的影響等。

7. 質(zhì)量原則

質(zhì)量原則是指個人信息處理者應(yīng)當(dāng)保證其所處理的個人信息的質(zhì)量，避免因

為個人信息的不準(zhǔn)確、不完整對個人權(quán)益造成不利影響。

8. 責(zé)任原則

即個人信息處理活動應(yīng)當(dāng)采取問責(zé)制，個人信息處理者是個人信息處理活動

的首要責(zé)任主體，應(yīng)當(dāng)對其個人處理活動負責(zé)。

9. 安全原則

即個人信息處理者應(yīng)當(dāng)采取必要措施保障所處理的個人信息的安全，防止出

現(xiàn)個人信息的泄露、篡改、丟失。

二、關(guān)于個保法相關(guān)原則的落地實施

在上述各原則之下，個保法進一步對個人信息處理的規(guī)則、個人享受的權(quán)利、

個人信息處理者的義務(wù)進行了明確。那么，個保法的相關(guān)原則、要求如何在企業(yè)

員工關(guān)系管理中落地實施呢？

1. 對企業(yè)業(yè)務(wù)流程全面盡職調(diào)查

員工個人信息的處理貫穿企業(yè)用工管理的全流程，涉及企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的多個

環(huán)節(jié)，一方面，企業(yè)應(yīng)關(guān)注客戶、用戶或消費者等外部主體的個人信息保護；另

一方面，對于內(nèi)部員工的個人信息保護同樣也不可忽視。企業(yè)可以從業(yè)務(wù)流程著

手，對內(nèi)、外兩方面進行盡調(diào)。比如，企業(yè)對內(nèi)會處理勞動者哪些個人信息？哪

些屬于敏感信息？在何種情況下可能會處理何種類型的信息？又比如，對外合作

中，可能會使用勞動者的哪些信息？可能會提供給合作方哪些信息？會接收合作

方提供的哪些信息？如果是對外提供信息，如何確保合作方對上述信息的合理使

用？如果是接收信息，那么在合作中如何合理使用對方的個人信息，而不侵犯相

關(guān)權(quán)益？

在充分考慮上述問題的基礎(chǔ)上，企業(yè)就形成了一個涉及業(yè)務(wù)全流程、種類清

晰的盡調(diào)信息匯總表。

2. 對盡調(diào)信息進行歸類評估

在盡調(diào)的基礎(chǔ)上，企業(yè)對盡調(diào)的相關(guān)信息從個人信息處理流程、員工用意、

員工權(quán)利、合法獲取等進行分析、分類、評價。例如，個人信息處理流程角度，

對盡調(diào)信息按照收集、處理、使用、刪除等進行歸類評估；從員工同意角度，哪

些個人信息是需要員工明確單獨同意的，哪些個人信息是通過規(guī)章制度或者個人

信息保護專項政策就可以使用而無需取得勞動者單獨同意的；從員工權(quán)利角度，

如何保障員工知情權(quán)、同意權(quán)等；從合法獲取角度，可以將員工個人信息區(qū)分為

從不允許收集的員工個人信息、法定明確允許收集的員工個人信息、可以劃入用

工管理所必須的員工個人信息、難以劃入用工管理所必須的員工個人信息等。

3. 擬定解決方案

通過盡調(diào)和對盡調(diào)信息的歸類評估，企業(yè)對自身實際情況有了初步了解，下

一步應(yīng)針對這些問題擬定相應(yīng)的解決方案、形成體系化的合規(guī)建議。比如根據(jù)企

業(yè)當(dāng)前的情況，就企業(yè)內(nèi)部來說，企業(yè)是否需要擬定個人信息保護專項政策、是

否需要就規(guī)章制度進行修訂并專章擬定個人信息保護規(guī)則，是否需要擬定員工同

意函件等協(xié)議文書；就企業(yè)外部來說，是否就對外合作擬定相應(yīng)的保密協(xié)議書或

者修訂原合作協(xié)議等。

4. 起草修訂相關(guān)協(xié)議文書和制度

對于企業(yè)員工關(guān)系管理合規(guī)，企業(yè)可以從制度、文書兩個層面介入?，F(xiàn)有制

度上，企業(yè)可以考慮從個人信息處理規(guī)則、個人信息保護管理制度和操作規(guī)程、

安全事件應(yīng)急預(yù)案、個人信息保護合規(guī)審計制度等方面進行修訂。文書上，企業(yè)

可以考慮通過起草修訂個人信息保護告知同意書、人臉識別服務(wù)協(xié)議、個人信息

保護及人臉識別告知同意書、《個人信息及人臉識別知情同意書》、個人信息保

護影響評估報告文本、基于個人信息泄露篡改丟失事件的報告文本等實現(xiàn)企業(yè)員

工關(guān)系管理上個人信息保護合規(guī)的目的。

5. 制度文書落地實施

對企業(yè)來說，制度和文書的頒布只是個人信息保護合規(guī)管理的開始，更重要

的是這些制度、文書的落地實施。員工個人信息保護制度必然會影響勞動者合法

權(quán)益，因此其起草和修訂需要依照法律規(guī)定履行相應(yīng)的民主程序、公示程序，方

能對員工產(chǎn)生效力。而對于其他協(xié)議、文書的規(guī)范使用，企業(yè)有必要對相關(guān)人員

進行培訓(xùn)。同時，我們建議企業(yè)通過專題培訓(xùn)的方式，進一步提升企業(yè)和員工對

于個人信息保護的合規(guī)意識。

6. 進一步修訂完善

《個保法》作為一部新鮮出臺的法律，其適用和解釋尚未完善，還需要相應(yīng)

配套的細則來輔助其落地實施。因此，建議企業(yè)結(jié)合后期出臺的相關(guān)細則，對上

述協(xié)議文書制度進行進一步的修訂完善。

個人信息保護貫穿了企業(yè)用工管理的全過程，企業(yè)作為員工個人信息的處理

者，如何合法、合理地運用員工個人信息，實現(xiàn)企業(yè)自主用工管理權(quán)和員工個人

信息保護權(quán)之間的平衡是一個新的問題。但是可以預(yù)見的是，《個保法》已經(jīng)為

企業(yè)用工合規(guī)管理提出了新的挑戰(zhàn)，此前企業(yè)習(xí)慣的個人信息搜集、處理、存儲

等問題都需要再次被合規(guī)審視。

不勝任解除的誤區(qū)與操作流程

北京大成（青島）律師事務(wù)所 曹越

在日常工作中，我們經(jīng)常會面臨用人單位主張員工不勝任工作打算解除勞動

合同的咨詢。了解下來，絕大多數(shù)用人單位對于不勝任解除的認識僅僅停留在《勞

動合同法》第四十條第（二）款，主要存在以下幾個誤區(qū)：

誤區(qū)一 主觀認定“不勝任”

認定員工不勝任工作的前提是用人單位制定了合法有效的績效考核制度，該

員工的績效考核指標(biāo)具備合理性和可衡量性且經(jīng)雙方協(xié)商確認。只有在這種情況

下，用人單位經(jīng)過合理公正的績效考核后作出員工不勝任工作的認定才有較大的

可能性被仲裁員或法官采信。而我們通常在咨詢過程中聽到用人單位“我們覺得

他工作能力不行”“上次的考評他是倒數(shù)”之類的表述，要么屬于純主觀認定，

要么屬于實施“末位淘汰”，在司法裁判的過程中均不會被認可。

誤區(qū)二 隨意安排不勝任培訓(xùn)

實務(wù)中，很多用人單位為不勝任員工安排的培訓(xùn)通常為績效改進計劃（PIP）、

周例會或企業(yè)文化等通識培訓(xùn)。這類培訓(xùn)與法律上要求的不勝任培訓(xùn)存在明顯差

異，在發(fā)生爭議時往往會由于培訓(xùn)內(nèi)容沒有針對性或沒有具體的培訓(xùn)內(nèi)容，導(dǎo)致

仲裁員或法院認定用人單位沒有為員工提供不勝任培訓(xùn)。

誤區(qū)三 不合理調(diào)崗

除不勝任培訓(xùn)外，用人單位還可以調(diào)整不勝任員工的工作崗位。但需要注意

的是，即便員工不勝任工作，用人單位在調(diào)崗時也必須具備合理性，避免存在脅

迫性和侮辱性，且保證工資待遇基本不變。若用人單位不合理調(diào)崗，員工可以拒

絕。

誤區(qū)四 加重績效考核指標(biāo)

經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗后，用人單位需要再次對員工進行績效考核，認定其能否勝

任工作。在本環(huán)節(jié)中，基于激發(fā)員工工作熱情或解除勞動合同的目的，很多用人

單位會加重員工的績效考核指標(biāo)，但又不能證明雙方就增加指標(biāo)達成一致意見，

也不能解釋增加的合理性，進而導(dǎo)致第二次不勝任認定被推翻。

誤區(qū)五 不支付經(jīng)濟補償

根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，員工不勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位

后仍不能勝任工作，用人單位解除勞動合同的需支付經(jīng)濟補償。在實務(wù)中，很多

用人單位都認為不勝任工作系員工自身原因，故在解除時不向員工支付經(jīng)濟補償。

根據(jù)上文中我們總結(jié)的用人單位在進行不勝任解除時常見的實操誤區(qū)，用人

單位在進行不勝任解除時必須遵循以下操作流程，避免被認定為違法解除勞動合

同：

流程一 明確績效考核標(biāo)準(zhǔn)

認定員工不勝任工作必須具備客觀性。一般情況下，用人單位必須制定合法

有效的績效考核制度，并賦予員工要求復(fù)核的權(quán)利。同時，用人單位必須與員工

約定績效考核標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)必須具體、完整、可衡量。

流程二 認定第一次不勝任工作

在明確績效考核流程和標(biāo)準(zhǔn)后，用人單位可對員工進行考核，盡可能避免做

出任何主觀的判斷?？己私Y(jié)果作出后，必須送達給員工并要求其簽字認可。

流程三 組織培訓(xùn)或調(diào)崗

若用人單位給員工組織培訓(xùn)，則必須依據(jù)第一次績效考核結(jié)果提供真正能夠

幫助員工提高工作技能和工作水平的培訓(xùn)；

若用人單位給員工調(diào)整工作崗位，則調(diào)整后的崗位必須與員工的資質(zhì)、經(jīng)驗

和工作水平相匹配，不能帶有歧視性和侮辱性。再者，調(diào)崗一般伴隨著調(diào)薪，用

人單位需證明調(diào)薪的合理性。

流程四 認定第二次不勝任工作

在給不勝任員工進行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位后，用人單位需根據(jù)績效考核制度

