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《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2024年第6期

發(fā)布時間:2024-11-20 | 雜志分類:其他
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《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2024年第6期

主義分析框架.然而,為了確保歷史唯物主義方法論的有效性,研究者必須在研究過程中廣泛收集并充分占有各種材料,避免陷入機械化和教條化的陷阱.這就要求我們走出“文本”和“方法”的象牙塔,深入“經(jīng)驗”的現(xiàn)實世界,彌合三者關(guān)系.唯有如此,才能真正激發(fā)歷史唯物主義的生命力,使馬克思的思想在當(dāng)代語境中展現(xiàn)出深刻的解釋力與實踐價值.[參考文獻(xiàn)][1]馬克思恩格斯文集(第1卷)[M].北京:人民出版社,2009.[2]豐 子 義.歷 史 闡 釋 的 限 度 問 題 [J].哲 學(xué) 研 究,2019,(11).[3]馬克思恩格斯文集(第10卷)[M].北京:人民出版社,2009.[4]馬克思恩格斯文集(第8卷)[M].北京:人民出版社,2009.[5]馬克思恩格斯文集(第5卷)[M].北京:人民出版社,2009.[6]馬克思恩格斯文集(第7卷)[M].北京:人民出版社,2009.[7]馬克思恩格斯文集(第2卷)[M].北京:人民出版社,2009.[8]馬克思恩格斯文集(第4卷)[M].北京:人民出版社,2009.[9]斯文貝克特.棉花帝國:一部資本主義全球史[M].徐軼杰,楊燕,譯.北京:民主與建設(shè)出版社... [收起]
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《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2024年第6期
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主義分析框架.然而,為了確保歷史唯物主義方法

論的有效性,研究者必須在研究過程中廣泛收集并

充分占有各種材料,避免陷入機械化和教條化的陷

阱.這就要求我們走出“文本”和“方法”的象牙塔,

深入“經(jīng)驗”的現(xiàn)實世界,彌合三者關(guān)系.唯有如

此,才能真正激發(fā)歷史唯物主義的生命力,使馬克

思的思想在當(dāng)代語境中展現(xiàn)出深刻的解釋力與實

踐價值.

[參考文獻(xiàn)]

[1]馬克思恩格斯文集(第1卷)[M].北京:人民出版社,

2009.

[2]豐 子 義.歷 史 闡 釋 的 限 度 問 題 [J].哲 學(xué) 研 究,

2019,(11).

[3]馬克思恩格斯文集(第10卷)[M].北京:人民出版社,

2009.

[4]馬克思恩格斯文集(第8卷)[M].北京:人民出版社,

2009.

[5]馬克思恩格斯文集(第5卷)[M].北京:人民出版社,

2009.

[6]馬克思恩格斯文集(第7卷)[M].北京:人民出版社,

2009.

[7]馬克思恩格斯文集(第2卷)[M].北京:人民出版社,

2009.

[8]馬克思恩格斯文集(第4卷)[M].北京:人民出版社,

2009.

[9]斯文貝克特.棉花帝國:一部資本主義全球史[M].徐

軼杰,楊燕,譯.北京:民主與建設(shè)出版社,2019.

[10]列寧全集(第26卷)[M].北京:人民出版社,2017.

[11]大衛(wèi)哈維.新帝國主義[M].初立忠,沈曉雷,譯.北

京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2009.

[12]列寧全集(第43卷)[M].北京:人民出版社,2017.

[13]仰海峰.異化邏輯生產(chǎn)邏輯資本邏輯———馬克思

哲學(xué)發(fā)展中的三次重要轉(zhuǎn)換[J].江漢論壇,2022,(1).

[14]張一兵.回到馬克思:經(jīng)濟(jì)學(xué)語境中的哲學(xué)話語[M].

南京:江蘇人民出版社,2014.

(責(zé)任編輯 馮軍勝)

TheAnalyticalLogicofHistoricalMaterialism

———OntheLevelsandSequenceofMarx'sInterpretationofHistory

LINJin-long

(SchoolofMarxism,TsinghuaUniversity,Beijing100084,China;

KelloggCollege,UniversityofOxford,OxfordOX12JD,UK)

[Abstract]Marx'sinterpretationofthelevelsandsequenceofhistoryrevealstheanalyticallogicof

historicalmaterialism,whichcanbesummarizedinfivekeypoints.First,thecontinuationoflifeisthe

primarypremiseofallhistory,determiningthattheproductionofmateriallifeformstheunifiedfoundaG

tionofhumanhistory.Second,whilemateriallifeisindispensable,itsformsandcontentevolvewith

changinghistoricalconditions,reflectingthedialecticalrelationshipbetweenunityanddiversity.Third,

thisdialecticalrelationshipsuggeststhatbyexaminingthemostadvancedandcomplexmodesofhistoriG

calproduction,particularlyincapitalistsociety,wecanuncoverthestructuralandrelationaldynamics

underlyingallhistoricalsocialforms.Capital,asthedrivingforceofbourgeoissociety,thusbecomesa

crucialkeytounderstandinghistoricallaws.Fourth,capitalprofoundlyshapessocialrelations,state

structures,andworldhistory.Whileadvancingproductiveforces,itsimultaneouslylaysthegroundwG

orkforitsowndissolution,preparingtheconditionsforproletarianrevolutionandtheemergenceofnew

socialformations.Fifth,althoughcapitalplaysapivotalroleinhistoricalinterpretation,itcannotreG

placetheintrinsicmechanismsanddialecticallawsofhistoricaldevelopment.Historyisopen-ended,

characterizedbyadynamicinterplayofcontradictions,producingthepotentialfornewsocialandciviliG

zationalforms.Thesefivelevelsareprogressiveandinterconnected,formingacohesive,flexibleanalytiG

calframeworkofhistoricalmaterialism,whichprovidesrobustmethodologicalguidanceforinterpreting

andnarratinghistory.

[Keywords]HistoricalMaterialism;History;Capital;Dialectics;Marx

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[基金項目]國家社科基金青年項目“人類命運共同體理念的‘共同價值’基礎(chǔ)研究”(編號:22CKS059).

[收稿日期]2024-04-27

[作者簡介]董矚宏,男,吉林省社會科學(xué)院馬克思主義研究所助理研究員,博士.

2024年11月 內(nèi) 蒙 古 社 會 科 學(xué) Nov.2024

第45卷 第6期 INNER MONGOLIASOCIALSCIENCES Vol.45 №.6

DOI:10.14137/j.cnki.issn1003-5281.2024.06.006

從自在到自為:對“世界歷史”概念的三重理解

董矚宏

(吉林省社會科學(xué)院 馬克思主義研究所, 吉林 長春 130033)

[摘 要]“世界歷史”概念經(jīng)常在三個層次上被理解和使用.第一個層次的“世界歷史”是歷史學(xué)的“世界

史”學(xué)科所使用的概念.這一概念是對各個國家和民族歷史總和的“泛稱”,即自在的“世界歷史”概念.第二

個層次的“世界歷史”是歷史哲學(xué)所使用的概念.這個層次上的“世界歷史”所指稱的不是一個自在的自然而

然發(fā)生的過程,而是在“歷史學(xué)與哲學(xué)相統(tǒng)一”的視域下,反映“世界歷史”在“概念”的自覺尋求和反思中變化

和發(fā)展的過程,即自覺的“世界歷史”概念.第三個層次的“世界歷史”是馬克思世界歷史理論所使用的核心概

念.馬克思的“世界歷史”概念形成的前提是資本邏輯催生的普遍交往的世界歷史,它涉及資本邏輯導(dǎo)致的各

個國家和民族之間的矛盾以及人類為解決矛盾而揚棄資本邏輯的世界歷史過程.人類普遍交往的“世界歷

史”概念首要是自為的,它對于在當(dāng)代推動構(gòu)建人類命運共同體具有重要價值.

[關(guān)鍵詞]世界歷史;歷史學(xué);歷史哲學(xué);馬克思世界歷史理論

[中圖分類號]B0-0 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1003-5281(2024)06-0045-07

在歷史學(xué)、歷史哲學(xué)和馬克思世界歷史理論

中,學(xué)者們皆使用“世界歷史”概念,各自在不同意

義上賦予“世界歷史”概念以內(nèi)涵.這使得歷史學(xué)

的“世界史”學(xué)科、歷史哲學(xué)和馬克思世界歷史理論

之間,在涉及“世界歷史”概念時遭遇了障礙與混

淆.“世界史”學(xué)科不能理解歷史哲學(xué)和馬克思世

界歷史理論的“世界歷史”概念;歷史哲學(xué)則輕視

“世界史”學(xué)科對史料文獻(xiàn)進(jìn)行考證和整理的科學(xué)

價值,而且它作為一種形而上學(xué)遠(yuǎn)未達(dá)到馬克思世

界歷史理論“?斥解構(gòu)”形而上學(xué)的深刻性;馬克思

世界歷史理論既肯定“世界史”學(xué)科的科學(xué)價值,又

在史料文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上為建構(gòu)世界歷史理論“體系”

開辟了相對獨立的領(lǐng)域.一些學(xué)者從歷史學(xué)和歷

史哲學(xué)兩種意義上對馬克思的“世界歷史”概念進(jìn)

行界定和區(qū)分,另一些學(xué)者則直接從馬克思的經(jīng)典

著作中挖掘和理解“世界歷史”概念,試圖對其做出

更符合馬克思本意的解釋.為了能夠區(qū)別“世界

史”學(xué)科、歷史哲學(xué)和馬克思世界歷史理論的“世界

歷史”概念,本文嘗試對三個層次的“世界歷史”概

念進(jìn)行考察,希望有助于我們進(jìn)一步從整體上把握

和理解馬克思世界歷史理論的“世界歷史”概念.

一、自在的“世界歷史”概念

歷史學(xué)的“世界史”學(xué)科通常用“世界歷史”概

念泛稱世界上各個國家和地區(qū)的歷史總和.這里

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第53頁

的“世界歷史”雖然包含一些對歷史的哲學(xué)思考,但

還沒有達(dá)到對歷史哲學(xué)的反思深度,因而只是自在

的概念.

(一)自在的史料考證式的“世界歷史”概念

古往今來,人類社會所發(fā)生的一切事情即廣義

上的“世界歷史”是一種對人類歷史總和的“泛稱”.

從目前國內(nèi)學(xué)術(shù)界對學(xué)科的劃分來看,“世界史”學(xué)

科與“中國史”學(xué)科相互平行,世界歷史的研究和教

學(xué)基本上不涵蓋中國歷史的內(nèi)容,這里所說的“世

界史”學(xué)科也就是相對于中國的“外國歷史”.中國

學(xué)術(shù)界的“世界史”教學(xué)和科研長期以來都是按照

這一基本標(biāo)準(zhǔn)在設(shè)計和劃分,這是中國史學(xué)界對

“世界歷史”概念的基本理解.但是從廣義上來說,

世界歷史也應(yīng)當(dāng)涵蓋中國從古至今的歷史.

從歷史學(xué)的“世界史”學(xué)科的視角來看,“世界

歷史”概念是指世界各個不同地域的國家和民族曾

經(jīng)發(fā)生的諸多客觀史實,是歷史學(xué)者根據(jù)所掌握的

史料記載考證和整理出世界歷史脈絡(luò)的文獻(xiàn)成果,

是對空間上分裂但時間上繼起的世界歷史事件的

編纂集合.根據(jù)“世界史”學(xué)科之通常的和基本的

研究形式,研究世界歷史必須從研究國別史、地區(qū)

史和專門史開始.這種“世界歷史”或歷史編纂學(xué)

注重對史實做出“事實判斷”,并嚴(yán)格按照時間順序

記載客觀史實.對于世界歷史進(jìn)程背后的“終極解

釋”“終極價值”和“終極目的”,“世界史”學(xué)科并不

關(guān)心.雖然“世界史”學(xué)科的史實文獻(xiàn)為歷史哲學(xué)

做出“價值判斷”提供了“客觀依據(jù)”,但是它的基本

原則就是盡量做到無價值取向地、客觀地陳述事

件,所以史料考證式的“世界歷史”只是自在的“世

界歷史”概念.中國世界史學(xué)家吳于廑先生說:“在

一 些 編 纂 家 看 來,世 界 史 就 是 各 國 歷 史 的 總

和.”[1](P.38)“世界史并不囊括一切國家、民族

和地區(qū)的歷史要改變這樣一個觀點,即凡

研究任何一國或任何一個地區(qū)的歷史都是研

究世界歷史.”[1](P.42)“世界史”學(xué)科往往局限于以

史料考證的方式匯編世界各國家和地區(qū)的歷史,沒

有著重探討富有歷史長卷意義的世界歷史進(jìn)程,

“應(yīng)當(dāng) 把 研 究 和 說 明 這 一 過 程 列 為 它 的 主 要 任

務(wù)”[1](P.45).吳于廑先生形象而精辟地指出:“世界

史要勾畫的是長卷的江山萬里圖,而非團(tuán)團(tuán)宮扇上

的工筆花鳥.”[1](P.28)“世界史”學(xué)科應(yīng)當(dāng)揭示世界

歷史從古至今綿延發(fā)展的內(nèi)在客觀規(guī)律,即由孤立

的、分散的世界歷史向緊密聯(lián)系的、整體的世界歷

史演變;“世界史”學(xué)科“光靠研究這樣一個國,那樣

一個國,這樣一個地區(qū),那樣一個地區(qū),拼湊不起來

一個全過程”[1](P.28),不應(yīng)當(dāng)僅僅以史料考證的方

式來把握某個地域或領(lǐng)域之內(nèi)的自在的“世界歷

史”.吳于廑先生的觀點重新詮釋了“世界史”作為

具體學(xué)科的內(nèi)涵與任務(wù),同時也符合了馬克思和恩

格斯對“世界歷史”的理解.

馬克思曾多次在?的手稿?歷史學(xué)筆記?中使

用自在的“世界歷史”概念.馬克思在晚年所寫的

?歷史學(xué)筆記?中,按編年順序?qū)埃笔兰o(jì)初至

17世紀(jì)中葉的全世界特別是歐洲各國的政治歷史

事件做了大量的提要和摘錄,?主張只有?細(xì)研究

具體的史實、事實才能理解真實的歷史.?把世界

歷史過程作為人類實踐所創(chuàng)造的實際的世界歷史

進(jìn)程來進(jìn)行研究.馬克思對“世界史”學(xué)科各種問

題的探究有著重要意義,為?的世界歷史理論研究

提供了史料基礎(chǔ)和史學(xué)準(zhǔn)備.但是,自在的“世界

歷史”概念并不是馬克思世界歷史理論的核心概

念.“世界歷史不是過去一直存在的”[2](P.34),它之

所以成為世界歷史有一個發(fā)展的過程.馬克思和

恩格斯通過研究這一發(fā)展過程得出結(jié)論,即“我們

僅僅知道一門唯一的科學(xué),即歷史科學(xué)”[3](P.516),

“始終必須把‘人類的歷史’同工業(yè)和交換的歷史聯(lián)

系起來研究和探討”[3](P.533).馬克思和恩格斯在此

處所說的“人類的歷史”就是世界歷史.而且,?們

把世界歷史研究稱之為“歷史科學(xué)”.筆者認(rèn)為,把

世界歷史研究稱之為“歷史科學(xué)”,不僅僅是由于

“世界歷史”概念在思想語境中被習(xí)以為常地使用,

而且更是由于我們在探尋和摸索事關(guān)整個人類的

問題時,都必須以世界歷史視野來整體性地審視和

反思人類性的關(guān)切.而世界歷史之為“科學(xué)”的本

體論根據(jù),是人類將自身與其它動物從本質(zhì)上分離

開的開創(chuàng)性歷史行動并不在于?們的思考,而在于

?們著手生產(chǎn)自身所必需的生活資料.

(二)“對歷史的哲學(xué)思考”與歷史哲學(xué)之間的

關(guān)系

自在的“世界歷史”概念具有雙重規(guī)定性,一是

具體的歷史學(xué)方法論上的規(guī)定性,二是哲學(xué)歷史觀

上的規(guī)定性.自在的“世界歷史”概念,或者說史料

考證式 的 “世 界 歷 史”是 連 接 具 體 的 歷 史 學(xué) 方 法

論(對歷史的哲學(xué)思考)與哲學(xué)歷史觀(歷史哲學(xué))

的橋梁.可以斷定,在“對歷史的哲學(xué)思考”的過程

中產(chǎn)生了歷史哲學(xué),但如果認(rèn)為“對歷史的哲學(xué)思

考”就是歷史哲學(xué),那就值得商榷了.從人類知識

結(jié)構(gòu)在近現(xiàn)代的發(fā)展歷程來看,“對歷史的哲學(xué)思

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第54頁

考”(這里指對具體歷史問題的方法論探討和具體

的歷史學(xué)方法論)是“歷史哲學(xué)”的基礎(chǔ)和前提,但

是歷史哲學(xué)是作為人類的一個特定的知識領(lǐng)域而

存在的.歷史哲學(xué)在“量”上少于“對歷史的哲學(xué)思

考”,在“質(zhì)”上抽象于“對歷史的哲學(xué)思考”.“對歷

史的哲學(xué)思考”是指那些具體的歷史學(xué)方法論,同

時還囊括一定的以散論形式或系統(tǒng)形式呈現(xiàn)出來

的世界史、地區(qū)史和民族史的方法論探討.歷史哲

學(xué)則是一種關(guān)于人類歷史總體性或整體性研究的、

獨立存在的理論框架.縱觀人類歷史,大部分時間

內(nèi)我們對歷史表象的哲學(xué)思考還不足以使完整的

表象蒸發(fā)為歷史哲學(xué)的抽象規(guī)定,進(jìn)而成為歷史哲

學(xué)的具體內(nèi)容.在歷史哲學(xué)誕生之后,“對歷史的

哲學(xué)思考”與歷史哲學(xué)是相互聯(lián)系、滲透、轉(zhuǎn)化的

關(guān)系.

明晰歷史哲學(xué)和“對歷史的哲學(xué)思考”,有助于

我們厘清自在的“世界歷史”概念到自覺的“世界歷

史”概念的演進(jìn)歷程以及二者的相互關(guān)系.自在的

“世界歷史”概念在古代社會就已經(jīng)產(chǎn)生,人類在尋

求和反思具體歷史問題即“對歷史的哲學(xué)思考”的

過程中逐漸獲得了具體歷史學(xué)方法論中的規(guī)定性.

在尋求和反思“終極解釋”“終極價值”“終極目的”

的近代歷史哲學(xué)產(chǎn)生以前,自在的“世界歷史”概念

還不會也不可能躍遷為自覺的“世界歷史”概念.

只有伴隨著歷史哲學(xué)的產(chǎn)生,賦予“世界歷史”以某

種“終極目的”而不僅僅是對過去發(fā)生的事情的“直

觀記述”,自在的“世界歷史”概念或史料考證式的

“世界歷史”才會獲得哲學(xué)歷史觀上的規(guī)定性,才會

躍遷為自覺的“世界歷史”概念.

二、自覺的“世界歷史”概念

如果說維科通過研究“歷史學(xué)與哲學(xué)的統(tǒng)一問

題”發(fā)掘了歷史哲學(xué)的“世界歷史”概念的自覺意

蘊,那么黑格爾的歷史哲學(xué)則完成了“世界歷史”概

念的自覺尋求和反思.在黑格爾看來,“反思”是哲

學(xué)的認(rèn)識論特點,即“以思想本身為內(nèi)容,力求思想

自覺其為思想”[4](P.39).黑格爾主張將“世界歷史”

視為一個自覺“反思”的概念或?qū)ο?而不是歷史學(xué)

的“世界史”學(xué)科那種“知”和“識”的對象.如此,

“世界歷史”就被納入哲學(xué)“概念”之中.但是,黑格

爾的“世界歷史”概念被“世界精神”這一形而上學(xué)

怪影 所 宰 制,因 而 顯 露 出 客 觀 唯 心 主 義 荒 誕 的

一面.

(一)自覺的歷史哲學(xué)的“世界歷史”概念

歷史哲學(xué)首先要解決的是“歷史學(xué)與哲學(xué)的統(tǒng)

一問題”.在這方面有卓越成就的,首推17世紀(jì)末

到18世紀(jì)初的意大利哲學(xué)家、歷史學(xué)家喬瓦尼

巴蒂斯塔維科,?的巨著?新科學(xué)?的中心問題就

是“歷史學(xué)與哲學(xué)的統(tǒng)一問題”.維科究竟采用何

種方法來認(rèn)識歷史學(xué)與哲學(xué)相統(tǒng)一的問題? 維科

說:“用的是由培根改造得最確定可憑的哲學(xué)推理

方法,但卻把這種在培根著作中研究自然事物的方

法轉(zhuǎn)向研究人類民事事務(wù)上.”[5](P.93)關(guān)于人類歷

史的本質(zhì)或真理是什么,維科認(rèn)為真理就是創(chuàng)造.

維科指出,人類創(chuàng)造了自己的歷史,創(chuàng)造者肯定能

穩(wěn)定、真切、廣泛、精準(zhǔn)地認(rèn)識自己的創(chuàng)造物.在此

處,維科用“創(chuàng)造”把普遍性、真理性、可變性、具體

性緊密地聯(lián)系在一起.一方面,人類創(chuàng)造出來的東

西雖 然 是 變 化 的、具 體 的,但 只 要 人 類 創(chuàng) 造 的 東

西(即真理的東西)能被人類所認(rèn)識,那么人類就可

以認(rèn)識變化的具體歷史;另一方面,人類各民族普

遍存在創(chuàng)造歷史的活動,所以人類對各民族創(chuàng)造歷

史的普遍活動的認(rèn)識就必然是普遍的和真理的.

這強有力地說明了人類對自身的歷史性創(chuàng)造活動

的認(rèn)識也具有“穩(wěn)固的知識形式”.正如笛卡爾關(guān)

于數(shù)學(xué)和物理學(xué)研究的知識是確定無疑的,維科對

歷史學(xué)的“世界歷史”研究關(guān)于人類社會發(fā)展過程

的知識也是確定無疑的.這種“世界歷史”研究所

運用的認(rèn)識方式,使人們在過去用頭腦創(chuàng)造出這些

事物的那個過程能夠被歷史學(xué)家在自己的頭腦里

重新構(gòu)造出來.維科關(guān)于歷史學(xué)的哲學(xué)認(rèn)識論已

經(jīng)顯現(xiàn)出黑格爾“邏輯學(xué)”的端倪,呼應(yīng)了黑格爾所

認(rèn)為的邏輯學(xué)是理念的自我創(chuàng)造和自我認(rèn)識.因

此,維科的歷史哲學(xué)對“世界歷史”的可靠性、準(zhǔn)確

性、普遍性、真實性的論證已經(jīng)具有了自覺的“世界

歷史”意蘊.透過維科的?新科學(xué)?,我們已然看到

歷史哲學(xué)的“世界歷史”是自覺的“世界歷史”概念.

(二)黑格爾的“世界歷史”在“概念”中完成自

覺尋求與反思的統(tǒng)一

黑格爾的“世界歷史”概念包括兩個方面.一

方面,黑格爾的歷史哲學(xué)把“世界歷史”歸結(jié)為精神

領(lǐng)域;另一方面,黑格爾的歷史哲學(xué)是繼續(xù)對“世界

歷史”問題的探索精神的本性.黑格爾從精神與物

質(zhì)的辯證邏輯關(guān)系出發(fā),指出了“自由”是精神的本

質(zhì),即“‘自由’是‘精神’的唯一的真理,乃是思辨的

哲學(xué)的一種結(jié)論”[6](P.16).在黑格爾看來,物質(zhì)總

是依附于其它物質(zhì)而生存的,不能離開其它物質(zhì)而

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第55頁

獨立存在,所以物質(zhì)的實體在自身之外,其表現(xiàn)為

物質(zhì)受到引力的束縛從而總是趨向于中心點.黑

格爾主張精神的中心點在自身內(nèi)部,它可以憑借自

身而單獨存在.黑格爾進(jìn)而解釋說:“我如果是依

附?物而生存的,那我就同非我的外物相連,并且

不能離開這個外物而獨立生存.相反地,假如我是

依靠 自 己 而 存 在 的,那 我 就 是 自 由 的.”[6](P.16)所

以,精神的本性與物質(zhì)不同,精神是自由的.所以

說,精神是創(chuàng)造自己、展現(xiàn)自己并最終返回自己的

邏輯活動,即“自由”的邏輯活動.所以,黑格爾認(rèn)

為“世界歷史”其實是精神本身在自身之內(nèi)的邏輯

環(huán)節(jié)自覺尋求返回、展現(xiàn)和創(chuàng)造的表現(xiàn).黑格爾從

“世界歷史”的發(fā)展過程揭示了人之所以是人,是因

為人的本質(zhì)是自由的.?認(rèn)為,自由意識的展現(xiàn)過

程即自覺反思過程就是“世界歷史”的發(fā)展過程.

黑格爾指出:“東方人還不知道,‘精神’———人之所

以為人的本質(zhì)———是自由的,因為?們不知道,所

以?們不自由.?們只知道一個人是自由的

一個人只是一個專制君主,不是一個自由人希

臘人和羅馬人一樣,只知道少數(shù)人是自由的,

而不是人人是自由的各日耳曼民族在基督教

的影響下,首先取得了這個意識,知道人類之為人

類是自由的.”[6](PP.16~17)總之,黑格爾主張,人類對

“自由”這個“終極目標(biāo)”的尋求和反思是“世界歷

史”進(jìn)程的本質(zhì).黑格爾的歷史哲學(xué)對“世界歷史”

作出了“概念考察”.黑格爾的“世界歷史”概念是

自由精神憑借人類活動而生成自身的過程,人類活

動是自由精神發(fā)展的手段.這樣,“世界歷史”就有

了自由這個終極目的,成為黑格爾歷史哲學(xué)意義上

自覺尋求和自覺反思的“世界歷史”概念.所以,黑

格爾的歷史哲學(xué)完成了自覺的“世界歷史”概念.

(三)黑格爾“世界歷史”概念的局限性

比較黑格爾和馬克思的“世界歷史”概念,我們

能夠發(fā)現(xiàn)黑格爾自覺的“世界歷史”概念存在著局

限性.第一,關(guān)于世界歷史的本質(zhì)和動力是什么.

黑格爾認(rèn)為民族歷史向世界歷史的演進(jìn)是世界精

神的運演,所以整個世界歷史的本質(zhì)就是世界精

神,它的動力是世界精神的控制和支配.黑格爾不

知道“歷史向世界歷史的轉(zhuǎn)變,不是‘自我意識’、世

界精神或者某個形而上學(xué)幽靈的某種純粹的抽象

行動,而 是 完 全 物 質(zhì) 的、可 以 通 過 經(jīng) 驗 證 明 的 行

動”[3](P.541).如果把人通過感性活動(實踐)與自然

的交互作用從歷史過程中排除出去,只能導(dǎo)致唯心

主義歷史觀.馬克思認(rèn)為,世界歷史中“各民族之

間的相互關(guān)系取決于每一民族的生產(chǎn)力、分工和內(nèi)

部交往的發(fā)展程度”[3](P.520).世界歷史是由世界范

圍內(nèi)的生產(chǎn)過程的感性交往及其交往形式所推動

的.第二,關(guān)于世界歷史的規(guī)律問題,黑格爾把世

界歷史的發(fā)展看成世界精神的運動并呈現(xiàn)出有規(guī)

律的演替.?認(rèn)為,世界精神從古代東方世界的中

國、印度和波斯開始,途經(jīng)古希臘和古羅馬,按照從

低級到高級的順序發(fā)展演進(jìn)為日耳曼精神,最終于

德國的普魯士進(jìn)入世界歷史的最高階段.把世界

歷史描繪為世界精神從古代東方到普魯士的運動,

其實質(zhì)是黑格爾立足于那個時代的普魯士視角,以

思辨哲學(xué)的觀點來剪裁世界歷史.按照馬克思的

觀點,資本主義生產(chǎn)方式在全球擴(kuò)張之前的世界歷

史并不是真正的世界歷史,那時所謂的世界歷史只

是對時間上連續(xù)但空間上分裂的世界各國各民族

歷史的一種“簡單集合”.普遍交往的世界歷史是

資本主義生產(chǎn)方式的產(chǎn)物.出現(xiàn)普遍交往的世界

歷史的根本原因,在于普遍發(fā)展的感性交往以及由

此而來的普遍化的交往形式.普遍交往的世界歷

史是每一個民族的地方性歷史向世界歷史的轉(zhuǎn)變

過程.總之,黑格爾的“世界歷史”概念是世界精神

的自覺尋求和對自身的自覺反思;馬克思的“世界

歷史”概念是以普遍交往的世界歷史為基礎(chǔ)和前

提,進(jìn)而對普遍交往的世界歷史的自覺探索和自覺

反思.因而,馬克思的“世界歷史”概念不僅僅是一

種自覺的概念,首要的還是一種自為的概念.

三、自為的“世界歷史”概念

馬克思的“世界歷史”概念形成的前提是由資

本催生的普遍交往的世界歷史.普遍交往的“世界

歷史”概念首要是自為的,它的主體是人類,它的前

提和方向是人類社會的科技進(jìn)步.普遍交往的“世

界歷史”概念,一方面擺脫了歷史學(xué)自在的“世界歷

史”概念的直觀性,另一方面又超越了歷史哲學(xué)自

覺的“世界歷史”概念的抽象性,進(jìn)而完成了對前兩

種“世界歷史”概念的揚棄.普遍交往的“世界歷

史”概念有助于我們認(rèn)識世界歷史的基本路向并應(yīng)

對當(dāng)代世界的新變局,它的當(dāng)代價值在于推動構(gòu)建

人類命運共同體.

(一)馬克思“世界歷史”概念的前提是普遍交

往的形成

雖然古代世界也有跨國、跨地域的商業(yè)貿(mào)易往

來,但那時商業(yè)貿(mào)易只能在古代世界的“縫隙”中找

48

第56頁

到營利方式.古代世界各個國家和民族是相對獨

立的,沒有大范圍的交往.以資本主義私有制為基

礎(chǔ)的大規(guī)模商業(yè)和貿(mào)易交往是系統(tǒng)性的,因此形成

了各個國家和民族的緊密聯(lián)系、大范圍交往的世界

歷史.在經(jīng)濟(jì)利益和政治利益的驅(qū)使下,歐洲的航

海家為了找尋新的貿(mào)易路線和貿(mào)易伙伴而帶領(lǐng)船

隊冒險出現(xiàn)在世界各地,資本主義生產(chǎn)得以向歐洲

以外的廣闊地區(qū)擴(kuò)張.在英國新貴族階級建立議

會君主立憲制的資本主義制度之后,英國發(fā)生了第

一次工業(yè)革命,引發(fā)并加速了資本主義生產(chǎn)的全球

性擴(kuò)張,使得資本主義殖民體系于十九世紀(jì)中期在

世界范圍內(nèi)被廣泛地建立起來.對此馬克思指出,

大工業(yè)“首次開創(chuàng)了世界歷史,因為它使每個文明

國家以及這些國家中的每一個人的需要的滿足都

依賴于整個世界,因為它消滅了各國以往自然形成

的閉關(guān)自守的狀態(tài)”[3](P.566).

馬克思的“世界歷史”概念形成于資本邏輯主

導(dǎo)的、資本擴(kuò)張和增殖推動的普遍交往的世界歷

史.在馬克思看來,資本催生了各個國家和民族之

間的普遍交往行為,世界歷史的發(fā)生是由物質(zhì)性生

產(chǎn)關(guān)系這一經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的.所以,馬克思的“世

界歷史”概念特指普遍交往的世界歷史.馬克思指

出:“各個相互影響的活動范圍在這個發(fā)展進(jìn)程中

越是擴(kuò)大,各民族的原始封閉狀態(tài)由于日益完善的

生產(chǎn)方式、交往以及因交往而自然形成的不同民族

之間的分工消滅得越是徹底,歷史也就越是成為世

界歷史.”[3](PP.540~541)因此馬克思認(rèn)為,資本主義生

產(chǎn)方式(生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)力)作為一種交往方式(交

往形式和感性交往),在全球擴(kuò)張中逐漸打破了各

個國家和民族進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的地域限制以及因少

量交往而自然形成的分工;因而,相對孤立、彼此分

散的不同民族和國家的歷史越發(fā)向著跨國家和跨

民族的普遍交往的世界歷史轉(zhuǎn)變.

(二)普 遍 交 往 的 “世 界 歷 史”概 念 首 要 是 自

為的

普遍交往的“世界歷史”可以作為一種自覺的

概念用來表征各國家和各民族的人民在資本邏輯

驅(qū)動下普遍聯(lián)系、深化交往的世界歷史規(guī)律,馬克

思就曾多次這樣使用“世界歷史”概念.比如馬克

思在?辯證法作為科學(xué)?中說:“第一次把自然界、社

會和思維的發(fā)展的一個一般規(guī)律以其普遍適用的

形式表述出來,這畢竟是一項具有世界歷史意義的

勛業(yè).”[7](P.469)但是,普遍交往的“世界歷史”首要是

一個自為的概念.

“自為”一詞,最先來自于黑格爾.黑格爾在

?精神現(xiàn)象學(xué)?中說:“唯有精神的東西才是現(xiàn)實的;

精神的東西是本質(zhì)或自在而存在著的東西———自

身關(guān)系著的和規(guī)定了的東西,?在和自為存在———

并且它是在這種規(guī)定性中或在它的?在性中仍然

停留于其自身的東西;———或者說,它是自在而自

為.”[8](P.17)也就是說,黑格爾認(rèn)為,“自為”是精神

的本質(zhì)通過“?在”這種自身關(guān)系而規(guī)定了自身的

東西,“自為”的主體是精神.而且,精神“自為”的

原則是“內(nèi)在否定作為一的自身”.正如黑格爾在

?小邏輯?中說:“自為存在,作為自身聯(lián)系就是直接

性,作為否定的東西的自身聯(lián)系就是自為存在著的

東西,也就是一.一就是自身無別之物,因而也就

是排斥別物之物.”[4](P.211)從馬克思的立場來看,黑

格爾給人預(yù)定了一個抽象的環(huán)境世界,用抽象精神

的自為能動創(chuàng)造來表現(xiàn)人的自我創(chuàng)造的歷史活動

的意義.而且,精神在自為地內(nèi)在否定和完成自

身,外在排斥別物,實際上是在肯定外在的別物,肯

定人的現(xiàn)存感性事實.所以,黑格爾的“自為”是肯

定現(xiàn)存感性事物的辯證法.馬克思理解了極具深

刻性的黑格爾辯證法,并且用實踐觀點的思維方式

對抽象運動的精神加以改造,提出了人認(rèn)識和改造

現(xiàn)存感性事物的否定性辯證法.所以,按照馬克思

的立場來看,“自為”的主體是現(xiàn)實的人,“自為”的

方向是否定包含人的身體在內(nèi)的外在別物,是以批

判的武器和武器的批判否定現(xiàn)存的感性事物.