或績效改進計劃（PIP）對員工進行第二次考核。其中，間隔時間不能過長或過

短，一般以三個月至六個月為宜。若員工仍為不勝任，用人單位可依據(jù)《勞動合

同法》的相關(guān)規(guī)定著手與員工解除勞動合同。

流程五 解除勞動合同

除法律中規(guī)定的不適用因不勝任工作解除勞動合同的人群外，用人單位可提

前一個月通知員工解除勞動合同或額外支付一個月的代通知金與員工解除勞動

合同。值得注意的是，用人單位需在解除前通知工會并聽取工會意見，并在解除

時向員工支付經(jīng)濟補償和代通知金（如有）。

鑒于勞動仲裁委與法官在司法實踐中對支持用人單位進行不勝任解除持相

對謹慎的態(tài)度，導(dǎo)致在不勝任解除案件中認定用人單位違法解除勞動合同的比例

非常高。因此，就員工存在不勝任工作的情形，用人單位可以考慮雙方在協(xié)商一

致的基礎(chǔ)上解除勞動合同，避免后續(xù)發(fā)生勞動爭議。

獎金類勞動爭議法律解析

北京大成（青島）律師事務(wù)所 曹越

目前，績效管理是很多用人單位行使用工自主權(quán)、激勵員工的重要方式，而

獎金通常是績效管理的表現(xiàn)形式。在理想狀態(tài)下，“獎金”不僅能有效激發(fā)勞動

者的工作熱情，還有利于保持企業(yè)內(nèi)部的穩(wěn)定性，對企業(yè)的長遠發(fā)展產(chǎn)生巨大影

響。然而，在實務(wù)中，因獎金產(chǎn)生的勞動爭議層出不窮，常常成為用人單位和員

工爭議的焦點問題。鑒于此，本文將從獎金的性質(zhì)、仲裁時效的計算、舉證責(zé)任

的分配及“加速到期”問題等方面就獎金類勞動爭議進行討論。

一、獎金是否屬于勞動報酬

1990 年 1 月 1 日，國家統(tǒng)計局發(fā)布的《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》（以下

簡稱“《規(guī)定》”）第 4 條明確規(guī)定，“工資總額由下列六個部分組成：（一）

計時工資；（二）計件工資；（三）獎金；（四）津貼和補貼；（五）加班加點

工資；（六）特殊情況下支付的工資”；同時，第 7 條規(guī)定，“獎金是指支付給

職工的超額勞動報酬和增收節(jié)支的勞動報酬”。因此，獎金屬于《規(guī)定》的“工

資”的組成，是勞動報酬的一部分。

二、請求支付獎金的仲裁時效如何計算

明確獎金的法律屬性后，很多問題便可以迎刃而解。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，依

照爭議內(nèi)容的不同，勞動仲裁時效分為一般仲裁時效和特殊仲裁時效。一般仲裁

時效是指勞動爭議申請仲裁的時效期間一般為一年，無論是勞動者還是用人單位，

應(yīng)當(dāng)從勞動爭議發(fā)生之日起一年內(nèi)提出仲裁申請，否則，即便自身在實體上享有

相應(yīng)的權(quán)利，在不存在時效中斷或中止的情況下，對方即可提出時效抗辯。而因

勞動關(guān)系存續(xù)期間拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，適用特殊時效制度，不受一般仲裁

時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提

出。

就獎金而言，其性質(zhì)為勞動報酬，因此適用特殊時效制度。在職期間，員工

申請仲裁不受一年仲裁時效的限制。但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終

止之日起一年內(nèi)提出。也就是說，員工主張獎金應(yīng)最遲在離職后一年內(nèi)提出。

三、獎金類勞動爭議的舉證責(zé)任分配

雖然勞動爭議案件的舉證規(guī)則與普通民事案件存在較大差別，但根據(jù)《中華

人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱“《勞動爭議調(diào)解仲裁法》”）第

6 條之規(guī)定，“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，

大多數(shù)勞動爭議案件仍適用“誰主張、誰舉證”的一般證據(jù)規(guī)則。換言之，提起

勞動仲裁或訴訟的一方，無論是勞動者，還是用人單位，應(yīng)當(dāng)對自己主張的事實，

提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。如果當(dāng)事人未就其負有舉證責(zé)任的事實進行舉證，則

要承擔(dān)舉證不能的法律后果。

需要注意的是，因最高人民法院《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用

法律問題的解釋（一）》第 44 條規(guī)定，“第四十四條因用人單位作出的開除、

除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生

的勞動爭議，用人單位負舉證責(zé)任”，所以很多人便錯誤地認為無論任何情況獎

金類勞動爭議的舉證責(zé)任均應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)。但對于獎金類勞動爭議的舉證

責(zé)任，筆者認為應(yīng)當(dāng)分兩個層次理解：

首先，對用人單位應(yīng)支付獎金或員工有權(quán)要求用人單位支付獎金的基本事實，

應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張、誰舉證”的舉證規(guī)則，由員工承擔(dān)初步的舉證責(zé)任；

其次，在員工就上述事實舉證完畢后，才應(yīng)參照最高人民法院的司法解釋，

由用人單位就不支付或少支付獎金承擔(dān)舉證責(zé)任。

四、“加速到期”問題

很多用人單位會在規(guī)章制度中約定“獎金的發(fā)放對象必須是在職員工”。相

對應(yīng)的，我們也經(jīng)常遇到員工被違法解除勞動合同后向用人單位主張獎金的情況。

由此可以總結(jié)出一個問題，即在員工被違法解除勞動合同的情況下，其能否主張

具備結(jié)算條件的獎金“加速到期”？

實務(wù)中對上述問題存在不同觀點。通過整理青島市近年的獎金類勞動爭議案

件的司法觀點，筆者認為，獎金在本質(zhì)上屬于勞動報酬，是員工以往提供勞動的

對價，員工在用人單位發(fā)放獎金時未在職系因用人單位違法解除勞動合同而非因

員工個人過錯。倘若員工能夠證明其享有獎金的領(lǐng)取資格，依據(jù)《中華人民共和

國民法典》第一百五十九條之規(guī)定，“附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的

利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，

視為條件不成就”，用人單位的上述規(guī)定可能被認定為濫用勞動關(guān)系中的支配地

位侵害勞動者的合法利益，已具備結(jié)算條件的獎金“加速到期”，用人單位在解

除勞動關(guān)系時即應(yīng)履行支付獎金的義務(wù)。

青島市中級人民法院

獎金類勞動爭議案件司法觀點集成

北京大成（青島）律師事務(wù)所 王文濤、曹越、徐鑫

序 言

在如今人才競爭激烈的背景下，不少企業(yè)通過設(shè)計年終獎、績效獎等各類獎

金，以達到吸引和激勵各類員工，促進企業(yè)長足健康發(fā)展的目的。對員工而言，

他們希望通過提供勞動能夠換取相應(yīng)獎金；對企業(yè)而言，發(fā)放獎金的形式既是對

員工工作的認可，也是對員工未來工作的一種激勵。

但實踐中，企業(yè)設(shè)計獎金類別紛繁復(fù)雜，獎金的約定標(biāo)準(zhǔn)、計算方式多種多

樣，有的獎金制度與行業(yè)特色相關(guān)，有的與企業(yè)自身性質(zhì)相關(guān)，導(dǎo)致獎金類案件

爭議愈發(fā)復(fù)雜、多變。越來越多企業(yè)對獎金制度應(yīng)如何合理設(shè)計、司法實踐如何

看待獎金爭議案件中不同行業(yè)、不同企業(yè)的獎金制度、日常運營管理中如何處理

好獎金類糾紛、做好風(fēng)險防范等問題予以關(guān)注。

北京大成律師事務(wù)所勞動與人力資源專業(yè)委員會一貫重視裁判文書的研習(xí)

工作，特別組織境內(nèi)總部及各分所勞動與人力資源專業(yè)組，提煉、匯總當(dāng)?shù)胤ㄔ?/p>

于 2020 年 1 月 1 日至 2021 年 9 月 30 日期間作出的涉獎金類勞動爭議案件裁判

文書之裁判觀點，期望為勞動爭議案件處理、人力資源規(guī)范優(yōu)化提供幫助。

正 文

1. 用人單位是否有權(quán)依據(jù)經(jīng)營狀況等調(diào)整業(yè)務(wù)提獎比例？

用人單位依據(jù)經(jīng)營狀況調(diào)整提獎比例的，系針對不確定的個人，具有統(tǒng)一性，

未違反雙方勞動合同的約定，法院不宜對此進行審查調(diào)整。

從用人單位的相關(guān)規(guī)章制度來看，用人單位的業(yè)務(wù)提獎比例并不固定，需要

根據(jù)用人單位的經(jīng)營狀況、員工績效及外部市場環(huán)境、政策變化等情況綜合確定。

勞動者提交的證據(jù)不足以證明用人單位的業(yè)務(wù)提獎比例是長期固定不變的，應(yīng)承

擔(dān)舉證不能的法律后果?！荆?021）魯 02 民終 4161 號】

2. 調(diào)整部分勞動者的提成比例是否需經(jīng)民主程序制定并向全體勞動者公

示？

用人單位依法享有經(jīng)營管理自主權(quán)，在法律規(guī)定的框架內(nèi)有權(quán)自主決定各項

經(jīng)營管理事項，但涉及全體勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項需經(jīng)民主程序

制定并向勞動者公示。用人單位制定的調(diào)整提成比例的制度僅涉及部分清欠人員

的利益，應(yīng)屬于用人單位經(jīng)營管理自主權(quán)的行使范圍，不違反勞動合同法第四條

的規(guī)定。【（2018）魯民申 7197 號】

3. 用人單位內(nèi)部沒有嚴格執(zhí)行的考核獎勵辦法，該辦法能否作為認定勞動

者提成比例的依據(jù)？

對于勞動者收回藥品款的提成比例問題，依據(jù)用人單位制定的相關(guān)規(guī)定確認

了勞動者應(yīng)享有的提成款比例，且已經(jīng)另案生效民事判決進行了事實確認。用人

單位制定的該內(nèi)部規(guī)定在訴訟期間仍然適用，沒有廢除，該辦法可以作為確定勞

動者提成比例的依據(jù)，至于用人單位內(nèi)部是否一視同仁地嚴格執(zhí)行該規(guī)定，是其

內(nèi)部管理事務(wù)。【（2018）魯民申 7197 號】

4. 勞動者向用人單位主張?zhí)岢?、年終獎的，應(yīng)承擔(dān)什么舉證責(zé)任？

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定，在勞動爭議糾

紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、

計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責(zé)任。

勞動者所主張的工資數(shù)額、銷售提成等訴訟請求，并非上述法律規(guī)定應(yīng)由用

人單位承擔(dān)舉證責(zé)任的范圍，依據(jù)誰主張誰舉證的舉證責(zé)任分配原則，勞動者應(yīng)

當(dāng)對其訴訟請求承擔(dān)相應(yīng)證明責(zé)任并承擔(dān)舉證不能的法律后果。【（2020）魯民

申 2560 號】

勞動者主張用人單位應(yīng)支付其項目提成獎的，應(yīng)當(dāng)提供其應(yīng)獲得的獎金的具

體數(shù)額以及其具備獎金的發(fā)放條件等證據(jù)予以證明，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利

后果。【（2020）魯 02 民終 2397 號、（2020）魯 02 民終 10752 號】

勞動者對于未發(fā)放年終獎未提出異議，且其主張的年底獎金數(shù)額沒有計算依

據(jù)，亦無證據(jù)證明其符合年終獎金的發(fā)放條件，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

【（2020）魯民申 3194 號】

5. 勞動者主張業(yè)務(wù)提成的，應(yīng)承擔(dān)什么證明責(zé)任？

勞動者主張其業(yè)務(wù)提成的，應(yīng)當(dāng)對此負有舉證證明的責(zé)任。勞動者關(guān)于業(yè)務(wù)