實際上,馬克思首要的是在自為的意義上使用

“世界歷史”概念的.馬克思指出:“如果在英國發(fā)

明了一種機器,它奪走了印度和中國的無數(shù)勞動者

的飯碗,并引起這些國家的整個生存形式的改變,

那 么,這 個 發(fā) 明 便 成 為 一 個 世 界 歷 史 性 的 事

實.”[3](P.541)一方面,這說明人類是在自為地創(chuàng)造普

遍交往的世界歷史,馬克思的自為的“世界歷史”概

念的主體是人類.在資本主義生產(chǎn)方式中,資產(chǎn)階

級作為資本的人格化代表,把一切國家和民族都卷

入資本的漩渦之中.資產(chǎn)階級對蒸汽機、紡紗機等

機器的使用淘汰掉了小作坊的低效生產(chǎn)設(shè)備,使工

人手里的一點薄產(chǎn)變得一文不值,形成了只能靠出

賣自身、以勞動為生的工人階級.資產(chǎn)階級代表資

本在全世界的擴(kuò)張和增殖客觀上促成了各個國家

和民族的工人階級的普遍交往,使得工人階級成為

人類世界歷史的創(chuàng)造主體,并憑借自己的勞動和組

織創(chuàng)造了人類的世界歷史.另一方面,馬克思的這

句話說明,以科技進(jìn)步推進(jìn)工業(yè)化是人類普遍交往

49

第57頁

的世界歷史的自為方向.馬克思的自為的“世界歷

史”概念的前提是人類社會的科技進(jìn)步.馬克思把

黑格爾思辨理性對永恒的、純粹的絕對精神自我運

動的本體論追問,轉(zhuǎn)變?yōu)閷Σ粩喟l(fā)展著的人與人之

間的物質(zhì)關(guān)系的理論探索.由大工業(yè)首次開創(chuàng)的

世界歷史表明,人類發(fā)展的科學(xué)技術(shù)是改變各個國

家和民族勞動者生存形式進(jìn)而實現(xiàn)和深化?們普

遍交往的根本動力.馬克思的自為的“世界歷史”

概念表征了這樣一個事實,即人類對世界歷史的必

然性與客觀規(guī)律的研究,是一種探索人及其世界的

歷史性構(gòu)成的新型實證科學(xué);僅僅用辯證的精神力

去認(rèn)識普遍交往的世界歷史是不夠的,人類更應(yīng)該

通過發(fā)展先進(jìn)科技來深化普遍交往,以超越對世界

歷史的必然性與客觀規(guī)律的現(xiàn)存認(rèn)識.

(三)普遍交往的“世界歷史”概念的當(dāng)代價值

在當(dāng)代,一方面,世界歷史的普遍交往不斷深

化,各個國家和民族的聯(lián)系越發(fā)緊密;另一方面,作

為普遍交往的世界歷史卻經(jīng)常遭遇由資本邏輯的

自反性衍生出的霸權(quán)主義、冷戰(zhàn)對抗、零和博弈、單

邊主義和逆全球化的侵蝕.回首馬克思提出的普

遍交往的“世界歷史”概念,目的不只是為了闡釋馬

克思關(guān)于世界歷史的基本看法和總體論斷,更是為

了“以史為鑒,開創(chuàng)未來”[9](P.485),從馬克思的世界

歷史理論中體悟出判斷和推理世界歷史基本路向

的方法,然后找出應(yīng)對當(dāng)代世界歷史新動向的方

略,并在解決世界歷史發(fā)展之當(dāng)代問題的歷史性實

踐中傳承和豐富馬克思的世界歷史理論.當(dāng)今世

界歷史正在歷經(jīng)“百年未有之大變局”,構(gòu)建“人類

命運共同體”作為這一變局的應(yīng)對之策,理應(yīng)被置

于馬克思的普遍交往的“世界歷史”概念的視域下

進(jìn)行研究闡釋.在此意義上,馬克思世界歷史理論

為構(gòu)建“人類命運共同體”貢獻(xiàn)了學(xué)理支撐,有著顯

著的當(dāng)代價值.

馬克思的普遍交往的“世界歷史”概念特指由

資本邏輯催生并主導(dǎo)的世界歷史,特指人類受制于

資本邏輯統(tǒng)治并尋求從資本奴役中解放出來的世

界歷史.當(dāng)代的世界格局是按照資本邏輯建立起

來的,歐美發(fā)達(dá)資本主義國家主導(dǎo)著世界秩序,企

圖用資本邏輯的“抽象統(tǒng)一性”掩蓋世界上眾多國

家和民族的不同歷史文化傳統(tǒng).馬克思世界歷史

理論認(rèn)為,民族國家之間的關(guān)系和人與人的關(guān)系一

樣,本來是多樣性的,但是資本邏輯卻把這種多樣

性關(guān)系抽象化為一種“赤裸裸的金錢關(guān)系”.資本

為擴(kuò)張和增殖而挑動民族國家矛盾、威脅人類社會

的和平與發(fā)展,因而資本邏輯的消極影響應(yīng)當(dāng)被逐

步揚棄.雖然資本邏輯沒有把人類當(dāng)作普遍交往

的世界歷史的主體,但是人類卻擁有揚棄資本邏輯

進(jìn)而開創(chuàng)世界歷史新道路的能動性.當(dāng)代,資本邏

輯導(dǎo)致的全球氣候變化等自然災(zāi)害挑戰(zhàn)著人類的

應(yīng)變能力,資本邏輯引發(fā)的俄烏戰(zhàn)爭、巴以沖突和

日本排放核污水等人為禍端挑戰(zhàn)著人類的良知底

線.人類的命運休戚相關(guān),人類是相互依存、互利

互惠、共同發(fā)展的共同體.所以,在人類普遍交往

的世界歷史背景下,構(gòu)建人類命運共同體成為我們

在當(dāng)代改造世界的理想圖景,是逐步揚棄資本邏輯

的必由之路.因而,推動構(gòu)建人類命運共同體成為

“21世紀(jì)馬克思主義世界歷史觀的敘事主題”[10].

世界各個國家和民族的人民作為普遍交往的世界

歷史的主體,理應(yīng)發(fā)揮開創(chuàng)和改造世界歷史的能動

性,在構(gòu)建人類命運共同體中互相尊重各自的歷史

文化傳統(tǒng),改變資本邏輯催生的不合理的國際秩

序,秉持命運與共的交往方式,構(gòu)建更加公平正義、

開放包容的新國際秩序,進(jìn)而實現(xiàn)各個國家和民族

的“有差異的統(tǒng)一性”.所以,構(gòu)建人類命運共同體

需要國際社會精誠團(tuán)結(jié)、互商互諒和求同存異,需

要不同國家和民族在全球化中尊重彼此之間的差

異性,這樣才能消除資本邏輯引發(fā)的矛盾和紛爭.

馬克思的普遍交往的“世界歷史”概念的當(dāng)代價值

在于推動構(gòu)建人類命運共同體;馬克思關(guān)于人類普

遍交往的世界歷史的論述,有助于我們通過揚棄資

本邏輯來繼承和發(fā)展歷史唯物主義的人類主體性

思想,并且在推動構(gòu)建人類命運共同體中開?21

世紀(jì)的世界歷史新路向.

結(jié)語

隨著經(jīng)濟(jì)全球化深入展開而不斷產(chǎn)生的時代

性問題,迫使我們突破原有的學(xué)科劃分、學(xué)術(shù)規(guī)范

和話語方式,催生了諸多交叉學(xué)科、新興學(xué)科的粉

墨登場.因而,以交叉學(xué)科、新興學(xué)科為特征的中

國特色哲學(xué)社會科學(xué)駛?cè)肓税l(fā)展的快車道.中國

特色哲學(xué)社會科學(xué)的學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系和話語體

系的建構(gòu)絕不是在原有學(xué)科劃分的基礎(chǔ)上的再創(chuàng)

造,而是在著力探索哲學(xué)社會科學(xué)的新發(fā)展方向,

以遠(yuǎn)見卓識的創(chuàng)新性思維來規(guī)劃中國哲學(xué)社會科

學(xué)的自主知識體系.與此相應(yīng),我們對馬克思世界

歷史理論的研究決不能囿于馬克思主義理論學(xué)科,

而應(yīng)該將研究范式深化?展到歷史學(xué)的“世界史”

50

第58頁

學(xué)科、哲學(xué)學(xué)科,以此打破學(xué)科之間界限固化的傳

統(tǒng)研究范式壁壘,從而不斷地以新的知識來認(rèn)識和

呈現(xiàn)馬克思世界歷史理論,并賦予這一新興交叉學(xué)

科以特有的學(xué)術(shù)規(guī)范和話語方式.

我們研究馬克思世界歷史理論也必須建構(gòu)自

己的話語體系,使馬克思世界歷史理論真正總結(jié)出

人類社會歷史發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律;使國際社會普遍理

解經(jīng)濟(jì)全球化背景下各國家和民族交流互鑒、彼此

融合的歷史大勢,同時傳播中華民族的文化品格以

及當(dāng)代中國人的精神風(fēng)貌和思維方式;使中國在推

動當(dāng)前世界歷史發(fā)展進(jìn)程中的獨特地位和突出作

用得到世界各國、各民族的認(rèn)同和支持,增強中國

在世界舞臺上的話語權(quán).

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[10]吳 宏 政.21 世 紀(jì) 馬 克 思 主 義 世 界 歷 史 觀 的 敘 事 主

題[J].中國社會科學(xué),2021,(5).

(責(zé)任編輯 馮軍勝)

FromSpontaneousnesstoSelf-constitutiveness:

UnderstandingtheConceptofWorldHistoryinThreePhases

DONGZhu-h(huán)ong

(InstituteofMarxism,JilinAcademyofSocialSciences,ChangchunJilin130033,China)

[Abstract]Theconceptofworldhistoryisoftenunderstoodatthreedifferentlevels.Thefirstlevel

pertainstohistoriography,whereworldhistoryreferstothecollectivehistoryofvariouscountriesand

nations;thisiswhatwemightcallthespontaneousnotionofworldhistory.Thesecondlevelrelatesto

thephilosophyofhistory.Here,worldhistoryisnotseenasanaturalprocessbutasareflectionofthe

changesanddevelopmentsinourunderstandingofworldhistorywithintheframeworkthatuniteshistoG

ryandphilosophy,creatingamoreconsciousconceptofworldhistory.Thethirdlevelisthecoreidea

foundinMarx'stheoryofworldhistory.Marx'sconceptisrootedintheuniversalinteractionsshapedby

thelogicofcapital,addressingthecontradictionsthatarisebetweennationsandpeoplesduetothislogG

ic,aswellashumanity'seffortstotranscendthesecontradictions.Thisself-constitutivenotionof

worldhistoryiscrucialforfosteringtheconstructionofhumancommunitywithasharedfutureinour

contemporaryworld.

[Keywords]WorldHistory;Historiography;PhilosophyofHistory;Marx'sTheoryofWorldHisG

tory

51

第59頁

[收稿日期]2023-08-29

[作者簡介]董麗暉,女,吉林大學(xué)文學(xué)院博士研究生.

2024年11月 內(nèi) 蒙 古 社 會 科 學(xué) Nov.2024

第45卷 第6期 INNER MONGOLIASOCIALSCIENCES Vol.45 №.6

DOI:10.14137/j.cnki.issn1003-5281.2024.06.007

金代便宜權(quán)探賾

董麗暉

(吉林大學(xué) 文學(xué)院, 吉林 長春 130012)

[摘 要]金代,朝廷自上而下授予官員或者行省等地方機構(gòu)便宜權(quán).便宜權(quán)授予多集中在軍事領(lǐng)域,此

外在行政、經(jīng)濟(jì)、司法、交聘等方面也有便宜權(quán).便宜權(quán)授予群體主要是女真人和漢人.金代便宜權(quán)的變化與

政局演變緊密相關(guān).金前期,金中央有效掌控便宜權(quán),便利官員和地方及時處理軍政事務(wù),在控制地方權(quán)勢的

同時維護(hù)中央權(quán)威;金后期,地方便宜權(quán)濫授,權(quán)勢膨脹,威脅中央權(quán)威,金朝國勢走向衰微.便宜權(quán)的演變揭

示出金朝中央權(quán)威與地方權(quán)勢此消彼長的變化關(guān)系.

[關(guān)鍵詞]金代;便宜權(quán);授予形式;權(quán)力范圍;中央與地方關(guān)系

[中圖分類號]K246.4 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1003-5281(2024)06-0052-06

“便宜權(quán)”是金代軍政制度研究中的重要論題,

學(xué)界對此有所關(guān)注.如有學(xué)者在研究金朝武將群

體時指出其在對外統(tǒng)兵作戰(zhàn)以及戍守邊防等軍事

活動中享有一定的特權(quán)①;一些研究金代行省制度

的成果也提及金代行省在統(tǒng)兵作戰(zhàn)、人事任免等領(lǐng)

域具有便宜權(quán)②.目前尚無對金代便宜權(quán)系統(tǒng)深

入的專題研究.有鑒于此,本文擬對金代便宜權(quán)的

授予形式、權(quán)力范圍、授予群體、便宜權(quán)對金朝中央

與地方關(guān)系的影響等相關(guān)問題加以探討,以期從新

的視角揭示金朝國勢演變背后的邏輯.

一、金代便宜權(quán)的授予形式

“便宜”在語境中具有不拘常規(guī)、審度情勢、權(quán)

宜處置的含義,所謂“便宜權(quán)”即于常制之外權(quán)宜應(yīng)

變、決斷先行的權(quán)力.中國古代,中央在常規(guī)奏報

程序之外授予地方和官員不經(jīng)奏請便可先行決斷、

權(quán)宜處置重要軍政事務(wù)或應(yīng)對緊急情況的權(quán)力,這

就是便宜權(quán).金代中央也大量將便宜權(quán)授予官員

個人抑或地方機構(gòu),其在授予形式、權(quán)限方面都存

在一定差別.

(一)授予官員便宜權(quán)

金初和金后期在軍事作戰(zhàn)、地方軍政事務(wù)中便

宜權(quán)授予尤為突出.金朝以武得國,武將受到尊重

和信任,為了更好地發(fā)揮將帥在軍事活動中的靈活

機動性,金太祖多將便宜權(quán)直接授予作戰(zhàn)將領(lǐng),“俾

招未附者,許以便宜從事”[1](卷75P.1828).金太宗即位

后延續(xù)太祖時期的軍政傳統(tǒng),授予朝廷重臣臨戰(zhàn)便

宜權(quán).如宗翰受命任西南、西北兩路都統(tǒng),臨戰(zhàn)措

畫軍政皆可“便宜從事”[1](卷3P.54).宣宗南渡后,金

與蒙古之間屢有戰(zhàn)事,故多授予將領(lǐng)便宜權(quán),以穩(wěn)

52

參見賈淑榮?金 代 武 將 群 體 研 究?,吉 林 大 學(xué) 博 士 學(xué) 位 論 文,

2012年,第79~96頁.

參見孟憲軍?試論金代的行省?,載?遼寧師范大學(xué)學(xué)報(社會

科學(xué)版)?1995年第5期;魯西奇?金末行省考述?,載?湖北大

學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)?1995年第1期;楊清華?金朝行省

制度研究?,吉林大學(xué)博士學(xué)位論文,2009年,第104~144頁.

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定北方戰(zhàn)局.興定二年(1218),“以御史中丞完顏

伯嘉權(quán)參知政事、元帥左監(jiān)軍,行河中府尚書省元

帥 府 ”[1](卷15P.369),“控 制 河 東 南 北 路 便 宜 從

事”[1](卷100PP.2346~2347).興定四年(1220)金宣宗詔封

河朔地區(qū)九位抗蒙義軍將領(lǐng)為郡公:“封滄州經(jīng)略

使王福為滄海公,河間路招撫使移剌眾家奴為河間

公,真定經(jīng)略使武?為恒山公,中都東路經(jīng)略使張

甫為高陽公,中都西路經(jīng)略使靖安民為易水公,遼

州從宜郭文振為晉陽公,平陽招撫使胡天作為平陽

公,昭義軍節(jié)度使完顏開為上黨公,山東安撫副使

燕寧為東莒公.”[1](卷118P.2716)此即“九公”.“九公”

皆被授予便宜權(quán),“總帥本路兵馬,署置官吏,征斂

賦稅,賞罰號令得以便宜行之”[1](卷118P.2716).元光

年間,為固守河中府,遂對守衛(wèi)將領(lǐng)河中治中侯小

叔?以重任,“權(quán)元帥右都監(jiān)便宜行事”[1](卷16P.394).

哀宗時,金與蒙古在北方的戰(zhàn)事十分吃緊,金朝中

央更多授予將帥便宜權(quán),如授予山東路地區(qū)將帥國

用 安, “空 頭 河 朔、 山 東 赦 文, 便 宜 從

事”[1](卷117P.2704).

除了授予作戰(zhàn)將官便宜權(quán),金朝還授予某些地

方鎮(zhèn)撫官員便宜權(quán),以保證邊防和軍鎮(zhèn)穩(wěn)定.如章

宗即 位 之 初,“命 宗 浩 佩 金 虎 符 駐 泰 州 便 宜 從

事”[1](卷93P.2199),泰和年間張萬公充任“山東東西路

宣撫使,便宜行事”[2](卷4P.474);宣宗時期,為穩(wěn)定中

都大興府秩序,令武都“佩虎符便宜行事,彈壓中外

軍民”[1](卷128P.2924).

此外,為處理地方緊急事務(wù),朝廷有時也會授

予官員便宜權(quán).如明昌五年(1194),黃河決口,事

態(tài)嚴(yán)峻,章宗派參知政事馬琪行尚書省事,“許便宜

從事”[1](卷10P.255),處理河決水患事務(wù).

除了上述通過規(guī)定“便宜從事”明確授予便宜

權(quán)外,金代還存在以“便宜名官”將便宜權(quán)授予官員

的現(xiàn)象.尤其是在金中后期,招撫使、提控、總帥等

官職往往加帶便宜之名,“從宜、便宜之類名稱甚

多”[3](P.62).如興定二年(1218),田琢任“山東東路

轉(zhuǎn)運使,權(quán)知益都府事,行六部尚書宣差便宜招撫

使”[1](卷102P.2385).興 定 三 年 (1219),金 取 平 陽 后,

“以 同 知 平 陽 府 事 胡 天 作 充 便 宜 招 撫

使”[1](卷15PP.373~374).貞祐三年(1215),中都被蒙古

軍 所 圍, “以 慶 山 奴 為 宣 差 便 宜 都 提

控”[1](卷116P.2692),率兵往援中都,得以便宜作戰(zhàn).哀

宗時期,烏 古 論 鎬 任 “蔡、息、陳、穎 等 州 便 宜 總

帥”[1](卷119P.2742),強 伸 充 中 京 “留 守 兼 便 宜 總

帥”[1](卷18P.433),便宜處理軍務(wù),抵抗蒙古軍隊.

(二)授予行省等地方機構(gòu)便宜權(quán)

金朝不僅將便宜權(quán)授予官員個人,還將便宜權(quán)

直接授予行省等地方機構(gòu),令其便宜處理地方各項

軍政事務(wù),最為典型的是授予行省便宜權(quán).

金 朝 前 期 “民 訟 錢 谷,行 臺 尚 書 省 治

之”[1](卷77P.1866),行臺尚書省在地方有很大的權(quán)力.

天眷三年(1140),熙宗敕行臺尚書省,“先備將士功

跡大小多少以聞,予將親覽焉,如該載未詳,可臨事

便宜行之”[4](卷4P.53).可見金前期便授予行臺尚書

省便宜權(quán)力.金章宗明昌年間設(shè)行尚書省(簡稱行

省),自此行省成為地方行政機構(gòu),職能不斷擴(kuò)大,

金廷便授予行省處理地方軍政事務(wù)的便宜權(quán).

授予行省便宜權(quán)主要有三個方面.其一,授予

行省便宜處理緊要軍政事務(wù)的治理權(quán)和節(jié)制權(quán).

如宣宗時期,陜右地區(qū)水路荒廢、淤泥堵塞,為緊急

解 決 水 運 擁 塞 問 題,陜 西 行 省 “得 用 便 宜 從

事”[5](卷31P.562).章宗時期,汴京行省“許以便宜從

事”[1](卷12P.299),便宜處置軍務(wù),“可以調(diào)撥、節(jié)制周

邊轄區(qū)內(nèi)的軍隊參與作戰(zhàn)”[6](P.99).其二,授予行

省人事任免便宜決斷權(quán).如貞祐四年(1216),蒲鮮

萬奴擁兵自立,蒙古軍又不斷進(jìn)攻,宣宗為穩(wěn)定金

東北地區(qū)形勢,于興定三年(1219)“?遼東等處行

省金銀符及空名宣敕,聽便宜處置”[1](卷15P.374),允

許遼東行省自行便宜授官.正大三年(1226),長安

縣政務(wù)繁劇,京兆行省認(rèn)為“長安劇邑,而令非其

人”[5](卷22P.431),于是罷免縣令,自行便宜重授縣官.

其三,授 予 行 省 便 宜 獎 授 官 職 權(quán). 如 興 定 元

年(1217),陜西行省對在平定蘭州水軍千戶李平叛

亂中有功的張扆便宜遷官授職,“陜西行省便宜遷

扆官四階,授同知蘭州事”[1](卷15P.358).哀宗天興年

間,徐州行省平定完顏忽土屬下叛亂后,因嚴(yán)祿平

叛有功,徐州行省對其獎授官職,“乃以便宜授祿行

元帥左都監(jiān)”[1](卷119P.2750).

二、金代便宜權(quán)的范圍

金代便宜權(quán)涉及范圍較為廣泛,在軍事領(lǐng)域較

為集中,同時,在行政、經(jīng)濟(jì)、司法、交聘等方面也都

有便宜權(quán)的授予.

(一)軍事便宜權(quán)

軍事便宜權(quán)體現(xiàn)在幾個方面.一是領(lǐng)兵作戰(zhàn)

中自行決策.在金遼、金宋、金蒙戰(zhàn)事中,金朝將領(lǐng)

常被授予自行決策的便宜權(quán).如天輔五年(1121),

遼天祚帝逃亡期間,“遼主窮迫于山西,猶事畋獵,

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不恤危亡,自殺其子,臣民失望”[1](卷74P.1800),宗翰受

命“許便宜從事”[1](卷74P.1800),自行決斷進(jìn)軍,與都統(tǒng)

完顏杲合取山西.大定二年(1162),徒單合喜陳表

攻宋方略,世宗“詔許以便宜從事”[1](卷87P.2064).貞

祐四年(1216),蒙古軍攻坊州,宣宗“以簽樞密院事

永 錫 為 御 史 大 夫,領(lǐng) 兵 赴 陜 西,便 宜 從

事”[1](卷14P.346).興定三年(1219)八月,蒙古軍攻入

金陜西路地區(qū),宣宗詔諭胥鼎“卿專制方面,凡事得

以從宜規(guī)畫”[1](卷108P.2520).金哀宗時期金蒙戰(zhàn)事更

加緊張,臨戰(zhàn)將領(lǐng)多被授予軍事便宜權(quán).如正大九

年(1232),哀宗賜元帥白撒寶劍,“得便宜從事決東

平之策”[1](卷113P.2632).天興元年(1232),蒙古軍隊

將從潼關(guān)取道進(jìn)攻陜州,哀宗便任“徒單百家為關(guān)、

陜總帥,便宜行事”[1](卷116P.2679).綜上所述,金朝將

領(lǐng)在作戰(zhàn)中多被授予便宜權(quán),可以自行決斷進(jìn)軍時

機、行軍路線、出兵方略等,不必事事上奏.

二是鎮(zhèn)撫軍民.金廷常派遣官員對軍事重鎮(zhèn)

進(jìn)行便宜鎮(zhèn)撫,章宗和宣宗時期尤為突出.如前述

提到章宗時宗浩鎮(zhèn)撫泰州“便宜從事”,張萬公鎮(zhèn)撫

山東路“便宜行事”.貞祐三年(1215)宣宗駐金南

京,河南路軍事地位突顯,遂命侯摯“假以便宜之

權(quán),使募兵轉(zhuǎn)糧,事無不克”[1](卷108P.2523).金后期,

滄州地區(qū)成為金蒙對抗中的軍事要地,宣宗遂命滄

州 經(jīng) 略 使 王 福 “便 宜 從 事, 以 鎮(zhèn) 撫 軍

民”[1](卷118P.2717).

三是處置邊事.金朝還授予官將便宜權(quán),對西

北路、上京路等地區(qū)邊事進(jìn)行便宜處置.明昌元

年(1190),左丞相夾谷清臣在北方守邊,因邊事措

置不當(dāng),引起北方阻卜部叛亂,章宗命完顏襄代夾

谷清臣,“佩金牌,便宜從事”[1](卷94P.2216),處置邊事.

此后西北路再起邊事,遂命西北路招討使完顏安國

“賜虎符還邊,得以便宜從事”[1](卷94P.2223).承安年

間上京路邊事預(yù)警,上京留守粘割斡特剌“馳驛之

任,到彼便宜行事”[1](卷95P.2237).

四是平定叛亂.正隆六年(1161),西北路契丹

撒八聯(lián)合部眾殺金招討使,此時海陵王正在南攻宋

朝,為了平定叛亂,海陵王授予眾將便宜權(quán).“宗敘

為咸平尹,兼本路兵馬都總管,以甲?四千?之,許

以便宜”[1](卷71P.1746),吾扎忽與“德昌軍節(jié)度使移室

懣同討契丹,許以便宜從事”[1](卷71P.1741).

(二)行政便宜權(quán)

行政便宜權(quán)主要體現(xiàn)在兩個方面.一是便宜

除授或罷黜官職.被授予行政便宜權(quán)的官員具有

便宜人事任免權(quán),可以便宜除授或罷黜官員.除授

官職包括三種情形.給降附之人除授官職,一般采

取賜予“空名宣頭及銀牌”[1](卷72P.1770),或者“空名宣

敕、金銀 符”[1](卷111P.2583)的 方 式,允 許 便 宜 遷 注 官

職.除授或調(diào)整下級官員的官職.如哀宗時,任守

真 重 建 中 京 府 事, “以 便 宜 署 伸 警 巡

使”[1](卷111P.2590).烏古論四和撫諭西山,“以便宜授

汝作北山招撫使,佩銀符”[1](卷123P.2835).除授有功

人員官職.如元光二年(1223),蒙古軍圍鳳翔,金

將赤盞合喜盡力抵抗,為了提高軍隊?wèi)?zhàn)斗力,其以

便宜權(quán)自行除授官職,嘉獎有功之人,“以同知臨洮

府事顏盞蝦蟆戰(zhàn)尤力,遂以便宜升為通遠(yuǎn)軍節(jié)度

使”[1](卷113P.2636).

同時,對于有違法行為或任事不力的下級官

員,可以便宜罷黜.如金初斡魯古在征伐占據(jù)金東

京的高永昌期間,以指揮不當(dāng)和處理不明為由,“便

宜 解 權(quán) 謀 克 斛 ? 魯、 黃 哥、 達(dá) 及 保 等

職”[1](卷71PP.1737~1738).大定二年(1162),蘇保衡“行

戶部于關(guān)中,兼糾察,許以便宜,黜守令不法者十余

人”[1](卷89P.2096),罷黜違反法令的州縣官員.明昌三

年(1192),李楫充山東東西路勸農(nóng)副使期間,“徭役

害農(nóng)務(wù)者,以便宜罷之”[7](卷16P.229).

二是便宜處理賑濟(jì)饑民、治理河患等.金熙宗

時,李上達(dá)按察陜西、河南路地區(qū),“關(guān)、陜、蒲、解、

汝、蔡 民 饑,上 達(dá) 輒 以 便 宜 發(fā) ? 粟 賑 百

?”[1](卷92P.2159).之后因陜西路旱災(zāi)依然嚴(yán)重,傅慎

微遂任 京 兆、鄜 延、環(huán) 慶 三 路 經(jīng) 濟(jì) 使,“許 以 便

宜”[1](卷128P.2915),處置賑濟(jì)事宜.大安初年,河?xùn)|路

出現(xiàn)饑荒,朝廷派賈益謙“兼南北路安撫句當(dāng),仍以

便宜許之”[5](卷34P.603),前往河?xùn)|路賑濟(jì)饑民.

金 朝 十 分 重 視 地 方 的 河 防 布 置. 明 昌 五

年(1194),“河決楊武,灌封丘而東”[1](卷95P.2246),參

知政事馬琪“往視河決,仍許便宜從事”[1](卷10P.255),

便宜治理河決問題,自行處理工役事務(wù).

再如,興定三年(1219),胥鼎節(jié)制河?xùn)|,?上疏

朝廷反對清野伐木,“近晉安帥府令百里內(nèi)止留桑

棗果木,余皆伐之.方今秋收,乃為此舉以奪其事,

既不能御敵而又害民,非計也.且一朝警急,其所

伐木豈能盡去,使不資敵乎.?木雖伐,桑棗舍屋

獨非木乎,此殆徒勞”[1](卷108P.2520).胥鼎認(rèn)為伐木

既不能御敵而又有害于民,應(yīng)休民力勸農(nóng)事以免延

誤秋收,于是朝廷命胥鼎“便宜規(guī)畫”[1](卷108P.2520).

(三)經(jīng)濟(jì)便宜權(quán)

經(jīng)濟(jì)便宜權(quán)包括便宜進(jìn)行調(diào)配賦役、措置糧

儲、管理榷場等.如大定三年(1163),“河南、陜西、

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山東、北京以東及北邊州郡,調(diào)發(fā)甚多,而省部又與

?州 一 例 征 取 賦 役,是 重 擾 也”[1](卷47P.1133).因 此

“以元帥府從宜行事”[1](卷47P.1133),授予元帥府便宜

權(quán),對金河南、陜西、山東、北京等州縣的賦役便宜

進(jìn)行調(diào)配.貞祐二年(1214),宣宗“令知大興府胥

鼎便宜計畫軍食”[1](卷107P.2503).貞祐三年(1215),

宣宗派遣參知政事高汝礪到河南諸郡“便宜措置糧

儲”[1](卷14P.336).貞祐年間,宣撫副使烏古論兗州認(rèn)

為 榷 場 行 移 公 文,“如 俟 報 可,實 慮 后

時 ”[1](卷102P.2388), 宣 宗 “許 山 外 從 宜 行

事”[1](卷102P.2388),于是烏古論兗州以便宜權(quán)未經(jīng)奏

報即開設(shè)秦州榷場進(jìn)行交易.此后金朝便允許地

方可便宜處理榷場事務(wù).

(四)司法便宜權(quán)

金代便宜權(quán)也體現(xiàn)在司法領(lǐng)域.如宣宗時吏

部尚書溫迪罕思敬上書:“國家立法,莫不備具,但

有司不克奉之而已.誠使臣得便宜從事,凡外路四

品以下官皆許杖決,三品以上奏聞.”[1](卷48P.1163)這

說明金朝官員有一定的司法便宜權(quán),在限制范圍內(nèi)

可對一定品級內(nèi)的官員執(zhí)行杖刑刑罰.再如天興

年間,曹政承金哀宗旨意去往西山調(diào)兵,因裕州防

御 使 李 天 祥 不 聽 指 揮, “政 用 便 宜 斬

之”[1](卷118P.2721).正大二年(1225)四月,哀宗詔陳

規(guī)審理冤滯案件,陳規(guī)上奏稱,“今河南一路便宜、

行院、帥府、從宜凡二十處,陜西行尚書省二、帥府

五,皆得以便宜殺人”[1](卷109P.2548),可見,至金后期

行省和帥府等機構(gòu)也可便宜施以死刑.上述事例

反映出金代司法便宜權(quán)甚至出現(xiàn)在死刑刑罰中.

(五)交聘便宜權(quán)

金朝與宋朝和西夏皆有聘使往來,因而在交聘

領(lǐng)域也有便宜權(quán).如皇統(tǒng)元年(1141),“都元帥宗

弼 伐 宋,渡 淮. 以 書 讓 宋,宋 復(fù) 書 乞 罷

兵 ”[1](卷4P.86), 宗 弼 “令 宋 主 遣 信 臣 來 稟

議”[1](卷77P.1867). 宗 弼 “親 奉 圣 訓(xùn),許 以 便 宜 行

事”[4](卷53P.764),與宋進(jìn)行和議,“以便宜與宋畫淮為

界”[1](卷60P.1491).

再如天會元年(1123),宗望行使便宜權(quán)與西夏

傳 遞 國 書,“以 便 宜 與 夏 國 議 和,許 以 割

地”[1](卷60P.1482).天會二年(1124),西夏“始奉誓表,

以事遼之禮稱藩,請受割賜之地”[1](卷134P.3024),宗翰

自行決斷給予西夏部分土地.同年,宗翰因事將金

與西夏交聘事宜轉(zhuǎn)交都統(tǒng)斡魯便宜處理,“錄夏國

奏?權(quán)都統(tǒng)斡魯,宋人侵略新受疆土及使人王阿海

爭儀物事,與夏通問以便宜決之”[1](卷134P.3025).金

代交聘便宜權(quán)主要是授予位高權(quán)重的宗室,其授予

群體具有一定的特殊性.

三、金代便宜權(quán)授予群體和時間分布特征

金代被授予便宜權(quán)的主要群體是女真人和漢

人,其中女真人占據(jù)大多數(shù),特別是宗室成員,漢人

也為數(shù)不少.金前期便宜權(quán)多授予女真官將,尤其

是宗室群體,金后期則有不少漢族官將被授予便宜

權(quán).金代便宜權(quán)授予的這種變化與皇位之爭和金

朝 政 局 演 變 密 切 關(guān) 聯(lián). 金 前 期 “迨 夫 國 勢 浸

盛”[1](卷44P.1061),“漸以兵柄歸其內(nèi)族”[1](卷44P.1062),宗

室子弟在軍政方面享有較大的便宜特權(quán).自章宗

始,金朝君主“疏忌宗室而傳授非人”[1](卷12P.310),有

意約束宗室力量,鮮少授予宗室極大便宜特權(quán).與

此同時,為了應(yīng)對內(nèi)憂外患,金廷大力聯(lián)合漢人地

方軍事力量,不少漢族官將被授予便宜權(quán),“各得便

宜行事,合從連衡,相為救援”[8](卷58P.432).可見金

代便宜權(quán)在授予對象方面體現(xiàn)出前后不同的特征.