提成主張的證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果?！荆?016）魯 02 民終

7160 號、（2019）魯民申 4914 號】

6. 用人單位在庭審過程中對勞動者提成款消極舉證的，應(yīng)當(dāng)如何處理？

勞動者與用人單位協(xié)商解除勞動關(guān)系，并簽訂協(xié)議約定雙方勞動關(guān)系存續(xù)期

間未清算的借款、往來賬務(wù)和業(yè)務(wù)提成，不在此次解除清償協(xié)議范圍之內(nèi)，雙方

對賬后另行協(xié)商處理。雙方對未能對賬的原因各持己見，對賬只有在雙方同意的

情況下才能進行，基于勞動者在庭審中均積極與用人單位就涉案業(yè)務(wù)提成款進行

對賬，但用人單位一方對勞動者提出的對賬請求一直不作出積極回應(yīng)。如果以此

駁回勞動者的訴訟請求，將會使雙方的糾紛一直拖延下去，對勞動者來說顯失公

平。且勞動者提交的收款明細，能夠證實用人單位欠付業(yè)務(wù)提成款，故基于公平

原則及訴訟經(jīng)濟原則，對勞動者所提訴請予以處理?！荆?020）魯民申 6595 號】

7. 勞動者已舉證證明存在業(yè)務(wù)提成，用人單位主張勞動者沒有資格和資質(zhì)

獲取業(yè)務(wù)提成的，應(yīng)如何認定？

勞動者已舉證證明存在業(yè)務(wù)提成的，用人單位雖主張勞動者沒有資格和資質(zhì)

獲取業(yè)務(wù)提成，其業(yè)務(wù)提成的計算依據(jù)、方式不明，不符合正常流程，真實性難

以確定，勞動者不具備確認業(yè)務(wù)提成的能力等質(zhì)疑理由，但未提供充分證據(jù)予以

證實，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。【（2020）魯民申 3066 號】

8. 在不存在勞動關(guān)系的情況下，能否根據(jù)雙方約定主張?zhí)岢晒べY？

勞動者提交的提成管理方案記載“編外業(yè)務(wù)員不是本公司正式員工，不與公

司簽訂勞動合同，不發(fā)工資，不繳納社保，采取無底薪、無定額、無差旅費補貼，

高提成的管理制度，按實際銷售額（回款額）的 1%提成，每季度結(jié)算一次”。

勞動者與用人單位解除勞動關(guān)系后，不再上班，用人單位按照編外業(yè)務(wù)人員根據(jù)

業(yè)績向勞動者發(fā)放提成，符合法律規(guī)定?！荆?019）魯 02 民終 5527 號】

9. 在合同回款數(shù)額尚未確定的情況下，勞動者向用人單位主張?zhí)岢晒べY能

否得到支持？

勞動者主張用人單位支付其提成工資的，應(yīng)當(dāng)對其與用人單位之間存在關(guān)于

提成的約定以及其完成工作的情況等承擔(dān)舉證證明義務(wù)。從勞動者提交的證據(jù)來

看，并不足以證實勞動者負責(zé)的涉案合同已全部回款，勞動者在庭審中對合同總

價款尚未全部支付完畢的事實亦未否認。因此，在回款總額度不確定，業(yè)務(wù)提成

數(shù)額亦無法確定的情形下，不具備支付全部工資提成的條件，法院不能支持勞動

者主張的提成工資。勞動者可在舉證證實其負責(zé)的涉案合同回款后，另行主張?zhí)?/p>

成工資?！荆?021）魯民申 2700 號】

10. 勞動者辭職時承諾“對業(yè)績報酬結(jié)算金額、支付方式無異議”后，再向

用人單位主張工資提成的，能否獲得支持？

勞動者辭職時簽署離職承諾，承諾“用人單位已經(jīng)結(jié)清薪酬，對業(yè)績報酬結(jié)

算金額、支付方式無異議，與用人單位之間不存在經(jīng)濟糾紛”，且勞動者在承諾

書的落款處簽字，應(yīng)為知曉并認可承諾書的內(nèi)容。勞動者現(xiàn)主張拖欠工資提成，

與其簽署的離職承諾不符，勞動者未予提交有效證據(jù)足以推翻上述離職承諾。勞

動者提交的證據(jù)不足以證明其本人應(yīng)得提成比例以及公司欠付其工資提成的事

實，法院對于勞動者主張的工資提成不予支持?！荆?020）魯民申 543 號】

11. 勞動者通過另案生效裁判確認提成工資數(shù)額后，能否另行主張?zhí)岢晒べY

利息？

勞動者所主張的提成工資數(shù)額和支付期限經(jīng)另案生效裁判確認，雖然距離用

人單位應(yīng)支付的期限多年，但仲裁和訴訟期間不是雙方當(dāng)事人所能預(yù)期的，故勞

動者主張?zhí)岢晒べY的利息沒有法律依據(jù)，法院不予支持。【（2019）魯民申 6006

號】

12. 勞動者是否有權(quán)以用人單位未足額支付提成為由單方面解除勞動合同，

并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金？

根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條、第四十六條之規(guī)定，用人

單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者享有單方解除權(quán)，且勞動者行使單方解

除權(quán)時，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。

勞動者與用人單位簽訂的勞動合同明確約定，勞動者所在崗位的的勞動報酬

由底薪加提成組成，用人單位在勞動合同存續(xù)期間未給勞動者發(fā)放提成工資，依

照上述法律規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。【（2020）魯民申

1554 號】

13. 勞動者的銷售管理規(guī)定是否具有溯及既往的效力？

用人單位制定的規(guī)章制度本身不是法律法規(guī)，其雖然有實施日期的規(guī)定，但

不涉及溯及既往的效力問題。用人單位通過的銷售管理規(guī)定亦僅是針對部分崗位

勞動者，且對銷售回款與提成工資之間的關(guān)系作了針對性規(guī)定，勞動者主張?zhí)岢?/p>

工資時，用人單位制定的規(guī)章制度業(yè)已實施，對于提成工資的認定，可以適用用

人單位制定的規(guī)章制度作為處理本案的依據(jù)。【（2020）魯民申 5 號】

14. 勞動者在離職一年后主張年度提成的，應(yīng)如何認定是否已超過仲裁時

效？

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第

一條第三項規(guī)定，勞動關(guān)系解除或者中止后產(chǎn)生的支付工資、經(jīng)濟補償金、福利

待遇等爭議，勞動者能夠證明用人單位承諾支付的時間為解除或終止勞動關(guān)系后

的具體日期的，用人單位承諾支付之日為勞動爭議發(fā)生之日。勞動者不能證明的，

解除或者終止勞動關(guān)系之日為勞動爭議發(fā)生之日。

勞動者并未提供證據(jù)證明用人單位曾向其承諾在終止勞動關(guān)系后支付提成

款的具體日期，故勞動爭議發(fā)生之日為勞動者從用人單位處離職的時間。因勞動

者不能提供充分證據(jù)證明其離職后在仲裁時效內(nèi)就該年度提成款向用人單位主

張過權(quán)利，且用人單位未認可尚欠勞動者該年度提成款，勞動者也沒有證據(jù)證明

存在訴訟時效中斷或中止的情形，不能以用人單位自愿給付前幾年度提成款的行

為導(dǎo)致勞動者已經(jīng)喪失的時效利益得以恢復(fù)，因此，勞動者應(yīng)承擔(dān)仲裁時效經(jīng)過

的法律后果?！荆?020）魯民申 9419 號】

勞動者向用人單位負責(zé)人索要過提成獎勵未果，但此后未再要求支付過工資，

此時應(yīng)視為勞動者已經(jīng)知道其獲得勞動報酬的權(quán)利受到侵害，但勞動者直到十七

年后才申請勞動爭議仲裁，顯然已經(jīng)超過法律規(guī)定的申請勞動爭議仲裁訴訟時效

期間。勞動者雖主張其一直在向用人單位主張權(quán)利，但未能提交證據(jù)證明，應(yīng)承

擔(dān)舉證不能的法律后果?！荆?018）魯民申 3571 號】

15. 用人單位能否以其在勞動者離職后下發(fā)的激勵兌現(xiàn)方案中載明不包含

辭職人員為由，拒絕向勞動者支付增量激勵獎金？

用人單位為鼓勵企業(yè)提質(zhì)增效，規(guī)范企業(yè)負責(zé)人薪酬管理，制定了薪酬管理

辦法，依據(jù)該規(guī)定，增量激勵獎金屬于企業(yè)負責(zé)人薪酬的組成部分。

勞動者在用人單位擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)班子成員，于用人單位出具上一年度企業(yè)績效考

核及增量激勵兌現(xiàn)通報兩個月后辭職。在勞動者符合領(lǐng)取增量激勵獎金的主體身

份，且通報中未載明辭職人員不享受增量激勵獎金的情況下，用人單位不能以其

在勞動者辭職后下發(fā)的激勵兌現(xiàn)方案中載明不包含辭職人員為由，拒絕向勞動者

支付增量激勵獎金。【（2021）魯 02 民終 1889 號】

16. 用人單位與勞動者簽訂《激勵協(xié)議》后，主張將年度收入解釋為權(quán)責(zé)發(fā)

生制從而拒絕支付勞動者超額獎勵的，能否得到支持？

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定：“在勞動爭議

糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、

計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責(zé)任?！?/p>

用人單位與勞動者簽訂的《激勵協(xié)議》，系雙方真實意思表示，不違反法律

法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，雙方均應(yīng)依約履行。按照《激勵協(xié)議》內(nèi)容字面

解釋，約定的收入目標(biāo)應(yīng)該是實際收入，不應(yīng)該根據(jù)企業(yè)的經(jīng)營情況來定。用人

單位主張以權(quán)責(zé)發(fā)生制來解釋年度收入，但其未提交證據(jù)證明在與勞動者簽訂

《激勵協(xié)議》時或在之后的履行過程中，向勞動者釋明年度收入按照權(quán)責(zé)發(fā)生制

為標(biāo)準(zhǔn)來進行核算的情況，用人單位應(yīng)承擔(dān)約定不明的舉證責(zé)任。在協(xié)議無特別

約定采用權(quán)責(zé)發(fā)生制計算年度收入的情況下，用人單位在兌現(xiàn)超額獎勵時對勞動

者的權(quán)利進行限制的，法院不予支持?！荆?018）魯民再 267 號】

17. 勞動者要求用人單位支付過節(jié)費、年終獎和季度福利的，應(yīng)承擔(dān)什么證

明責(zé)任？

過節(jié)費、年終獎、季度福利系用人單位根據(jù)個人表現(xiàn)及運營狀況決定是否發(fā)

放，勞動者主張用人單位支付的，應(yīng)提交證據(jù)證明其應(yīng)享受上述待遇?！荆?020）

魯 02 民終 13479 號】

18. 用人單位在拒絕向勞動者發(fā)放銷售傭金的，應(yīng)承擔(dān)什么證明責(zé)任？

在勞動者舉證證明存在銷售傭金的情況下，用人單位未能就勞動者是否完成

銷售任務(wù)、是否經(jīng)考核確認能夠發(fā)放銷售傭金及是否已足額為勞動者發(fā)放工資及

銷售傭金進行舉證，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對己不利的法律后果，其所欠勞動者工資數(shù)額應(yīng)以

勞動者主張的為準(zhǔn)，故勞動者要求用人單位支付銷售提成，予以支持。【（2019）

魯 02 民終 7889 號】

19. 用人單位能否與勞動者約定依據(jù)績效考核結(jié)果發(fā)放年終獎？

勞動者與用人單位所簽《勞動合同》中約定勞動者獲得年終獎要基于其績效

達標(biāo)情況，公司有權(quán)根據(jù)每年的年度合并集團財政賬目自主確定勞動者完成目標(biāo)

的水平；如果勞動者在公司工作不滿一個公歷年，年終獎將根據(jù)勞動者實際在公

司的工作時間折算。雖然勞動者對用人單位提交的勞動者績效情況顯示其未完成

績效達標(biāo)不認可，但并未提供有效證據(jù)予以反駁，亦未提供證據(jù)證明自己達到了

年終獎發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)及具體應(yīng)發(fā)數(shù)額，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。【（2019）魯

02 民終 6549 號】

20. 用人單位可否與勞動者約定年度獎金隨工資按月發(fā)放？

雖然用人單位與勞動者約定年度獎金按月發(fā)放，但是用人單位提交的《工資

表》所列工資明細與用人單位此前提交的勞動者薪酬發(fā)放明細存在多處數(shù)額不符，

且上述明細及工資表系用人單位單方制作，勞動者不予認可。用人單位未能舉證

證明已向勞動者發(fā)放年度獎金，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任?！荆?020）魯民再

417 號】

21. 用人單位能否以已向勞動者支付勞動待遇為由拒絕支付獎金？

用人單位已對勞動者等人處理公司訴訟制定了訴訟獎金提成制度。公平原則

作為我國民法和勞動法的一項基本原則，旨在強調(diào)民事和勞動權(quán)利義務(wù)的一致性，

既然用人單位的規(guī)章制度中對勞動者等人的訴訟獎金作了規(guī)定，用人單位不能以

其已向勞動者支付勞動待遇為由拒絕支付訴訟獎金。【（2018）魯民申 5431 號】

22. 用人單位能否規(guī)定在年終獎獎金發(fā)放日前離職的勞動者不享受年終獎

金？

根據(jù)勞動者認可用人單位績效考核辦法的規(guī)定，凡公司員工工作至翌年春節(jié)

放假，均可享受年終獎金；年終獎金發(fā)放時間為每年春節(jié)放假前，員工于當(dāng)年年

終獎金發(fā)放日前離職、開除/辭退者不享受年終獎金。根據(jù)該規(guī)定，本年度年終

獎金應(yīng)于次年 2 月發(fā)放，勞動者因違反用人單位規(guī)章制度于年終獎金發(fā)放前離職，

不能享受本年度年終獎金。【（2020）魯 02 民終 6847 號、（2020）魯民申 2545

號】

23. 勞動者以不知曉總行規(guī)定為由拒絕適用總行制定的薪酬實施方案，可否

得到支持？

用人單位兩年的《經(jīng)營績效考核辦法》及其支行《經(jīng)營績效考核辦法》中均

未明確規(guī)定遞延績效獎金的計算標(biāo)準(zhǔn)、發(fā)放方法等，三份文件中均對遞延績效獎

金明確為“對經(jīng)營行負責(zé)人和員工績效獎金發(fā)放按照總行遞延獎金發(fā)放的有關(guān)規(guī)

定執(zhí)行”。雖然勞動者稱對其中“總行遞延獎金發(fā)放的有關(guān)規(guī)定”不知曉，但其

主張的遞延績效獎金的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)、方法與總行《薪酬實施方案》規(guī)定一致。結(jié)合

勞動者工作期間已領(lǐng)取過部分遞延績效獎金的事實，且勞動者作為該用人單位的

行長，稱對總行《薪酬實施方案》不知曉，明顯有違常理，與其身份、職務(wù)特征

不符。故總行制訂的《薪酬實施方案》應(yīng)適用于勞動者?！荆?020）魯民申 6608

號】

24. 勞動者獎金計算的終止時間應(yīng)如何認定？

勞動者主張成果獎金的依據(jù)均為雙方簽訂的勞動合同，合同約定勞動者薪酬

由基本工資+績效獎金+成果獎金組成，上述獎金雖然是以勞動者所經(jīng)辦的存款數(shù)

為依據(jù)進行計算，但該計算基礎(chǔ)是在勞動關(guān)系存在的前提下進行，屬于勞動報酬

的一個組成部分，計算獎金的期間段應(yīng)與勞動合同存續(xù)期間相吻合，雙方勞動關(guān)

系到期之后，并無繼續(xù)履行的合意，勞動者不具備繼續(xù)獲取獎金的法律依據(jù)。

【（2020）魯民申 1622 號】

后疫情時期勞動關(guān)系管理操作指引

北京大成（青島）律師事務(wù)所 王文濤

序 言

新冠肺炎疫情給企業(yè)經(jīng)營管理和用工管理都帶來了極大的困難和挑戰(zhàn)。一方

面，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營面臨沖擊，為了生存，企業(yè)不得不采取各種措施降低成本，

其中就包括用工成本；另一方面，員工面臨待崗、失業(yè)、收入減少等風(fēng)險，勞動

關(guān)系的不穩(wěn)定性逐漸增加。為此，2020 年 2 月 7 日人力資源和社會保障部勞動

關(guān)系司出臺了《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關(guān)系支持

企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》（人社部發(fā)〔2020〕8 號），對企業(yè)在薪酬支付、用工管

理等方面的問題進行統(tǒng)一明確。但是對企業(yè)來說，圍繞勞動用工所產(chǎn)生的的一系

列法律問題及政府制訂的勞動基準(zhǔn)不會改變，勞動關(guān)系的矛盾仍舊存在。

如今疫情已進入穩(wěn)定期，企業(yè)逐步全面恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營，前期積累的潛在的勞

動關(guān)系的矛盾也隨之浮出水面。因此，如何加強企業(yè)與員工之間的溝通，自內(nèi)部

將矛盾消弭于無形就顯得愈發(fā)重要。

本指引力求從企業(yè)角度出發(fā)，通過律師的介入引導(dǎo)企業(yè)、員工依法合理地表

達訴求和達成共識，在職工代表大會、績效、調(diào)崗調(diào)薪以及離職四個方面加強企

業(yè)與員工之間的溝通交流，管理勞動關(guān)系，緩和企業(yè)與員工之間的矛盾，從而保

障企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序，促進勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

一、職工代表大會溝通指引

1．職工代表大會由會議選舉的主席團主持，大會執(zhí)行主席核實出席大會的

職工代表人數(shù)。到會職工代表超過代表總數(shù)的三分之二，即可宣布開會。會議主

持人應(yīng)簡要講清本次大會的目的、意義、中心議題和主要任務(wù)。此后宣布大會議

程。應(yīng)當(dāng)注意會前正式通知職工代表，企業(yè)行政方面應(yīng)安排好生產(chǎn)、工作，保證

代表的出席率。職工代表有特殊情況不能出席會議的，應(yīng)向代表團（組）長請假。

2．由企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人做工作報告。報告主要內(nèi)容應(yīng)包括生產(chǎn)經(jīng)營管理情況、存

在的問題及改進措施，企業(yè)發(fā)展計劃、基本建設(shè)和重大技術(shù)改造方案，有關(guān)改善

職工生活福利的情況等。如工作報告已事先發(fā)給代表進行過充分討論，可針對職

工代表提出的意見，作出說明。

3．由企業(yè)行政有關(guān)負責(zé)人做專題議案的報告。凡應(yīng)提交職工代表大會審查

或?qū)徸h的方案，均應(yīng)由行政有關(guān)負責(zé)人向大會報告，說明制定的依據(jù)、目的和具

體實施辦法，也可針對職工代表對議案的意見，作出說明。

4．由工會主席及職工代表大會專門小組負責(zé)人就上次職工代表大會決議落

實情況、職工代表提案處理情況、集體合同執(zhí)行情況等向大會作出報告。

5．企業(yè)工會主席就職工代表大會閉會期間，職工代表團（組）長和專門小

組負責(zé)人聯(lián)席會議處理的重大事項，向大會作出說明，提請大會確認。

6．以職工代表團（組）為單位，就以上報告、議案分組進行討論。同時對

大會的各項決議草案和需經(jīng)大會選舉的候選人進行醞釀。大會主席團成員分別參

加本代表團（組）的討論。

7．各代表團（組）應(yīng)指定專人認真記錄職工代表的討論發(fā)言，整理歸納后，

將討論意見向主席團匯報。

8．大會發(fā)言。應(yīng)安排時間讓代表在大會上發(fā)言，可由各代表團（組）推選

代表，在大會上陳述本團（組）討論審議的意見和建議，也可讓職工代表自由發(fā)

言。

9．選舉。根據(jù)有關(guān)決定和實際需要，選舉參加董事會、監(jiān)事會、勞動爭議

調(diào)解委員會的職工代表，參加工資協(xié)商的職工代表和企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人等；根據(jù)大會主

席團的提名，表決通過職工代表大會專門小組的人選；表決通過其他需經(jīng)職工代

表大會選舉的人員。

10．對有關(guān)的各項方案和大會決議、決定草案進行表決。

11．致閉幕詞，宣布大會結(jié)束。

二、績效溝通指引

（一）事先計劃好應(yīng)溝通的內(nèi)容

總的來說，績效溝通的內(nèi)容主要包括以下六個方面：

1. 階段工作目標(biāo)、任務(wù)完成情況；

2. 完成工作過程中的優(yōu)良表現(xiàn)；

3. 指出需要改進的地方；

4. 描述公司領(lǐng)導(dǎo)或他人對下屬工作的看法和意見；

5. 協(xié)助下屬制定改進工作的計劃；

6. 下一階段績效工作目標(biāo)、計劃的制訂和確認；

（二）事先通知員工

計劃好溝通內(nèi)容后，提前通過郵件、電話等方式通知員工，告知溝通的時間、

目的、地點、員工配合提交的資料等信息。此外，公司還應(yīng)該事先做好資料收集、

資料分析等準(zhǔn)備事項。

（三）開場白

與員工溝通，首先上來應(yīng)該嚴肅、正式，向員工陳述公司的政策，并說明此

次面談的目的。例如，“XX，根據(jù)公司的績效管理辦法，充分了解你上期工作成

果的基礎(chǔ)上，對你在考核期的工作績效做評估，通過本次面談將達到兩個目的：

一是與你溝通上期考核得分，二是針對你上一期的工作表現(xiàn)，上下共同尋找績效

改進的計劃和步驟，我們開始吧”。而“這次我們來溝通溝通”“我們聊聊上期

你的工作表現(xiàn)，你說說吧”，這種開場白方式會引起下屬引起“非正式、不嚴肅”