從時間分布來看,金代授予便宜權(quán)主要集中在

金初和金后期,具有階段性特征.金初因戰(zhàn)事頻

仍,女真將領(lǐng)多被授予便宜權(quán),在對遼戰(zhàn)事中,將帥

“許便宜從事”[1](卷74P.1800);同時因“自破遼兵,四方

來 降 者 眾 ”[1](卷2P.31),多 賜 予 將 帥 “空 名 宣

頭”[1](卷72P.1770),讓其便宜措畫降附者的安置、除授

等事宜.金后期,金朝陷入內(nèi)憂外患,至哀宗時更

是“轉(zhuǎn) 戰(zhàn) 連 年 不 絕,兵 死 于 陣,民 疲 于 役,國 力 竭

矣”[1](卷124PP.2846~2847).面對嚴(yán)峻的危機,金廷大量

授予將領(lǐng)便宜權(quán),尤其是授予各地漢族官將便宜

權(quán),最為典型的就是前述興定年間金宣宗詔封“九

公”并皆授予便宜之權(quán)節(jié)制河朔地區(qū),“募土人假以

方面權(quán)任,俾人自勸,各保一方”[1](卷88P.2092),試圖令

其固守一隅,對抗蒙古軍隊,扭轉(zhuǎn)金朝國勢.可見,

金代便宜權(quán)授予與金朝國勢發(fā)展密切相關(guān).

四、便宜權(quán)對金朝中央與地方關(guān)系的影響

金朝將便宜權(quán)大量授予官員個人和地方機構(gòu),

使得便宜權(quán)廣泛存在于軍事、行政、經(jīng)濟(jì)、司法、交

聘等各個領(lǐng)域,由此對金朝中央與地方之間的關(guān)系

產(chǎn)生了重要影響.

(一)金前期朝廷控馭便宜權(quán)以限制地方權(quán)勢

地方軍政事務(wù)存在輕重緩急,“如有機事不可

待奏報”[9](卷215P.5237),或者“事難專決”[10](卷167P.3960),

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中央多會授予官員便宜權(quán)力,以便更好地措畫地方

軍政 事 務(wù),所 謂 “閫 外 之 政 任 于 將”[8](卷227P.1635).

“特別是在水、旱、蝗等天災(zāi),兵、亂、叛等人禍的情

況下,也就難以進(jìn)行應(yīng)急處理,因此在制度上授予

官員一定的便宜權(quán)力”[11].金廷借鑒前代統(tǒng)治政

策,彈性控馭便宜權(quán),在有效處理地方軍政事務(wù)的

同時,扼制地方權(quán)勢,進(jìn)而加強中央權(quán)威.

金人十分重視塑造將領(lǐng)威信,認(rèn)為“部分犯罪,

主 將 不 得 施 行,則 下 無 所 畏 而 令 莫 得 行

矣”[1](卷108P.2520).因此,金初朝廷就授予重要將領(lǐng)

便 宜 權(quán),“擇 任 心 膂 之 臣,? 以 便 宜 之

權(quán) ”[12](卷9P.113), 使 其 “內(nèi) 能 謀 國, 外 能 謀

敵”[1](卷74P.1806).

金朝中央通過授予便宜權(quán),減少奏覆程序,提

高地方軍政事務(wù)處理效率,“軍政原有便宜行法之

條”[13](卷25P.570),“軍中急速事宜,待報不及,許以便

宜行事”[14](卷62P.1872).史料記載,金代距離京師較

遠(yuǎn)地區(qū)的文書“移報往返不暇數(shù)十日”[1](卷111P.2582),

然而,金朝邊地和軍事重鎮(zhèn)多遠(yuǎn)離京師,軍情奏報

傳遞時間較長會貽誤公事,對軍政事務(wù)的及時處理

十分不利.因此,金朝中央往往?任重臣鎮(zhèn)撫軍

鎮(zhèn)、節(jié)制邊地,授予其便宜權(quán),如宣宗時期胥鼎奉詔

節(jié)制河?xùn)|地區(qū),“凡事得以從宜規(guī)畫”[1](卷108P.2521).

此外,朝廷也授予官員處理地方賑濟(jì)饑民、治理河

決等這類緊急事務(wù)的便宜權(quán),“民之疾苦,便宜振

之”[15](P.889),“事有便宜,不待上聞”[16](P.254).當(dāng)發(fā)

生饑荒和河決等緊急問題時,“旦夕事勢不同,隨機

應(yīng)變,若逐旋申奏,恐失事機”[1](卷111P.2599),因此官

員可以“便宜措置糧儲”[1](卷14P.336),“便宜發(fā)?粟賑

百?”[1](卷92P.2159),避免出現(xiàn)“壯者迫于饑寒,往往去

為盜賊”[17](卷87P.3558)的情況.可見,金朝中央通過

授予便宜權(quán),有效進(jìn)行地方治理,鞏固了集權(quán)統(tǒng)治.

金朝中央還通過對便宜權(quán)行使的內(nèi)容、范圍加

以規(guī)定和限制,從而控馭限扼地方權(quán)勢.首先,金

廷通過掌握除授、罷黜官員的最終決定權(quán)對行政便

宜權(quán)進(jìn)行約束和限制.如太祖時,斡魯古“以便宜

解 權(quán) 謀 克 斛 ? 魯、 黃 哥、 達(dá) 及 保 等

職”[1](卷71PP.1737~1738),但其后朝廷“盡復(fù)斛?魯?shù)戎\

克”[1](卷71P.1738).這體現(xiàn)出金朝中央對行政便宜權(quán)

進(jìn)行的監(jiān)察和調(diào)整,此后這也成為一種定制.金后

期規(guī)定,“注授九品之職,以是請于朝,而執(zhí)政以為

賞功罰罪皆須中覆”[1](卷111P.2581).這說明地方除授

九品以上官職需要奏請朝廷,“賞功罰罪”需朝廷批

準(zhǔn).其次,金中央通過掌握地方官將司法處罰的最

終權(quán) 力 對 司 法 便 宜 權(quán) 予 以 限 制. 如 興 定 三

年(1219),規(guī)定主將對軍中將校治罪,“從七品以下

許便宜決罰,余悉奏裁”[1](卷15P.371).其后,金中央

為了提高主將權(quán)力,將主將司法便宜權(quán)調(diào)整為“四

品以下聽決”[1](卷15P.371),這說明對四品以上官將的

處罰依然受到中央的約束.再次,金朝中央通過明

確授予便宜權(quán)的時限,事畢即收回,以限制便宜權(quán)

濫行.如章宗時因治理地方河決授予地方官員的

行 政 便 宜 權(quán),治 河 事 畢 即 收 回,“訖 役 而

還”[1](卷95P.2246).最后,金朝中央還會對地方行使便

宜權(quán)不當(dāng)者進(jìn)行處罰,以此限制便宜權(quán)濫行.如髙

夔“巡行京東,便宜行事,抵罪”[18](卷5P.53),移剌買奴

“便宜鄧豫間,以事杖殺經(jīng)歷官,坐廢”[18](卷6P.63),武

都 行 使 便 宜,“醉 酒 以 褻 衣 見 詔 使,坐 是 解

職”[1](卷128P.2924).這些事例體現(xiàn)出金朝中央會對便

宜權(quán)執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督和限制,避免便宜權(quán)濫行,

進(jìn)而限扼地方權(quán)勢.

(二)金后期地方便宜權(quán)濫授威脅中央權(quán)威

宣宗南渡后,金朝統(tǒng)治形勢日益嚴(yán)峻,所謂“內(nèi)

有叛民,外有勍敵”[1](卷108P.2518).為了應(yīng)對內(nèi)外危

機,維護(hù)國家統(tǒng)治,朝廷大量授予官將和地方機構(gòu)

便宜權(quán),造成地方便宜權(quán)泛濫,從而嚴(yán)重威脅金朝

的中央集權(quán)統(tǒng)治.

金后期,朝廷向眾多官將授予便宜權(quán),使得地

方 官 將 “假 便 宜 行 事 之 制,忘 人 臣 無 將 之

嫌”[14](卷52P.1509),威脅皇權(quán)統(tǒng)治,“不但影響到行政

的 一 致 與 穩(wěn) 定,也 威 脅 到 皇 權(quán) 獨 斷 的 基 本 要

求”[19].金廷還給諸多義軍首領(lǐng)授予便宜權(quán),尤以

前述宣宗時在河朔地區(qū)封“九公”為代表.諸義軍

首領(lǐng)因假便宜權(quán),逐漸各據(jù)人馬,“外托持重之名,

而內(nèi)為自安之計”[1](卷106P.2475),“各自為政,不聽朝

廷節(jié)制”[20].正如朝臣上疏中所稱:“河朔自用兵

之后,郡邑蕭然,并無官長,武夫悍卒因緣而起以為

得志,僭越名位,瓜分角競以相侵攘.”[1](卷118P.2727)

可見,便宜權(quán)濫授使得地方軍政混亂,中央權(quán)威遭

到削弱.

金后期,地方機構(gòu)冗雜,名目繁多,職能交叉,

彼此混亂,各機構(gòu)為擴(kuò)大職權(quán)爭相要求中央授予其

便宜權(quán).如興定四年(1220)郭文振奏疏中就稱:

“行帥府擅請便宜,妄自夸張,以尊大其權(quán),包藏之

心,蓋可知也.朝廷因而撫之,假權(quán)傳授,至與各路

帥府,力侔勢均,不相統(tǒng)屬.”[4](卷17P.232)由此造成地

方機構(gòu)互不統(tǒng)屬,各自為政.可見,金后期便宜權(quán)

濫授使得地方權(quán)勢膨脹,嚴(yán)重威脅中央權(quán)威,削弱

56

第64頁

了金朝國力,以致“法度日紊,?庾日虛,閭井日凋,

土地日蹙”[1](卷106P.2475),最終使金朝國運走向衰亡.

金代便宜權(quán)作為一種彈性的控馭之術(shù),對于及

時有效地處理重要軍政事務(wù)和解決應(yīng)急情況發(fā)揮

了作用.便宜權(quán)授予既是金朝君主的馭下之術(shù),也

是金廷因時因事的權(quán)宜之舉.金代便宜權(quán)的演變

與政局變化緊密相關(guān),金前期中央有效控馭便宜

權(quán),在促進(jìn)地方軍政事務(wù)處理的同時,限制地方權(quán)

勢,維護(hù)了中央權(quán)威.金后期便宜權(quán)濫授導(dǎo)致地方

權(quán)勢膨脹,威脅中央權(quán)威,金朝國勢走向衰微.金

代便宜權(quán)的演變恰與金朝國勢發(fā)展相呼應(yīng),朝廷對

便宜權(quán)控制的強弱映射出金朝國運興衰與國勢強

弱,揭示出金朝中央權(quán)威與地方權(quán)勢此消彼長的動

態(tài)變化關(guān)系.

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(責(zé)任編輯 于默穎)

AStudyontheBianyiPowerintheJinDynasty

DONGLi-h(huán)ui

(SchooloftheHumanities,JilinUniversity,ChangchunJilin130012,China)

[Abstract]Theimperialcourtgrantedbianyipowertoofficialsorlocalinstitutionssuchasprovinces

fromtoptobottomintheJinDynasty.Thegrantofthebianyipowerwasmainlyconcentratedinthe

militaryfield,inadditiontotheadministration,economy,justice,diplomaticandotheraspectsofthe

wholedynasty.ThemaingroupsgrantingthebianyipowerwereJurchensandHanpeople.Thechange

ofbianyipowerintheJinDynastywascloselyrelatedtotheevolutionofpoliticalsituation.Intheearly

eraofJinDynasty,theimperialcourteffectivelycontrolledthebianyipower,facilitatedofficialsandloG

calgovernmentstodealwithmilitaryandpoliticalaffairsinatimelymanner,aswellasmaintainedthe

centralauthoritywhilecontrollinglocalpower.Inthelaterperiod,thelocalpowerwasabused,the

powerexpanded,threateningthecentralauthority,andtheJinDynasty'snationalpowerwentintodeG

cline.TheevolutionofbianyipowerrevealedthechangingrelationshipbetweencentralauthorityandloG

calpowerintheJinDynasty.

[Keywords]TheJinDynasty;BianyiPower;GrantForm;PowerScope;Central-localRelations

57

第65頁

[收稿日期]2024-02-05

[作者簡介]張光耀,男,曲阜師范大學(xué)歷史文化學(xué)院講

師,歷史學(xué)博士.

2024年11月 內(nèi) 蒙 古 社 會 科 學(xué) Nov.2024

第45卷 第6期 INNER MONGOLIASOCIALSCIENCES Vol.45 №.6

DOI:10.14137/j.cnki.issn1003-5281.2024.06.008

朱元璋的元朝觀和正統(tǒng)論

張光耀

(曲阜師范大學(xué) 歷史文化學(xué)院, 山東 曲阜 273165)

[摘 要]朱元璋元朝觀與正統(tǒng)論的核心內(nèi)容是他對元朝是否具有正統(tǒng)性的評判,以及對明朝具有正統(tǒng)性

的論證.其正統(tǒng)論中的天命觀是他評判王朝是否具有正統(tǒng)性的首要依據(jù);夷夏之辨是他在貶抑元朝以反襯明

朝正統(tǒng)性時的重要理論工具.朱元璋總體上肯定元朝的天命及正統(tǒng),同時也持夷夏之辨,在此基礎(chǔ)上論證明

朝的天命與正統(tǒng).其正統(tǒng)論順應(yīng)、推動了歷史的發(fā)展,意義深遠(yuǎn).

[關(guān)鍵詞]朱元璋;元朝和明朝;正統(tǒng)論;天命觀;夷夏之辨

[中圖分類號]K24 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1003-5281(2024)06-0058-05

關(guān)于朱元璋的元朝觀與正統(tǒng)論學(xué)界有所討論,

如有研究論及朱元璋對元朝正統(tǒng)性的評判,指出?

認(rèn)可元朝正統(tǒng)地位是為了論證明朝的正統(tǒng)性①;也

有成果探討了朱元璋以何種理論建構(gòu)明朝的正統(tǒng)

性②;還有一些研究關(guān)注明代士人的元史觀③以及

明朝的夷夏觀和“大一統(tǒng)”觀④.總體而言,學(xué)界關(guān)

于朱元璋的元朝觀和正統(tǒng)論以及相關(guān)的天命觀、夷

夏觀等問題尚未有系統(tǒng)、深入的專門論述.有鑒于

此,本文在已有成果的基礎(chǔ)上探討朱元璋如何評判

元朝正統(tǒng)性并建構(gòu)明朝正統(tǒng)性、朱元璋正統(tǒng)論的核

心內(nèi)容及其影響和意義等問題.

一、朱元璋的元朝觀

朱元璋的元朝觀主要是指?對元朝正統(tǒng)性的

評判.有研究認(rèn)為明朝在其初葉對元朝的正統(tǒng)地

位一貫給予明確承認(rèn).⑤ 實際上朱元璋對元朝正

統(tǒng)性的評判有一個變化過程,此與相應(yīng)時期的政

治、軍事形勢變化又緊密相關(guān).

朱元璋出身于紅巾軍,且長期隸屬于大宋紅巾

軍政權(quán),因而?在明軍北伐之前的很長時間內(nèi),總

體上否定元朝正統(tǒng)性.隨著形勢變化,明軍北伐前

58

參見胡鐘達(dá)?明與北元———蒙古關(guān)系之探討?,載?內(nèi)蒙古社會

科學(xué)?1984年第5期.

劉澤華主編?中國政治思想史隋唐宋元明清卷?中提及朱元

璋“曾借助儒家傳統(tǒng)的華夷觀念和天命觀念來闡發(fā)其推翻元

廷、創(chuàng)建新權(quán)的合理性”,浙江人民出版社,1996年,第475頁;

許振興認(rèn)為朱元璋以“天命選授”觀詮釋元明興替,參見?朱元

璋的天命選授思想?,載?史學(xué)月刊?1986年第8期;楊永康認(rèn)

為朱元璋以“天不與首亂者”的天命思想和“天道報施”的歷史

觀宣揚其受命的正義性和合法性,參見?朱元璋的元明易代觀

及其天命 論?,載 ?南 開 學(xué) 報 (哲 學(xué) 社 會 科 學(xué) 版)?2015 年 第

5期.

參見劉浦江 ?元 明 革 命 的 民 族 主 義 想 象?,載 ?中 國 史 研 究?

2014年第3期.

參見楊念群?明清比較視野下的“大一統(tǒng)”觀及其實踐?,載楊

念群編?澹澹清史———戴逸先生九秩華誕紀(jì)念文集?,中國人

民大學(xué)出版社,2016年.

參見劉浦江 ?元 明 革 命 的 民 族 主 義 想 象?,載 ?中 國 史 研 究?

2014年第3期.

第66頁

夕,朱元璋在致元惠宗的信中說:“曩者天棄金宋,

歷數(shù)在殿下祖宗,故以韃靼部落起事沙漠,入中國

與民為主,傳及百年如予者,父母生于元初定

天下之時,彼時法度嚴(yán)明,使愚頑畏威懷德,強不凌

弱、眾不暴寡,在民則父父子子、夫夫婦婦,各安其

生,惠莫大焉.”[1](卷25吳元年九月戊戌)?在此承認(rèn)元朝統(tǒng)

治“惠莫大焉”,表露出認(rèn)可元朝正統(tǒng)性的傾向.

明軍北伐伊始至洪武三年(1370)之前,朱元璋

對元朝正統(tǒng)性的評判較為復(fù)雜,表現(xiàn)出雙重性,不

過,總體來說已更趨向于肯定.這種雙重性典型體

現(xiàn)在?發(fā)布的?諭中原檄?中.檄文一方面承認(rèn)元

之天命,肯定元初政治,認(rèn)可元朝正統(tǒng),一方面又渲

?“夷夏之辨”及元季綱常廢壞等,表現(xiàn)出對元正統(tǒng)

性的質(zhì)疑乃至否定.明軍攻取元大都(今北京)后

頒布天下的詔書也反映了朱元璋元朝觀的雙重性.

詔書中稱:“命將北伐胡君遠(yuǎn)遁海宇既同,

國統(tǒng)斯正尚賴中外臣僚夙夜公勤以匡朕之不

逮,所有事宜具條于左:一,元主父子遠(yuǎn)遁沙漠

果能 審 識 天 命,銜 璧 來 降,待 以 殊 禮,作 賓 吾

家.”[1](卷35洪武元年九月戊寅)對北奔元帝用“胡君”和“元

主”的不同稱謂,表現(xiàn)出?一面以夷夏之辨昭示其

推翻元朝的合法性,一面又喻示承認(rèn)元是正統(tǒng)王

朝.而朱元璋更加趨向承認(rèn)元朝的正統(tǒng)性也從修

?元史?和對元世祖忽必烈的態(tài)度中體現(xiàn)出來.為

勝 朝 修 史 含 肯 定 其 正 統(tǒng) 之 義,朱 元 璋 即 位 當(dāng)

年(1368)就急令修?元史?,并密切關(guān)注修撰情況.

?元史?的修成,肯定了元朝的歷史功業(yè).朱元璋稱

元世祖忽必烈“混一天下,寬恤愛人,亦可謂有仁

矣”[1](卷34洪武元年八月壬午),肯定?的“一統(tǒng)”與“王道”,

還將忽必烈列入歷代帝王廟中祭祀,又命于元大都

為其立廟.

洪武三年明軍北征大捷,“中書省以左副將軍

李文忠所奏捷音榜諭天下,上覽之,見其有侈大之

詞,深責(zé)宰相曰:‘卿等為宰相,當(dāng)法古昔,致君于圣

賢,何乃習(xí)為小吏浮薄之言,不知大體,妄加詆誚,

況元雖夷狄,然君主中國且將百年,朕與卿等父母

皆賴 其 生 養(yǎng),元 之 興 亡,自 是 氣 運,于 朕 何

預(yù)?’”[1](卷53洪武三年六月癸酉)從朱元璋“深責(zé)宰相”的話

語可以看出,其明確承認(rèn)元之正統(tǒng).此后,朱元璋

一直延續(xù)了對元之正統(tǒng)的總體肯定.為證明自己

的“無意”“無辜”與“得國之正”,朱元璋又把元帝的

未戰(zhàn)而退、北奔草原說成是“審察天命”而“?順北

歸”[1](卷57洪武三年冬十月辛巳),喻 示 元 帝 主 動 退 離 而 “讓

出”中原;洪武十一年(1378),還把起兵反元的原因

說成是“逼迫而無已”[2](卷16P.190)、“救民”等.

總的講,朱元璋對元朝正統(tǒng)性的評判經(jīng)歷了從

最初的否定到既有肯定又有否定而最終總體肯定

的變化過程.朱元璋之所以肯定元朝的正統(tǒng)性,既

有主觀因素,更有客觀原因.

北伐之前,投附于朱元璋的文士普遍認(rèn)同元朝

正統(tǒng)性①,這對?產(chǎn)生了很大影響,?也曾與元通

好②,如懷?被俘的納哈出等元臣.同時,元朝為

空前的大一統(tǒng)政權(quán),統(tǒng)治中原近百年,內(nèi)地還留有

很大一部分蒙古人及與元廷關(guān)系密切的色目人,一

些具有影響力的中原士大夫普遍懷戀故元,因此難

以直接用夷夏之辨否定其正統(tǒng)性;相反,肯定元朝

正統(tǒng)性便于繼承元朝的疆域等遺產(chǎn)、解釋洪武前期

延續(xù)元朝體制的事實,促進(jìn)各方對新政權(quán)的認(rèn)同.

此外,朱元璋肯定元朝正統(tǒng),還可維護(hù)封建綱常、培

植臣民忠君思想,防止?人效尤反明.?給元惠宗

所 上 謚 號 為 “順 ”,含 “能 順 天 道 ”“安 分 順

天”[1](卷46洪武二年冬十月辛卯)之意,在肯定元之正統(tǒng)的情

況下,喻示其得國之“正”.

二、朱元璋對明朝正統(tǒng)性的建構(gòu)

饒宗頤先生指出正統(tǒng)論之精髓在于闡釋“如何

始可以 承 統(tǒng),又 如 何 方 可 謂 ‘正’之 真 理”[3](P.82).

朱元璋肯定元朝正統(tǒng)性,是為了在此基礎(chǔ)上論證明

朝的正統(tǒng)性③,即“明承元統(tǒng)”.朱元璋正統(tǒng)論的首

要依據(jù)是天命觀,即作為正統(tǒng)王朝的元朝的天命轉(zhuǎn)

移至了明朝④.?的天命觀受傳統(tǒng)思想及元末社

會環(huán)境的深刻影響,并在解釋王朝正統(tǒng)性上獲得重

要發(fā)展.朱元璋所言“天命”(有時或稱天意、天道、

天運、氣運、氣數(shù)等)的涵義既指神意,同時更及于

人事、關(guān)涉?zhèn)惓?、近乎“天理?表現(xiàn)出理學(xué)化特征,

順應(yīng)了中國古代天命思想漸重“德”的趨勢.?嘗

說:“天命人心,惟德是視.”[1](卷173洪武十八年五月戊子)“天

命”是朱元璋用來論證元明正統(tǒng)性及明承元統(tǒng)的首

59

參見錢穆?中國學(xué)術(shù)思想史論叢?第六卷,東大圖書公司,1978

年,第101頁、第164頁.

參見張光耀?朱元璋的元朝觀及其對元方略研究?,內(nèi)蒙古大

學(xué)碩士學(xué)位論文,2016年,第26頁.

劉浦江認(rèn)為朱元璋等明清政治家不太在乎政權(quán)“是否直接來

自某一個正統(tǒng)的王朝”.參見?“五德終始”說之終結(jié)———兼論

宋代以降傳統(tǒng)政治文化的嬗變?,載?中國社會科學(xué)?2006年第

2期.

參見張光耀?朱元璋的元朝觀及其對元方略研究?,內(nèi)蒙古大

學(xué)碩士學(xué)位論文,2016年.

第67頁

要依據(jù).其基本邏輯為:得天命者為正統(tǒng),元因得

天命而興,即為正統(tǒng),其亡當(dāng)因失天命,也失正統(tǒng);

明之興起亦因天命所歸,得天命即為正統(tǒng),明為紹

元之正統(tǒng)及天命的正統(tǒng)王朝.

朱元璋北伐前致元帝信中即稱元能入主中原

是天命所歸.北伐檄文中?一方面說元朝統(tǒng)治中

原“實乃天授”,元末敗亂“實天厭其德而棄之之時

也”,自己乃“恭天成命”[1](卷26吳元年冬十月丙寅);另一方

面又以夷夏之辨否定元之正統(tǒng),稱中原百?“天必

命 中 國 之 人 以 安 之, 夷 狄 何 得 而 治

哉”[1](卷26吳元年冬十月丙寅),否定元得天命的合理性,理

論上的矛盾正反映了其正統(tǒng)論為現(xiàn)實政治服務(wù)的

價值取向.其即位詔中稱:“朕惟中國之君,自宋運

既終,天命真人,起于沙漠,入中國為天下主.傳及

子孫,百有余年,今運亦終,海內(nèi)土疆,豪杰分爭.

朕本淮右庶民,荷上天眷顧.”[1](卷29洪武元年春正月丙子)?

在承認(rèn)元之天命的同時,指出元“今運亦終”,自己

是“荷上天眷顧”,最終“奉天繼元”.[2](卷16P.202)朱元

璋還在很多方面宣揚其天命所歸,據(jù)?明太祖實錄?

所載,洪武一朝特別是初期祭祀儀式很多,這與?

在元明鼎革之初著力渲?其得天命有關(guān).在招降

故元 將 領(lǐng) 的 詔 諭 中 其 也 稱:“天 擇 元 君 起 于 草

野 逮 其 后 嗣 不 君,于 是 天 更 元 運,以 ? 于

朕.”[1](卷196洪武二十二年五月癸巳)這里 朱 元 璋 以 天 命 論 詮

釋元明易代正是君主失德導(dǎo)致天命轉(zhuǎn)移的結(jié)果.

在朱元璋的正統(tǒng)論中,天命觀是其首要理論依

據(jù),這既是因襲了中國古代傳統(tǒng)正統(tǒng)思想理論,同

時也由其自身經(jīng)歷和現(xiàn)實目的所致.朱元璋與佛、

道淵源很深,關(guān)系密切,且熱衷天文星占①,因而容

易接受天命論思想.同時,朱元璋出身紅巾軍,其

強調(diào)天命不僅可神化自己,貶抑元勛宿將在奪天下

中的作用,從而加強君主集權(quán);而且還可宣示滅元

“朕 非 有 意 ”[1](卷53洪武三年六月丁丑),乃 “奉 天 以 伐 元

統(tǒng)”[2](P.292),借以擺脫“篡逆”之嫌,防止臣民效法起

而反明.

同時,就理論建構(gòu)而言,“德運”是正統(tǒng)論里的

重要學(xué)說.它重時間上之統(tǒng)緒,且其中的五德相生

說與“禪讓”相聯(lián)系,而“天命”與“德運”又關(guān)系密

切②,用天命論可很好地論證明朝承元之統(tǒng)的合法

性.一方面,天命是先秦以來論證王朝正統(tǒng)性的主

要思想,以“天命”得失不僅可以調(diào)解承元之統(tǒng)與滅

元間的矛盾,同時也隱喻明之統(tǒng)緒遠(yuǎn)接上古、三代

社 會,如 ? 對 孔 子 后 裔 曾 說 “實 承 古 先 帝 王 之

統(tǒng)”[1](卷31洪武元年夏四月戊申),這 也 可 以 增 強 其 正 統(tǒng) 性.

另一方面,天命論也適應(yīng)了當(dāng)時各階層民眾都相信

天命的思想觀念和文化心理.宋代理學(xué)誕生后,被

士大夫作為宇宙最高法則的天理雖與天命內(nèi)涵有

別,但二者又聯(lián)系密切,關(guān)系模糊,因而朱元璋把天

命作為正統(tǒng)的首要依據(jù),其所謂的“天命”意涵也表

現(xiàn)出理學(xué)化特征.此外,蒙古人信奉“長生天”,其

與中原所信仰之“天”的含義雖不盡相同,但二者相

類,用與“長生天”觀相近的天命觀來論證明朝承元

之統(tǒng),勸諭蒙古部落接受元亡事實乃至歸附明朝更

具說服力.③

當(dāng)然,朱元璋在用天命觀論證正統(tǒng)論的過程中

也面臨一些需要?去化解的問題.其一,怎么解釋

是朱元璋而非?人得天命.對此,一方面,朱元璋

推出“天不與首亂者而后舉者勝”的理論,稱“天不

與先亂者,以其先亂者不分親親、鄉(xiāng)里及無罪良人,

一 概 殺 之 ”[4](?造言章?),又 稱 “天 道 后 舉 者

勝”[1](卷99洪武八年夏四月丁巳),由此,參加農(nóng)民軍相對晚、

屬于“后起事者”的朱元璋自然“天命有德”.朱元

璋還提出當(dāng)時天下已非元所有,自己“取天下于群

雄之 手,不 在 元 氏 之 手”[1](卷53洪武三年六月丁丑),因 “群

雄”禍亂天下,并使元失去政權(quán),?乃“拯救斯民”而

得天命,戡平叛亂而為元復(fù)仇.這樣,元亡明興在

天道與途徑上就都“合法”了.另一方面,朱元璋又

從正面宣示其在“道德”“人事”等方面的優(yōu)勢,并宣

揚“獨君主系于天”的觀念,把“天”“天命”與“君”緊

密地、排?性地聯(lián)系在一起.其二,怎么避免在?

之后明朝也會失天命而亡.對此,朱元璋總結(jié)歷代

諸帝之子身受大禍的原因有兩方面,“一為前人之

所作,二因后人之不修”[2](P.299).而?自己非首亂、

取天下于群雄之手,且承元之運,這樣已經(jīng)避免了

“前人之所作”,同時重“德政”、立“祖規(guī)”等,以防

“后人之不修”.

朱元璋既然宣示繼承元之統(tǒng)緒,在空間上繼承

元朝一統(tǒng)之疆域亦是應(yīng)有之義,因此,除天命觀外,

60

據(jù)?明太祖實錄?等文獻(xiàn)記載,朱元璋的祖父信堪輿術(shù)、外祖父

為術(shù)士,都與道教相關(guān);?早年為僧,參加農(nóng)民軍后與之朝夕

相處的兵將也多是來自源于佛教之白蓮教的教徒,道教徒在

其奪取天下中也發(fā)揮過作用,很多投附?的文臣與釋道也多

關(guān)聯(lián);稱帝后?又建寺觀、以僧道為官、與僧道交往等,熱衷于

天文星占.在?御制文集?里論及佛、道的詩文也很多.

參見胡克森?從德政思想興衰看“五德終始”說的流變?,載?歷

史研究?2015年第2期.

參見張光耀?清代草原史著的蒙古史書寫與國家認(rèn)同———以

藏地和內(nèi)地因素影響及其變遷為視角?,載?中國民族學(xué)?2022

年第2期.

第68頁

“大一統(tǒng)”觀也是朱元璋正統(tǒng)論中的重要內(nèi)容,成為

其論證正統(tǒng)性極具說服力的重要依據(jù).已有成果

很少注意朱元璋及明朝的“大一統(tǒng)”思想及實踐①,

本文對此簡要論述.

有研究認(rèn)為“?展疆域已變成明朝建立正統(tǒng)的

一個最重要的依據(jù)”,而明代在論述“大一統(tǒng)”含義

時又“均刻意規(guī)避疆域統(tǒng)一的古義,而代之以‘夷夏

之辨’的二元對立論說框架”②.其實就朱元璋而

言,主要以天命觀論證其正統(tǒng)性,同時?也追求在

空間上的大一統(tǒng),?的“大一統(tǒng)”思想有一個復(fù)雜的

變 化 過 程. 洪 武 三 年,? 提 出 “復(fù) 前 代 之 疆

宇”[2](卷50洪武三年三月戊午),對元順帝也多用“驅(qū)逐”“遁

去”等詞,這里宣示了對中原之統(tǒng)一.而總體上?

更追求包括統(tǒng)一蒙古高原在內(nèi)的大一統(tǒng).朱元璋

在洪武元年克大都后即詔稱“一海宇以安人心”,并

招降故元君主[1](卷35洪武元年九月戊寅);又曾直言“奉天繼

元,統(tǒng)一華夷”[2](卷16P.202).洪武三年,?以蒙古名

將擴(kuò)廓帖木兒“不滅不已”為由,征伐蒙古獲勝.洪

武五年(1372),?提出“永清沙漠”,出兵遠(yuǎn)征蒙古,

但明軍慘敗于漠北,統(tǒng)一蒙古、實現(xiàn)“大一統(tǒng)”的行

動受挫,“大一統(tǒng)”思想一度淡化.但朱元璋對蒙古

“未嘗須臾忘情云”[5](P.307).漠北之戰(zhàn)后,?對蒙古

由欲一舉殲滅的大規(guī)模征服策略轉(zhuǎn)為迂回、漸進(jìn)的

蠶食策略.洪武十四年(1381)至十五年(1382)滅

元朝云南殘余勢力梁王;洪武二十年(1387)收降東

北元將納哈出.緊接著洪武二十一年(1388),朱元

璋聲稱欲“肅清漠北”,發(fā)動“捕魚兒海之戰(zhàn)”,給游

牧在今天呼倫貝爾草原的汗廷以毀滅性打擊.

為統(tǒng)一蒙古、實現(xiàn)大一統(tǒng),在軍事征伐的同時,

朱元璋也曾試圖招降蒙古各部.洪武三年“沈兒峪

之戰(zhàn)”大捷后朱元璋遣使致信元惠宗,用天命去留、

民 意 向 背 等 喻 示 正 統(tǒng) 當(dāng) 屬 明 朝,做 出 試

探[1](卷51洪武三年夏四月己巳);惠宗亡后又乘蒙古汗位交接

之機致信愛猷識里達(dá)臘,欲以立元帝謚號、優(yōu)待被

俘 宗 室 等 緩 解 關(guān) 系,并 拉 攏、招 附 蒙 古 新

汗[1](卷57洪武三年冬十月辛巳).洪武五年漠北之戰(zhàn)失敗后

朱元璋再次遣使致信愛猷識里達(dá)臘稱:“皇天無親,

惟德是輔,此古今不易之大訓(xùn),君其思之.自古國

家必有興廢,以小事大,理勢之常,賢智者亦所樂行

而不以為辱.昔我中國趙宋將衰之際,為金所逼,

遷都于杭,納以歲幣,其后金為君家所滅,君家亦遣

使于宋,約納歲幣,一如金時,雖疆界有南北之分,

而 前 后 延 祚 百 五 十 年,此 小 事 大 之 明 驗

也.”[1](卷77洪武五年十二月壬寅)這里,朱元璋以天命及皇天

“惟德是輔”來論證正統(tǒng)在明一方,勸導(dǎo)蒙古“以小

事大”.洪武時期,招撫政策的推行,大量蒙古部落

民眾歸附了明朝.

三、朱元璋的夷夏觀

夷夏觀是朱元璋正統(tǒng)論中一個非常重要的思

想.?的夷夏觀是在傳統(tǒng)思想與現(xiàn)實環(huán)境的共同

影響下形成的,特別受孔子區(qū)分夷夏又注重文化標(biāo)

準(zhǔn)的思想以及南宋“攘夷”思想影響.朱元璋的夷

夏觀有著復(fù)雜的內(nèi)涵.元朝是中國首個由非漢民

族建立的大一統(tǒng)王朝,?承認(rèn)元之正統(tǒng),同時也持

夷夏之辨、內(nèi)諸夏而外狄夷的觀念.有研究強調(diào)明

朝的夷夏之辨③,也有研究基本否定朱元璋有夷夏

之辨思想④,觀點紛爭,本文在此試做進(jìn)一步探討.

朱元璋的夷夏觀具有階段性特點.明軍北伐

前,與?總體上否定元朝正統(tǒng)性一致,朱元璋總的

來說是持夷夏之辨的觀念.明軍北伐以后,朱元璋

在總體上以天命觀肯定元之正統(tǒng)的同時,在特定情

形下又用夷夏之辨質(zhì)疑、否定元的天命和正統(tǒng).北

伐 檄 文 里,? 號 召 “驅(qū) 逐 胡 虜,恢 復(fù) 中

華”[1](卷26吳元年冬十月丙寅),夷夏之辨被其作為北伐正當(dāng)

性的首要依據(jù).但不久之后,?在宣諭里便基本不

再以夷夏之辨否定元之正統(tǒng).洪武三年以后,明朝

統(tǒng)治已穩(wěn)固,在論證明朝的正統(tǒng)性上,朱元璋側(cè)重

正面宣示,而非通過渲?夷夏之辨來反襯了.不

過,朱元璋對夷夏之辨觀念仍然有所保留,至洪武

三十年(1397),?還強調(diào)“古者帝王馭世,必嚴(yán)夷夏

之辨者”[1](卷250洪武三十年三月丁酉).

北伐檄文發(fā)布后至洪武三年,針對一些周邊民

族和政權(quán),朱元璋也會以“中國舊家”自居,復(fù)前代

疆宇為辭,強調(diào)夷夏之辨并以之否定元之正統(tǒng),以

便凸顯明朝的優(yōu)越性、正統(tǒng)性.如洪武二年(1369)

詔諭吐蕃時稱:“胡人竊據(jù)華夏,百有余年,冠履倒

61

參見劉浦江 ?元 明 革 命 的 民 族 主 義 想 象?,載 ?中 國 史 研 究?

2014年第3期.

參見楊念群?何處是“江南”? ———清朝正統(tǒng)觀的確立與士林

精神世界的變異?,生活 讀書 新 知 三 聯(lián) 書 店,2010 年,第

238頁;楊念群?明清比較視野下的“大一統(tǒng)”觀及其實踐?,楊

念群 編 ?澹 澹 清 史———戴 逸 先 生 九 秩 華 誕 紀(jì) 念 文 集 ?,第

149頁.

參見劉浦江?德運之爭與遼金王朝的正統(tǒng)性問題?,載?中國社

會科學(xué)?2004年第2期.

參見楊永康?朱元 璋 的 元 明 易 代 觀 及 其 天 命 論?,載?南 開 學(xué)

報(哲學(xué)社會科學(xué)版)?2015年第5期.

第69頁

置”[1](卷42洪武二年五月甲午);在致日本的詔書里說?“本

中國之舊家,恥前王之辱,興師振旅,掃蕩胡番,宵

衣旰食,垂二十年,自去歲以來,殄絕北夷,以主中

國”[1](卷39洪武二年二月辛未).這表明,朱元璋的夷夏觀在

一定時期內(nèi)也因宣示對象的不同而有差異.

朱元璋的夷夏觀具有兩面性,既承認(rèn)元之正

統(tǒng),同時又持夷夏之辨,其主要原因可歸納為兩方

面.一方面,朱元璋生活于淮河流域,受中原夷夏

之辨?zhèn)鹘y(tǒng)觀念影響很大;同時元末社會矛盾尖銳,

身為南人的?尤能感受到階級與民族壓迫,元末農(nóng)

民斗爭與紅巾軍“復(fù)宋”思想也會影響到?.另一

方面,朱元璋治下之人均曾是元朝臣民,?們認(rèn)同

元朝的統(tǒng)治,為使政權(quán)順利更替,?以天命論肯定

元之正統(tǒng),強調(diào)明承元統(tǒng);為在元、明對比中進(jìn)一步

反襯明朝的正統(tǒng)性,強調(diào)夷夏之辨,將明“得國最

正”與“恢復(fù)中華”緊密相關(guān).當(dāng)然,明代蒙古否定

明之正統(tǒng)性也是?持夷夏之辨的原因.總之,在建

構(gòu)其正統(tǒng)性上,夷夏之辨也是重要的理論基礎(chǔ),并

與其天命觀、大一統(tǒng)觀相輔相成.

綜上所述,朱元璋的元朝觀和正統(tǒng)論反映了?

對元朝的歷史定位以及對明朝正統(tǒng)性的理論建構(gòu),

對歷史發(fā)展的影響極為深遠(yuǎn).?奠定了明朝肯定

元朝正統(tǒng)性的基調(diào)①;宣揚明朝因天命而興,推動

君主集權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展.清朝承續(xù)了朱元璋的元

朝觀和正統(tǒng)論,并在“大一統(tǒng)”、夷夏觀、天下觀的理

論與實踐上獲得突破性進(jìn)展②,推動了中華民族共

同體的發(fā)展與鞏固.

[參考文獻(xiàn)]

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所校勘本,1962.

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2016.

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[5]高岱.鴻猷錄[Z].薄音湖,王雄.明代蒙古漢籍史料匯

編(第一輯)[Z].呼和浩特:內(nèi)蒙古大學(xué)出版社,2006.

(責(zé)任編輯 于默穎)

ZHU Yuan-zhang'sViewsontheYuan

DynastyandOrthodoxTheory

ZHANGGuang-yao

(Collegeof HistoryandCulture,QufuNormalUniversity,QufuShandong273165,China)

[Abstract]ThecorecontentofZHUYuan-zhang'sviewontheYuanDynastyandorthodoxytheoG

rywashisjudgmentonwhethertheYuanDynastyisorthodox,andanargumentonthelegitimacyof

theMingDynasty.Theviewofdestinyinhisorthodoxtheorywastheprimarybasisforhimtocomment

onthelegitimacyoftheDynasty;thedebatebetweenYiandXiawashismostimportanttheoreticaltool

inbelittlingtheYuanDynastytocontrastthelegitimacyoftheMingDynasty.ZHU Yuan-zhanggenG

erallyaffirmedthelegitimacyanddestinyoftheYuanDynasty,whilealsoholdingthedifferencebeG

tweenYiandXia,andonthisbasisprovedtheundertakingdestinyandlegitimacyoftheMingdynasty.

Hisorthodoxytheorygenerallyalsohadconformedandpromotedthedevelopmentofhistory,andits

significancewasfar-reaching.

[Keywords]ZHUYuan-zhang;TheYuanandMingDynasties;OrthodoxTheory;DestinyViewG

point;DifferencebetweenYi-Xia

62

一些研究者認(rèn)為明朝對元朝正統(tǒng)地位的認(rèn)識與評價有一個從肯定到否定的轉(zhuǎn)變過程,主要依據(jù)是嘉靖二十四年(1545)罷黜歷代帝王

廟的元世祖祭祀(參見劉浦江?元明革命的民族主義想象?,載?中國史研究?2014年第3期).筆者認(rèn)為明朝歷代帝王廟祭祀極少的開

國而有功德之君,未入祀者不等同于非正統(tǒng),嘉靖帝除元世祖祀亦不等同于否定元朝的正統(tǒng)性;除黜祀元世祖及從祀之臣外,也難找到

反映明朝官方相關(guān)方面變動的其?史實.

參見張光耀?蒙古歷史書寫與清代政治?,中國人民大學(xué)博士學(xué)位論文,2022年,第270頁.

第70頁

[基金項目]國家社科基金中國歷史研究院重大歷史問題研究

專項重大招標(biāo)項目“中國北方民族交往交流交融

史研究”(編號:22VLS011).

[收稿日期]2024-07-01

[作者簡介]傲日格勒,男,呼和浩特民族學(xué)院馬克思主

義學(xué)院講師,歷史學(xué)博士;

全榮,女,內(nèi)蒙古自治區(qū)社會科學(xué)院歷史研

究所研究員.

2024年11月 內(nèi) 蒙 古 社 會 科 學(xué) Nov.2024

第45卷 第6期 INNER MONGOLIASOCIALSCIENCES Vol.45 №.6

DOI:10.14137/j.cnki.issn1003-5281.2024.06.009

元朝皇位繼承與?祖宗寶訓(xùn)?

傲日格勒1, 全 榮2

(1.呼和浩特民族學(xué)院 馬克思主義學(xué)院, 內(nèi)蒙古 呼和浩特 010051;

2.內(nèi)蒙古自治區(qū)社會科學(xué)院 歷史研究所, 內(nèi)蒙古 呼和浩特 010010)

[摘 要]忽必烈即位后,效法中原王朝編修?實錄?的傳統(tǒng),命史官編修了元朝?太祖累朝實錄?.同時,仿

照宋朝為皇帝收集、編修?寶訓(xùn)?的傳統(tǒng),為元太祖成吉思汗收集、編修了?祖宗寶訓(xùn)?.自元成宗鐵穆耳即位

始,元朝形成了在推舉新皇帝的忽里勒臺上由朝中大臣宣讀?祖宗寶訓(xùn)?的新制度,體現(xiàn)了蒙古傳統(tǒng)與中原制

度文化的融合,反映出元朝作為多民族大一統(tǒng)國家的特征.

[關(guān)鍵詞]元朝;皇位;忽里勒臺;?祖宗寶訓(xùn)?

[中圖分類號]K247 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1003-5281(2024)06-0063-07

元朝作為中國歷史上由北方游牧民族建立的

大一統(tǒng)王朝,其政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面都雜糅了蒙

古傳統(tǒng)與中原制度元素.在皇位繼承問題上,窩闊

臺、貴由、蒙哥的即位,都是遵從成吉思汗的札撒;

忽必烈推行漢法,命史臣收集、纂修?太祖累朝實

錄?和?祖宗寶訓(xùn)?①,其 后,每 位 皇 帝 都 命 史 臣 收

集、纂修前任皇帝的?寶訓(xùn)?.自鐵穆耳開始,形成

了在新帝即位忽里勒臺上由朝廷重臣宣讀?祖宗寶

訓(xùn)?的新制度.目前學(xué)界對元朝?祖宗寶訓(xùn)?和?皇

圖大訓(xùn)?等相關(guān)問題關(guān)注較少②,尚無從成吉思汗

的札撒、?祖宗寶訓(xùn)?的角度對元朝皇位繼承問題進(jìn)

行研究的論著,本文試就此進(jìn)行討論,以有助于理

解元朝多民族大一統(tǒng)國家的歷史.

一、蒙古汗國時期的汗位

繼承與成吉思汗的札撒

成吉思汗在世時,將嫡三子窩闊臺立為汗位繼

承人.?世界征服者史?記載:“‘我的病勢沉重,醫(yī)

治乏術(shù),因此,實在說,你們需有人保衛(wèi)國威和帝

63

根據(jù)元成宗命國史院纂修元朝?世祖實錄?以及收集?世祖圣

訓(xùn)?的記載推斷,元太祖的圣訓(xùn)當(dāng)稱為?太祖圣訓(xùn)?,但?元朝名

臣事略?等史料稱其為?祖宗寶訓(xùn)?.為便于行文,本文也統(tǒng)稱

為?祖宗寶訓(xùn)?.

洪鈞?元史譯文證補?(三冊)(中華書局,1985年)從?元史??史

集??多桑蒙古史?等中外史籍中摘錄出了成吉思汗的言行錄,

并將其命名為?太祖訓(xùn)言補輯?,但洪氏未展開研究.納 朝

克圖?成吉思汗法?(內(nèi)蒙古大學(xué)出版社,2011年)認(rèn)為成吉思

汗必里克有押韻和節(jié)奏且很難讀懂等特點,是帝王必須具備

的知識;考證了陳述必里克的地點和方法,認(rèn)為必里克可分為

普通必里克和成吉思汗的必里克,?祖宗寶訓(xùn)?就是?成吉思汗

的必里克?.但?未注意到?元 史?關(guān) 于 ?祖 宗 寶 訓(xùn)??世 祖 圣

訓(xùn)??帝訓(xùn)??皇圖大訓(xùn)?等內(nèi)容的記載,因此,未能厘清?祖宗寶

訓(xùn)?與?成吉思汗的必里克?的關(guān)系.

第71頁

位,支持這根基堅實的寶座.’?說完這番話和

這番 訓(xùn) 誡,這 些 也 是 ? 們 的 行 為 準(zhǔn) 則,? 們 的 札

撒我的意見是:‘窩闊臺繼我登位我的兒

子們,對這想法有何意見,對這意見又有何想法?’

?們再謙恭地屈膝,孝順地跪倒在塵埃,以遵從的

口吻說:‘誰有權(quán)力反對成吉思汗的話,誰有能耐?

絕它?’‘既然這樣,’成吉思汗說:‘若你們的愿

望和你們的話是一致的,若你們的口比著你們的

心,你們須立下文書:我死后你們要承認(rèn)窩闊臺為

汗,把?的話當(dāng)作肉體內(nèi)的靈魂,不許更改今天當(dāng)

著我的面決定的事,更不許違反我的法令.’窩闊臺

的兄弟們遵照?的圣訓(xùn),立下文書.”[1](PP.200~202)成

吉思汗生前不僅頒布札撒將窩闊臺立為汗位繼承

人,還讓其?嫡子和諸王立下了擁戴窩闊臺為大汗

的文書.[2]因此,成吉思汗死后,窩闊臺雖然在即位

忽里勒臺上遇到阻撓[3](卷5P.76),但最終還是登上了

汗位.?元史?記載:“(元太宗元年,1229)秋八月己

未,諸王百官大會于怯綠連河曲雕阿闌之地,以太

祖遺詔即皇帝位于庫鐵烏阿剌里.始立朝儀,皇族

尊屬皆拜.頒大札撒.”[4](卷2P.29)根據(jù)?元史?記載,

窩闊臺按照成吉思汗的遺詔登上了汗位.

?史集?記載成吉思汗立窩闊臺為汗位繼承人

之事時寫道:“接著?(成吉思汗)立窩闊臺合罕為

繼位者,在遺囑和訓(xùn)言的最后吩咐道:‘去統(tǒng)治我所

留下的領(lǐng)地:[我的]國家和兀魯思吧 從今以

后,你們不可更改我的命令(yāsāq).’”[5](P.349)在記

載窩闊臺即汗位之事時?史集?稱:“按照成吉思汗

的遺囑,將合罕之位授予了窩闊臺合罕經(jīng)過懇

請和多次勸導(dǎo)之后,窩闊臺合罕認(rèn)為必須遵從父親

的命令,接 受 兄 弟、叔 父 們 的 意 見,便 表 示 同 意

了[窩闊臺]合罕既登臨了國家大位,?首先頒

降了[這樣]一道詔令:‘在此以前,凡是成吉思汗所

頒布的詔令依然有效,保持不變.’”[6](PP.28~30)分析

?史 集 ?的 兩 處 記 載 可 知,成 吉 思 汗 以 “命

令(yāsāq)”即札撒的形式將窩闊臺立為汗位繼承

人,成吉思汗去世后,窩闊臺也是按照成吉思汗的

“命令(yāsāq)”登上了汗位.窩闊臺即位后,首先

頒布詔令,承認(rèn)成吉思汗所頒詔令的有效性與合法

性,以 此 進(jìn) 一 步 鞏 固 自 己 的 汗 權(quán),維 護(hù) 汗 位 的 正

統(tǒng)性.

?瓦撒夫史?中記載了成吉思汗規(guī)定汗位永遠(yuǎn)

屬于窩闊臺系之事:“世界征服者皇帝成吉思汗曾

在?的法律書扎撒中明確而毫不隱諱地命令

道:‘只要窩闊臺還有一個吃奶的后代存在,?在繼

承祖先的皇位、國家的旗幟的軍隊的統(tǒng)帥權(quán)方面,

就在優(yōu)先于其?(各支)的兒孫.’”① 根據(jù)記載,成

吉思汗不僅將汗位傳給了窩闊臺,還以札撒的形式

保證汗位永遠(yuǎn)屬于窩闊臺系.窩闊臺在世時將失

烈門立為汗位繼承人,窩闊臺死后貴由卻在其母脫

列哥那皇后的支持下登上了汗位.貴由繼承汗位

雖然違背了窩闊臺汗關(guān)于失烈門為汗位繼承人的

札撒,但是從成吉思汗有關(guān)汗位永遠(yuǎn)屬于窩闊臺一

系 的 札 撒 角 度 而 言,并 不 違 背 成 吉 思 汗 的 札

撒.[7](PP.40~41)

在諸王一致?lián)泶髻F由為汗位繼承人的情況下,

貴由在即位忽里勒臺上重申了成吉思汗的命令和

諸王的誓書,以此鞏固窩闊臺家族的汗位繼承權(quán).

?史集?記載:“經(jīng)異密們懇請之后,?說道:‘我同

意[即位],但有一個條件:在我之后,[合罕之位]要

歸于我的家族.’全體一致立下了如下誓書:‘只要

你的家族中還留下哪怕是裹在油脂和草中,牛狗都

不 會 吃 的 一 塊 肉,我 們 都 不 會 把 汗 位 給 別

人.’”[6](PP.222~223)

貴由汗死后,蒙哥在阿剌脫忽剌兀忽里勒臺

上②,被?都和阿里不哥等術(shù)赤和拖雷系諸王選舉

為汗位繼承人,隨后在斡難、怯綠連召開的忽里勒

臺上,蒙哥同樣被術(shù)赤和拖雷系諸王以及少數(shù)窩闊

臺、察合臺系諸王推舉為新大汗,但窩闊臺和察合

臺系多數(shù)諸王和使臣們極力反對蒙哥繼承汗位.

?世界征服者史?記載,窩闊臺、察合臺系諸王以及

?們的 使 臣 們 “借 口 汗 位 應(yīng) 留 在 合 罕 或 貴 由 汗

系(urugh)內(nèi)”[8](P.626),未 推 舉 蒙 哥 為 新 大 汗.術(shù)

赤、拖雷系諸王認(rèn)為,窩闊臺汗死后,脫列哥那皇后

擁戴貴由為大汗之事,已經(jīng)違反了窩闊臺汗所立失

烈門為汗位繼承人的札撒.

?世界征服者史?中記載?都推舉蒙哥為大汗

的理由稱:“?(蒙哥)懂得和體驗過成吉思汗的札

撒及合罕的律令.”[8](P.624)?史集?則記載:“宗王們

之中,[只有]蒙哥合罕耳聞目睹過成吉思汗的札撒

和詔敕,只有立?為合罕,才有利于兀魯思、軍隊和

我們這些宗王們.”[6](P.245)從?世界征服者史?和?史

64

參見劉迎勝 ?阿 剌 脫 忽 剌 兀 忽 里 臺 大 會 考?,載 ?西 域 研 究?

1995年第4期.

?元史?卷3?憲宗本紀(jì)?(中華書局,1976年,第44頁)記為阿剌

脫忽剌兀;?世界征服者史?(下冊)(商務(wù)印書館,2004 年,第

622頁)則記為阿剌豁馬黑.關(guān)于此次忽里勒臺的研究,參見

劉迎勝?阿剌脫忽剌兀忽里臺大會考?,載?西域研究?1995年

第4期.

第72頁

集?這兩處記載來看,蒙哥之所以能登上汗位,主要

因為?得到了?都、阿里不哥、唆魯禾帖尼等人的

支持,同時,也與?耳聞目睹過成吉思汗的札撒和

窩闊臺汗的律令有關(guān).① 這說明,貴由汗死后,一

方面,術(shù)赤與拖雷系諸王憑借武力將汗位從窩闊臺

系搶到了拖雷系;另一方面,?都等諸王以蒙哥耳

聞目睹過成吉思汗的札撒和窩闊臺汗的律令為先

決條件,使得蒙哥的汗位合法化了.

從汗位傳承的角度而言,窩闊臺的繼位遵從了

成吉思汗的命令,貴由的即位也遵從了成吉思汗所

立汗位永遠(yuǎn)屬于窩闊臺一系的遺詔.蒙哥的即位

則徹底打破了汗位在窩闊臺家族中傳承的規(guī)則,將

汗位從窩闊臺系轉(zhuǎn)到了拖雷系.但從即位忽里勒

臺而言,窩闊臺至蒙哥諸汗的即位都遵循了成吉思

汗的札撒,而貴由和蒙哥的即位不僅遵循成吉思汗

的札撒,還遵循了窩闊臺汗的律令.在即位忽里勒

臺上,成吉思汗和窩闊臺的言行錄被搬出來作為新

大汗即位與執(zhí)政的依據(jù)和準(zhǔn)則.

二、元朝皇帝即位儀式中的?祖宗寶訓(xùn)?

元世祖忽必烈在位時命史臣纂修、收集了?太

祖累朝實錄?和?祖宗寶訓(xùn)?,此后元朝皇帝即位時

都由朝中大臣在忽里勒臺宣讀?祖宗寶訓(xùn)?,并且在

即位后繼續(xù)收集、纂修前任皇帝的?寶訓(xùn)?.由此,

元朝形成了即位忽里勒臺宣讀?祖宗寶訓(xùn)?和收集、

纂修前任皇帝?寶訓(xùn)?的制度.

(一)元成宗繼位與?祖宗寶訓(xùn)?

忽必烈在位時,命國史院纂修了元朝?太祖累

朝實 錄 ?②,同 時 命 人 將 其 翻 譯 成 畏 吾 體 蒙 古

文.[4](卷14P.294)史料中尚未見忽必烈命人收集?太祖

累朝寶訓(xùn)?的明確記載.但下文將述及,元成宗鐵

穆耳即位時由大臣伯顏陳述了?祖宗寶訓(xùn)?,鐵穆耳

即位后又命王惲等人纂修元朝?世祖實錄?,同時匯

集了?世祖圣訓(xùn)?,元英宗碩德八剌即位時由朝中重

臣拜住宣讀了?太祖金匱寶訓(xùn)?,由此推斷忽必烈在

命史官纂修?太祖累朝實錄?的同時,也匯集了?太

祖累朝寶訓(xùn)?.③ 此外,元仁宗愛育黎?力八達(dá)在

位時,命趙世延纂修了元代法令類編著作?風(fēng)憲宏

綱?,并讓監(jiān)察御史馬祖常作序.?風(fēng)憲宏綱序?中

記載:“世祖肇建官制,興起文物,屬命御史臺,昭布

體統(tǒng),振肅綱維,正儀崇化,靡不緝綏.迨及列圣繼

明,屢揚寶訓(xùn),亦靡不顯示常憲,儆爾有官.欽惟皇

上,日月中天,燭見幽隱.紹述祖宗成法,申命臺

端.”[9](卷9P.184)這段記載表明,忽必烈在北方游牧政

權(quán)制度的基礎(chǔ)上,吸收中原王朝的諸多制度文化,

建立完善了元朝的各項文物制度,其后,“列圣繼

明,屢揚寶訓(xùn)”,元朝皇帝的即位忽里勒臺上,都由

朝中重臣宣讀?祖宗寶訓(xùn)?,然后新帝才能正式登

位.從成宗鐵穆耳到英宗碩德八剌皆是如此.由

此,元朝形成了在新帝即位儀式上由朝中重臣宣讀

?祖宗寶訓(xùn)?的制度傳統(tǒng).

元世祖忽必烈死后,真金嫡長子甘麻剌與真金

嫡幼子鐵穆耳圍繞皇位繼承發(fā)生了爭執(zhí).?元朝名

臣事略?記載,至元三十一年(1294),“四月,成宗即

位于上都大安殿.時親王有違言,王(伯顏)陳?祖

宗寶訓(xùn)?,述所以立成宗之意,辭色俱厲,諸王股栗,

趨殿下 拜”[3](卷2P.22).?元 朝 名 臣 事 略?中 所 記 有

“違言”的親王正是成宗之兄甘麻剌.[10](P.31)在鐵穆

耳與其長兄甘麻剌之間圍繞皇位發(fā)生爭執(zhí)的情況

下,忽必烈朝舊臣伯顏首先陳述?祖宗寶訓(xùn)?,以示

擁戴鐵穆耳之意,最終,鐵穆耳登上皇位,是為元

成宗.

?史集?則 記 載:“在 鐵 穆 耳 合 罕 與 長 ? 幾 歲

的[兄長]甘麻剌之間在帝位繼承上發(fā)生了爭執(zhí).

極為聰明能干的闊闊真哈敦對?們說道:‘薛禪合

罕,即忽必烈合罕曾經(jīng)吩咐,讓那精通成吉思汗的

必里克的人登位,現(xiàn)在就讓你們每人來講?的必里

克,讓 在 場 的 達(dá) 官 貴 人 們 看 看,誰 更 為 精 通 必 里

克.’因為鐵穆耳合罕極有口才,是一個[好的]講述

者,所以?以美妙的聲音很好地講述了必里克,而

甘麻剌,則由于?稍患口吃和沒有完善地掌握辭

65

關(guān)于蒙哥能登上汗位的條件,?世界征服者史?和?史集?均記

載蒙哥懂得和體驗過成吉思汗的札撒,此外?世界征服者史?

還記載蒙哥耳聞目睹了窩闊臺汗的律令.根據(jù)?元史?卷3?憲

宗本紀(jì)?(中華書局,1976年,第43頁)的記載,蒙哥幼年時被

養(yǎng)育于窩闊臺妻昂灰皇后處,因此得以耳聞目睹窩闊臺汗的

律令.關(guān)于成吉思汗的札撒與窩闊臺律令的關(guān)系,筆者認(rèn)為

成吉思汗的札撒是最基礎(chǔ)、根本的內(nèi)容,窩闊臺的律令,則是

在成吉思汗的札撒的基礎(chǔ)上,增加了窩闊臺汗所制定的某些

律令.

?太祖累朝 實 錄?是 元 世 祖 忽 必 烈 命 國 史 院 纂 修 的 元 朝 ?實

錄?.有學(xué)者認(rèn)為?太祖累朝實錄?包括元太祖成吉思汗、太宗

窩闊臺、定宗貴由、睿宗拖雷(拖雷未稱帝,但忽必烈即位后將

其追封為睿宗)、憲 宗 蒙 哥 等 前 五 朝 的 ?實 錄?.參 見 謝 貴 安

?中國已佚 實 錄 研 究?,上 海 古 籍 出 版 社,2013 年,第 393~

394頁.

?太祖累朝寶訓(xùn)?與實錄對應(yīng),當(dāng)包括元太祖成吉思汗至憲宗

蒙哥等元朝前五位皇帝的?寶訓(xùn)?,但因史料所限,對窩闊臺以

后四位皇帝?寶訓(xùn)?的內(nèi)容目前所知甚少.

第73頁

令,無力與?爭辯.全體一致宣稱,鐵穆耳合罕精

通必里克,?較漂亮地講述了[必里克],?應(yīng)取得

皇冠和寶座?在吉星高照下,順利地被扶上合

罕之位.”[6](P.389)根據(jù)?史集?的記載,鐵穆耳精通

?成吉思汗的必里克?,并且流利地講述了?成吉思

汗的必里克?,相比之下,甘麻剌則患有口吃,未能

流利地講述?成吉思汗的必里克?,最終鐵穆耳登上

了皇位,甘麻剌未能繼承皇位.

?元朝名臣事略?和?史集?都記載鐵穆耳經(jīng)過

忽里勒臺最終即位,但對忽里勒臺上講述的內(nèi)容卻

有不同的記載.?元朝名臣事略?記載,即位忽里勒

臺上由朝中大臣講述?祖宗寶訓(xùn)?,?史集?則記載是

由即位者講述?成吉思汗的必里克?.兩書對同一

件事情為何會留下不同的記載? 其實,后文將會述

及,?祖宗寶訓(xùn)?和?成吉思汗的必里克?所指實為同

一個內(nèi)容.?史集?的記載主要側(cè)重“忽必烈合罕曾

經(jīng)吩咐,讓那精通成吉思汗的必里克的人登位”,即

強調(diào)按照游牧民族的傳統(tǒng),皇位繼承人不能推舉殘

疾人[11];而?元朝名臣事略?的側(cè)重點在于“辭色俱

厲,諸王股栗,趨殿下拜”,即突出伯顏在鐵穆耳即

位忽里勒臺中所起到的重要作用.

甘麻剌患有口吃,因此依據(jù)傳統(tǒng)無法繼承皇

位,但?久居漠北,手中持有重兵,并且本身有繼位

的想法、舉動.但由于作為甘麻剌與鐵穆耳二人生

母的闊闊真后明顯偏袒其幼子鐵穆耳①,因此,闊

闊真抓住甘麻剌口吃的短處,將忽必烈所稱“即位

者需要精通成吉思汗的必里克”的條件,擅自改為

即位者需要親自講述?成吉思汗的必里克?,而不是

漢文史料所記由朝中大臣宣讀?祖宗寶訓(xùn)?,以此讓

甘麻剌徹底失去了競爭皇位的資格.

鐵穆耳即位后,命王惲等纂修了元朝?世祖實

錄?.?元史?記載:“元貞元年(1295),加通議大夫、

知制誥同修國史,奉旨纂修?世祖實錄?,因集?圣

訓(xùn)?六卷上之.”[4](卷167P.3935)?元代奏議集錄?記載:

“今具所修成?世祖皇帝實錄?二百一十卷,事目五

十四卷,?圣訓(xùn)?六卷,凡二百七十卷.”[12](P.14)王惲

等人上呈的纂修成果共270卷,其中包括210卷元

朝?世祖實錄?、54卷?事目?、6卷?圣訓(xùn)?.可見六

卷?世祖圣訓(xùn)?不包括在?世祖實錄?中,而是單獨成

書的.②

元成宗時期收集的?世祖圣訓(xùn)?用漢文寫成.

也孫鐵木兒即位后,命阿魯威等將其翻譯成畏吾體

蒙古文,以 備 在 經(jīng) 筵 進(jìn) 講.?元 史?記 載,泰 定 三

年(1326)秋七月“乙卯,詔翰林侍講學(xué)士阿魯威、直

學(xué) 士 燕 赤 譯 ?世 祖 圣 訓(xùn) ?,以 備 經(jīng) 筵 進(jìn)

講”[4](卷30P.671);泰定四年(1327)秋七月“戊戌,遣翰

林 侍 讀 學(xué) 士 阿 魯 威 還 大 都,譯 ?世 祖 圣

訓(xùn)?”[4](卷30P.680).這樣就出現(xiàn)了畏吾體蒙古文版的

?世祖圣訓(xùn)?.

(二)元仁宗、英宗繼位與?祖宗寶訓(xùn)?

元成宗死后,海山與愛育黎?力八達(dá)兄弟發(fā)動

政變奪取了皇位,海山繼位,是為元武宗.海山即

位后,將其胞弟愛育黎?力八達(dá)立為皇太子,并且

約定了“兄終弟及,叔侄相承”的皇位繼承規(guī)則.元

武宗死后,愛育黎?力八達(dá)繼位,是為元仁宗.仁

宗在位期間,命趙世延纂修?風(fēng)憲宏綱?,重申了包

括“屢揚寶訓(xùn)”在內(nèi)的“祖宗成法”.

愛育黎?力八達(dá)即位不久后便違背與其兄約

定的“兄終弟及,叔侄相承”規(guī)則,將武宗嫡長子和

世 封為周王,并將其外放,隨后封己子碩德八剌

為皇太子.元仁宗死后,碩德八剌順利即位,是為

元英宗.?元史?記載:“英宗登極,拜中書平章政

事(拜住).會諸侯王于大明殿,詔進(jìn)讀?太祖金匱

寶 訓(xùn) ?,威 儀 整 暇,語 音 明 暢,莫 不 注 目 竦

聽.”[4](卷136P.3301)碩德八剌甫一即位便任命開國元

勛木華黎的后裔拜住為中書平章政事,在即位忽里

勒臺上,命拜住當(dāng)著滿朝諸王百官的面宣讀?祖宗

寶訓(xùn)?,之后正式登上皇位.?元史?記載:“英宗在

東宮,問宿衛(wèi)之臣于左右,咸稱拜住賢.遣使召之,

欲與語.拜住謂使者曰:‘嫌疑之際,君子所慎,我

66

周良霄分析:“?史集?俄譯本第二卷?鐵穆耳合罕紀(jì)?敘甘麻剌

與鐵穆耳爭位時,特別指明,甘麻剌長鐵穆耳一歲.甘麻剌既

系真金長子,而長于行三的鐵穆耳才一歲.則?比行二的答

剌麻八剌所生只可能以月日計,其不可能為闊闊真所生甚明.

然則?元史顯宗傳?所記生母云云,很可能是后來泰定帝為

抬高自己的身份而偽造的.”(參見周良霄?蒙古選汗儀制與元

朝皇位繼承問題?,載?元史論叢?第三輯,中華書局,1986年)

周良霄在文中雖稱是利用了?史集?俄譯本,但其實際利用的

應(yīng)是?史集?伯勞舍刊本.根據(jù)邵循正?剌失德丁?史集鐵木

耳合罕本紀(jì)?譯釋殘稿(據(jù)伯勞舍刊本漢譯)?(收入?邵循正歷

史論文集?,北京大學(xué)出版社,1985年,第75~85頁)中,伯勞

舍刊本記載甘麻剌與鐵穆耳二人年齡相差僅一歲;俄譯本則

記為相差幾歲(參見拉施特?史集?第二卷,余大鈞、周建奇譯,

商務(wù)印書館,2014年,第389頁).周良霄的觀點難以成立.

喬治忠?中國史學(xué)史?(中國人民大學(xué)出版社,2011年)和霍艷

芳?元代實錄編纂研究?(載?檔案學(xué)通訊?2016年第 2期)認(rèn)

為,六卷?世祖圣訓(xùn)?包括在?元世祖實錄?中.根據(jù)李燾?續(xù)資

治通鑒長編?卷105?仁宗天圣五年?(中華書局,1985年,第

2453頁)的記載,唐代編纂?貞觀政要?和北宋編纂皇帝?寶訓(xùn)?

的取材為實錄和正史之外的其?史料,元朝在收集、編纂本朝

皇帝?寶訓(xùn)?時,借鑒了北宋的體例,因此六卷?世祖圣訓(xùn)?依體

例也應(yīng)當(dāng)不包括在?世祖實錄?中.