的感覺，顯然不太恰當(dāng)。

（四）傾聽下屬員工自我評估

通過傾聽員工的自我評估，可以區(qū)分出不同類型員工的特質(zhì)，從而更有針對

性的開展不同的績效面談策略。

員工類型可以分為成熟型、忽冷忽熱型、迷茫型、賴皮型。

1. 成熟型員工

對于成熟型員工來說，他們平時成績都屬于很好，其自我評估總體而言是正

面的、積極的，但是需要注意兩個潛在問題點：一是員工是否有過高的期望，成

熟型員因為平時工作業(yè)績良好，往往會有過高的期望，如物質(zhì)獎勵、晉升等，如

果上司面談中對其隨意許諾又不能實現(xiàn)，會造成負面影響；二是本次溝通是否能

夠達到目的，該類型員工業(yè)績好，會忽視績效改進計劃，有可能對上司的一些建

議也沒有聽進去。

2. 忽冷忽熱型員工和賴皮性員工

對于忽冷忽熱型員工和賴皮型員工的溝通需要格外注意，大部分與上司面談

時候因爭執(zhí)產(chǎn)生激烈沖突導(dǎo)致面談失敗的都是這類員工。這類員工由于自身特性，

自我評估時候有三個特點：一是會比較，特別是與他人比，對此必須導(dǎo)引員工與

自己比，與自己的過去比；二是對于上司評價他的努力程度時會開心，但是不希

望主管評價他的實際成果；三是針對上司提出改善要求，經(jīng)常會怪罪于外，全部

說是他人的問題，只字不提自己的改善點。

3. 迷茫型員工

迷茫型員工自我評估時候總體來說話不多，一般上司提出的他都接受，幾乎

不提自己的想法。對于這類員工，上司應(yīng)該直接給予明確的工作改善重點指示或

指導(dǎo)，但一定要他在結(jié)束會談之前口頭或甚至?xí)嬷貜?fù)一次你的重點和具體做法，

以確認雙方的理解是一致的。

（五）向員工告知評估結(jié)果

告知評估結(jié)果時，應(yīng)針對其改善點（優(yōu)秀點）懇切、坦白、不回避地告訴員

工您真實的“看法”，語言要簡明扼要、準(zhǔn)確清晰、定性和定量并重，不要過多

的解釋和說明，利用設(shè)定的目標(biāo)和績效標(biāo)準(zhǔn)進行評價。例如，可以說“XX，對于

你剛才的自我評估，許多方面我表示認同?？v觀你上期的工作表現(xiàn)，回顧下我們

當(dāng)初設(shè)定的目標(biāo)：關(guān)鍵招聘達成數(shù)，人資行政制度查檢達成次數(shù)你圓滿完成了。

其中一個目標(biāo)：2012 年度培訓(xùn)計劃實施，在 HR 輔導(dǎo)下原定的培訓(xùn)框架有了變更，

原來2月份完成，到現(xiàn)在3月份完成的，但是內(nèi)部流程優(yōu)化目標(biāo)卡沒有及時完成，

根據(jù)事先設(shè)定好的考核標(biāo)準(zhǔn)權(quán)重，目標(biāo) 1 和 2 得滿分 50 分加 5 分，祝賀你在目

標(biāo) 1 和 2 取得如此成績，目標(biāo) 3 也獲得滿分 25 分，目標(biāo) 4 得 15 分，匯總結(jié)果得

分 95 分。當(dāng)然目標(biāo) 4 內(nèi)部流程優(yōu)化目標(biāo)卡沒有及時完成，原因多方面的，一定

要想辦法解決，有困難找我一起想辦法解決。針對內(nèi)部流程優(yōu)化目標(biāo)卡沒有及時

完成如何解決，你談?wù)効捶ā薄?/p>

（六）商討員工不同意的方面（如無，此一步驟可以略過）

與員工進行溝通時，有爭議是正常的。爭議的時候注意以下幾個方面：首先，

從看法相同之處（分歧點不大的地方）開始；其次，不要與下屬辯論，應(yīng)該拋出

一些事實以及依據(jù)，如“內(nèi)部流程優(yōu)化目標(biāo)卡沒有完成扣分，目標(biāo)卡里面本月兩

個工作內(nèi)容，應(yīng)該是在上月 25 日前完成的，但是到今天已經(jīng) 4 月 5 日，離應(yīng)完

成日期又過了 10 天了仍沒有完成，而且期間你也沒有針對這個問題有何困難來

與我溝通，所以說這個是沒有理由的”；最后，避免用“你總是”“你從來”“你

經(jīng)?！钡葮O端化的字眼，以免火上澆油。

身為領(lǐng)導(dǎo)，必須就事論事，最好的溝通方式是一方面對事要冷酷（因為要求

績效的提升），另一方面不要忘記對人要溫暖。給予部屬支持，也是領(lǐng)導(dǎo)該扮演

的角色。

（七）商討績效改進或發(fā)展計劃

在商討績效改進或者發(fā)展計劃時，具體、明確的步驟及完成時間和改進承諾，

全部要記錄下來，表示雙方的重視。若員工上月績效不好的，記錄時應(yīng)針對其扣

分項目和上司認為應(yīng)當(dāng)改善的方面，重點是記錄績效改進計劃；如果員工績效很

好的話，記錄重點為其發(fā)展計劃。此外，記錄還應(yīng)該注意記明具體時間、責(zé)任、

跟進方式和周期（如有）等。

（八）適度提醒員工后果

必要時，可以適度提醒員工，如不信守改進承諾，公司可能采取之行動。比

如，針對如賴皮型和忽冷忽熱型員工，對于達成意見主管可以告知后果，如“這

次你‘內(nèi)部流程優(yōu)化目標(biāo)卡’目標(biāo)沒有完成，期望這次再接再厲馬上完成，期間

如有問題，立刻與我溝通，如果下期還是沒有完成的話，那么 7 月份公司對于員

工評級的時候，你的評級結(jié)果和人事考評紀錄一定會受到影響的”。

（九）共同決定下次再溝通的時間及內(nèi)容

對于本次溝通的結(jié)果，上司應(yīng)當(dāng)及時跟進，不要等到考核周期結(jié)束后才跟進，

中間也應(yīng)跟進，因此在本次溝通中雙方可以共同決定下次再溝通的時間及內(nèi)容。

例如，“對于‘內(nèi)部流程優(yōu)化目標(biāo)卡’，我這里安排考核期內(nèi)兩次跟進，一個是

一周你把修訂的計劃郵件給我，另外一個按照目標(biāo)卡設(shè)定，我期望你在 4 月 25

前完成一次培訓(xùn)，這個很關(guān)鍵，到時候你做培訓(xùn)時提前告訴我，原則上沒有沖突

的話，我將會列席參加培訓(xùn)”。

（十）再次肯定員工之貢獻，以正面之動機，重申你對他改進之信心

溝通的最后應(yīng)當(dāng)再次奠定本次溝通的基調(diào)。例如，上司可以說“總的來說，

你的表現(xiàn)已經(jīng)有進步，但是由于做事情的拖拉和缺少時間觀念，限制了你往更高

方向的成長，我相信通過這次面談我們也達成了一致意見，我相信你下一次一定

會做的更好”。

三、調(diào)崗調(diào)薪溝通指引

（一）談判準(zhǔn)備階段

1. 了解基本情況。HR 需要通過審閱資料或詢問訪談的方式，了解擬談判員

工的年齡、性別、入職年限、健康狀況、生育情況、工資水平、工作崗位、職務(wù)

變動情況、為人處事風(fēng)格等信息。

2. 找到調(diào)崗降薪的理由，并準(zhǔn)備相關(guān)證據(jù)材料。例如，如員工患病或非因

工負傷在規(guī)定的醫(yī)療期屆滿后不能從事原工作需要調(diào)崗降薪的，則準(zhǔn)備病假申請

單、考勤記錄、返崗?fù)ㄖ肮疽?guī)章制度；如不能勝任工作調(diào)崗降薪的則準(zhǔn)備考

核結(jié)果、考核制度。

3. 制定談判方案，設(shè)置談判的上下線。談判方案中需要設(shè)計如何與員工溝

通，預(yù)估員工可能提出的異議及相應(yīng)對策，明確必須要堅持的條件和可以妥協(xié)的

條件。

4. 準(zhǔn)備相關(guān)法律法規(guī)、類似判例及公司管理制度以備查閱；準(zhǔn)備變更勞動

合同協(xié)議書、調(diào)崗?fù)ㄖ獑蔚认嚓P(guān)法律文書以備簽署；安排參加談判的人員，確定

主談人員和記錄人員；確認談判的時間、地點。

（二）談判預(yù)熱階段

1. 切入話題?？梢赃x擇開門見山，直接表明意圖；也可以日常寒暄開場，

漸入核心話題，具體視情況而定。

2. 了解對方觀點及理由。對方可能接受或不接受調(diào)崗降薪，需要摸清對方

的基本態(tài)度，以及持有該種態(tài)度的基本理由及依據(jù)。

3. 陳述己方觀點及理由?？梢灾苯酉騿T工明確公司對調(diào)崗降薪的看法，以

及這種觀點事實、法律、制度方面的依據(jù)。必要時，可以向員工進行直接展示。

4. 縮小分歧，總結(jié)焦點。對已經(jīng)達成一致意見的事實、觀點、證據(jù)進行總

結(jié)梳理，縮小雙方爭議話題，逐步聚焦核心分歧觀點。

（三）談判攻堅階段

經(jīng)過前一階段的談判，雙方聚焦了核心分歧觀點，談判進入攻堅階段。這一

階段，可以考慮使用如下策略，促成談判成功：

1. 利弊分析。可以站在公司及員工的立場設(shè)身處地的就雙方核心分歧進行

利弊分析，幫助員工進行權(quán)衡。

2. 案例引證。可以舉示員工知曉的案例或公司之前處理過的類似案例，利

用從眾心理說服員工妥協(xié)。

3. 實力展示。如員工固執(zhí)己見或態(tài)度偏執(zhí)，可以考慮適時展示公司的實力，

例如告知對方公司對本次事件證據(jù)掌握的情況或訴訟計劃，讓員工感知可能發(fā)生

的不利后果。

4. 恰當(dāng)妥協(xié)。如分歧過大，無法逾越，可考慮在恰當(dāng)時機在己方底線范圍

內(nèi)進行必要的妥協(xié)，以縮小差距，達成共識。

5. 耐心勸說。如果員工提出質(zhì)疑，可多方面予以回應(yīng)，消除員工疑慮；如

果員工猶豫不決，可以多些耐心，疏導(dǎo)員工產(chǎn)生不良情緒，排除后顧之憂，讓他

看到日后可能再次晉升的機會。前述辦法可根據(jù)實際情況靈活運用，交替進行。

（四）談判成交階段

如果雙方當(dāng)場談妥，應(yīng)當(dāng)及時簽訂相關(guān)協(xié)議、簽發(fā)調(diào)崗?fù)ㄖ?，盡快辦理調(diào)崗

交接手續(xù)，確保員工在任期間的工作、資料、財務(wù)得到全面清算，明確交接人與

接任人的責(zé)任；如果雙方分歧過大，沒有當(dāng)場達成一致，則可以考慮給員工幾天

考慮時間，并要求員工在限定的時間內(nèi)給予公司答復(fù)。此后應(yīng)當(dāng)及時跟進，如有

談成可能，不妨再次磋商，盡量促成一致。

四、離職溝通指引

（一）明確方向，認識到離職面談的重要性

典故“徐庶走馬薦諸葛”就是一個非常典型的離職面談案例，劉備送走了一

個員工徐庶，但徐庶卻為他推薦了一個更為優(yōu)秀的繼任者——諸葛亮。可見，即

使是已經(jīng)離開企業(yè)的員工，在某種意義上仍然是“潛在”的人力資源，離職面談

益處較多。

離職面談不僅可以融洽企業(yè)與離職員工的關(guān)系，還可起到挽留核心員工的作

用，避免留在企業(yè)的其他優(yōu)秀的在職員工“人在曹營心在漢”。對于企業(yè)不想留

用的員工，也可以通過離職面談降低雙方的敵對意識，體現(xiàn)出企業(yè)對員工的尊重

與關(guān)懷。在職員工是企業(yè)的寶貴資源，我們應(yīng)倍加珍惜，如果在職員工出現(xiàn)了問

題、遇到了困難，我們要第一時間給予幫助。

具體來說：一方面，離職面談可以提升企業(yè)形象。通過面談能傳達出企業(yè)重

視員工意見的信息，無論對企業(yè)內(nèi)部還是對外部而言，都是企業(yè)的加分項。而且

還能將企業(yè)重視人才、尊重人才的理念通過離職員工帶到別的企業(yè)，樹立企業(yè)以

人為本的形象，對于增強企業(yè)的人才吸引力大有益處。另一方面，離職面談可以

放眼未來合作。通過面談，可以向離職員工發(fā)出友善信號，使其認識到他仍然是

公司的“朋友”。很多時候，與離職員工保持良好關(guān)系，還可能為企業(yè)帶來很多

長遠的利益，比如新的客戶和市場機會、人才推薦機會，甚至優(yōu)秀離職員工重新

回到企業(yè)繼續(xù)效力等。

（二）做好準(zhǔn)備工作

離職面談前，企業(yè)應(yīng)做好充分的準(zhǔn)備工作。

一方面，根據(jù)離職者的基本資料分析員工的性格特點，預(yù)測和把握其可能的

態(tài)度；了解員工近來的表現(xiàn)及變化；了解直接上級、同事對其的評價，梳理可（將）

給予員工提供的機會與福利，了解員工享有的權(quán)利及應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等。另一方面，