第74頁

長天子宿衛(wèi)而與東宮私相往來,我固得罪,亦豈太

子福耶?’竟不往.”[4](卷136PP.3300~3301)碩德八剌早在

東宮時,便聽聞拜住為人賢能,多次遣使想召見拜

住,但都被拜住以天子宿衛(wèi)不能與東宮私相往來為

由婉?.等到碩德八剌即位時,立刻封拜住為中書

平章政事,并讓?在忽里勒臺上宣讀元朝?太祖金

匱寶訓(xùn)?.可見,拜住本身的賢能和?作為木華黎

后裔的身份這兩個因素,是英宗選擇并倚重拜住的

原因.從上述?元史?所載?太祖金匱寶訓(xùn)?這一名

稱推斷,?祖宗寶訓(xùn)?被收藏在金匱中[13](PP.118~120),

在新皇帝召開即位忽里勒臺時才拿出來由重臣宣

讀.宣讀?祖宗寶訓(xùn)?時,宣讀者“威儀整暇,語音明

暢”,聽頌者“莫不注目竦聽”,儀式非常鄭重.

(三)泰定帝時期編譯?帝訓(xùn)?和?皇圖大訓(xùn)?

元英宗被弒后,也孫鐵木兒即位,是為元泰定

帝.泰定帝在位時,圍繞編類、翻譯?帝訓(xùn)?等做了

許多工作.當(dāng)時許有壬向泰定帝上奏?正始十事?,

涉及朝廷諸多重要政事.?元代奏議集錄?記載:

“一曰傅翼太子.蓋聞太子,天下之本,擇人傅翼,

實有國之急先務(wù)也.賈誼謂選天下之端士,使與太

子居處出入,生而見正事,聞?wù)?行正道,左右前

后皆正人,不能毋不正.又曰太子之善在于早諭

教.夫心未濫而先諭教,則化易成.此古今不易之

至論,而治安長久之上策.欽惟今上皇帝春秋鼎

盛,萬年發(fā)軔之始,天地祖宗社稷之佑;太子金玉美

質(zhì),天性聰明,泰山磐石之基也.當(dāng)此嗜欲未開、心

術(shù)未定之時,首宜選擇正人端士以傅翼之,教之以

?祖宗寶訓(xùn)?并漢人文書,使知創(chuàng)業(yè)之艱難,治亂之

成跡,培 養(yǎng) 德 業(yè),習(xí) 與 性 成,則 本 一 正 而 天 下 定

矣.”[12](PP.247~248)?正 始 十 事?中 的 第 一 件 事 就 是

“傅翼”太子,即選派為人端正、學(xué)識淵博的文人志

士作為太子太傅教諭皇太子,向皇太子傳授的首要

知識為?祖宗寶訓(xùn)?和漢人文書.可見在泰定帝時

期,向皇太子傳授?祖宗寶訓(xùn)?是元宮廷政事之中最

重要的一項工作.

據(jù)?元史?的記載,泰定二年(1325)秋七月,“紐

澤、許師敬編類?帝訓(xùn)?成,請于經(jīng)筵進(jìn)講,仍俾皇太

子觀覽,有 旨 譯 其 書 以 進(jìn).”[4](卷29PP.657~658)泰 定 三

年(1326)三月,“丙寅,翰林承旨阿憐帖木兒、許師

敬譯 ?帝 訓(xùn)?成,更 名 曰 ?皇 圖 大 訓(xùn)?,敕 授 皇 太

子.”[4](卷30P.669)許有壬上奏后,泰定帝命紐澤等編

類?帝訓(xùn)?①,隨后又命阿憐帖木兒等將?帝訓(xùn)?翻譯

成畏吾體蒙古文,并更名為?皇圖大訓(xùn)?,敕授皇太

子.?帝訓(xùn)?為元朝每位皇帝的?寶訓(xùn)?,包括元太祖

至元英宗等元朝歷代皇帝的?寶訓(xùn)?.由此,在元泰

定帝時期,開始形成太子太傅在經(jīng)筵所向皇太子傳

授漢文?帝訓(xùn)?和畏吾體蒙古文?皇圖大訓(xùn)?的制度.

泰定帝死后,發(fā)生了兩都之戰(zhàn).圖帖睦爾在大

都派權(quán)臣燕鐵木兒的擁戴下即位,是為元文宗.大

都派戰(zhàn)勝上都派后,元文宗將皇位讓與其兄和世

,是為明宗.和世 在漠北即位后,將皇弟圖帖

睦爾封為皇太子.圖帖睦爾居?xùn)|宮時,設(shè)立了奎章

閣.?通過奎章閣廣泛涉獵治國理政的方法及琴

棋書畫等,其中一項重要內(nèi)容便是請學(xué)士大夫敷陳

?皇祖寶訓(xùn)?.?滋溪文稿?記載:“文皇帝以明宗有

觀書之諭,開奎章閣,延學(xué)士大夫敷陳?皇祖寶訓(xùn)?,

暨諸格言,緝熙光明,以師表天下.”[14](P.546)此處所

稱的?皇祖寶訓(xùn)?當(dāng) 即 ?皇 圖 大 訓(xùn)?,也 即 ?祖 宗 寶

訓(xùn)?.可見,經(jīng)過許有壬的奏請,皇太子聆聽學(xué)習(xí)

?祖宗寶訓(xùn)?,已成為元廷的一項重要傳統(tǒng).

三、?祖宗寶訓(xùn)?與?成吉思汗的

必里克?的關(guān)系

有學(xué)者認(rèn)為?祖宗寶訓(xùn)?與?成吉思汗的必里

克?應(yīng)指同一個內(nèi)容.[13](P.118)筆者也認(rèn)同此觀點.

然而既然是同一個內(nèi)容,為何會有?祖宗寶訓(xùn)?和

?成吉思汗的必里克?兩個不同稱呼?

巴托爾德[15](P.51)和拉施特②指出,元朝有記錄

大汗言辭的習(xí)慣,這個傳統(tǒng)源自中原王朝.二人的

觀點無疑是正確的,但并未指出史料依據(jù).中國歷

史上,由朝廷收集、編纂皇帝?寶訓(xùn)?之舉始創(chuàng)于宋

代.北宋仁宗天圣五年(1027),“乙酉,監(jiān)修國史王

曾言:‘唐史官吳兢于實錄、正史外,錄太宗與群臣

對問之語為?貞觀政要?.今欲采太祖、太宗、真宗

實錄、日歷、時政記,起居注,其間事跡不入正史者,

別為一書,與正史并行.’從之.”[16](卷105P.2453)自此,

宋廷幾乎修纂了每位皇帝的?寶訓(xùn)?.元世祖命國

史院纂修?太祖累朝實錄?和匯集?太祖累朝寶訓(xùn)?,

以及元成宗命國史院纂修?世祖實錄?和匯集?世祖

圣訓(xùn)?,當(dāng)借鑒了宋朝的修史傳統(tǒng).

歷代?寶訓(xùn)?主要收集記錄本朝前任皇帝的嘉

67

?經(jīng)世大典?是元朝重要的政書,內(nèi)容分十門,其中君事四門,

分別為帝號、帝訓(xùn)、帝制、帝系.參見?經(jīng)世大典輯校?(上),周

少川、魏訓(xùn)田、謝輝輯校,中華書局,2020年,第3頁.

參見拉施特?史集?(第二卷),余大鈞、周建奇譯,商務(wù)印書館,

2014年,第2頁頁下注1.

第75頁

言善行、圣謨善政等,其主要用途為在經(jīng)筵所為皇

帝和皇太子講讀,提升和培養(yǎng)皇帝和皇太子的治國

理政能力.由于元朝前中期皇帝和皇太子的漢文

水平有限,因此需要將以漢文寫成的元朝?祖宗寶

訓(xùn)?翻譯成畏吾體蒙古文.畏吾體蒙古文?祖宗寶

訓(xùn)?被命名為?成吉思汗的必里克?,由此出現(xiàn)了?祖

宗寶訓(xùn)?和?成吉思汗的必里克?兩個不同稱呼.

?世界征服者史?和?史集?同為波斯文史料,但

?世界征服者史?在記載元太祖成吉思汗至憲宗蒙

哥的即位忽里勒臺時,未提到講述?成吉思汗的必

里克?的事情,與之相比,?史集?在記載鐵穆耳的即

位忽里勒臺時,則完整地記載了講述?成吉思汗的

必里克?的事情.甚至?史集?在記載“成吉思汗紀(jì)

弁言”的第三部分“成吉思汗紀(jì)”時,其標(biāo)題中就出

現(xiàn)了“必里克”一詞,即“成吉思汗紀(jì).紀(jì)其嘉德懿

行及其在各種情況下宣諭之卓越訓(xùn)言、必里克,以

及前兩部分中所未及、未按人物順序記述、從各種

書籍 中 錄 出 的 零 散 事 跡 及 其 御 極 時 發(fā) 生 的

事.”[5](P.388)?史集?的一個重要史源是?世界征服者

史?.?世界征服者史?與?史集?“成吉思汗紀(jì)弁言”

的第三部分“成吉思汗紀(jì)”相對應(yīng)的部分所記載之

事基本相同[1](PP.25~34),但?世界征服者史?的標(biāo)題

中卻沒有“必里克”一詞[1](P.25).

納 朝 克 圖 指 出 了 該 問 題,但 未 說 明 其 原

因.[13](PP.102~105)從?世界征服者史?和?史集?的成

書時間可以發(fā)現(xiàn),?世界征服者史?和?史集?出現(xiàn)如

上不同,與?太祖累朝實錄?和?祖宗寶訓(xùn)?的編纂有

關(guān).?世界征服者史?成書于13世紀(jì)50年代至60

年代初.此時,忽必烈還未命國史院纂修元朝?太

祖累朝實錄?,也就是說,漢文?祖宗寶訓(xùn)?還未出

現(xiàn).因此,?世界征服者史?關(guān)于蒙古大汗即位忽里

勒臺的記載中沒有?成吉思汗的必里克?.而拉施

特于1300~1308年間編撰了?史集?,此時,元朝

?太祖累朝寶訓(xùn)?早已收集、纂修完成.?史集?在記

述元成宗鐵穆耳即位之事時,明確記載要在即位忽

里勒臺上講述?成吉思汗的必里克?.?成吉思汗的

必里克?正是?祖宗寶訓(xùn)?的畏吾體蒙古文譯文.忽

必烈命史官修成?祖宗寶訓(xùn)?之后,命朝臣將其翻譯

成了畏吾體蒙古文本,并命名為?成吉思汗的必里

克?.漢文?祖宗寶訓(xùn)?和畏吾體蒙古文?成吉思汗

的必里克?原本被收藏在元宮廷中,只有元朝皇帝、

皇太子和少數(shù)文臣才能閱覽.后來,與?金冊?的流

傳途徑相同①,畏吾體蒙古文?成吉思汗的必里克?

的一個抄本被送到伊利汗國.由此,拉施特在編撰

?史集?時,得以翻閱并利用了該史料.

結(jié)語

早在成吉思汗時期,蒙古宮廷中已有記錄大汗

言行的傳統(tǒng).如?長春真人西游記?記載,元太祖十

七年(1222),當(dāng)成吉思汗首次會見丘處機時,“外使

田鎮(zhèn)海、劉 仲 祿、阿 里 鮮 記 之,內(nèi) 使 近 侍 三 人 記

之”[17](PP.173~174).當(dāng)成吉思汗第二次召見丘 處 機

時,“令 左 右 錄 之,仍 敕 志 以 漢 字,意 示 不

忘”[17](P.201).成吉思汗的近侍怯薛必阇赤以畏吾

體蒙古文記錄元太祖會見丘處機的情況[18],又將

以畏吾體蒙古文記錄的內(nèi)容翻譯成漢文,以備不時

之需.但當(dāng)時記錄大汗言行之事尚未常態(tài)化、制度

化.忽必烈即位后推行漢法,開始纂修?實錄?和匯

集?寶訓(xùn)?,由此,元朝形成了匯集每位皇帝?寶訓(xùn)?

的制度.

元朝前期,?祖宗寶訓(xùn)?與皇位繼承的關(guān)系更為

密切,能否熟練地講述或宣讀?祖宗寶訓(xùn)?,是能否

登上皇位的決定性因素.至元朝中后期,雖然每位

皇太子都非常熟悉?祖宗寶訓(xùn)?,并且在新皇帝即位

的忽里勒臺上都要舉行隆重的宣讀?祖宗寶訓(xùn)?儀

式,但?祖宗寶訓(xùn)?不再是能否登上皇位的決定因

素.大臣宣讀?祖宗寶訓(xùn)?之舉,更多的是一種莊嚴(yán)

且必須舉行的儀式,相比之下,權(quán)臣的擁戴則成為

皇位繼承的決定性因素.元朝時期?祖宗寶訓(xùn)?與

皇位繼承關(guān)系的這種微妙變化,反映了元朝中后期

皇權(quán)旁落與權(quán)臣當(dāng)政的局面.

由于史料亡佚,元朝?寶訓(xùn)?相關(guān)問題不清楚之

處仍有很多,如元朝諸帝?寶訓(xùn)?的史料來源、主要

內(nèi)容、收集和纂修情況等.此外,中國歷史上,收

集、纂修?寶訓(xùn)?之制始于北宋,至明清時期,纂修

?寶訓(xùn)?之制趨于完備,元朝?寶訓(xùn)?有承前啟后的作

用.因此,元朝?寶訓(xùn)?與宋朝?寶訓(xùn)?、明朝?寶訓(xùn)?

的關(guān)系,也是需要著重研究的內(nèi)容.

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(責(zé)任編輯 于默穎)

ImperialSuccessionoftheYuanDynastyandZuzongBaoxun

Orγil, QUANRong

(SchoolofMarxism,HohhotMinzuCollege,HohhotInnerMongolia010051,China;

Instituteof History,InnerMongoliaAcademyofSocial

Sciences,HohhotInnerMongolia010010,China)

[Abstract]AfterHubilieascendedthethrone,heimitatedtheCentralPlainsDynasty'straditionof

redactingShilu (factualrecord)andhecommandedhistoriographerstocollectandredacttheTaizu

LeichaoShilu (factualrecordoftheformeremperors).Atthesametime,hefollowedtheSong

Dynasty'straditionofcollectingandredactingtheBaoxun (preciousinstructionsoftheemperor),and

askedthehistoriographerstocollectandredacttheBaoxun ofEmperorTaizuofYuan———Genghis

Khan,namelyZuzong Baoxun (preciousinstructionsofGenghisKhan).SinceEmperorChengzong

Tiemuerascendedthethrone,theYuanDynastyalsoestablishedanewsystemthatwhenelectinganew

emperor,ministeroftheCentralCourtwillreadouttheZuzongBaoxun ontheassemblyofKings,

whichdidnotonlyembodythesyncretismoftheMongoliantraditionandtheCentralPlainsinstitutional

culturebutalsoreflectedthecharacteristicofmulti-ethnicunityoftheYuanDynasty.

[Keywords]TheYuanDynasty;TheThrone;TheAssemblyofKings;ZuzongBaoxun

69

第77頁

[基金項目]中央高?;究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助課題“虛擬財產(chǎn)的私法調(diào)整規(guī)范研究”(編號:KG16304501).

[收稿日期]2024-09-10

[作者簡介]付翠英,女,北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師,法學(xué)博士.

譚雯玲,女,北京航空航天大學(xué)法學(xué)院博士研究生.

2024年11月 內(nèi) 蒙 古 社 會 科 學(xué) Nov.2024

第45卷 第6期 INNER MONGOLIASOCIALSCIENCES Vol.45 №.6

DOI:10.14137/j.cnki.issn1003-5281.2024.06.010

權(quán)利束對財產(chǎn)權(quán)范式的貢獻(xiàn)及不足

———以資源配置效率為視角

付翠英, 譚雯玲

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院, 北京 100191)

[摘 要]隨著科技的進(jìn)步,越來越多的新型資源被納入財產(chǎn)的范疇.受制于“物債二分”與“物權(quán)法定”思

維,傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式的弊端逐漸顯露.區(qū)別于傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式,權(quán)利束在整合霍菲爾德權(quán)利概念與科斯產(chǎn)權(quán)

理論的基礎(chǔ)上,將財產(chǎn)擬制為法律關(guān)系的集合,且允許有關(guān)主體根據(jù)案件情況重新排列每束權(quán)利的順位.通

過個案決策,權(quán)利束能夠更靈活地分配財產(chǎn)權(quán)益,但權(quán)利束也存在“增加交易成本”“打擊勞動者生產(chǎn)積極性”

等弊端.借助類型化的分析,權(quán)利束與傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式在不同類型財產(chǎn)的資源配置中呈現(xiàn)出差異化的優(yōu)勢與

不足.

[關(guān)鍵詞]財產(chǎn)權(quán);權(quán)利束;有形財產(chǎn);無形財產(chǎn);虛擬財產(chǎn)

[中圖分類號]D9;F091.348 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1003-5281(2024)06-0070-09

隨著數(shù)字化時代的來臨,傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式在堅

持“物債二分”與“物權(quán)法定”的同時,也逐漸暴露出

對新型財產(chǎn)和復(fù)雜權(quán)利關(guān)系應(yīng)對不足的弊端,而起

源于美國的“權(quán)利束”卻展現(xiàn)出了更加高效靈活的

資源配置能力.受霍菲爾德權(quán)利概念的影響,權(quán)利

束不再將財產(chǎn)權(quán)劃分為物權(quán)和債權(quán),而是將其統(tǒng)一

擬制為“法律關(guān)系關(guān)系的集合”.此外,以科斯產(chǎn)權(quán)

理論為基礎(chǔ),權(quán)利束引入了“個案決策”機制,使財

產(chǎn)權(quán)中的各束權(quán)利不再有固定的順位排列,而是允

許利益相關(guān)者根據(jù)案件的具體情景,并以結(jié)果為導(dǎo)

向,對財產(chǎn)權(quán)作出安排.在以上兩種機制的共同作

用下,權(quán)利束在一定程度上突破了傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式

的形式主義桎梏,使財產(chǎn)權(quán)利能夠根據(jù)個案情況靈

活組合,更好地適應(yīng)多樣化的市場需求.

近年來,權(quán)利束在長期秉持傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式的

大陸法系國家獲得了越來越多的關(guān)注和討論.在

新興財產(chǎn)領(lǐng)域,尤其是數(shù)據(jù)相關(guān)的領(lǐng)域,權(quán)利束通

常被視為一種更加行之有效的規(guī)范工具,但僅從新

興財產(chǎn)的角度出發(fā)研究權(quán)利束,無法為權(quán)利束的本

質(zhì)及其內(nèi)涵提供更加全面的分析視角.基于前人

的研究成果,本文采用類型化的方法,以財產(chǎn)的存

在形式為分類標(biāo)準(zhǔn),將財產(chǎn)劃分為有形財產(chǎn)、無形

財產(chǎn)和虛擬財產(chǎn).在此基礎(chǔ)上,本文分別討論權(quán)利

束和傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式調(diào)整三種類型財產(chǎn)的具體方

式以及對應(yīng)的調(diào)整效果.這一研究將為深入探求

兩種個性鮮明的財產(chǎn)權(quán)范式在現(xiàn)代社會中的實際

應(yīng)用效果提供堅實的理論基礎(chǔ)與實踐參考,以更好

地助力我國財產(chǎn)法理論體系的完善.

70

第78頁

一、問題的提出

我們生活在一個似乎任何資源都能被“財產(chǎn)

化”的時代.[1]從最初由羅馬法確立的將有形物和

可期待信用作為核心要素的財產(chǎn)體系,到20世紀(jì)

中后期在普通法國家興起的以“政府合同”“政治參

與”等為代表的“新財產(chǎn)”(newproperty),再到以

數(shù)據(jù)為載體、以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為支撐的“虛擬財產(chǎn)”,

財產(chǎn)的類型和范圍正在不斷擴(kuò)張.

將特定資源納入財產(chǎn)范疇意味著該資源具備

經(jīng)濟(jì)價值,并且人類已經(jīng)掌握了對其進(jìn)行有效開發(fā)

與利用的技能.為了盡可能地降低對資源不必要

的浪費或損耗,人們創(chuàng)造出了“財產(chǎn)權(quán)”,并將其作

為重要的資源配置工具.[2]

在不同財產(chǎn)權(quán)理論與方法論的指導(dǎo)下,資源配

置的具體方案也會有所差異.若將這些理論與方

法論進(jìn)行整合,它們所形成的整體會分別構(gòu)成一個

范式(paradigm).“范式”最早由美國哲學(xué)家?guī)於?/p>

提出,并用于指代自然科學(xué)研究中在特定的共同

體(community)內(nèi)就技術(shù)、專業(yè)、價值等問題所達(dá)

成的某種共識,本質(zhì)上是一種認(rèn)識世界、指導(dǎo)實踐

的學(xué)科矩陣(disciplinarymatrix).[3](P.176)后來,此

概念被推廣至人文社科領(lǐng)域.“范式”具有高度的

語境依賴性,受制于特定歷史時期與文化傳統(tǒng).因

此,為了適應(yīng)不同階段的社會經(jīng)濟(jì)狀況,在特定時

期內(nèi)占據(jù)主導(dǎo)的“范式”必將發(fā)生變化,即“范式轉(zhuǎn)

化”(paradigmshift).[3](P.52)在數(shù)字化的當(dāng)下,“范

式轉(zhuǎn)化”已成為不可逆的趨勢.

受傳統(tǒng)財產(chǎn)法理論的影響,?中華人民共和國

民法典?采用了物債二分的財產(chǎn)權(quán)范式.基于此而

言,物權(quán)是絕對權(quán),強調(diào)權(quán)利的排?性以及所有權(quán)

人對物的統(tǒng)領(lǐng)力;債權(quán)是相對權(quán),權(quán)利人只能通過

請求特定的人作為或者不作為來實現(xiàn)自身利益.

對此,我國有不少學(xué)者對此種財產(chǎn)權(quán)范式能否適應(yīng)

社會的新發(fā)展(尤其是數(shù)字化時代的到來)提出了

質(zhì)疑.王利明指出:“此種理論體系本質(zhì)上是觀察

物質(zhì)世界財產(chǎn)權(quán)的一種研究方法,但對于網(wǎng)絡(luò)虛擬

世界 的 數(shù) 據(jù) 權(quán) 益,上 述 理 論 則 缺 乏 有 效 的 解 釋

力.”[4]申晨觀察到,因深受德國民法的影響,我國

民法學(xué)界對虛擬財產(chǎn)的研究從一開始就遵循了“權(quán)

利”式思維,存在著“依賴客體”“省略正當(dāng)性論證”

與“不適于表述復(fù)雜交互關(guān)系”等弊端.[5]同時,有

不少學(xué)者將關(guān)注的目光投向了在美國占據(jù)主導(dǎo)地

位 的 財 產(chǎn) 權(quán) 范 式———權(quán) 利 束 (bundle of

rights/sticks).

區(qū)別于傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式,權(quán)利束未對財產(chǎn)進(jìn)行

“物”與“債”的界分,而是將其統(tǒng)一描述為“法律關(guān)

系的集合”(aggregateofjuralrelations).[6](P.6)集

合中的權(quán)利被視為“束/權(quán)杖”(bundle/stick),并且

各束權(quán)利的順位不是固定的,可以根據(jù)個案的具體

情形對其加以調(diào)整.[7]面對兩種范式對財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)

屬性在認(rèn)知上存在的巨大差異,本文從資源配置效

率的角度探討權(quán)利束對財產(chǎn)權(quán)范式的貢獻(xiàn)及其與

傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式相比存在的不足.

二、權(quán)利束對財產(chǎn)權(quán)的

基本構(gòu)思及其理論根基

據(jù)考證,“權(quán)利束”一詞誕生于19世紀(jì)末.科

芒斯(Commons)在?財富的分配?中寫道:“財產(chǎn)不

是一項單一且絕對的權(quán)利,而是權(quán)利束.構(gòu)成它的

權(quán)利可以被分配給個人或者社會———有公共的、私

人的,也有確定的和不確定的.”[8](P.92)伊 萊(Ely)

則認(rèn)為,“財產(chǎn)是財富分配的首要機制我們必

須 將 財 產(chǎn) 視 為 權(quán) 利 束 而 非 單 一 的 權(quán)

利”[9](PP.543~544).從以上表述不難看出,權(quán)利束最

初主要是被當(dāng)作政治宣言使用,以批判典型自由

派(classic-liberal)慣常使用的財富分配手段.[10]

?們試圖廢除過去有關(guān)私有財產(chǎn)神圣性太過激進(jìn)

的主張,進(jìn)而達(dá)到強化政府對私人財產(chǎn)權(quán)干預(yù)的目

的.[11]而伴隨著法哲學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的發(fā)展,權(quán)利

束逐漸從政治口號轉(zhuǎn)變?yōu)楦訃?yán)謹(jǐn)、規(guī)范化的法律

術(shù)語.上述理論中最具影響力的當(dāng)屬霍菲爾德的

權(quán)利概念與科斯的產(chǎn)權(quán)理論.

(一)霍菲爾德權(quán)利概念:財產(chǎn)權(quán)是“法律關(guān)系

的集合”

在20世紀(jì)以前,無論是大陸法系還是普通法

系,其財產(chǎn)法均采用“物債二分”的體系.在物權(quán)領(lǐng)

域,離開了“物”,物權(quán)便喪失了存在的根基.[12]然

而,權(quán)利束背離了長期盤踞在人們心中的對物權(quán)最

樸素的認(rèn)知.權(quán)利束理論認(rèn)為,物權(quán)與“物”無涉,

而被描述為“法律關(guān)系的集合”,每一種“權(quán)利”就是

這個集合中的一束.[4]由此可見,權(quán)利束不再將財

產(chǎn)權(quán)區(qū)分為物權(quán)和債權(quán),并且財產(chǎn)權(quán)指向的對象只

有“個人”,不再包括“物”.換言之,財產(chǎn)權(quán)被統(tǒng)一

視為“所有者針對許多其?人所擁有的一攬子權(quán)

利”[13].一般認(rèn)為,這一論斷源于霍菲爾德對權(quán)利

71

第79頁

概念的重構(gòu).

1913年,霍菲爾德(Hohfeld)在?耶魯法律評

論?上發(fā)表了題為?司法推理中應(yīng)用的基本法律概

念?(Some Fundamental Legal Conceptionsas

AppliedinJudicialReasoning)的文章,引發(fā)了學(xué)

界的強烈反響.?在文中對法律工作者長期混淆

并錯誤地運用法律概念的現(xiàn)象進(jìn)行了嚴(yán)肅批判,并

指出將法律關(guān)系簡化為“權(quán)利—義務(wù)”的做法是不

可取的,因為這對人們清楚了解、敏銳陳述以及真

正解決法律問題造成了極大的阻礙.[14]基于此,?

構(gòu)思了四種 權(quán) 利 面 向,分 別 是 “請 求 權(quán)”(claim)、

“特權(quán)”(privilege)、“權(quán)力”(power)及“豁免”(imG

munity).[14]正如瓦克斯所解釋的那樣,以命題“X

享有一項做 R的權(quán)利”為例,與上述權(quán)利面向相對

應(yīng),它包含了四層含義:Y(或者其?任何人)處于

一項允許 X做 R的義務(wù)之下,即 X 享有對 Y 的請

求權(quán);X可以自由地做或者免于做某事,Y 對 X 沒

有義務(wù);X非常自由地做出一個改變一般法律關(guān)系

的行為,不管?是否享有這么做的請求權(quán)或者特

權(quán);X 不 受 Y 變 更 自 己 法 律 地 位 的 權(quán) 力 的 支

配.[15](PP.395~397)上 述 權(quán) 利 面 向 又 分 別 具 有 反 對

項(opposite)與相關(guān)項(correlatives),共組成 8 種

不同的“概念”(conception).①[14]在霍菲爾德看來,

這8種概念就是“法律的最小公分母”(thelowest

commondenominatorsofthelaw),任何所謂復(fù)雜

的法律關(guān)系不過是它們的不同組合.[14]

1917年,霍菲爾德在前序研究的基礎(chǔ)上,再次

在?耶魯法律評論?上發(fā)表?司法推理中應(yīng)用的基本

法律概念?的續(xù)作,主要內(nèi)容是對傳統(tǒng)英美法將財

產(chǎn)法律關(guān)系劃分為“對物關(guān)系”與“對人關(guān)系”這一

做法的反思.霍菲爾德認(rèn)為,人們在不同場景中使

用“對物”與“對人”這對概念,但卻并沒有把握住它

們的真實內(nèi)涵.?在文中列舉了4種語境,包括對

人權(quán)與 對 物 權(quán)、對 人 訴 訟 與 對 物 訴 訟、對 人 判

決(法令)或?qū)ξ锱袥Q(法令)以及對人執(zhí)行與對物

執(zhí)行.[13]如果?細(xì)觀察在上述場景中使用“對物”

與“對人”時所想要表達(dá)的真實內(nèi)容,人們不難意識

到“詞語是如何影響、阻礙或控制思想的”.[13]

實際上,在很多時候,對物的權(quán)利并不一定與

物理意義上的物有關(guān),它可能指向了個人,甚至在

特定情況下與個人無涉.[13]為了結(jié)束這種混亂的

狀態(tài),霍菲爾德將所謂的“對人權(quán)”(債權(quán))與“對物

權(quán)”(物權(quán))分別改稱為“少量權(quán)”(paucitalright)與

“多重權(quán)”(multitalright),前者指“屬于或針對一

個人或一群人的權(quán)利”,后者則被解釋為“基本相似

但又相互獨立的權(quán)利,它屬于一個人或一群人,對

抗著一個龐大而不確定的群體”.[4]換言之,我們過

去所理解的物權(quán)不再以“人與物的關(guān)系”為內(nèi)容了,

而變成了人與人關(guān)系的集合.在霍菲爾德的思想

體系里,這個關(guān)系所包含的具體內(nèi)容自然是由前文

所提到的“8種概念”予以填充的.

霍菲爾德對權(quán)利概念的闡釋不僅是法理學(xué)界

的一次重大變革,而且徹底顛覆了傳統(tǒng)私法對財產(chǎn)

權(quán)的構(gòu)想.

首先,使普通法的財產(chǎn)范圍得到了擴(kuò)張.由于

在多重權(quán)的概念中,財產(chǎn)法律關(guān)系全部表現(xiàn)為人與

人之間的關(guān)系(不再是人與物之間的關(guān)系),那么,

物(尤其是有形物)不再是建立財產(chǎn)法律關(guān)系的必

備要素.[16]如 此 一 來,財 產(chǎn) 范 圍 不 再 局 限 于 有 形

物,而自然地包括了無形物.

其次,財產(chǎn)法的規(guī)范重心發(fā)生了轉(zhuǎn)移.傳統(tǒng)財

產(chǎn)法將財產(chǎn)作為目的(ends),強調(diào)立法要反映出物

背后所體現(xiàn)的道德與民主價值,而霍菲爾德對財產(chǎn)

權(quán)的釋義則是使其回歸到以人為本的價值觀中,將

財 產(chǎn) 視 為 個 體 實 現(xiàn) 自 我 滿 足 與 幸 福 的 手

段(means),頗具功利主義色彩.[7]

最后,財產(chǎn)權(quán)的主要內(nèi)容實現(xiàn)了從以消極、禁

止性的權(quán)利為主到以積極權(quán)利為主的轉(zhuǎn)變.[17]在

傳 統(tǒng) 財 產(chǎn) 權(quán) 范 式 中,人 對 物 享 有 統(tǒng) 領(lǐng)

力(dominion),保護(hù)此種統(tǒng)領(lǐng)力最直接且行之有效

的手段便是“禁止非所有權(quán)人使用、占有或者以任

何形式干預(yù)所有人對物的統(tǒng)領(lǐng),除非另有規(guī)定或者

獲得所有權(quán)人的同意”,即向權(quán)利人以外的所有人

施加不作為義務(wù).[18]然而,在霍菲爾德的權(quán)利體系

中,多重權(quán)(對應(yīng)傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式中的“物權(quán)”)主要

包含積極的權(quán)利面向———如奧諾爾基于霍菲爾德

權(quán)利概念所列舉的,財產(chǎn)權(quán)包含了占有、使用、排

除、控制、管理以及收益的權(quán)利和主張,排除、出售、

遺贈、抵押、放棄和遺棄的權(quán)力,消耗或者摧毀的自

由,以及對于不加賠償即征用的豁免等內(nèi)容.[19]

霍菲爾德并非權(quán)利束的創(chuàng)始人.實際上,?從

未在公開場合使用過這個詞.[20](PP.319~320)但霍菲

爾德權(quán)利概念無疑為權(quán)利束提供了重要的思想養(yǎng)

料,基于此概念,權(quán)利束范式下的財產(chǎn)權(quán)呈現(xiàn)出花

束形態(tài),花束中的每一束都是可分的,抽取其中任

72

① 這8種概念包括權(quán)利與義務(wù)、特權(quán)與無權(quán)利、權(quán)力與責(zé)任、豁免

與無權(quán)力.

第80頁

何一束并不會破壞該財產(chǎn)權(quán)所指向的“財產(chǎn)”的整

體性.[21]

(二)科斯產(chǎn)權(quán)理論:財產(chǎn)權(quán)通過“束”的變動配

置資源

“法律關(guān)系的集合”僅是從靜態(tài)維度對權(quán)利束

的基本主張進(jìn)行了描述.權(quán)利束作為財產(chǎn)權(quán)范式

的另一突出特點在于,它從動態(tài)的視角向人們展示

出了財產(chǎn)權(quán)對社會經(jīng)濟(jì)生活的影響路徑.詳言之,

在權(quán)利束范式中,立法主體、私人以及司法機關(guān)可

以通過調(diào)整每一束排列順位的方式,對財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)

行重新分配,以實現(xiàn)特定的政策目標(biāo)或價值.相反

地,傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式將對物關(guān)系賦予自然法意義上

的絕對屬性,物權(quán)中的各項權(quán)能都有相對固定的位

階.權(quán)利束的此種動態(tài)調(diào)整思想在很大程度上得

益于科斯的產(chǎn)權(quán)理論.[22](P.151)

科斯的產(chǎn)權(quán)理論以對經(jīng)濟(jì)學(xué)外部性問題的思

考為起點.“外部性”這一概念最早由馬歇爾提出,

指企業(yè)受益于其?企業(yè)而享受到的生產(chǎn)效率的提

升,例如信息與技術(shù)的交流、集聚效應(yīng)等.[23]然而,

這僅僅是從正面意義上對外部性進(jìn)行的定義.實

際上,企業(yè)在發(fā)展中還可能造成負(fù)面的外部性影

響,這便是庇古在對外部性問題體系進(jìn)行完善時所

提出的新概念.顧名思義,負(fù)面外部性影響(或稱

“外部不經(jīng)濟(jì)”)是指企業(yè)發(fā)展中對其?經(jīng)濟(jì)主體造

成的不利影響,例如空氣的污?、生態(tài)的破壞等等.

庇古(Pigou)認(rèn)為,解決外部不經(jīng)濟(jì)的有效方式主

要有三種,分別是向企業(yè)征稅、要求賠償和責(zé)令其

搬遷生產(chǎn)地址.[24]對于科斯(Coase)而言,庇古的

方案并不能真正解決外部不經(jīng)濟(jì)的問題,因為?未

能看到問題的“相互 性”(reciprocal)本質(zhì),僅僅是

利用單向思維試圖從企業(yè)身上尋找問題產(chǎn)生的原

因,進(jìn)而忽略了一個至關(guān)重要的問題,即鑒于企業(yè)

的生產(chǎn)行為本身在創(chuàng)造價值,只要求企業(yè)負(fù)擔(dān)外部

不經(jīng)濟(jì)性 成 本 無 法 真 正 實 現(xiàn) 社 會 生 產(chǎn) 價 值 的 最

大化.[25]

對此,科斯認(rèn)為,庇古“失敗”的根本原因在于

?錯誤地將生產(chǎn)要素理解為一種物理意義上的實

體(physicalunity).[25]實際上,一種更好的解釋途

徑是將生產(chǎn)要素視為“去完成某種行為的權(quán)利”(a

righttoperform certainactions),即 所 謂 的 “產(chǎn)

權(quán)”.[26]基于此,科斯勾勒出了兩種世界形態(tài),分別

討論了產(chǎn)權(quán)與外部性問題之間的具體關(guān)系:一是理

想狀態(tài)下交易成本為零的世界,在這個世界中,人

們總是能通過交易行為去達(dá)成產(chǎn)權(quán)的最優(yōu)配置;二

是存在交易成本的現(xiàn)實世界,在現(xiàn)實世界中,法律

所設(shè)置的產(chǎn)權(quán)的不同將影響資源配置的結(jié)果,而適

當(dāng)?shù)姆蓱?yīng)當(dāng)對交易成本的影響最小化.[25]由此

可見,在理想狀態(tài)下,任何一種固定的權(quán)利類型安

排都是多余的,無論權(quán)利被如何界定,人們最終都

可以通過市場談判或協(xié)議實現(xiàn)資源的最佳配置.

而即使在現(xiàn)實世界中,仍存在某種情形使私主體之

間對權(quán)利的自主性安排優(yōu)越于法律的最初設(shè)置.

換言之,市場總是可以自發(fā)地矯正其外部性.

若將科斯的產(chǎn)權(quán)理論應(yīng)用至對財產(chǎn)法律關(guān)系

的解讀中,可以得出兩點啟示.第一,科斯對于生

產(chǎn)要素的所有權(quán)并無太大興趣,?更關(guān)注的是在不

同的社會環(huán)境、法律以及其?制度下,生產(chǎn)要素的

使用狀況與價值創(chuàng)造.[25]更有甚者認(rèn)為,科斯的產(chǎn)

權(quán)理論在事實上否定了人們過去對所有權(quán)的理解.

在科斯看來,所有權(quán)并沒有賦予所有權(quán)人對財產(chǎn)無

限制的權(quán)利,而僅僅只有對該財產(chǎn)的一些使用權(quán)

限(someuses).[26]這種對傳統(tǒng)所有權(quán)包含的 “所

有權(quán)人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)獨占性地支配其所有

物”概念的打破顯然與權(quán)利束的核心主張不謀而

合.第二,外部性問題的出現(xiàn)說明財產(chǎn)權(quán)沒有被合

理地具體化.[27](P.74)因此,財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)被具體化,且

立法者應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造出對此種具體化是否合理加以判

斷的尺度.①[25]關(guān)于財產(chǎn)權(quán)如何具體化,權(quán)利束給

出的解決方案是“對束的順位進(jìn)行調(diào)整”.在調(diào)整

束的順位時應(yīng)當(dāng)遵循何種標(biāo)準(zhǔn)? 誰有權(quán)判斷該標(biāo)

準(zhǔn)的合理性? 這一標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容為何? 是否存

在價值排序? 若存在價值排序,應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)價值還

是社會價值優(yōu)先,抑或是其?? 然而,直到現(xiàn)在,權(quán)

利 束 也 未 能 就 上 述 問 題 給 出 令 人 信 服 的

答案.[6](P.3)

三、權(quán)利束與傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式

資源配置手段的比較

通過對霍菲爾德權(quán)利概念與科斯產(chǎn)權(quán)理論的

吸收,權(quán)利束從三個方面實現(xiàn)了對傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式

的扭轉(zhuǎn).首先,權(quán)利束突破了傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式物債

二分的思維定式,任何財產(chǎn)權(quán)都可以被定義為“法

律關(guān)系的集合”.如此一來,財產(chǎn)權(quán)關(guān)注的焦點從

財產(chǎn)本身移轉(zhuǎn)至權(quán)利人可以對?人采取行動的方

73

① 根據(jù)科斯的觀 點,這 種 尺 度 是 經(jīng) 濟(jì) 學(xué) 意 義 上 的,即 如 何 實 現(xiàn)

“生產(chǎn)價值的最大化”.

第81頁

式和程度.其次,?絕將財產(chǎn)權(quán)視為自然權(quán),私人

財產(chǎn)神圣不可侵犯的圭臬在權(quán)利束范式下被削弱

了,政府出于維護(hù)公共利益的目的介入私人領(lǐng)域的

行為在法理層面被進(jìn)一步賦予正當(dāng)性.最后,由于

權(quán)利束允許人們調(diào)整各束權(quán)利的順位,因而財產(chǎn)權(quán)

不再具備固定形態(tài),傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式中“物權(quán)所有

權(quán)”的核心地位也因此受到了前所未有的沖擊.

上述特征是否意味著在資源配置方面權(quán)利束

比傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式更具優(yōu)勢? 權(quán)利束所構(gòu)造的財

產(chǎn)權(quán)通過“個案決策”配置資源,即否認(rèn)了“權(quán)利是

被提前預(yù)設(shè)好的”這種假設(shè),允許人們基于具體情

境對其中所包含的每一束權(quán)利的順位進(jìn)行調(diào)整.[7]

“個案決策”與作為傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式資源配置手段

的“物權(quán)法定”規(guī)范存在沖突.根據(jù)“物權(quán)法定”原

則,財產(chǎn)權(quán)被嚴(yán)格地區(qū)分為物權(quán)和債權(quán),其中債權(quán)

體系是開放的,允許各主體通過意思自治對權(quán)利進(jìn)

行設(shè)置和安排.物權(quán)體系則被作為一個相對封閉、

確定的系統(tǒng)來對待,即物權(quán)的類型由立法來確定,

個 人 不 能 憑 借 私 人 意 志 創(chuàng) 設(shè) 法 律 之 外 的 物 上

利益.[28](P.59)

(一)權(quán)利束:借助“個案決策”對財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行事

后調(diào)整

有學(xué)者主張,通過個案決策使權(quán)利束具備了比

傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式更高效的市場資源配置功能.[29]

第 一,個 案 決 策 擴(kuò) 展 了 私 人 自 治 的 權(quán) 利 范

圍.[28](P.59)傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式區(qū)分債權(quán)與物權(quán),其中

債權(quán)系相對權(quán),債的關(guān)系主要由私人自主安排;而

物權(quán)恪守物權(quán)法定原則,物權(quán)的類型與內(nèi)容由立法

予以決定.然而,由于權(quán)利束不區(qū)分債權(quán)與物權(quán),

因而個案決策的對象將傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式中的物權(quán)

與債權(quán)一視同仁,不要求物權(quán)被提前預(yù)設(shè).基于

此,在權(quán)利束中增加或減少任何一束權(quán)利都符合社

會生活的預(yù)期,任何固定的權(quán)利配置都不得成為對

抗這一預(yù)期的理由.[30]因此,相較于恪守形式主義

的“物權(quán)法定”原則,個案決策往往能夠更加靈活地

適應(yīng)瞬息萬變的市場需求,避免法律條文陷入保守

與僵化的境地.

第二,個 案 決 策 的 本 質(zhì) 在 于 采 用 后 端 視

角(expostapproach)對財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范,強調(diào)通

過規(guī)則的適用后果反過來調(diào)整規(guī)則本身.[31]在此

過程中,“規(guī)則適用后果”扮演著類似于價格、成本

的角色,引導(dǎo)相關(guān)主體做出符合自身利益的選擇.

針對某一特定案件,法院可以在比較權(quán)利人之間相

互沖突的“對物的用途”“不同權(quán)利人使用該物產(chǎn)生

的效用”等要素后,對“束”進(jìn)行更加符合市場效率

與分配公平的排列.[32]與之相反,“物權(quán)法定”原則

從前端視角出發(fā),要求資源的配置遵循事先確定好

的規(guī)則來進(jìn)行,即使這個規(guī)則已經(jīng)無法準(zhǔn)確地反映

出案件具體情境下的市場需求也不允許作出改變.

(二)傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式:基于“物權(quán)法定”對財產(chǎn)

權(quán)作出事前安排

傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式的支持者主要從交易成本的

角度對物權(quán)法定的優(yōu)越性進(jìn)行論述.盧頓(RudG

den)首先提出了兩方面的理由.第一,對權(quán)利數(shù)量

與內(nèi)容不加限制會降低財產(chǎn)的流通性,以土地為

例,一旦被施加了過多的權(quán)利負(fù)擔(dān),人們交易該土

地的意愿就會降低.[33]第二,若法律缺乏對物權(quán)標(biāo)

準(zhǔn)化(standardization)的規(guī)定,那么市場主體在交

易過程中所需負(fù)擔(dān)的信息成本將會增加.同時,盧

頓識別了三種信息成本的類型,它們分別適用于

“想要了解市場中什么樣的權(quán)利是可獲得的市場主

體”“希望取得或者處理某項財產(chǎn)權(quán)的市場主體”以

及“想要參與協(xié)商的,此次交易中的第三方”.[33]并

且,不同的主體對于信息成本的敏感程度是有所差

異的.

梅里爾(Merrill)與史密斯(Smith)運用法經(jīng)

濟(jì)學(xué)的分析方法,對盧頓的上述觀點進(jìn)行了?展.

?們指出,權(quán)利束論者們所提出的有關(guān)“即興決策

具有更優(yōu)的資源配置功能”的論斷僅在極其狹隘的

情景中成立,即交易成本為零的理想世界;在現(xiàn)實

世界中,當(dāng)權(quán)利的內(nèi)容與形態(tài)處在一種不確定狀態(tài)

時,人們在行動之前為了獲取足夠多的信息往往需

要承擔(dān)更高的交易成本.[11]相反,在物權(quán)法定的規(guī)

范體系中,由于與物相關(guān)的利益是相對確定的,義

務(wù)承擔(dān)者可以明確地知道,在沒有所有權(quán)人允許的

情況下自己不能進(jìn)入其所有的土地,或者在沒有得

到對方允許的情況下不能拿走其所有的財物,且此

時的義務(wù)承擔(dān)者并不需要知道財產(chǎn)的所有權(quán)人究

竟是誰,這位財產(chǎn)的擁有者是如何使用這些財產(chǎn)

的,是否有第三人對以上財產(chǎn)享有權(quán)利等等.由此

可見,個案決策破壞了財產(chǎn)權(quán)的可預(yù)測性與穩(wěn)定

性,加重了市場主體在現(xiàn)實交易中的成本負(fù)擔(dān).

海勒(Heller)以公共品(commons)為切入點

提出在太多人被賦予使用權(quán)的場合,享有使用權(quán)的

主體會以追求個人利益最大化為目的,進(jìn)而對稀缺

資源過度使用.[34]同時,海勒還對財產(chǎn)的整體性與

財產(chǎn)片段之間的經(jīng)濟(jì)效益關(guān)系問題進(jìn)行了闡述.

梅里爾與史密斯對此問題同樣有所涉及,盡管?們

74

第82頁

與海勒在觀察視角與具體表述上均有所不同,但其

核心立場是一致的.海勒的主要論點可以概括為

“一個財產(chǎn)的整體價值可能超過其各部分價值的總

和”.[34]換言之,作為整體的財產(chǎn)的價值不是其各

個組成部分價值的簡單相加.史密斯則用“權(quán)利束

圖景模糊了財產(chǎn)的突顯屬性”(Thebundlepicture

obscurestheemergentpropertiesofproperty)對

上述現(xiàn)象加以描述.[21]?認(rèn)為:“正如水是濕潤的,

但水分子不一定是濕潤的一樣權(quán)利束中的每

一束都不需要具備整個系統(tǒng)所具備的特征允

許所有者特別地排斥其?人似乎是自私的、不道德

的,但這種做法是否有效、公平、公正,或者是否促

進(jìn)了美德,有時候只能放在整個系統(tǒng)中對其進(jìn)行評

估.”[21]因此,以權(quán)利束為視角觀察財產(chǎn)可能會使

觀察者忽略財產(chǎn)的整體性,進(jìn)而在立法或司法實踐

中作出破壞財產(chǎn)在整體狀態(tài)下所具有的特殊價值

的決策.

四、資源配置效果的類型化分析

若將上述觀點進(jìn)行整合,不難發(fā)現(xiàn),過去圍繞

權(quán)利束進(jìn)行的“個案決策”與傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式下的

“物權(quán)法定”兩種資源配置手段何種更為高效的爭

論可以被抽象為“唯名論”(nominalism)與“本質(zhì)

論”(essentialism)之爭,即財產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)當(dāng)具備任

何決定性的特征與固定的結(jié)構(gòu).“唯名論”認(rèn)為財

產(chǎn)的概念不是固定的,并將它比作空的容器,每個

法律體系都可以根據(jù)自己的獨特價值與信仰對里

面的具體內(nèi)容進(jìn)行填充;與“唯名論”的觀點相反,

“本質(zhì)論”認(rèn)為財產(chǎn)具有確定的概念與價值.[35]然

而,此種討論方式似乎忽略了一個重要問題,即財

產(chǎn)的類型是多樣的,不同類型的財產(chǎn)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益

的方式也存在較大的差異,故而脫離具體語境的泛

泛而談并不足以全面地展示“權(quán)利束”與傳統(tǒng)財產(chǎn)

權(quán)范式各自的優(yōu)點和缺陷,反而可能會陷入“只見

樹林不見樹木”的狹隘境地.對此,本文運用類型

化分析的方法,在不同類型財產(chǎn)的開發(fā)場景中分別

分析個案決策與物權(quán)法定的資源配置功能.

(一)有形財產(chǎn):強調(diào)財產(chǎn)使用的安定性

早在古羅馬時期,法學(xué)家蓋尤士便對“有形”與

“無形”的概念進(jìn)行了闡釋.?認(rèn)為,所謂“有形”是

指存在于現(xiàn)實世界中的,可為人感知的物;而“無

形”則 是 “法 律 擬 制 之 關(guān) 系”,例 如 地 役 權(quán)、用 益

權(quán)等.[36](P.84)

“現(xiàn)實存在性”與“可感知性”兩大特征意味著

有形 財 產(chǎn) 天 然 地 具 備 較 為 清 晰、固 定 的 財 產(chǎn) 輪

廓———這為個體對其進(jìn)行物理性支配提供了必要

的物質(zhì)性基礎(chǔ).然而,僅僅具備物理性支配的可行

性并不同時意味著此種占有在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上是有

益的,或者存在道德上的正當(dāng)性.人們還需進(jìn)一步

思考,伴隨著占有所形成的較為穩(wěn)定、明確的“權(quán)

利—義務(wù)”邊界究竟值得法律在多大程度上對其進(jìn)

行保護(hù)? 基于此,在對有形財產(chǎn)進(jìn)行表面化的、停

留在自然形態(tài)層面的觀察之余,仍需深入考察在日

常生產(chǎn)生活中作為生產(chǎn)資料的有形財產(chǎn)是如何被

人們開發(fā)、利用進(jìn)而轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)效益的.

首先,有形財產(chǎn)大多具有稀缺性,這意味著在

現(xiàn)實世界中總是存在相互對立的主體,各個主體都

希望通過該財產(chǎn)滿足自身的生存或生活需求.若

無法妥善解決此種對立,人類社會將在對有限的資

源進(jìn)行無休止的爭奪中陷入無序.同時,上述混亂

狀態(tài)還極有可能導(dǎo)致有形財產(chǎn)被閑置或損壞,進(jìn)而

造成對資源的浪費.

其次,由于有形財產(chǎn)多為消耗品,因此天然地

符合“零和定律”,即所有博弈方的利益之和為零,

一方有收入,另一方必有損失.在有形財產(chǎn)的使用

場景中,這意味著在一方占有或使用該財產(chǎn)的同

時,另一方就無法使用.因此,人們總是希望通過

排 ? 性 手 段 確 保 自 己 對 有 形 財 產(chǎn) 的 支 配

力.[37](P.174)倘若此種支配力無法得到有效保護(hù),人

們開發(fā)、使用有形財產(chǎn)的安全感將會大幅減弱,進(jìn)

而打擊其將有形財產(chǎn)作為勞動對象的積極性.由

此可見,因有形財產(chǎn)自身的固有屬性以及人們將其

作為經(jīng)濟(jì)利益開發(fā)對象時所采用的手段的特征,可

預(yù)期的安全與高效是人們圍繞此類財產(chǎn)開展社會

經(jīng)濟(jì)活動時首要追求的目標(biāo).相應(yīng)地,被事先預(yù)設(shè)

好且內(nèi)容相對確定、閉合的權(quán)利體系更適合為其上

述活動所產(chǎn)生的法律關(guān)系提供規(guī)范框架.

(二)無形財產(chǎn):強調(diào)財產(chǎn)的流通性

承接上文的定義,無形財產(chǎn)指雖存在于現(xiàn)實世

界,但無法為人感知,只有通過法律擬制才得以存

在的財產(chǎn).按照吳漢東的觀點,無形財產(chǎn)主要包括

三類:一是有價證券,例如證券、提單等,它們本質(zhì)

上是有形財產(chǎn)的抽象化產(chǎn)物;二是知識產(chǎn)權(quán),即將

人類通過大腦活動形成的智力型成果予以財產(chǎn)化;

三是自然力,如光、電、熱等,需要通過特定技術(shù)手

段 才 能 成 為 可 為 人 所 感 知、 利 用 的

“財產(chǎn)”.[38](PP.7~9)

75

第83頁

與有形財產(chǎn)相比,盡管人們事實上仍然可以對

無形財產(chǎn)進(jìn)行外觀、輪廓上的識別并施加物理性支

配,例如,支配以紙的形態(tài)而客觀存在的提單、載有

作者智力成果的一本小說等,但單純地通過此種支

配方式使用此類無形財產(chǎn)并不能直接獲得經(jīng)濟(jì)利

益.以證券類財產(chǎn)為例,依其自然屬性而言,這類

財產(chǎn)并不具備經(jīng)濟(jì)上的價值,權(quán)利人需要積極地將

其投入到流通領(lǐng)域才能實現(xiàn)其價值的兌換或者增

值.[39]而知識產(chǎn)權(quán)的特殊性在于,由于它們幾乎總

是可以以低成本的方式快速地進(jìn)行自我復(fù)制,且并

不排斥多數(shù)主體同時對其進(jìn)行使用,因此知識產(chǎn)權(quán)

不具備稀缺性,也不適用“零和定律”.[40](PP.155~156)

實際上,對于知識產(chǎn)權(quán)人而言,知識產(chǎn)品只有被越

多的人使用、消費,其所帶來的經(jīng)濟(jì)收益才會越多.

換言之,適當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)邊界已經(jīng)變得不那么重要了,

更為重要 的 是 被 定 義 為 財 產(chǎn) 的 權(quán) 利 如 何 觸 發(fā) 交

易.[41](P.156)如此看來,過分關(guān)注人對財產(chǎn)的支配程

度無疑會陷入形式主義的桎梏,阻礙上述兩類無形

財產(chǎn)的有效流通.然而,于知識產(chǎn)權(quán)而言,完全否

認(rèn)財產(chǎn)權(quán)的邊界性也是不可取的.如果智力成果

的創(chuàng)造人未被賦予在一定程度上享有的對知識產(chǎn)

品的支配力,那么無疑會削弱創(chuàng)始人繼續(xù)從事智力

性勞動的積極性.

至于第三種無形財產(chǎn),從其自然屬性上看,是

最接近于有形財產(chǎn)的,因為在特定的時空范圍內(nèi),

作為能源的自然力屬于稀缺性消耗品.然而,與絕

大多數(shù)有形財產(chǎn)不同的是,能源與環(huán)境保護(hù)、國家

安全等議題關(guān)系密切,其社會重要性遠(yuǎn)超過了將其

作為私人財產(chǎn)的保護(hù)需求.[42]在此層面,個案決策

的適用可以使政府擁有更廣闊的政策空間,在推行

例如新能源技術(shù)發(fā)展、跨區(qū)域能源調(diào)配、打擊對自

然資源的不科學(xué)開發(fā)與浪費行為等政策時獲得更

大的自主決策權(quán).

(三)虛擬財產(chǎn):強調(diào)財產(chǎn)使用場景的多元化

本文所稱的虛擬財產(chǎn),指以二進(jìn)制0或1的比

特形式存在于計算機與網(wǎng)絡(luò)世界,且蘊含可為人所

利用的經(jīng)濟(jì)價值的“事物”.不同類型虛擬財產(chǎn)的

經(jīng)濟(jì)價值的表現(xiàn)與開發(fā)形式存在較大差異.一類

是通過對現(xiàn)實世界的模擬而產(chǎn)生的虛擬財產(chǎn),例如

電子書、游戲裝備、社交媒體賬號、電子寵物等.與

有體財產(chǎn)類似,此類虛擬財產(chǎn)擁有較為清晰、可被

感知的財產(chǎn)輪廓(盡管以代碼的形式呈現(xiàn)),本質(zhì)上

是對物質(zhì)世界的延伸.[43]在網(wǎng)絡(luò)加密技術(shù)的加持

下,它們往往具有可支配性與排?性,權(quán)利人通過

時間、金錢乃至技術(shù)的投入,使其具備在現(xiàn)實世界

市 場 中 的 流 通 價 值,從 而 實 現(xiàn) “真 實 金 錢 交

易”(realmoneytrading).[44]在此意義上,對于通

過模擬現(xiàn)實而產(chǎn)生的虛擬財產(chǎn)而言,其財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)

建仍應(yīng)以確保財產(chǎn)的安全性與流通性為首要價值,

因此基本可以沿用現(xiàn)實世界中針對有體財產(chǎn)所形

成的較為明確、封閉的范式.

作為另一類虛擬財產(chǎn)的“數(shù)據(jù)”則較為特殊.

數(shù)據(jù)并非對現(xiàn)實世界的簡單復(fù)刻,而是對信息的數(shù)

字化呈現(xiàn).單純的數(shù)據(jù)不具備經(jīng)濟(jì)價值,直到掌握

特定技術(shù)手段的主體通過系統(tǒng)行為對其進(jìn)行科學(xué)

的整合后,數(shù)據(jù)方可被稱為財產(chǎn).[45]與知識產(chǎn)權(quán)類

似,數(shù)據(jù)也可以輕松地實現(xiàn)低成本的再生,不屬于

稀缺性消耗品.因此,基于對占有安全的考量而設(shè)

置較為固定的權(quán)利—義務(wù)邊界在將數(shù)據(jù)作為經(jīng)濟(jì)

利益開發(fā)對象的場合并無太大的實際意義.實際

上,數(shù)據(jù)的經(jīng)濟(jì)價值蘊含在“被利用”的過程中且被

利用的主體越多、次數(shù)越頻繁、方式越豐富,其經(jīng)濟(jì)

價值的增值幅度將越大.[5]在日常生產(chǎn)生活中,人

們會根據(jù)自身需求創(chuàng)設(shè)出不同的、出于各種目的對

數(shù)據(jù)加以開發(fā)利用的場景,立法不可能也不應(yīng)當(dāng)試

圖對其進(jìn)行預(yù)先和窮盡的列舉,而權(quán)利束恰好可以

發(fā)揮其個案決策的功能,隨著場景的變換,通過后

端視角對數(shù)據(jù)權(quán)利或利益進(jìn)行最符合經(jīng)濟(jì)與公共

政策考量的分配.

結(jié)語

權(quán)利束的出現(xiàn)顛覆了人們對財產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)認(rèn)

知,財產(chǎn)權(quán)不再被區(qū)分為物權(quán)和債權(quán),而是被統(tǒng)一

描述為“法律關(guān)系的集合”.該集合包含了個人、集

體、政府等生產(chǎn)單位對財產(chǎn)享有的多種權(quán)利,反映

出權(quán)利束范式下財產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體的多元化與權(quán)利

類型的多樣性.[46]此外,權(quán)利束通過“個案決策”調(diào)

整各束權(quán)利的順位,打破了過去以所有權(quán)為核心的

固定安排,為人們提供了從后端視角出發(fā)的、更具

靈活性的資源配置手段.然而,也有反對者指出,

在存在交易成本的現(xiàn)實世界中,“個案決策”會增加

交易過程中的信息成本,與之相比,傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范

式“物權(quán)法定”反而更加高效、實用.

在過去研究的基礎(chǔ)上,本文采用類型化分析的

方法,將“個案決策”與“物權(quán)法定”置于不同類型財

產(chǎn)的開發(fā)場景中予以討論,結(jié)果發(fā)現(xiàn)用單一的財產(chǎn)

權(quán)范式無差別地對待所有類型的財產(chǎn)是低效的.

76

第84頁

對于擁有較為清晰輪廓的有形財產(chǎn)而言,物理性支

配是開發(fā)其經(jīng)濟(jì)價值的主要方式,此時通過立法設(shè)

立較為明晰的權(quán)利和義務(wù)邊界,賦予支配者安全、

穩(wěn)定的支配空間更有利于節(jié)省交易成本,提高權(quán)利

者的勞動積極性.然而,當(dāng)財產(chǎn)輪廓較為模糊時,

對其進(jìn)行物理意義上的支配已經(jīng)難以實現(xiàn),并且此

種支配反而可能會阻礙該財產(chǎn)經(jīng)濟(jì)效益的轉(zhuǎn)化.

因此,對于前一種類型的財產(chǎn),以“物債二分”“物權(quán)

法定”為核心的傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)范式具備天然的優(yōu)勢;

至于后者,從后端視角對財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行靈活性調(diào)整

的權(quán)利束反而是更佳的范式選擇.由此可見,權(quán)利

束與其?財產(chǎn)權(quán)范式一樣,都只不過是用于觀察世

界的萬花筒中的一個鏡面.面對不同類型的財產(chǎn),

不同的財產(chǎn)權(quán)范式在資源配置上的表現(xiàn)各有千秋,

我們大可不必陷入“尋找最優(yōu)解”的思維桎梏中,而

應(yīng)當(dāng)開闊視界,各盡其用.

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(責(zé)任編輯 郭俊)

TheContributionandLimitationsoftheBundleof

RightstothePropertyRightsParadigm

———APerspectivefrom ResourceAllocationEfficiency

FUCui-ying, TAN Wen-ling

(SchoolofLaw,BeihangUniversity,Beijing100191,China)

[Abstract]Withtechnologicaladvancements,anincreasingnumberofnewtypesofresourcesare

beingincorporatedintothecategoryofproperty.However,constrainedbythedichotomyofrightinrem

andrightinpersonam,aswellastherigidmindsetofnumerusclausus,thedrawbacksofthetraditional

propertyrightsparadigmaregraduallybecomingapparent.Incontrasttothetraditionalparadigm,the

bundleofrightsapproach,whichintegratesHohfeldiananalysisofrightsandCoasianpropertytheory,

conceptualizespropertyasacollectionoflegalrelationsandallowsrelevantpartiestorearrangethepriG

orityofeachrightinthebundleaccordingtothespecificsofthecase.Throughcase-baseddecision-

making,thebundleofrightsenablesmoreflexibleallocationofpropertyinterests.Ontheotherhand,

italsohasdrawbacks,suchasincreasingtransactioncostsanddiscouraginglaborproductivity.ByemG

ployingtypologicalanalysis,thebundleofrightsandthetraditionalpropertyrightsparadigmexhibit

differentiatedstrengthsandweaknessesintheallocationofresourcesacrossdifferenttypesofproperty.

[Keywords]PropertyRights;BundleofRights;TangibleProperty;IntangibleProperty;Virtual

Property

78

第86頁

[基金項目]江西省社會科學(xué)基金一般項目“優(yōu)化營商環(huán)境視野下涉案企業(yè)合規(guī)檢察制度研究———以江西省為例”(編號:22FX08);江

西省“雙千計劃”哲學(xué)社會科學(xué)領(lǐng)軍人才資助項目(編號:JXSQ20232030087).

[收稿日期]2024-08-18

[作者簡介]謝小劍,男,江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師,法學(xué)博士;

單森林,男,江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生,南昌師范學(xué)院馬克思主義學(xué)院講師.

2024年11月 內(nèi) 蒙 古 社 會 科 學(xué) Nov.2024

第45卷 第6期 INNER MONGOLIASOCIALSCIENCES Vol.45 №.6

DOI:10.14137/j.cnki.issn1003-5281.2024.06.011

刑事跨境電子數(shù)據(jù)取證的困境與破解

謝小劍1, 單森林1,2

(1.江西財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院, 江西 南昌 330101;

2.南昌師范學(xué)院 馬克思主義學(xué)院, 江西 南昌 330032)

[摘 要]刑事跨境電子數(shù)據(jù)獲取是治理跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié).我國現(xiàn)行國際刑事司法協(xié)助取證制

度難以實現(xiàn)對境外電子數(shù)據(jù)便捷、高效獲取的目的,而單邊跨境遠(yuǎn)程取證制度和向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者調(diào)取電子

數(shù)據(jù)制度又易產(chǎn)生司法主權(quán)方面的爭議.國際上對構(gòu)建何種跨境電子數(shù)據(jù)取證制度形成了“數(shù)據(jù)存儲地”和

“數(shù)據(jù)控制者”兩種模式.從維護(hù)本國數(shù)據(jù)主權(quán)的國家利益出發(fā),我國應(yīng)采用“數(shù)據(jù)存儲地”模式,從四個方面

完善刑事跨境電子數(shù)據(jù)取證制度.一是簡化國際刑事司法協(xié)助取證制度,實現(xiàn)跨境電子數(shù)據(jù)取證的便捷、高

效;二是在比例原則下借由“危難或危急情況”“權(quán)利人授權(quán)的行為”“存儲地不明”三種例外情況的取證路徑,

靈活開展單邊跨境遠(yuǎn)程取證;三是以保存加協(xié)助的方式向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者調(diào)取電子數(shù)據(jù);四是依法認(rèn)可非官

方提供的電子數(shù)據(jù).

[關(guān)鍵詞]跨境取證;電子數(shù)據(jù);數(shù)據(jù)存儲地;數(shù)據(jù)控制者

[中圖分類號]D925.213 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1003-5281(2024)06-0079-09

引言

在全球化互聯(lián)網(wǎng)普及和網(wǎng)絡(luò)數(shù)字刑法規(guī)制的

雙重背景下,跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪已成為世界各國共同關(guān)

注的刑事治理難題,而跨境獲取電子數(shù)據(jù)是治理跨

境網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵環(huán)節(jié).各國就如何在刑事案件

中開展跨境電子數(shù)據(jù)取證問題形成了“數(shù)據(jù)存儲

地”與“數(shù)據(jù)控制者”兩種模式之爭.[1]從維護(hù)數(shù)據(jù)

主權(quán)的國家利益出發(fā),我國堅守“數(shù)據(jù)存儲地”模

式,2018年?中華人民共和 國 國 際 刑 事 司 法 協(xié) 助

法?(以下簡稱?國際刑事司法協(xié)助法?)中規(guī)定的國

際刑事司法協(xié)助取證制度充分體現(xiàn)了我國的這一

立場.

通過國際刑事司法協(xié)助取證制度獲取境外電

子數(shù)據(jù)程序繁雜,難以滿足跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)獲取

的質(zhì)效要求.我國逐步探索出單邊跨境遠(yuǎn)程取證

制度和向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者調(diào)取電子數(shù)據(jù)制度兩種

取證方式.實踐中,這兩種取證方式取得了較好的

取證質(zhì)效.然而,上述兩種新型制度雖有助于提高

取證效率,但如不對其加以規(guī)制和引導(dǎo),則極易產(chǎn)

生司法主權(quán)爭議的難題,甚至有滑向“數(shù)據(jù)控制者”

模式立場的危險.因此,在堅守“數(shù)據(jù)存儲地”模式

的立場下,如何進(jìn)一步完善和發(fā)展我國刑事跨境電

子數(shù)據(jù)取證制度,使其滿足跨境電子數(shù)據(jù)取證的現(xiàn)

實需求是治理跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪所必須解決的關(guān)鍵問

79

第87頁

題.因此,筆者試圖進(jìn)一步完善刑事跨境電子數(shù)據(jù)

取證制度,以回應(yīng)司法界對這一問題的關(guān)切.

一、我國刑事跨境電子數(shù)據(jù)取證

面臨的制度困境

現(xiàn)行的刑事跨境電子數(shù)據(jù)取證制度可被歸納

為三種.三種制度在理論與實務(wù)操作中均存在著

諸多爭議和不足,制約著我國刑事跨境電子數(shù)據(jù)取

證制度的良性發(fā)展.

(一)國際刑事司法協(xié)助取證制度的局限性

根據(jù)?國際刑事司法協(xié)助法?第2條的規(guī)定,國

際刑事司法協(xié)助取證是指在刑事案件中我國與外

國在刑事司法取證方面的相互協(xié)助,其內(nèi)容包括但

不限于以?托取證、聯(lián)合取證、派員取證、視頻作證

等方式獲取位于?國的物證、書證、電子數(shù)據(jù)、證人

證言等證據(jù).[2]?中華人民共和國刑事訴訟法?第

18條認(rèn)可了該制度.

針對辦案機關(guān)如何向外國申請刑事司法協(xié)助

取證議題,?國際刑事司法協(xié)助法?第2章和?公安

機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定?第13章規(guī)定了基本

程序.概括而言,國際刑事司法協(xié)助取證制度的運

行方式是從申請方原點出發(fā),經(jīng)過層層審批到達(dá)被

申請方目的點后再經(jīng)原路返回,最終回到申請方原

點.由于其運行軌跡近似于倒置的英文“U”型,因

此又被學(xué)界稱為“倒 U 型”模式.以中日刑事司法

協(xié)助調(diào)取證據(jù)為例,假設(shè)我國基層公安機關(guān)辦理的

某一刑事案件需要調(diào)取存儲于日本的電子數(shù)據(jù),則

應(yīng)先由該基層公安機關(guān)依照規(guī)定程序提出司法協(xié)

助請求書(附上相關(guān)文件及日文翻譯)→層報省級

公安機關(guān)→公安部審查(審查通過則根據(jù)中日兩國

條約規(guī)定)→向日本法務(wù)大臣或國家公安?員會聯(lián)

系提出司法協(xié)助請求→日本法務(wù)大臣或國家公安

?員會審查(如通過審查)→交由地方檢察廳或國

家公安?員會→交檢察官或警察署取證,取證成功

后原路返回將證據(jù)提供至我國基層公安機關(guān).[3]

由此可見,國際刑事司法協(xié)助取證制度的運作

鏈條呈現(xiàn)過程漫長、程序繁瑣、地域性強等特點.