企業(yè)應(yīng)做好收集證據(jù)的準(zhǔn)備，準(zhǔn)備業(yè)績考核記錄、培訓(xùn)記錄、換崗記錄等文件，

作為面談時的證明材料。在涉及法律專業(yè)問題，與企業(yè)法務(wù)或者律師了解相關(guān)情

況。

此外，針對離職者提出的問題應(yīng)分別展開詢問，時間控制在 20-35 分鐘為

宜，地點則應(yīng)選擇輕松、明亮的空間。

第一次離職面談，對于主動提出辭職的員工，員工直接上級或同事得到信息

后應(yīng)立即向其部門負責(zé)人和人力資源部反映，擬辭職員工部門負責(zé)人應(yīng)立即進行

離職面談，了解離職原因，對于欲挽留員工應(yīng)盡量說服挽留；對于把握不準(zhǔn)是否

挽留的，應(yīng)先反饋到人力資源部，以便共同研究或匯報，再采取相應(yīng)措施。

第二次離職面談應(yīng)由人力資源部主導(dǎo)。主管級以下員工可由員工關(guān)系主管或

人力資源副經(jīng)理進行面談；主管級以上員工（含主管級）由人力資源部經(jīng)理或以

上級別的負責(zé)人進行面談，原則上企業(yè)談話人應(yīng)比離職者的職級略高，至少應(yīng)對

等。第二次面談技巧性地讓離職員工自愿留下聯(lián)系方式，以便跟蹤管理，創(chuàng)造合

作機會。

（三）分析離職原因，有效地進行離職面談

1．根據(jù)員工的離職原因，有效區(qū)分離職的種類，判斷是失能性離職還是功

能性離職。失能性離職是指員工想要離開，而組織希望能留住他，因為組織對其

評價是正面的，失去這種員工將使組織效益遭受損失；功能性離職是指員工想要

離職，而組織贊成或不在乎其離職，因為組織對其評價是負面的，這種員工留下

來反而會損害組織效益。

2．及早發(fā)現(xiàn)員工離職前的征兆。主要表現(xiàn)為：對工作的積極性和主動性突

然下降；對公司的態(tài)度驟然變化；表現(xiàn)低調(diào)、工作紀律散漫、請長假；經(jīng)常離開

辦公室接聽電話；向 HR 詢問相關(guān)年終獎金與休假政策等。

3．注重“真誠性原則”。面談組織者應(yīng)將此工作視為管理工作的一部分，

堅持公正、公平、和平的原則，尊重客觀事實，尊重員工的心理感受，了解員工

的心理，消除員工的對抗情緒，采用正當(dāng)且恰當(dāng)?shù)氖侄蝸硖幚硗话l(fā)狀況。同時，

又不能完全順應(yīng)離職員工對企業(yè)的不滿情緒，和離職員工達成共“憤”，應(yīng)以樹

立良好的企業(yè)文化形象為基準(zhǔn)。

4．注重“開放性原則”。多問一些類似“什么”“如何”和“為什么”等

開放式的問題，而不是用“是”或“否”就可以回答的封閉式的問題，除非你需

要對某個觀點加以確認。面談時還應(yīng)選好交流的主題，且盡量使之與離職員工利

益直接相關(guān)，如對跳槽性質(zhì)的員工進行面談應(yīng)重點了解其辭職的原因和想法，究

竟是為了個人發(fā)展、學(xué)習(xí)及家庭原因，還是對企業(yè)管理模式、管理層工作風(fēng)格、

團隊氛圍、績效評價狀況、當(dāng)前職位工作內(nèi)容等不滿。

5．注重“暢所欲言原則”。在離職面談的過程中，代表企業(yè)與離職者進行

面談的人員應(yīng)多聽少說，給予離職人員合適的空間和足夠的時間。適當(dāng)?shù)臅r候，

應(yīng)對離職人員進行善意引導(dǎo)或打消他的疑慮，而不是施加壓力。要記住，面談的

目的是探出離職人員的想法、意見和對一些問題的答案，而不是進行說教或訓(xùn)誡。

（四）坦誠應(yīng)對敏感話題

馬云曾經(jīng)說過，員工離職無外乎兩個原因，一是錢沒給夠，二是心委屈了。

當(dāng)員工提出離職時，錢和情這兩個敏感話題是必須要談的。那么具體怎么談呢？

1. 首先要弄清楚的問題就是，如果員工因薪水低而離職，要不要用加薪的

方式挽留？不一定，這要因公司而異。

越是大企業(yè)，其管理制度越完善，薪酬政策越清晰，越是不能讓“加薪”的

許諾隨意出口。企業(yè)的制度擺在那里，員工薪酬低，企業(yè)一定有無法滿足他的理

由，比如優(yōu)秀的人很多，而加薪名額比例有限。如果為了留人而給某個人加薪，

那就破壞了公司的制度，其后會引發(fā)更多的矛盾和問題，得不償失。而且，即便

提出加薪，也未必能留住對方，他一旦跟在職的同事去宣揚，反而引發(fā)更多不必

要的麻煩。

即使是小企業(yè)，加薪留人的做法也要慎重。不太建議加薪留人，除非對方是

非常關(guān)鍵的人才，而你能給出的加薪幅度又是對方無法拒絕的。

2. 如果說員工心受委屈了，比如講了一堆他的直接上級如何管理不善，自

己如何受到不公平對待等等，這時候是不是要站在員工的立場去譴責(zé)他的直接主

管呢？并不能。因為很多問題的發(fā)生，往往雙方都有一定的責(zé)任，但此時的重點

不是給出一個孰是孰非的結(jié)論，而是讓他有一個表達的通道，讓他能夠?qū)⑿睦镌?/p>

說出來。

3. 如果一味地逃避敏感問題，或者一味地否定員工，認為離職的員工就是

對公司不忠誠，讓員工帶著一腔憤怒委屈地離開企業(yè)，不僅對員工本身不好，而

且離職員工對企業(yè)的負面評價還會影響企業(yè)的雇主品牌形象，甚至?xí)绊懺诼殕T

工的情緒和工作狀態(tài)。

（五）離職面談應(yīng)留足余地

如果業(yè)務(wù)部門在與員工的面談中已充分指出了員工的各種不足，或者坦陳其

業(yè)務(wù)不達標(biāo)之處，雙方之間由此產(chǎn)生僵持或緊繃感，那么到了人力資源部門，HR

就要策略地和員工談，適當(dāng)?shù)亟o予員工安撫，先肯定他的優(yōu)點，以及他長期以來

為公司的付出。

俗話說，“做人留一線，日后好相見”。不管是直接主管還是 HR，也不管

我們面對的是想要挽留的員工，還是想盡快送走的員工，在跟員工談離職的時候，

都要留有余地。以下幾句話是使用頻率比較高的：“如果您找工作需要我?guī)兔Φ?/p>

話，請盡管說，我一定盡力”“希望您能把在這里所學(xué)的知識用到將來的工作中，

我相信您會有更好的發(fā)展前途”“我們還有合作的機會，如果公司將來需要您，

請您務(wù)必回來”。

HR 和業(yè)務(wù)部門負責(zé)人把余地留足，讓員工想回來的時候沒有太大的壓力和

顧慮。員工真的要回來，我們也要完善所有環(huán)節(jié)，職能部門的負責(zé)人要再跟員工

談一輪，確認沒有問題后再走相關(guān)流程。

（六）做好離職反饋

1．記錄好談話的所有信息，并且檢驗離職面談信息真?zhèn)?，提煉信息輸出?/p>

表，采取相應(yīng)改進措施，及時存檔。

2．遇到敏感問題最好記在心里而不要當(dāng)面記錄，等面談結(jié)束后再用書面形

式記錄下來。通過與助理和在職員工的面談，驗證離職員工信息的真?zhèn)?，最后?/p>

面談信息進行客觀的分析，得出真實的離職動機。最重要的是要將面談重點記錄

下來，便于之后的分析整理工作。

3．人力資源部門應(yīng)以月度、季度或年度等為時間單位，將離職面談所獲的

信息、數(shù)據(jù)進行細致分析，提煉出導(dǎo)致員工流失的關(guān)鍵要素，測算出流失成本，

綜合成離職原因分析統(tǒng)計報表，通過分析匯總，全面反映員工離職的真正原因、

整體人事變動情況以及據(jù)此提出的改進公司政策、管理制度方面的建議，報分管

領(lǐng)導(dǎo)參考決策。

4．通過面談發(fā)現(xiàn)企業(yè)、工作開展時的漏洞與不完善之處，從中發(fā)現(xiàn)與企業(yè)

工作有關(guān)的信息，幫助企業(yè)管理者認清事實，解決管理過程中存在的各種問題，

以便于企業(yè)日后更好地改進與提升。

企業(yè)薪酬保密制度司法觀點與 HR 管理建議

北京大成（廣州）律師事務(wù)所 江點序

一、問題提出

薪酬保密制度旨在限制員工之間相互知悉薪酬情況，防止員工之間相互攀比

及惡性競爭。然而，薪酬保密制度是否有違“同工同酬”的法律規(guī)定？用人單位

是否可以以勞動者違反薪酬保密制度為由解除勞動關(guān)系？職工同工同酬權(quán)利與

企業(yè)人事管理權(quán)利的邊界在何處？因司法裁判標(biāo)準(zhǔn)存在地區(qū)差異性，我們僅以京

滬粵三地為例，以案例司法觀點并附以相關(guān)法律規(guī)定。

二、司法裁判觀點（京滬粵）

（一）北京市：

魔秀科技（北京）股份有限公司與宿榮全勞動爭議二審民事判決書

案 號：（2020）京 01 民終 1393 號

審理法院：北京市第一中級人民法院

司法觀點：

本院認為，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有

舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。本案中魔秀科技公司與宿榮全簽訂《勞

動合同》，該勞動合同第 22 條規(guī)定，魔秀科技公司實行保密工資報酬制度，宿

榮全對工資報酬水平須付保密責(zé)任，在魔秀科技公司工作期間，不得向任何第三

方有意透露，也不允許以任何方式詢問或攀比他人的工資，否則魔秀科技公司將

視情節(jié)輕重對其進行處罰直至合同解除。2019 年 6 月 4 日，魔秀科技公司向宿

榮全發(fā)送《解除勞動合同通知書》，該通知書載明：宿榮全先生，依據(jù)《勞動法》

和《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，公司依法解除此前與您簽訂的勞動合同，解除勞

動合同原因：您于在職期間主動向第三方泄露個人薪資，嚴重違反了雙方簽訂的

《勞動合同》第 22 條及《保密協(xié)議》相關(guān)約定，情節(jié)較為嚴重，故公司對您作

出解除勞動合同的決定。一審訴訟中，魔秀科技公司為證明宿榮全在職期間存在

向他人泄露薪資、傳播不實年終獎發(fā)放信息以及泄露司南代碼行為，提供證人證

言等證據(jù)佐證。其中證人秦某的證人證言及聊天記錄不足以認定宿榮全的行為系

故意泄露個人薪資，亦難以被認定為情節(jié)嚴重。魔秀科技公司提供的其他證人均

陳述系從他人處得知宿榮全泄露個人薪資事宜，該相應(yīng)證人證言均系間接證據(jù)，

故魔秀科技公司的證據(jù)不足以證明魔秀科技公司相應(yīng)主張。故一審法院認為魔秀

科技公司以宿榮全故意向第三方泄露個人薪資為由解除與宿榮全的勞動合同系

違法解除，應(yīng)向宿榮全支付賠償金，本院認為并無不妥。

（二） 上海市：

馬娜娜與漢高（中國）投資有限公司勞動合同糾紛二審民事判決書

案 號：（2017）滬 02 民終 11485 號

審理法院：上海市第二中級人民法院

司法觀點：

本院認為，用人單位與勞動者解除勞動合同的，應(yīng)就解除所依據(jù)的事實理由

及解除程序的合法性等承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。2017 年 2 月 27 日漢高公司向馬娜