在鏈條式運作過程中,實現(xiàn)跨境調(diào)取電子數(shù)據(jù)效果

須具備五個前提條件:一是電子數(shù)據(jù)所在國或地區(qū)

與我國就刑事司法協(xié)助取證問題達(dá)成了共識;二是

能夠明確電子數(shù)據(jù)存儲的具體地理位置;三是協(xié)助

方具有協(xié)助電子數(shù)據(jù)取證的能力與意愿;四是案件

對取證時效要求不高;五是被協(xié)助調(diào)取的電子數(shù)據(jù)

在調(diào)取期間能夠保持穩(wěn)定、完好.

然而,隨著云計算技術(shù)的快速發(fā)展,電子數(shù)據(jù)

具有了強流動性、易跨境性、易改易失性、海量性等

特性.強流動性和易跨境性使電子數(shù)據(jù)難以保持

存儲地理位置的持續(xù)穩(wěn)定性;易改易失性使電子數(shù)

據(jù)難以保持完整性;海量性對電子數(shù)據(jù)的提取形成

了更高的技術(shù)壁壘.若提取、保存不及時,一旦發(fā)

生原始存儲介質(zhì)損毀或滅失,則難以挽救,從而給

刑事案件的偵查造成障礙.[4]辦案實踐中還存在其

?多種復(fù)雜情形,如有些電子數(shù)據(jù)儲存于“暗網(wǎng)”,

難以確定存儲的具體地理位置;有些國家和地區(qū)局

勢不穩(wěn)定,缺乏配合跨境電子數(shù)據(jù)取證的條件;有

些國家和地區(qū)的執(zhí)法機關(guān)配合取證的能力不足;有

些國家未與我國建立起司法協(xié)助取證制度;有些國

家與我國簽署的司法協(xié)助條約取證程序不健全,難

以實現(xiàn)取證質(zhì)效;等等.[5]

(二)單邊跨境遠(yuǎn)程取證制度及爭議

為了突破國際刑事司法協(xié)助取證制度的局限

以及增強跨境電子數(shù)據(jù)取證效果,2016年最高人

民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布的?關(guān)于

辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干

問題的規(guī)定?(以下簡稱?審查判斷電子數(shù)據(jù)規(guī)定?)

規(guī)定了單邊跨境遠(yuǎn)程取證制度,即允許偵查機關(guān)直

接從境外提取涉案電子數(shù)據(jù).① ?審查判斷電子數(shù)

據(jù)規(guī)定?第9條認(rèn)可的單邊跨境取證方式包括三

種.一是直接在線提取,主要適用于提取境外公開

數(shù)據(jù);二是網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗,將整個因特網(wǎng)或局域網(wǎng)

擬制為一個完整的犯罪現(xiàn)場,由執(zhí)法人員針對犯罪

有關(guān)的電子數(shù)據(jù),利用網(wǎng)絡(luò)對遠(yuǎn)程計算機信息系統(tǒng)

實施勘驗、發(fā)現(xiàn)和提取;三是技術(shù)偵查,通過網(wǎng)絡(luò)監(jiān)

聽等跨境遠(yuǎn)程技術(shù),偵查收集境外或跨境流動的動

態(tài)數(shù)據(jù).[1]

單邊跨境遠(yuǎn)程取證制度有助于化解跨境犯罪

數(shù)據(jù)存儲于“暗網(wǎng)”、部分國家和地區(qū)配合取證條件

不足、電子數(shù)據(jù)存儲過于分散、部分國家尚未與我

國建立起司法協(xié)助取證關(guān)系以及司法協(xié)助取證程

序不健全等難題.相比于國際刑事司法協(xié)助取證

規(guī)則,單邊跨境遠(yuǎn)程取證制度能更好地實現(xiàn)電子數(shù)

據(jù)便捷、高效取證的目標(biāo),但其核心不足體現(xiàn)為“單

邊”性以及由此引發(fā)的主權(quán)和對等性危機.?國際

刑事司法協(xié)助法?第4條第3款明確規(guī)定,外國機

80

① https://www.beijing.gov.cn/zhengce/zhengcefagui/201905/

t20190522_59357.html,2016年9月9日,2023年12月7日.

第88頁

構(gòu)、組織和個人未經(jīng)我國主管機關(guān)同意,不得在我

國境內(nèi)進(jìn)行刑事訴訟活動.我國境內(nèi)的機構(gòu)、組織

和個人未經(jīng)主管機關(guān)同意,不得向外國提供證據(jù)材

料和 協(xié) 助. 對 此,?中 華 人 民 共 和 國 數(shù) 據(jù) 安 全

法?(以下簡稱?數(shù)據(jù)安全法?)第36條① 就電子數(shù)

據(jù)的提供也作出了類似規(guī)定.有學(xué)者認(rèn)為,以上包

含網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗、遠(yuǎn)程技術(shù)偵查在內(nèi)的單邊跨境遠(yuǎn)

程取證制度不僅與我國網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的主張相悖,

而且與“刑事司法協(xié)助”這一上位法中的跨境取證

規(guī)則相沖突.[6]因此,我國辦案機關(guān)在未經(jīng)?國許

可的情況下,對存儲于?國的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行單邊跨

境遠(yuǎn)程取證,可能會引起爭議.

為了回應(yīng)上述爭議,2019年公安部頒布的?公

安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則?(以下簡

稱?電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則?)第23條規(guī)定:“對公開發(fā)

布的電子數(shù)據(jù)、境內(nèi)遠(yuǎn)程計算機信息系統(tǒng)上的電子

數(shù)據(jù),可以通過網(wǎng)絡(luò)在線提取”②.公安部門對單

邊跨境遠(yuǎn)程取證的范圍由不限制提取哪類數(shù)據(jù)到

只限定提取公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù).原因在于任何

公民本就可以登錄查閱、復(fù)制、下載公開發(fā)布的電

子數(shù)據(jù),因為該數(shù)據(jù)一般不承載被調(diào)查對象對隱私

的合理期待或只承載較低的隱私利益期待.因此,

偵查人員網(wǎng)絡(luò)在線提取公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù),不易

引發(fā)司法主權(quán)爭議.[7]

然而,如果單邊跨境遠(yuǎn)程取證僅限于在線提取

網(wǎng)絡(luò)公開的數(shù)據(jù),仍然會引發(fā)四個方面的問題.第

一,可取證的范圍太窄,無法滿足取證的需求.?電

子數(shù)據(jù)取證規(guī)則?第23條的規(guī)定未能解決“非公開

發(fā)布的電子數(shù)據(jù)”如何實現(xiàn)在國際司法協(xié)助取證制

度外的合法取證問題.[8]第二,未能實現(xiàn)與國際接

軌的目的.?電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則?第23條的規(guī)定忽

略了國際慣例上還存在“危難或危急情況”等可以

單邊跨境遠(yuǎn)程取證的例外情形.第三,限制了我國

對存儲地不明的電子數(shù)據(jù)的直接調(diào)取.第四,?電

子數(shù)據(jù)取證規(guī)則?第23條與第33條存在適用上的

沖突.第33條規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)在線提取應(yīng)當(dāng)使用電子

數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的用戶名、密碼

等遠(yuǎn)程計算機信息系統(tǒng)訪問權(quán)限,且未區(qū)分境內(nèi)或

境外在適用上的不同.而在第23條的規(guī)定下,對

于存儲于境外的電子數(shù)據(jù)而言,由電子數(shù)據(jù)持有

人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的用戶名、密碼獲取的數(shù)

據(jù)在很大程度上是非網(wǎng)上公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù),因

而我國偵查機關(guān)不能直接獲取這些數(shù)據(jù).[9]以上問

題既凸顯出?電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則?第23條的局限

性,同時也極大地限縮了我國偵查機關(guān)跨境獲取電

子數(shù)據(jù)的可及范圍.

(三)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者調(diào)取電子數(shù)據(jù)制度及

其爭議

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者掌握和控制著數(shù)量龐大的電

子數(shù)據(jù)資源,能夠?qū)Χ鄶?shù)電子數(shù)據(jù)的傳輸路徑、傳

輸方式、具體存儲位置予以判斷,且具有提供有關(guān)

電子數(shù)據(jù)的技術(shù)能力.基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所具

有的優(yōu)勢,在司法實踐中已經(jīng)探索出向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提

供者調(diào)取電子數(shù)據(jù)的制度路徑.?電子數(shù)據(jù)取證規(guī)

則?第41條規(guī)定,電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供

者或有關(guān)部門必須執(zhí)行公安機關(guān)調(diào)取電子數(shù)據(jù)的

要求.?數(shù)據(jù)安全法?第35條規(guī)定,在遵守法定程

序的前提下,公安機關(guān)、國家安全機關(guān)在因維護(hù)國

家安全或偵查犯罪的需要而必須向有關(guān)組織、個人

調(diào)取電子數(shù)據(jù)時,有關(guān)組織、個人應(yīng)當(dāng)予以配合.

以上規(guī)定表明辦案機關(guān)在符合法律規(guī)定的前提下,

有權(quán)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者調(diào)取電子數(shù)據(jù).此外,由于

上述立法尚未明確限定調(diào)取的范圍,因此,以上條

款適用的情景并不局限于境內(nèi)電子數(shù)據(jù)調(diào)取的單

一場景,而是同時涵蓋了向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者調(diào)取境

外電子數(shù)據(jù)的適用可能.

雖然向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者調(diào)取電子數(shù)據(jù)制度具

有彌補其?取證方式技術(shù)不足的優(yōu)勢,但該制度在

實務(wù)中會產(chǎn)生四個方面的爭議.一是調(diào)取數(shù)據(jù)的

范圍有限.由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者掌握的數(shù)據(jù)有限,

只能為辦案機關(guān)提供其所掌握的數(shù)據(jù),而非辦案所

需的全部數(shù)據(jù).因此,該制度只能在一定程度上彌

補國際刑事司法協(xié)助取證制度存在的缺陷.[10]二

是存在轉(zhuǎn)嫁主權(quán)沖突的嫌疑.在本國與電子數(shù)據(jù)

存儲地?zé)o相關(guān)協(xié)助協(xié)議的前提下,這種要求網(wǎng)絡(luò)服

務(wù)提供者直接提供境外電子數(shù)據(jù)的行為有可能會

被認(rèn)為是一種將主權(quán)沖突轉(zhuǎn)移至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

的“轉(zhuǎn)嫁行為”,而并未從根本上消弭因主權(quán)沖突導(dǎo)

致的取證困局.三是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者易陷入合規(guī)

困境.多數(shù)國家都限制或禁止本國企業(yè)擅自向外

國的司法機關(guān)或執(zhí)法機關(guān)提供存儲于本國境內(nèi)的

81

參見?數(shù)據(jù)安全法?第36條:“中華人民共和國主管機關(guān)根據(jù)有

關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定,或

者按照平等互惠原則,處理外國司法或者執(zhí)法機構(gòu)關(guān)于提供

數(shù)據(jù)的請求.非經(jīng)中華人民共和國主管機關(guān)批準(zhǔn),境內(nèi)的組

織、個人不得向外國司法或者執(zhí)法機構(gòu)提供存儲于中華人民

共和國境內(nèi)的數(shù)據(jù).”

http://www.law-lib.com/law/law_view.a(chǎn)sp? id=637416#

google_vignette,2019年1月2日,2023年12月3日.

第89頁

電子數(shù)據(jù).如果要求在本國有經(jīng)營業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服

務(wù)提供者配合提供存儲于?國的數(shù)據(jù),則易使其陷

入合規(guī)困 境.[11]四 是 調(diào) 取 電 子 數(shù) 據(jù) 的 效 果 受 限.

我國當(dāng)前的法律既未明確是否可以調(diào)取境外的電

子數(shù)據(jù),也未明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者披露境外電子數(shù)

據(jù)的程序、范圍、責(zé)任等內(nèi)容.這加劇了在實踐中

需通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者調(diào)取數(shù)據(jù)時,其不予配合或

者配合不到位的困局.[12](P.44)

此外,我國刑事跨境電子數(shù)據(jù)取證的方式還包

括國際警務(wù)合作機制、國際刑警組織、海關(guān)?托取

證、直接取證、直接移交取證等多種方式.[13]從各

種取證方式的特點分析可知,我國正在形成以國際

刑事司法協(xié)助取證制度為主導(dǎo)、以單邊跨境遠(yuǎn)程取

證制度和向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者調(diào)取電子數(shù)據(jù)制度為

補充的運行模式.然而,主導(dǎo)型的取證制度因其緩

慢、低效的運作方式難以滿足實務(wù)的需求[14],而補

充型的取證制度契合了實務(wù)所需,卻又面臨著易引

發(fā)司法主權(quán)爭議的困境.因此,如何完善現(xiàn)行刑事

跨境電子數(shù)據(jù)取證制度,使其在不引發(fā)司法主權(quán)爭

議的前提下最大限度地滿足取證的實踐需求,乃是

當(dāng)前制度改革所亟須回應(yīng)的問題.

二、刑事跨境電子數(shù)據(jù)取證

模式的評析及選擇

盡管現(xiàn)行的三種刑事跨境電子數(shù)據(jù)取證制度

均存在諸多爭議和不足,但各國從自身的國家利益

出發(fā),對三種制度進(jìn)行了選擇適用.這種選擇是

“數(shù)據(jù)存儲地”模式與“數(shù)據(jù)控制者”模式之爭的反

映,折射出各國對于數(shù)據(jù)這一關(guān)鍵基礎(chǔ)資源在刑事

跨境取證領(lǐng)域的爭奪態(tài)勢.

(一)“數(shù)據(jù)存儲地”模式

由于數(shù)據(jù)荷載著豐富的信息和利益,數(shù)據(jù)的境

外流出輕則會泄露個人隱私和商業(yè)秘密,重則會危

害國家安全和社會穩(wěn)定.[15]鑒于此,各國十分注重

對本國數(shù)據(jù)資源的保護(hù),越來越多的國家認(rèn)同數(shù)據(jù)

具有主權(quán)性的基本觀點.在我國,2015年頒布的

?中華人民共和國國家安全法?第25條明確了“國

家網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)”,2016年頒布的?中華人民共和

國網(wǎng)絡(luò)安全法?第1條的規(guī)定表明網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)居

于與國家安全同等的地位.誠如學(xué)者指出的,數(shù)據(jù)

主權(quán)是網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的下位概念,國家當(dāng)然對其境

內(nèi)存儲的數(shù)據(jù)擁有主權(quán).[1]

“數(shù)據(jù)存儲地”模式認(rèn)為,各國對本國國土范圍

內(nèi)存儲的數(shù)據(jù)擁有無可爭辯的主權(quán).其理論基礎(chǔ)

是將領(lǐng)土與主權(quán)相聯(lián)結(jié),同時將主權(quán)國家的權(quán)力邊

界限于領(lǐng)土范圍的傳統(tǒng)主權(quán)理論.管轄權(quán)的首要

根據(jù)是屬地性,國家在領(lǐng)土范圍內(nèi)享有最高的管轄

權(quán).[16]一國的管轄權(quán)僅及于其領(lǐng)土之內(nèi)[17],原則

上管轄權(quán)的行使不得擴(kuò)及領(lǐng)土之外[18].刑事訴訟

是國家主權(quán)的權(quán)力構(gòu)成,跨境電子數(shù)據(jù)取證行為是

刑事訴訟的重要內(nèi)容,具有域外執(zhí)法的行為屬性,

應(yīng)通過國際刑事司法協(xié)助取證制度進(jìn)行,否則就會

引發(fā)司法主權(quán)紛爭.2018年之前,“數(shù)據(jù)存儲地”

模式 一 直 為 世 界 各 國 所 遵 行.例 如,2001 年 11

月,由歐盟、美國、日本等30個國家共同簽署的?網(wǎng)

絡(luò)犯罪公約?規(guī)定要對數(shù)據(jù)實行屬地管轄.[19]?網(wǎng)

絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0版?強調(diào),屬地管轄權(quán)

適用其境內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施和數(shù)據(jù).[20]

“數(shù)據(jù)存儲地”模式之所以為多國所遵行,主要

有兩方面的原因.一是該模式有助于維護(hù)國家主

權(quán)和數(shù)據(jù)安全.從各國的數(shù)據(jù)立法看,奉行數(shù)據(jù)本

地化政策的國家以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不發(fā)達(dá)的國家為主.

數(shù)據(jù)本地化政策既是一種防守性政策,也是國家與

國家、國家與互聯(lián)網(wǎng)公司之間談判的重要籌碼.[21]

二是各國對本國領(lǐng)土內(nèi)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)享有主權(quán),本國

的辦案機關(guān)可依法直接調(diào)取國內(nèi)電子數(shù)據(jù),如此行

事才能更加便捷高效.

(二)“數(shù)據(jù)控制者”模式

得益于云計算技術(shù)的發(fā)展,數(shù)據(jù)呈現(xiàn)“移動性、

拆分性、混同性”的特點,消解了傳統(tǒng)物理位置規(guī)范

的意義.對于用戶、執(zhí)法部門甚至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

而言,數(shù)據(jù)發(fā)展具有“不能知、不想知、不需知、不可

控”的狀態(tài).這些特點與狀態(tài)使“數(shù)據(jù)存儲地”模式

在刑事跨境電子數(shù)據(jù)取證領(lǐng)域的適用中存在取證

效率低、電子數(shù)據(jù)存儲地不明等例外情形,導(dǎo)致了

取證效果不佳等問題的產(chǎn)生.[19]

2018年,美國出臺

的?美國澄清境外數(shù)據(jù)合法使用法案?(以下簡稱

?云法?),賦予美國執(zhí)法機關(guān)通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

獲取存儲于境外的電子數(shù)據(jù)的權(quán)力.這標(biāo)志著美

國刑事跨境電子數(shù)據(jù)取證從“數(shù)據(jù)存儲地”模式轉(zhuǎn)

向了“數(shù)據(jù)控制者”模式.[1]

“數(shù)據(jù)控制者”模式認(rèn)為,在云計算技術(shù)框架

下,鑒于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者控制著大量的數(shù)據(jù),需要

通過合作或發(fā)出調(diào)取指令的方式獲取相應(yīng)數(shù)據(jù).[1]

?云法?的實施結(jié)束了一樁美國司法部與微軟公司

長達(dá)五年的糾紛,即在一起毒品犯罪案件中,美國

執(zhí)法人員要求其國內(nèi)的微軟公司提供存儲于愛爾

82

第90頁

蘭的某一郵件用戶的全部信息,微軟公司以其主動

披露可能會違規(guī)為由,?絕提供相關(guān)數(shù)據(jù).經(jīng)過幾

輪訴訟,最后以?云法?的生效而結(jié)束了該案.根據(jù)

?云法?的相關(guān)規(guī)定,美國執(zhí)法機關(guān)有權(quán)跨境調(diào)取外

國境內(nèi)存儲的電子數(shù)據(jù),同時在特定條件下允許外

國執(zhí)法機關(guān)調(diào)取在美國境內(nèi)存儲的電子數(shù)據(jù).[17]

“數(shù)據(jù)控制者”模式認(rèn)為,在云計算技術(shù)框架

下,鑒于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者控制著大量的數(shù)據(jù),需要

通過合作或向其發(fā)出調(diào)取數(shù)據(jù)指令模式的理論基

礎(chǔ)是“云數(shù)據(jù)特例主義”,這一模式認(rèn)為數(shù)據(jù)存在五

大特性,包括數(shù)據(jù)的迅捷流動性、離散存儲性、存儲

與獲取的分離性、多方牽涉性以及第三方掌控性.

其中,第三方掌控性又被稱之為“聚集性”[3],標(biāo)示

著數(shù)據(jù)具有突破傳統(tǒng)的特性.不同于傳統(tǒng)的直接

搜查犯罪嫌疑人設(shè)備的取證行為,辦案機關(guān)在取證

時需要通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來調(diào)取其所掌握的用

戶數(shù)據(jù),因而不應(yīng)以傳統(tǒng)的疆界來確定刑事案件的

取證范圍.[1]就此而言,網(wǎng)絡(luò)空間須建立“多利益攸

關(guān)方治理模式”[22],利益攸關(guān)方應(yīng)涵括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提

供者.如果采取該模式對網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行治理,那么

網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)發(fā)達(dá)的國家將占據(jù)優(yōu)勢地位.例如,

?2021年數(shù)字經(jīng)濟(jì)報告?顯示,美國的蘋果、微軟、

亞 馬 遜 等 大 型 數(shù) 字 平 臺 掌 握 著 海 量 的 數(shù) 據(jù) 資

源.[23]因此,美國就可以利用所掌握數(shù)據(jù)資源的網(wǎng)

絡(luò)技術(shù)優(yōu)勢,通過?云法?實施“長臂管轄”以獲取境

外的電子數(shù)據(jù).

“數(shù)據(jù)控制者”模式雖能實現(xiàn)便捷、高效的跨境

電子數(shù)據(jù)取證目標(biāo),但存在三方面的缺陷.一是

“長臂管轄”引發(fā)的司法主權(quán)沖突問題.?云法?授

權(quán)美國執(zhí)法機關(guān)直接通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲取境

外的電子數(shù)據(jù),由于刑事跨境電子數(shù)據(jù)取證是域外

執(zhí)法行為,在未得到域外國家同意的情形下直接跨

境取證,可能會發(fā)生司法主權(quán)沖突.[16]二是給互聯(lián)

網(wǎng)領(lǐng)域?qū)I(yè)技術(shù)欠缺或處于弱勢的發(fā)展中國家造

成巨大壓力.并且,此種國際合作框架會逐漸將網(wǎng)

絡(luò)發(fā)展處于弱勢地位的國家“邊緣化”,甚至?xí)?dǎo)致

其喪失對本國數(shù)據(jù)的控制權(quán).[24]三是要求網(wǎng)絡(luò)服

務(wù)提供者提供數(shù)據(jù),易使相關(guān)主體對將刑事案件取

證這一公權(quán)力轉(zhuǎn)嫁給私主體這一做法的正當(dāng)性產(chǎn)

生質(zhì)疑.

(三)我國的方案選擇———“數(shù)據(jù)存儲地”模式

針對刑事跨境電子數(shù)據(jù)取證制度的構(gòu)建,學(xué)者

們提出三種具有代表性的研究觀點.一是堅守“數(shù)

據(jù)存儲地”模式.[25][26]二是認(rèn)為需要借鑒“數(shù)據(jù)控

制者”模式,跨境電子數(shù)據(jù)取證的原則可由“屬地主

義邁向?qū)偃酥髁x”.[23]三是考慮到美國采取的雙重

標(biāo)準(zhǔn),即?云法?允許本國調(diào)取存儲于外國境內(nèi)的電

子數(shù)據(jù),但對外國調(diào)取存儲于美國的電子數(shù)據(jù)的行

為加以限制,進(jìn)而主張我國應(yīng)當(dāng)堅持以“數(shù)據(jù)存儲

地”模式為主、以“數(shù)據(jù)控制者”模式為輔來開展跨

境電子數(shù)據(jù)取證工作.[27]

綜合比較而言,筆者認(rèn)為第一種觀點較為可

取,即我國應(yīng)遵循“數(shù)據(jù)存儲地”模式推進(jìn)跨境電子

數(shù)據(jù)取證規(guī)則的構(gòu)建,否定適用“數(shù)據(jù)控制者”模

式.“數(shù)據(jù)控制者”模式認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間無主權(quán)、數(shù)據(jù)

無主權(quán),以“屬人原則”為聯(lián)系點對數(shù)據(jù)進(jìn)行管轄,

即以無視?國數(shù)據(jù)主權(quán)和司法主權(quán)的方式獲取電

子數(shù)據(jù).這是通過濫用自身的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)優(yōu)勢

來推行數(shù)據(jù)霸權(quán)的行為,不利于我國對數(shù)據(jù)主權(quán)的

保護(hù).持第二種觀點的學(xué)者主張可以基于“屬人原

則”通過在中國注冊或者與我國有業(yè)務(wù)聯(lián)系的網(wǎng)絡(luò)

服務(wù)提供者調(diào)取境外電子數(shù)據(jù)[23],這種觀點在本

質(zhì)上可被歸入“數(shù)據(jù)控制者”模式的范疇.持第三

種觀點的學(xué)者從完善阻斷法、數(shù)據(jù)分級分類管理、

全方位構(gòu)建數(shù)據(jù)出境與取證等方面提出了務(wù)實的

對策[27],且不贊同美國采取的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”的做法,

其本質(zhì)上仍是對“數(shù)據(jù)存儲地”模式的認(rèn)同.

筆者認(rèn)為,目前我國應(yīng)當(dāng)堅守“數(shù)據(jù)存儲地”模

式,原因包括五個方面.第一,即便是堅持“數(shù)據(jù)控

制者”模式的美國,也并不允許?國隨意調(diào)取美國

境內(nèi)存儲的電子數(shù)據(jù),這證明了“數(shù)據(jù)存儲地”模式

符合各國安全和發(fā)展利益的要求.第二,“數(shù)據(jù)存

儲地”模式對數(shù)據(jù)主權(quán)的保護(hù)更能夠滿足世界上大

多數(shù)國家的安全和發(fā)展利益的需求.例如,2024

年8月,聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪問題特設(shè)?員會通過的

?關(guān)于打擊為犯罪目的使用信息和通信技術(shù)行為的

全面國際公約?草案(以下簡稱?聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)犯

罪公約?草案)第5條就明確了保護(hù)主權(quán)的立場,強

調(diào)公約的任何規(guī)定概不得賦予締約國在?國境內(nèi)

行使管轄權(quán)和履行該另一國國內(nèi)法律所規(guī)定的專

屬于該國主管機關(guān)的職能的任何權(quán)利.又如?歐盟

通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例?明確規(guī)定了對數(shù)據(jù)的保護(hù)要采

用“充分保護(hù)”的模式.[27]加拿大、澳大利亞、印度

等國也強調(diào)要加強對本地存儲數(shù)據(jù)的保護(hù).[28]第

三,“數(shù)據(jù)控制者”模式強調(diào)的數(shù)據(jù)無主權(quán)、全球網(wǎng)

絡(luò)一體化和對超地域性整體治理體系的預(yù)測已被

諸多國家的立法和實踐所打破,原因在于這些內(nèi)容

并不符合大多數(shù)國家對數(shù)據(jù)治理發(fā)展的預(yù)期.第

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第91頁

四,“數(shù)據(jù)存儲地”模式能夠抵制美國通過?云法?實

施“長臂管轄”而推行的數(shù)據(jù)霸權(quán),從而維護(hù)我國的

數(shù)據(jù)主權(quán),保障國家安全、發(fā)展利益.第五,現(xiàn)行的

跨境電子數(shù)據(jù)取證制度仍然有很大的完善空間,通

過對其進(jìn)行制度優(yōu)化和更新,能夠?qū)崿F(xiàn)電子數(shù)據(jù)跨

境取證便捷、高效的目標(biāo).

三、刑事跨境電子數(shù)據(jù)取證制度的完善

我國應(yīng)堅持守正創(chuàng)新的理念,在堅守“數(shù)據(jù)存

儲地”模式的前提下,優(yōu)化常規(guī)取證程序,充分利用

特殊情形開展取證工作,在不斷發(fā)展新的取證方式

等方面完善刑事跨境電子數(shù)據(jù)取證制度.

(一)簡化國際刑事司法協(xié)助取證程序

國際刑事司法協(xié)助取證制度有利于維護(hù)我國

的數(shù)據(jù)主權(quán),且法律依據(jù)充分,應(yīng)當(dāng)作為當(dāng)前刑事

跨境電子數(shù)據(jù)取證的主要渠道.?聯(lián)合國打擊網(wǎng)絡(luò)

犯罪公約?草案第40條設(shè)定的司法協(xié)助一般原則

和程序要求締約國在案件的偵查、起訴和司法程序

中提供最廣泛的、盡可能充分的司法協(xié)助,并就相

關(guān)機制進(jìn)行了規(guī)定.我國應(yīng)遵循跨境電子數(shù)據(jù)取

證的發(fā)展規(guī)律并對其程序予以簡化,同時推進(jìn)快捷

取證渠道的建設(shè),以策應(yīng)公約草案的要求.

第一,簡化取證程序.一是在雙邊或多邊國際

協(xié)議中簽訂互惠條約,明確各方可啟動直接、快速、

便捷取證的具體情形.在不侵犯各國核心利益的

前提下,學(xué)者提出的構(gòu)建跨國“免簽證”的互認(rèn)模式

具有借鑒價值.[29]二是制定各合作國和組織形成

共識的刑事跨境電子數(shù)據(jù)取證模板,統(tǒng)一并簡化取

證程序,重點明確取證的規(guī)則.三是通過雙邊或多

邊協(xié)議明確納入單邊跨境全程取證的電子數(shù)據(jù)范

圍.四是各方探索共建全天候網(wǎng)絡(luò)聯(lián)絡(luò)點.五是

探索共建跨境電子數(shù)據(jù)取證實驗室、培訓(xùn)班等平臺

及渠道,助力參與警務(wù)合作的工作人員更好地了解

各合作方的取證程序、證據(jù)資格的條件以及證明力

的要求,確保實現(xiàn)高質(zhì)效取證的目標(biāo).[30]目前,我

國可漸進(jìn)式地與“一帶一路”參與國共同探索以上

簡化取證程序措施的制定與落實.

第二,推進(jìn)多邊、雙邊警務(wù)、海關(guān)合作等快捷取

證渠道建設(shè).當(dāng)電子數(shù)據(jù)所在國取證能力不足時,

可通過雙邊或多邊開展警務(wù)合作、海關(guān)合作,共同

解決刑事跨境電子數(shù)據(jù)取證中的難題.有學(xué)者主

張簡化現(xiàn)有的國際刑事司法協(xié)作程序,探索構(gòu)建直

接合作取證、派員取證機制,在特例案件中可以構(gòu)

建個案電子數(shù)據(jù)取證機制等.[31]還有學(xué)者提出,經(jīng)

被取證國同意,各國執(zhí)法機關(guān)可以根據(jù)平等互惠原

則派員參與境外取證或者遠(yuǎn)程視頻協(xié)助取證,在被

請求國指派專人在場的前提下,全程錄音錄像,以

減少雙邊的法律程序,強化電子數(shù)據(jù)的證明力.[32]

筆者認(rèn)為,上述觀點具有借鑒意義,可適時轉(zhuǎn)化為

相應(yīng)的規(guī)則設(shè)計.

(二)充分利用三種例外情形開展單邊跨境遠(yuǎn)

程取證

未經(jīng)電子數(shù)據(jù)存儲地所在國的許可,直接進(jìn)入

該國網(wǎng)絡(luò)空間開展刑事取證執(zhí)法活動,易引發(fā)司法

主權(quán)爭議.但根據(jù)現(xiàn)有的國際法理論與規(guī)則,針對

電子數(shù)據(jù)的獲取,在三種情形下開展單邊跨境遠(yuǎn)程

取證可以免責(zé),原則上不會引發(fā)司法主權(quán)爭議.

第一,充分利用“危難或危急情況”的情形.[11]

這種情形主要是指,當(dāng)犯罪行為危及國家和社會公

共安全或公民重大人身財產(chǎn)利益以及未成年人被

害等情況發(fā)生,且因形勢緊迫,而必須即時開展跨

境調(diào)查取證時,國際社會普遍認(rèn)可辦案機關(guān)在上述

情況下可不經(jīng)數(shù)據(jù)存儲地所在國的同意直接跨境

取證.[12](P.155)例如,歐盟的?刑事取證個人數(shù)據(jù)保

護(hù)指令?規(guī)定當(dāng)成員國或第三國面臨現(xiàn)實且緊迫的

公共安全或重大利益威脅而無法及時獲取數(shù)據(jù)所

在國授權(quán)時,允許數(shù)據(jù)控制者直接向第三國或國際

組織傳輸個人數(shù)據(jù),以及在特定情形下向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)

提供者調(diào)取存儲于歐盟的個人電子數(shù)據(jù).[11]如此

一來,如何對“國家和社會公共安全、公民重大人身

財產(chǎn)利益、未成年人被害等”規(guī)范的意涵進(jìn)行妥當(dāng)

解釋,就成為能否援引“危難或危急情況”情形開展

單邊跨境遠(yuǎn)程取證的前提.例如,在公民重大人身

財產(chǎn)利益涉及電信詐騙導(dǎo)致公民傾家蕩產(chǎn)甚至危

及其生命安全時,可否解釋為“犯罪行為危及公民

重大人身財產(chǎn)利益”? 境外色情網(wǎng)站中傳播性虐待

的圖片對未成年人身心健康產(chǎn)生影響,是否屬于

“未成年人被害”的范疇? 不同的解釋觀點會導(dǎo)致

擴(kuò)大或縮限單邊跨境遠(yuǎn)程取證規(guī)則適用的范圍.

就我國而言,應(yīng)在維護(hù)國家利益最大化的前提下,

充分遵守 國 際 禮 讓 與 對 等 原 則 對 上 述 規(guī) 定 進(jìn) 行

解釋.

第二,針對“權(quán)利人授權(quán)的行為”的情形,可在

合法轉(zhuǎn)化后實現(xiàn)單邊跨境遠(yuǎn)程取證.“權(quán)利人授權(quán)

的行為”是指權(quán)利人提供賬號、密碼獲取境外電子

數(shù)據(jù)的行為.根據(jù)?電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則?第33條的

規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)在線提取應(yīng)當(dāng)使用電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)

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第92頁

絡(luò)服務(wù)提供者提供的用戶名、密碼等遠(yuǎn)程計算機信

息系統(tǒng)訪問權(quán)限.如“權(quán)利人”在境內(nèi),則可以在自

愿登錄下載相關(guān)電子數(shù)據(jù)后依法提供給辦案機關(guān);

如“權(quán)利人”在境外,則可以下載并公開發(fā)布相關(guān)的

電子數(shù)據(jù),辦案機關(guān)可以依據(jù)?電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則?