娜發(fā)出勞動合同解除通知書，寫明因馬娜娜嚴重違反公司規(guī)章制度，公司決定在

當(dāng)日與其解除勞動合同。仲裁審理中漢高公司羅列了解除事由即馬娜娜違反薪酬

保密制度打聽討論員工薪酬，主管多次要求馬娜娜遵守公司紀律其拒不服從管理，

本院即審查上述解除事由是否成立。首先，漢高公司員工手冊規(guī)定，公司實行嚴

格的工資、獎金保密制度，員工不得向他人透露自己和他人的工資、福利情況，

不得詢問、討論自己和他人的工資、福利情況，違反工資保密制度視為嚴重違反

公司勞動紀律，公司有權(quán)立即解除勞動合同。2016 年 11 月 16 日馬娜娜在向上

級發(fā)出的電子郵件中列明了其他員工的薪資情況，并將自己的薪資情況與之作比

較及討論，違反了薪酬保密制度，漢高公司依據(jù)員工手冊相關(guān)規(guī)定與其解除合同

并無不當(dāng)；

（三）廣東省：

永旺華南商業(yè)有限公司永旺順德店、熊成松勞動合同糾紛二審民事判決書

案 號：（2017）粵 06 民終 11914 號

審理法院：佛山市中級人民法院

司法觀點：

關(guān)于永旺公司順德店是否需要向熊成松支付解除勞動關(guān)系賠償金的問題。永

旺公司順德店上訴主張熊成松發(fā)送涉及薪酬資料圖片到工作群的行為，已違反

《獎懲手冊》第十條關(guān)于薪酬信息保密的規(guī)定，達到了解除勞動合同的條件，永

旺公司順德店有權(quán)解除雙方勞動關(guān)系且無須支付賠償金。從永旺公司順德店提交

的證據(jù)來看，《獎罰手冊》的制訂程序符合法律規(guī)定。薪酬保密制度旨在限制員

工之間相互知悉薪酬情況，防止員工之間相互攀比及惡性競爭等方面的一項管理

制度。結(jié)合本案，首先，薪酬保密制度一般適用于工作成效難以具體量化考核的

崗位、特殊待遇或者引入特殊人才的情況，本案中，熊成松是一名保安，一般而

言，保安崗位之間的薪酬差別不會太大，而對于保安而言，保障他們同工同酬的

權(quán)利比限制其相互知悉薪酬情況更有價值。其次，熊成松發(fā)布是獎金、花紅信息，

對于保安崗位的獎金、花紅數(shù)額，永旺公司順德店應(yīng)當(dāng)而且有條件通過制訂具體

的考核標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)量化和透明化。再次，熊成松發(fā)布的花紅與獎金信息是在永旺

公司順德店的保安工作微信群發(fā)布，影響范圍有限，且從現(xiàn)有證據(jù)來看，熊成松

的該行為并沒有給永旺公司順德店造成顯著影響。最后，無論從情理上還是從薪

酬保密制度的本意來講，對于保安提出薪酬保密的要求，在一定程度上過于苛刻；

另外，對員工的一些過失行為尤其是情節(jié)顯著輕微的行為用人單位應(yīng)當(dāng)通過合理

的管理措施，加強引導(dǎo)與規(guī)范，甚至也可以進行處罰，而不是直接給予辭退處理。

綜合以上因素，永旺公司以此為由解雇熊成松依據(jù)并不充分，根據(jù)《勞動合同法》

第四十八條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定為違法解除勞動關(guān)系，原審判決對此認定正確，本

院依法予以維持。

肯尼制造（東莞）有限公司與周現(xiàn)中勞動爭議一審民事判決書

案 號：（2016）粵 1972 民初字 5210 號

審理法院：東莞市第二人民法院

司法觀點：

肯尼公司在《員工手冊》中第十五條只規(guī)定了違反公司的薪資保密制度屬于

違紀行為，根據(jù)違紀行為的輕重緩急，相應(yīng)所受到的紀律處分也將不同，由輕到

重大致分為口頭警告、書面警告、停職調(diào)查、降級/薪、解除勞動合同，但其并

未明確規(guī)定違反公司的薪資保密制度會導(dǎo)致被解雇的后果，員工亦無法預(yù)知該行

為的具體后果。其次，肯尼公司所提交的視頻文件只反映出肯尼公司工作人員向

員工講解薪資改革事宜，未顯示周現(xiàn)中有肯尼公司所主張的公開自己薪資信息的

行為，不能證明周現(xiàn)中存在違反公司薪資保密制度的行為?？夏峁娟P(guān)于周現(xiàn)中

違反公司薪資保密制度的主張，證據(jù)不足，本院對其該主張不予采納?？夏峁?/p>

未能證明周現(xiàn)中存在嚴重違反勞動紀律的行為，故其與周現(xiàn)中解除勞動關(guān)系，屬

于違法解雇。

三、律師管理建議

通過上述不同地區(qū)的案例可知，不同地域、不同法官對于員工違反薪酬保密

制度是否屬于嚴重違紀，企業(yè)是否有權(quán)解除勞動合同有不同的見解。同案不同判

在勞動法領(lǐng)域是極為常見的情況，況且就上述四案事實上也是存在細節(jié)處差異，

不可簡單的下結(jié)論認為薪酬保密制度之于員工有無約束力。但從合規(guī)、風(fēng)險防控

的角度，既有案例中有認為企業(yè)解雇違反薪酬保密制度的員工系違法解除，那么

企業(yè)則應(yīng)注意到此風(fēng)險點的存在，在處理此類事情時應(yīng)充分評估考慮，至少通過

如下方面綜合考量，盡量將違法解除地風(fēng)險降到最低。

（一）關(guān)于員工違反薪酬保密制度行為的充分證據(jù)

企業(yè)所主張的員工保密制度的違反行為，如故意泄露、打探等，此更多折射

出行為人的主觀狀態(tài)判斷、“非公示私下”尋覓信息等，此無意極強增加企業(yè)的

職工違紀行為的舉證難度，而證據(jù)是訴訟之核心。如前述東莞的案例，企業(yè)沒有

充分的證據(jù)證明員工的行為屬于違反薪酬保密制度，這正是本案用人單位未獲支

持的主要原因。

（二）企業(yè)規(guī)章制度中是否對員工違反薪酬保密制度有明確的后果規(guī)定，且

該制度是否經(jīng)過民主程序且送達員工

有些企業(yè)雖有明確規(guī)定員工不得泄露、打聽薪資，但在規(guī)章制度中卻往往缺

少違紀后果的規(guī)定，或關(guān)于后果的規(guī)定模棱兩可。如本文中北京的案例，企業(yè)關(guān)

于違紀后果的規(guī)定為“將視情節(jié)輕重對其進行處罰直至合同解除”，最終被法院

認為無法證明該員工的行為嚴重程度可至解除合同，諸如此類規(guī)章制度表述實際

為企業(yè)的作繭自縛。

（三）結(jié)合員工崗位充分考慮薪酬保密的合理性

佛山市的案例則充分的體現(xiàn)了這一點的重要性，雖然企業(yè)有制度且有相應(yīng)后

果，但法院認為薪酬保密制度一般適用于工作成效難以具體量化考核的崗位、特

殊待遇或者引入特殊人才的情況，而保安崗位不屬于此類，故以此約束員工不具

備合理性，法院不予支持。因此，企業(yè)在執(zhí)行薪酬保密制度時，也應(yīng)切忌一刀切，

可根據(jù)崗位合理地設(shè)置。

四、相關(guān)法律法規(guī)及指導(dǎo)意見等

《中華人民共和國勞動法》

第四十六條 工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實行同工同酬。 工資水平

在經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)上逐步提高。國家對工資總量實行宏觀調(diào)控。

《中華人民共和國公司法》

第十八條 公司職工依照《中華人民共和國工會法》組織工會，開展工會活

動，維護職工合法權(quán)益。公司應(yīng)當(dāng)為本公司工會提供必要的活動條件。公司工會

代表職工就職工的勞動報酬、工作時間、福利、保險和勞動安全衛(wèi)生等事項依法

與公司簽訂集體合同。 公司依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，通過職工代表大會或

者其他形式，實行民主管理。 公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制

定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他

形式聽取職工的意見和建議。

《中華人民共和國勞動合同法》

第四條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動

權(quán)利、履行勞動義務(wù)。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、

休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等

直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者

全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制

度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提

出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制

度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工

單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相

同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相

同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞

動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定地向被派遣勞動者支付

的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》

第七條 勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：（略）；（四）按照同工同酬原

則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式； （略）

《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》

第二十四條 實行男女同工同酬。婦女在享受福利待遇方面享有與男子平等

的權(quán)利。

最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2001〕

14 號）

第十九條 用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)

章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作

為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。

廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)

解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見（粵高法發(fā)〔2008〕13 號）

第二十條 用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞

動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策

規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。

《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)

章制度或者重大事項時，未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，

原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項的內(nèi)容未違

反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或

告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)。

簽訂工傷“私了”協(xié)議后員，工能否反悔？

北京大成（青島）律師事務(wù)所 徐彥

【案情簡介】

仲裁申請人：趙某某，男，即墨市人。

仲裁被申請人：青島某某纖維有限公司，住所地山東省即墨市。

趙某某于 1996 年 6 月到青島某某纖維公司（以下簡稱纖維公司）從事木工

工作，雙方簽訂了勞動合同。趙某某工作期間，纖維公司自 1999 年 12 月 1 日開

始為其繳納養(yǎng)老保險，2004 年開始繳納工傷保險。2000 年 8 月 3 日，趙某某在

工作時受傷，住院治療終結(jié)后回纖維公司工作至 2013 年 8 月 31 日。2001 年 5

月 8 日，原即墨市勞動和社會保障行政部門認定趙某某為工傷。2001 年 7 月 12

日，原即墨市醫(yī)務(wù)勞動鑒定委員會認定趙某某為傷殘九級。趙某某受傷前十二個

月平均工資為 727.74 元。2006 年 1 月，社保基金撥付趙某某工傷待遇 442 元。

2009 年 9 月 15 日，趙某某因急需資金，向纖維公司借款 20000 元，約定每年利

息 520 元，還款時間以結(jié)算工傷待遇時為最后期限，本金及利息自工傷補償中扣

除結(jié)算。2011 年 1 月 1 日，雙方又簽訂借款補充協(xié)議書，約定趙某某借纖維公

司 20000 元，從 2011 年 1 月 1 日起，按每年 1000 元利息支付，原 2009 年 9 月

15 日簽訂的協(xié)議同時廢除。如遇國家利率調(diào)整雙方協(xié)商重新簽訂協(xié)議。2013 年

8 月 31 日，纖維公司與趙某某簽訂《工傷補償協(xié)議書》，協(xié)議約定：“纖維公

司支付趙某某一次性傷殘就業(yè)補助金 37404 元，于 2013 年 8 月 31 日付清。雙方

一致同意：自本協(xié)議簽訂之日起，雙方勞動關(guān)系解除。趙某某自愿放棄基于雙方

勞動關(guān)系發(fā)生、解除所產(chǎn)生的各項權(quán)利。雙方簽訂此協(xié)議后，雙方終結(jié)有關(guān)補償

問題的一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系。趙某某不得另行向大纖維公司主張任何權(quán)利。纖維公

司也不再承擔(dān)任何義務(wù)，雙方再無任何糾紛，并且一方放棄追究另一方的一切法

律責(zé)任。同時，自簽訂協(xié)議之日起，趙某某自愿放棄就雙方解除勞動關(guān)系及補償

事宜所享有的一切仲裁、訴訟等權(quán)利。本協(xié)議內(nèi)容雙方已經(jīng)全文閱讀并理解無誤，

雙方明白違反本協(xié)議所涉及的后果，雙方對此協(xié)議處理結(jié)果完全滿意。協(xié)議自雙

方簽字后即發(fā)生法律效力。本協(xié)議為一次性終結(jié)處理協(xié)議，雙方當(dāng)事人以此為斷，

全面切實履行合同，不得再以任何理由糾纏。趙某某今后身體出現(xiàn)任何問題與纖

維公司無關(guān)?！眳f(xié)議簽訂后，纖維公司在支付趙某某一次性傷殘就業(yè)補助金時，

將趙某某借款20000元及利息扣除后，給趙某某出具了一份14004元的欠條。2013

年 11 月 11 日，趙某某向即墨市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。

【仲裁請求】

要求纖維公司支付經(jīng)濟賠償金 88842 元、一次性傷殘補助金 20904 元、一次

性工傷醫(yī)療補助金 21819 元、一次性傷殘就業(yè)補助金 37404 元。

【裁決結(jié)果】

1. 纖維公司支付趙某某一次性傷殘補助金 5821.92 元、一次性工傷醫(yī)療補

助金 21819 元、一次性傷殘就業(yè)補助金 14000 元；

2. 駁回趙某某的其他仲裁申請。

纖維公司不服仲裁裁決，向一審法院提起訴訟。

【一審處理結(jié)果】

同裁決結(jié)果。

【一審法院認為】

一審法院認為，趙某某在纖維公司工作時受傷，已經(jīng)原勞動和社會保障部門

認定為工傷，并經(jīng)原即墨市醫(yī)務(wù)勞動鑒定委員會鑒定為傷殘九級。雙方雖已簽訂

《工傷補償協(xié)議書》，但該協(xié)議明顯對趙某某不利，如果按該協(xié)議履行將對趙某

某的合法權(quán)益造成極大侵害，因此雙方簽訂的《工傷補償協(xié)議書》顯失公平，應(yīng)

認定為無效協(xié)議。因趙某某受傷前纖維公司未為其繳納工傷保險費，致使趙某某

失去了從工傷基金享受工傷待遇的權(quán)利。

【二審處理結(jié)果】

二審法院認為，趙某某在纖維公司工作期間發(fā)生工傷的事實，已被當(dāng)?shù)貏趧?/p>

行政主管部門所認定，且已進行了勞動能力鑒定，應(yīng)依法享受相應(yīng)的工傷待遇。

趙某某在纖維公司工作發(fā)生工傷時，纖維公司未依法為趙某某繳納工傷保險費，

違反了工傷保險條例的相關(guān)規(guī)定，纖維公司應(yīng)支付趙某某相應(yīng)的工傷待遇。纖維

公司在二審中明確表示同意支付趙某某相應(yīng)的工傷待遇，法院予以確認。綜上，

纖維公司的上訴理由不成立，法院對其上訴請求不予支持。判決駁回上訴，維持

原判。

【評析及延伸】

根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定“依據(jù)本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險而未參加工

傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待

遇項目和標(biāo)準(zhǔn)支付費用?！?/p>

又根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》

第三十五條規(guī)定“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù)、支

付工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償或者賠償金等達成的協(xié)議，不違反法律、行政法

規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認定有效。前

款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

由此可見，勞動者與用人單位簽訂的工傷賠償協(xié)議是否具有可撤銷性，關(guān)鍵要看

其是否存在“重大誤解”或“顯失公平”。

如何判定“重大誤解”，通常也是審查企業(yè)與職工簽訂協(xié)議的過程，例如，

簽訂協(xié)議前是否參考相關(guān)法律法規(guī)，表示對法定賠償標(biāo)準(zhǔn)知情；或是否通過咨詢

專業(yè)意見，對傷殘等級和賠償標(biāo)準(zhǔn)有基本的判斷；此外，如果協(xié)議中有明示“雙

方簽訂本協(xié)議時已知曉法律法規(guī)的規(guī)定”之類的字眼，通常不會認定勞動者在訂

立協(xié)議時存在重大誤解。

協(xié)議是否顯示公平，屬于法院的自由裁量范圍，通常過分低于法定賠償標(biāo)準(zhǔn)

的數(shù)額，會被視為顯示公平。從眾多工傷賠償案件司法調(diào)解的結(jié)果來看，一般是

在法定賠償標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上打七八折，不視為顯失公平。當(dāng)然，如果能在協(xié)議中明

示“低于法定標(biāo)準(zhǔn)部分視為勞動者自動放棄”，協(xié)議的效力會更大。

實踐中，還建議用人單位與勞動者就工傷賠償協(xié)議內(nèi)容達成一致后，經(jīng)勞動

仲裁或法院調(diào)解達成調(diào)解書，調(diào)解書一旦生效，勞動者便不能反悔。

【相關(guān)參考案例】（2014）青民一終字第 1664 號

員工與妻子成立公司與用人單位進行供貨交易，

用人單位解除勞動合同是否合法

北京大成（青島）律師事務(wù)所 王文濤

【案情簡介】

原告及其妻子在職期間設(shè)立并經(jīng)營青島某某商貿(mào)公司和青島某工貿(mào)公司為

被告青島某汽車配件公司供貨，涉及交易金額一千余萬元。同時，兩公司存在為

被告供應(yīng)假冒偽劣產(chǎn)品的情形。

被告于 2019 年 12 月 1 日頒布實施《員工守則》，經(jīng)過了民主和公示程序，

廣泛征求了全體員工的意見，針對公司日常管理的各個方面進行了補充修訂，并

依據(jù)相關(guān)規(guī)定于 2020 年 9 月 20 日解除與原告的勞動合同。

隨后，原告以被告違法解除勞動合同為由向青島市城陽區(qū)人民法院提起訴訟，

請求判決被告向其支付違法解除勞動合同賠償金 18 萬余元。

【爭議焦點】

1．勞動者是否嚴重違反公司規(guī)章制度。

2．用人單位解除勞動合同是否合法。

【裁判結(jié)果】

法院認為，原告系被告職工，雙方合法權(quán)益均應(yīng)受法律保護。根據(jù)《最高人

民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條規(guī)定“因

用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者

工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責(zé)任?！北景钢校鶕?jù)被告

提交的證據(jù)，2019 年版《員工守則》系被告通過民主程序制定的規(guī)章制度，不

違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示，可以作為確定雙方權(quán)

利義務(wù)的依據(jù)。原告違反該《員工守則》第 86 條的規(guī)定，于該《員工守則》實

施后，仍繼續(xù)持有其他公司 90%的股份，被告依據(jù)《員工守則》的規(guī)定解除與原

告的勞動合同，屬于合法解除，故對原告主張的被告違法解除勞動合同的主張，

本院不予支持。對原告主張的解除勞動合同賠償金，本院亦不予支持。原告主張

的其只是青島某某商貿(mào)公司的掛名股東，不參與該公司的經(jīng)營，但其未提交證據(jù)

予以證明，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，故對原告的該主張，本院不予采信。

【辦案亮點】

在規(guī)章制度的民主程序和公示程序存在瑕疵、勞動者對違紀事實完全否認、

違紀證據(jù)難以鎖定的情況下，通過梳理大量的證據(jù)材料、挖掘證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、利

用對方在庭審中的自認等途徑，最終影響法官的內(nèi)心判斷，認定勞動者存在嚴重

違反規(guī)章制度的行為，用人單位解除勞動合同合法。

【法律風(fēng)險管理建議】

1. 用人單位制定規(guī)章制度時一方面要保證內(nèi)容合法、合理、可操作，另一

方面要保證規(guī)章制度的制定經(jīng)過了民主程序，并向勞動者公示。同時，用人單位

要注意留存民主程序和公示程序的相關(guān)證據(jù)，避免規(guī)章制度被認定不能作為裁判

依據(jù)。

2. 在發(fā)現(xiàn)勞動者存在違紀行為時，用人單位應(yīng)注意核實是否掌握勞動者違

紀的相關(guān)證據(jù)。若尚未掌握，用人單位需先進行相關(guān)證據(jù)的搜集，并及時將證據(jù)

保留存檔，為可能發(fā)生的損害賠償或勞動合同解除等提供證據(jù)支持。

【相關(guān)參考案例】（2021）魯 0214 民初 3779 號

公章失控期間簽訂的勞動合同解除協(xié)議是否有效

北京大成（青島）律師事務(wù)所 王文濤

【案情簡介】

在股權(quán)收購的背景下，2020 年 4 月 6 日，青島某工業(yè)公司股東決定免除時

任總經(jīng)理王某某的董事職務(wù)，并委派張某某為董事長，黃某為副董事長。2020

年 4 月 10 日，新任董事長張某某、副董事長黃某到公司進行工作交接時遭到王

某某的強烈阻撓。雙方發(fā)生沖突后，王某某向全體員工宣布放假。當(dāng)天，公司召

開董事會，決議免除王某某的總經(jīng)理職務(wù)。2020 年 4 月 13 日，公司原董事長通

過電子郵件向公司員工發(fā)送 4 月 6 日股東會決議及 4 月 10 日通知書，要求全體

員工尊重公司行政決定，堅持工作崗位，維持公司的正常運營，服從董事長張某

某的工作安排。

因王某某被免除職務(wù)后一直拒絕進行工作交接、返還公司印章，公司無奈于

2020 年 4 月 10 日、13 日、14 日、16 日先后 4 次向區(qū)公安局環(huán)保產(chǎn)業(yè)園治安派

出所報警，要求王某某返還公章并進行工作交接。

2020 年 4 月 14 日，王某某在未得到公司任何授權(quán)的情況下，私自與公司全

體員工簽署《支付協(xié)議書》并加蓋公章。協(xié)議書的主要內(nèi)容為雙方解除勞動合同，

公司向員工支付經(jīng)濟補償金、加班費、社保及公積金差額等，涉及金額共計三千

余萬。

2020 年 4 月 15 日上午，在環(huán)保產(chǎn)業(yè)園管理委員會的多次協(xié)調(diào)下，王某某將

公章返還給公司。

2020 年 4 月 15 日下午，公司得知王某某在公章失控期間與全體員工簽訂《支

付協(xié)議書》后，第一時間向全體員工聲明王某某未經(jīng)授權(quán)與員工簽署協(xié)議的行為

違反法律規(guī)定和公司章程規(guī)定，協(xié)議無效。但是員工認為，王某某是否越權(quán)屬于

公司內(nèi)部管理不善的問題，相應(yīng)的法律后果應(yīng)由公司自行承擔(dān)，員工有權(quán)選擇是

否履行案涉《支付協(xié)議書》。