第23條的規(guī)定直接在線提取.另外,我國反對個

人或組織未經(jīng)國家的許可向外國司法機關(guān)主動提

供電子數(shù)據(jù),基于對等原則,當(dāng)“權(quán)利人”的身份屬

于外國公民且身處境外致使相關(guān)的電子數(shù)據(jù)既無

法被在線公開發(fā)布也無法直接向我國司法機關(guān)提

供時,則極易造成我國司法機關(guān)取證困難的問題.

在此情形下,在“權(quán)利人”自愿的基礎(chǔ)上,可以選擇

我國法律認(rèn)可的非官方機構(gòu),如公證或鑒定機構(gòu)先

行直接調(diào)取相關(guān)的電子數(shù)據(jù),再向辦案機關(guān)提供.

一方面,這樣可以避免司法主權(quán)爭議的發(fā)生;另一

方面,這樣可以保障“權(quán)利人”提供證據(jù)的各項程序

性權(quán)利和證據(jù)的真實性.[29]

第三,充分運用“存儲地不明”的情形,實現(xiàn)單

邊跨境遠(yuǎn)程取證.針對電子數(shù)據(jù)“存儲地不明”的

情形,辦案機關(guān)實行單邊自行取證行為是被國際社

會所普遍認(rèn)可的.[33]有學(xué)者認(rèn)為,當(dāng)電子數(shù)據(jù)存儲

地不明時,辦案人員無須考慮是否會引起司法主權(quán)

爭議,可直接適用遠(yuǎn)程勘驗措施對信息系統(tǒng)進(jìn)行調(diào)

查.[25]在此情形下,因電子數(shù)據(jù)存儲地不明,就無

法界定是否存在侵犯?國司法主權(quán)的法律問題.

例如,由于“暗網(wǎng)”的存在而難以確定電子數(shù)據(jù)的存

儲位置時,我國辦案機關(guān)可先行主張單邊自行取

證.在能將“存儲地不明”的電子數(shù)據(jù)明確存儲于

具體國別后,如一國已獲取電子數(shù)據(jù),則需對別國

盡到告知義務(wù);如需要?國配合,則應(yīng)按照國際司

法協(xié)助渠道執(zhí)行取證程序.

需要明確的是,開展單邊跨境遠(yuǎn)程取證行動的

過程必須落實“比例原則”,確保合乎比例地行使取

證權(quán)力.比例原則包含四項內(nèi)容,即目的正當(dāng)性、

手段目的匹配、謙抑性或必要性以及成本收益均

衡.[34]就單邊跨境遠(yuǎn)程取證行為而言,“目的正當(dāng)

性”要求取證必須得到法律的明確授權(quán),符合公序

良俗原則,且在實施時“必須盡量精確而具體地對

取證行為進(jìn)行界定”.[35]“手段目的匹配”要求辦案

機關(guān)能夠以可見的方式自證其實施的手段與目的

之間存在關(guān)聯(lián),且特定手段的采取確有助于目標(biāo)的

實現(xiàn).“謙抑性或必要性”要求辦案機關(guān)取證必須

采取對?國權(quán)益減損程度最小的方式.“成本收益

均衡”要求辦案機關(guān)在跨境取證時必須充分考慮到

取證所獲得的收益是否遠(yuǎn)大于行為所面對的爭議.

(三)構(gòu)建以保存加協(xié)助的方式向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提

供者調(diào)取電子數(shù)據(jù)的制度

應(yīng)根據(jù)?數(shù)據(jù)安全法?的規(guī)定,建立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提

供者對電子數(shù)據(jù)的分層、分類、分級管理制度,保障

數(shù)據(jù)主體的權(quán)利,明確數(shù)據(jù)控制者和處理者的數(shù)據(jù)

安全保護(hù)職責(zé)[36],確立允許取證國獲取電子數(shù)據(jù)

的類型、范圍及程序.公開數(shù)據(jù)可直接實現(xiàn)跨境流

動,我國辦案機關(guān)可以直接在線提取或者要求網(wǎng)絡(luò)

服務(wù)提供者無條件提供已被公開的數(shù)據(jù).非公開

數(shù)據(jù)可進(jìn)一步被分為一般數(shù)據(jù)和敏感數(shù)據(jù),對其進(jìn)

行調(diào)取需要采取不同的程序.

第一,一般數(shù)據(jù)以公開披露的方式進(jìn)行取證.

對于非公開數(shù)據(jù)中的一般數(shù)據(jù),如依據(jù)數(shù)據(jù)存儲地

所在國的法律,經(jīng)過審查后不禁止其被公開披露,

則我國可以完善程序規(guī)定,要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在

線公開披露電子數(shù)據(jù),并細(xì)化披露的方式、范圍、程

序與法律責(zé)任,以便辦案機關(guān)通過在線提取“網(wǎng)上

公開數(shù)據(jù)”的方式取證,并規(guī)避司法主權(quán)爭議.[37]

如果數(shù)據(jù)存儲地所在國的法律不允許直接在線公

開披露電子數(shù)據(jù),則可以根據(jù)敏感數(shù)據(jù)的要求予以

調(diào)取.

第二,對敏感數(shù)據(jù)以保存加刑事司法協(xié)助的方

式取證.有學(xué)者提出了對于辦案機關(guān)緊急需要的

電子數(shù)據(jù)可以先行凍結(jié)的建議.[38]該建議適用存

儲于境內(nèi)的電子數(shù)據(jù),但要將其適用存儲于境外的

電子數(shù)據(jù)時則要更加謹(jǐn)慎.因為“凍結(jié)電子數(shù)據(jù)”

是一項案件的偵查措施,所以在運用于境外電子數(shù)

據(jù)時,稍有不慎則易導(dǎo)致司法主權(quán)的爭議.對于案

涉的敏感數(shù)據(jù),我國可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出保

存申請,請求對涉案的敏感電子數(shù)據(jù)予以保存,在

保存的基礎(chǔ)上,再通過國際刑事司法協(xié)助取證的方

式調(diào)取有關(guān)電子數(shù)據(jù).原因在于,“申請保存”是民

事主體自愿的行為,而非偵查行為,并不涉及司法

主權(quán)爭議的問題,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對這一行為的接

受度更高.在數(shù)據(jù)被保存后通過國際刑事司法協(xié)

助渠道予以取證,這樣既可以避免證據(jù)因取證不及

時而出現(xiàn)消逝、毀壞、轉(zhuǎn)移等問題,同時又給刑事司

法協(xié)助渠道留下了取證時間.

(四)依法認(rèn)可非官方提供的電子數(shù)據(jù)證據(jù)

目前,我國缺乏對官方與非官方合作調(diào)取跨境

電子數(shù)據(jù)的系統(tǒng)性立法規(guī)定.實踐中,這種合作主

要發(fā)生在與我國有業(yè)務(wù)聯(lián)系的跨境網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供

者之間,對于與專門從事境外調(diào)取電子數(shù)據(jù)活動的

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配偵公司之間的合作較為鮮見.[39]而有些反偵查

能力強的犯罪分子會將電子數(shù)據(jù)存儲于未與我國

簽署國際刑事司法協(xié)助協(xié)議的國家,給辦案機關(guān)跨

境電子數(shù)據(jù)取證造成困難.因此,構(gòu)建我國對于非

官方機構(gòu)和個人自愿提供的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認(rèn)可

規(guī)則是破解這一困境的重要舉措.非官方的機構(gòu)

和個人向辦案機關(guān)提供電子數(shù)據(jù)并非受我國的?

托,或者其身處電子數(shù)據(jù)所在國,因此,其取證行為

并不會引發(fā)司法主權(quán)爭議.目前,在國際上出現(xiàn)了

如 Guidance Software、AccessData、Logicube、

X-Ways等知名電子取證廠商,也為這種取證方

式提供了可能.[40]非官方的組織和個人在根據(jù)我

國辦案機關(guān)對電子數(shù)據(jù)的認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行取證后,如

其在境外,則可以公開披露的形式由我國辦案機關(guān)

直接在線提取公開數(shù)據(jù),或由其自愿送至我國境

內(nèi),交由我國辦案機關(guān)依法提取.?聯(lián)合國打擊網(wǎng)

絡(luò)犯罪公約?草案在序言中明確了預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)

犯罪必須注重非政府組織、民間社會組織、學(xué)術(shù)機

構(gòu)及私營部門實體的支持和參與,遵循相互合作的

基本原則,其中第四章關(guān)于程序措施和執(zhí)法中的規(guī)

定均要求各締約國對非官方電子數(shù)據(jù)的掌握者采

取必要的立法規(guī)制和舉措.當(dāng)前,我國可以利用公

約即將出臺和實施的契機,推動國內(nèi)立法,將非官

方提供電子數(shù)據(jù)證據(jù)的行為納入法律調(diào)整的制度

軌道.

結(jié)語

完善跨境電子數(shù)據(jù)取證制度是提升跨境網(wǎng)絡(luò)

犯罪法律治理水平的重要內(nèi)容.我國堅持“數(shù)據(jù)存

儲地”模式的立場并不是一味地限制數(shù)據(jù)出境,而

是要在數(shù)據(jù)安全、國家安全、數(shù)據(jù)出境、數(shù)據(jù)取證之

間尋求最佳的平衡點.因此,我國應(yīng)堅持守正創(chuàng)新

的立法理念,不斷優(yōu)化國家刑事司法協(xié)助取證程序

的常規(guī)渠道,充分利用三種例外情形開展單邊跨境

遠(yuǎn)程取證,以探索保存加協(xié)助的方式向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提

供者調(diào)取電子數(shù)據(jù),依法認(rèn)可非官方提供的電子數(shù)

據(jù)證據(jù),構(gòu)建一套官方與非官方相融合的跨境電子

數(shù)據(jù)取證制度,充分實現(xiàn)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪、維護(hù)國家

利益的法治效果.

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(責(zé)任編輯 郭俊)

TheDilemmaandSolutionsofCross-border

ElectronicDataCollectioninCriminalCases

XIEXiao-jian, SHANSen-lin

(SchoolofLaw,JiangxiUniversityofFinanceandEconomics,

NanchangJiangxi330101,China;SchoolofMarxism,Nanchang

NormalUniversity,NanchangJiangxi330032,China)

[Abstract]Thecross-borderacquisitionofelectronicdataincriminalcasesisacrucialaspectofthe

fightagainstcross-bordercybercrime.Thecurrentinternationaljudicialassistancesystemforevidence

collectioninChinastruggleswiththeefficientlyobtainingofelectronicdatafromoverseas,whileunilatG

eralcross-borderremoteevidencecollectionandthesystemofrequestingelectronicdatafromonline

serviceprovidersoftenleadtodisputesregardingjurisdiction.Internationally,therearetwomainpropoG

sitionsforcross-borderelectronicdatacollectionsystems:thedatastoragelocationmodelandthedata

controllermodel.Fromtheperspectiveofsafeguardingnationaldatasovereigntyandinterests,China

shouldcontinuetoadheretothedatastoragelocationmodelandimprovethecross-borderelectronic

datacollectionsysteminfourkeyareas:simplifyingtheinternationaljudicialassistanceevidencecollecG

tionsystemtoachieveconvenientandefficientcross-borderelectronicdatacollection,utilizingunilatG

eralcross-borderremoteevidencecollectionundertheprincipleofproportionalityandinexceptional

circumstancessuchasemergencysituations,actionsauthorizedbyrightsholders,andunknownstorage

locations,requestingelectronicdatafromonlineserviceprovidersthroughstorageandassistance,and

recognizingelectronicdataevidenceprovidedunofficiallyinalegalmanner.

[Keywords]CrossBorderEvidenceCollection;ElectronicData;DataStorageLocation;DataConG

troller

87

第95頁

[基金項目]教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目“‘兩權(quán)分

離’視角下全民所有自然資源資產(chǎn)損害賠償制度

研究”(編號:24YJC820038).

[收稿日期]2024-07-17

[作者簡介]佟彤,女,東北大學(xué)文法學(xué)院講師,碩士生導(dǎo)

師,法學(xué)博士.

2024年11月 內(nèi) 蒙 古 社 會 科 學(xué) Nov.2024

第45卷 第6期 INNER MONGOLIASOCIALSCIENCES Vol.45 №.6

DOI:10.14137/j.cnki.issn1003-5281.2024.06.012

國土空間規(guī)劃中“三區(qū)三線”改革的立法難題與紓解

佟 彤

(東北大學(xué) 文法學(xué)院, 遼寧 沈陽 110819)

[摘 要]國土空間規(guī)劃中的“三區(qū)三線”改革旨在形成生態(tài)文明時代“區(qū)”與“線”分工協(xié)作的空間治理新

路向,以彌合既有規(guī)劃法治因“區(qū)線”同質(zhì)化而產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)限制過度與重要法益保護(hù)不足的問題.“三區(qū)三

線”的重要創(chuàng)新在于對“山水林田湖草沙”資源聚合后的整體生態(tài)價值予以獨立識別,這與既有規(guī)劃的經(jīng)濟(jì)有

用性導(dǎo)向相抵牾.“三線”改革謀求依據(jù)生態(tài)、農(nóng)業(yè)等法益價值的重要性程度設(shè)定差異性空間管控,與現(xiàn)行指

向個體資源利用行為的均質(zhì)化點狀管制模式存在掣肘;“三區(qū)”改革實行主導(dǎo)功能下的空間兼容性利用,與土

地“單一用途”管制規(guī)則形成沖突.鑒于此,有必要依托“管制線”和“功能區(qū)”的差異化設(shè)置提升管制強度以符

合于比例原則,并確立“區(qū)線”協(xié)同后“以所處空間定權(quán)利權(quán)能”的規(guī)劃實施效果.具體而言,應(yīng)通過賦予生態(tài)

優(yōu)先以基本原則的法律地位、構(gòu)建“三線”在內(nèi)外部行政中的雙重空間管制路徑、完善“主體功能—用途選擇”

的空間規(guī)劃實施制度來推動“三區(qū)三線”改革的立法轉(zhuǎn)化.

[關(guān)鍵詞]國土空間規(guī)劃;“三區(qū)三線”;“區(qū)線”協(xié)同;生態(tài)優(yōu)先;規(guī)劃權(quán)

[中圖分類號]D922.6 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1003-5281(2024)06-0088-10

新時期以來,經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展動能的綠色轉(zhuǎn)化和

存量空間的集約高效利用催生出重塑空間規(guī)劃體

系的立法任務(wù).國家“十四五”規(guī)劃將“強化國土空

間規(guī)劃和用途管控,落實生態(tài)保護(hù)、基本農(nóng)田、城鎮(zhèn)

開發(fā)等空間管控邊界”作為“加快推動綠色低碳發(fā)

展”的關(guān)鍵舉措,以強化規(guī)劃制度的生態(tài)目標(biāo)和空

間治理導(dǎo)向.在具體規(guī)則設(shè)計層面,中共中央、國

務(wù)院?關(guān)于建立國土空間規(guī)劃體系并監(jiān)督實施的若

干意見?(以下簡稱?若干意見?)強調(diào)“科學(xué)有序統(tǒng)

籌布局生態(tài)、農(nóng)業(yè)、城鎮(zhèn)等功能空間,劃定生態(tài)保護(hù)

紅線、永久基本農(nóng)田、城鎮(zhèn)開發(fā)邊界等空間管控邊

界”①,標(biāo)志著國土空間規(guī)劃通過“三區(qū)三線”改革

確立了“區(qū)”與“線”相結(jié)合的全新規(guī)劃調(diào)整模式.

然而,現(xiàn)行以土地利用規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃為代表的空

間規(guī)劃法律制度淡化了“區(qū)”與“線”的差異性,置重

于“個體開發(fā)建設(shè)行為的個別管制”和“農(nóng)地非農(nóng)化

的用途轉(zhuǎn)換管制”,缺乏對空間維度多元功能的靈

活統(tǒng)籌及合比例的差別管控,且因相應(yīng)的生態(tài)法益

保障不足,無法適應(yīng)“山水林田湖草沙”國土空間整

體性開發(fā)保護(hù)的新需求.

?自然資源部2024年立法工作計劃?第1條明

確提出要研究起草“國土空間規(guī)劃法”,并將其列為

“擬報國務(wù)院審查的法律草案”.據(jù)此,在國土空間

規(guī)劃改革由國家政策轉(zhuǎn)向立法定型的關(guān)鍵時期,有

88

① https://www.gov.cn/zhengce/2019 - 05/23/content _

5394187.htm,2019年5月23日,2024年3月17日.

第96頁

必要對影響規(guī)劃立法走向的下述核心問題展開法

治研討.首先,應(yīng)當(dāng)思考的是國土空間規(guī)劃中“三

區(qū)三線”改革引入的“空間整體治理”與傳統(tǒng)規(guī)劃立

法以“個體行為管制”為中心的管制模式有何差異?

二者應(yīng)當(dāng)如何銜接? 其次,“區(qū)”與“線”的法律效力

是否一致? 如不一致應(yīng)如何展開差異化設(shè)定? 再

次,“三區(qū)三線”如何落實生態(tài)文明時代對空間規(guī)劃

提出的目標(biāo)轉(zhuǎn)型要求,即生態(tài)優(yōu)先如何在“區(qū)線”協(xié)

同中發(fā)揮規(guī)范效力? 最后,如何借由“區(qū)線”協(xié)同發(fā)

揮國土空間規(guī)劃促進(jìn)自然資源保值增值的資產(chǎn)性

效力,促進(jìn)規(guī)劃權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的互動? 在依法治國的

背景下,亟須對既有改革成效展開法治梳理與規(guī)則

設(shè)計,以促成紅線管制和分區(qū)治理的統(tǒng)合式立法

革新.

一、國土空間規(guī)劃中“三區(qū)三線”

改革的立法難題

(一)“三區(qū)三線”改革的生態(tài)價值優(yōu)位性存疑

空間規(guī)劃具有顯著的權(quán)利義務(wù)指向性,是以一

定的價值基準(zhǔn)展開空間開發(fā)利用保護(hù)的權(quán)利義務(wù)

配置.在綠色發(fā)展背景下,如何落實“生態(tài)優(yōu)先”戰(zhàn)

略、確認(rèn)生態(tài)利益的法律地位是國土空間規(guī)劃立法

轉(zhuǎn)化所面臨的重要價值命題.當(dāng)前國土空間規(guī)劃

在“三線”改革中將“生態(tài)保護(hù)紅線”作為一級管控

紅線,在“三區(qū)”改革中將“生態(tài)空間”作為一類功能

空間,并將“提供生態(tài)產(chǎn)品、生態(tài)服務(wù)功能”設(shè)定為

獨立的空間主導(dǎo)功能.然而,在現(xiàn)行立法體系中,

國土空間規(guī)劃被置于?中華人民共和國土地管理

法?(以下簡稱?土地管理法?)中,在?土地管理法?

采用的“農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地”經(jīng)濟(jì)性用途

分類標(biāo)準(zhǔn)下,生態(tài)功能并非具有規(guī)范意義上的一級

法定用途類型,生態(tài)管制目標(biāo)被概括性地作為眾多

公共管制事項之一,隱含于資源的開發(fā)強度、開發(fā)

方式、開發(fā)規(guī)模等指標(biāo)之中.無論是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)還是

建設(shè)經(jīng)營的規(guī)劃調(diào)控,重心均在于經(jīng)濟(jì)維度的資源

要素配置,而并不側(cè)重于自然資源的生態(tài)指涉.由

此,當(dāng)“三區(qū)三線”改革將生態(tài)利益從公共利益譜系

中顯化后,其獨立保護(hù)需求不僅與既有的耕地保護(hù)

重要法益形成了權(quán)衡需求,而且與當(dāng)前物質(zhì)性空間

規(guī)劃的經(jīng)濟(jì)利用導(dǎo)向產(chǎn)生了沖突.

1.物質(zhì)空間與生態(tài)空間的法益基礎(chǔ)與識別標(biāo)

準(zhǔn)異質(zhì) 依據(jù)生態(tài)價值識別的空間與經(jīng)濟(jì)利用的

空間具有不同的判定依據(jù)和范圍形態(tài).傳統(tǒng)法學(xué)

視角下的空間概念以物質(zhì)性空間為代表,以空間單

元的客 體 特 定 (權(quán) 屬 封 閉)和 排 ? 支 配 理 論 為 基

礎(chǔ)[1](PP.14~15),承載的是有明確財產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系的經(jīng)

濟(jì)利益,為生產(chǎn)經(jīng)營活動提供了載體和利益支撐.

空間被界定為土地向上和向下的范圍延展,并憑借

權(quán)屬劃定和用途約束實現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)活動的管控.具

體而言,在“附著于土地之物即屬該土地”的羅馬法

觀念影響下,空間內(nèi)的其?自然資源要素不具有獨

立的載體功能,被視為“土地的成分”[2](P.139).?瑞

士民法典?第667條規(guī)定:“只要行使權(quán)利有利益可

言,土地所有權(quán)及于地面上方之空間及地面下方之

地身.”[3](P.234)沿循空間界定的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)價值路徑,

土地利用規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃等傳統(tǒng)規(guī)劃對空間的法

律識別均缺乏明確且獨立的生態(tài)考量.

國土空間規(guī)劃在“三區(qū)”中提出的生態(tài)空間是

具有自然屬性的、以提供生態(tài)服務(wù)或生態(tài)產(chǎn)品為主

導(dǎo)功能的空間,與農(nóng)業(yè)空間和城市空間具有殊異結(jié)

構(gòu).生態(tài)空間界定的理論依據(jù)不再是面向經(jīng)濟(jì)物

標(biāo)準(zhǔn)的支撐利益理論和物權(quán)客體特定原則,而是在

生態(tài)整體論[4](P.9)指引下土地在生態(tài)系統(tǒng)維度中與

其?資源要素的關(guān)聯(lián)性和聚合性.空間是生態(tài)系

統(tǒng)結(jié)構(gòu)所占據(jù)的物理空間和其代謝所依賴的區(qū)域

腹地空間,以及其功能所涉及的多維關(guān)系空間.[5]

空間不是單一要素,而是系統(tǒng)論中的“山水林田湖

草沙”因特定生態(tài)關(guān)聯(lián)所結(jié)成的聚合式構(gòu)造體,承

載的是集合性的整體利益.就此而言,生態(tài)空間和

物質(zhì)空間的劃定奉行不同的價值依據(jù)和識別標(biāo)準(zhǔn),

且二者存在利益類型的沖突和排斥,需要進(jìn)行何者

優(yōu)先的序位研判.

2.生態(tài)價值的保護(hù)序位存在爭議 特定空間

的生態(tài)價值能否獲得優(yōu)先保護(hù)這一問題在“三區(qū)三

線”研究中可具體化為生態(tài)紅線在獨立劃定后是否

具有優(yōu)先于其?“兩線”(永久基本農(nóng)田線、城鎮(zhèn)開

發(fā)邊界線)的法律效力.對此,相關(guān)政策中存在三

種不同的制度模式.一是“兩線并行”模式.2021

年安徽省的?在國土空間規(guī)劃中統(tǒng)籌劃定三條控制

線實施方案(暫行)?規(guī)定:“優(yōu)先劃定生態(tài)保護(hù)紅

線、永久基本農(nóng)田,再劃定城鎮(zhèn)開發(fā)邊界.”① 二是

“生態(tài)線優(yōu)先”模式.2017年?關(guān)于劃定并嚴(yán)守生

態(tài)保護(hù)紅線的若干意見?(以下簡稱?生態(tài)保護(hù)紅線

意見?)第 8 條 規(guī) 定:“確 立 生 態(tài) 保 護(hù) 紅 線 優(yōu) 先 地

89

① https://zrzyt.a(chǎn)h.gov.cn/public/7021/145782501.html,2021

年5月17日,2024年3月20日.

第97頁

位空間規(guī)劃編制要將生態(tài)保護(hù)紅線作為重要

基礎(chǔ),發(fā)揮生態(tài)保護(hù)紅線對于國土空間開發(fā)的底線

作用.”①2021年?大連市國土空間規(guī)劃條例?第29

條規(guī)定:“嚴(yán)格控制生態(tài)空間轉(zhuǎn)換為城鎮(zhèn)空間和農(nóng)

業(yè)空間鼓勵將城鎮(zhèn)空間和符合國家生態(tài)退耕

條件的農(nóng)業(yè)空間轉(zhuǎn)換為生態(tài)空間.”②三是“農(nóng)田線

優(yōu)先”模式.2018年?關(guān)于全面實行永久基本農(nóng)田

特殊保護(hù)的通知?(以下簡稱?永久基本農(nóng)田保護(hù)通

知?)第5條規(guī)定:“在劃定生態(tài)保護(hù)紅線、城鎮(zhèn)開發(fā)

邊界工作中,要與已劃定的永久基本農(nóng)田控制線充

分銜接,原 則 上 不 得 突 破 永 久 基 本 農(nóng) 田 邊 界.”③

2022年,國家自然資源部起草的?耕地保護(hù)法(草

案)?第7條確立了耕地保護(hù)目標(biāo)在國土空間規(guī)劃

中的優(yōu)先序位.④ 可見,在由土地用途管制邁向國

土空間治理的過程中,當(dāng)永久基本農(nóng)田保護(hù)線和生

態(tài)保護(hù)紅線“雙控”之間發(fā)生沖突時,針對何者應(yīng)具

有更高的效力優(yōu)先級的問題,當(dāng)前立法尚未設(shè)定具

體規(guī)則和沖突調(diào)處的權(quán)衡因素.

(二)“三線”:梯度空間管控的規(guī)則依據(jù)不足

1.以空間為調(diào)整對象的立法評價要素缺失

現(xiàn)行空間規(guī)劃法律制度的核心是“規(guī)劃+用途管

制”,具有以行政規(guī)劃權(quán)調(diào)控個體資源利用行為的

屬性[6],在管制對象上主要指向開發(fā)主體的生產(chǎn)或

建設(shè)行為,側(cè)重于對個體行為的點狀管控,并將平

面化的用途和立體化的開發(fā)強度作為行為合法性

判斷的核心要素[7].例如,2012年,?關(guān)于嚴(yán)格土

地利用總體規(guī)劃實施管理的通知?提出“建設(shè)用地

空間管制”應(yīng)以 “建 設(shè) 行 為”為 規(guī) 制 導(dǎo) 向.⑤ 一 方

面,?中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法?(以下簡稱?城鄉(xiāng)

規(guī)劃法?)將“控制性詳細(xì)規(guī)劃”作為落實總體規(guī)劃、

約束開發(fā)主體建設(shè)行為的法定規(guī)劃,通過行政許可

的方式實現(xiàn)對點狀建設(shè)項目的直接管理.⑥ 此種

用途管制的實施邏輯為:針對個體行為的“性質(zhì)”和

“強度”,適用?中華人民共和國行政許可法?第38

條的規(guī)定,作出“準(zhǔn)予許可”或“不予許可”的二分式

決定.但根據(jù)空間管制強度的差異而設(shè)定的區(qū)分

性許可條件的缺失[8]導(dǎo)致行政許可的制度邊界過

窄,難以滿足整體空間維度的許可要求.另一方

面,違反規(guī)劃管制的法律后果體現(xiàn)為根據(jù)?城鄉(xiāng)規(guī)

劃法?和?中華人民共和國房地產(chǎn)管理法?對具體建

設(shè)行為予以否定性評價,如適用責(zé)令停止建設(shè)、建

設(shè)用地使用權(quán)的強制無償收回、違法建筑的責(zé)令限

期拆除、罰款等行政處罰,但缺少以空間功能的維

護(hù)為導(dǎo)向的責(zé)任類型.由此可見,傳統(tǒng)空間規(guī)劃法

律制度疏于關(guān)照國土空間的整體統(tǒng)籌管理,尤其是

弱化了空間功能的均衡設(shè)定及維持的規(guī)則設(shè)計.

2.“一刀切”式的規(guī)劃管制難以滿足差異化的

管控需求 傳統(tǒng)空間規(guī)劃是針對公共利益保障而

預(yù)設(shè)的均質(zhì)管控,并未根據(jù)利益的重要程度進(jìn)行差

異性管控.以耕地保護(hù)為例,耕地紅線管制只區(qū)分

耕地與非耕地,沒有在耕地內(nèi)部具體區(qū)分一般耕地

和永久基本農(nóng)田.耕地紅線管制對通過強制性指

標(biāo)的縱向拆解形成了以指標(biāo)為核心的管制路徑,但

囿于指標(biāo)本身的抽象性,管制系一種“均質(zhì)存在”,

管制需求僅根據(jù)利益類型(諸如生態(tài)保護(hù)、糧食安

全)來確定,而沒有設(shè)置重要性程度的差別,缺少對

紅線“內(nèi)、外”的差異化安排.這種管制模式存在兩

個方面的缺陷:一是規(guī)劃設(shè)置的公共管制事項過

多、范圍過大,管制標(biāo)準(zhǔn)均一導(dǎo)致管制成本高昂,反

而帶來了實施中保護(hù)效果弱化的問題[9](PP.113~114);

二是規(guī)劃管制與財產(chǎn)權(quán)此消彼長,過于僵化的管制

標(biāo)準(zhǔn)會壓制特定空間內(nèi)自然資源開發(fā)利用的市場

調(diào)節(jié)空間.

“三線”改革引入的差異化管制目標(biāo)包括兩個

層次的制度要求.在第一層次,紅線內(nèi)空間的法律

屬性是管制空間,針對法定的重要公共利益形態(tài)予

以強化保護(hù),適用更嚴(yán)格的管制標(biāo)準(zhǔn).以永久基本

農(nóng)田線為例,根據(jù)?土地管理法?第35條第1款的

規(guī)定,“國家能源、交通、水利、軍事設(shè)施等重點建設(shè)

項目選址確實難以避讓永久基本農(nóng)田,涉及農(nóng)用地

轉(zhuǎn)用或者土地征收的,必須經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)”,國土空

間規(guī)劃應(yīng)通過落實“從嚴(yán)管控”“強化用途管制”“嚴(yán)

格控制非農(nóng)建設(shè)占用永久基本農(nóng)田”等法定保護(hù)的

要求,對紅線內(nèi)的“永久基本農(nóng)田”(重要農(nóng)業(yè)空間)

設(shè)定嚴(yán)于紅線外的“一般耕地”(一般農(nóng)業(yè)空間)的

管制標(biāo)準(zhǔn).又如生態(tài)保護(hù)紅線,原則上應(yīng)按照禁止

90

https://www.gov.cn/zhengce/2017 - 02/07/content _

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20日.

第98頁

開發(fā)區(qū)域進(jìn)行管理.根據(jù)2022年?關(guān)于加強生態(tài)

保護(hù)紅線管理的通知(試行)?(以下簡稱?生態(tài)紅線

管理通知(試行)?)第1條的規(guī)定,對生態(tài)保護(hù)紅線

內(nèi)的有限人為活動實行正面清單管理,嚴(yán)格禁止開

發(fā)性和生產(chǎn)性建設(shè)活動.① 在第二層次,紅線外的

國土空間通過更具包容性的內(nèi)部功能細(xì)分,緩解了

“比照紅線”的“一刀切”的僵化管制狀況.例如,對

于紅線外的一般耕地,2019年?關(guān)于設(shè)施農(nóng)業(yè)用地

管理有關(guān)問題的通知?允許建設(shè)作物種植和畜禽水

產(chǎn)養(yǎng)殖的設(shè)施用地,如建設(shè)看護(hù)房、農(nóng)資農(nóng)機具存

放場等,不需落實“占補平衡”的原則.“三線”改革

在對傳統(tǒng)規(guī)劃管制的同時提出了強化管控和彈性

利用的雙向革新需求,進(jìn)而需要在管制強度上形成

紅線“內(nèi)、外”有別的梯度差異性管控結(jié)構(gòu).

(三)“三區(qū)”:主導(dǎo)功能與唯一用途的管制模式

矛盾

?若干意見?對“三區(qū)三線”的表述是“統(tǒng)籌布局

生態(tài)、農(nóng)業(yè)、城鎮(zhèn)等功能空間,劃定生態(tài)保護(hù)紅線、

永久基本農(nóng)田、城鎮(zhèn)開發(fā)邊界等空間管控邊界”.

“三區(qū)”是不同于紅線管制空間的“功能空間”,貫徹

主導(dǎo)功能識別基礎(chǔ)上的彈性治理理念.若立法認(rèn)

可空間內(nèi)某一功能的主導(dǎo)性,那么就意味著應(yīng)為附

屬功能的共存和多元功能間的轉(zhuǎn)化提供制度空間.

這與現(xiàn)行法上以唯一性和排?性為特征的“法定用

途”管制存在適用沖突.

在“土地中心主義”的規(guī)劃立法中,規(guī)劃客體是

以土地為中心的地塊,實行以地類為基礎(chǔ)的管制方

案,地類具有唯一性和排?性,地類轉(zhuǎn)換受到法律

的嚴(yán)格限制.?土地管理法?和?城鄉(xiāng)規(guī)劃法?以土

地用途分類為前提,通過規(guī)劃確定每一類(塊)土地

有且僅有一種法定用途,不同用途之間呈現(xiàn)鮮明的

排?性 和 互 斥 性.[10]?土 地 利 用 現(xiàn) 狀 分 類?(GB/

T21010-2017)的總則部分規(guī)定了地類劃分“不重

不漏、不設(shè)復(fù)合用途”的一般原則,特別是農(nóng)用地向

建設(shè)用地的用途轉(zhuǎn)換需要經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序.

與之不同的是,國土空間規(guī)劃提出的“三區(qū)”對空間

設(shè)定的主導(dǎo)性功能同時兼容其?輔助性功能.例

如,城鎮(zhèn)空間以建設(shè)為主導(dǎo)性功能但也可兼容部分

綠地,生態(tài)空間內(nèi)同樣可兼容部分建設(shè)用地以滿足

食宿、停車等觀光需要.這對傳統(tǒng)規(guī)劃立法中土地

用途設(shè)定的單一性與僵化性提出了松動、緩和的立

法調(diào)適要求.

以“區(qū)線”協(xié)同的體系化視角觀之,國土空間規(guī)

劃在“三線”之外并行提出“三區(qū)”,旨在形成空間管

制中“區(qū)”與“線”的差異化規(guī)范效力.在以往的指

標(biāo)管控路徑下,國土空間具有管制空間的屬性,“紅

線區(qū)”與“功能區(qū)”的屬性差異并未受到充分的重

視[11],導(dǎo)致“區(qū)”與“線”在調(diào)整模式上的趨同化,并

進(jìn)一步形成了實踐中“三區(qū)”也應(yīng)采取與“三線”同

等管制強度的不當(dāng)認(rèn)知,使公法上的規(guī)劃權(quán)與私法

上的財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生對立且缺乏適用的彈性.以自然

資源使用行為的法律屬性界定為例,因?qū)嵺`中自然

資源的利用系規(guī)劃用途限制下依據(jù)行政許可行為

獲得的受管制利益,無論是特許權(quán)、許可證還是準(zhǔn)

許均 沒 有 提 供 據(jù) 以 決 定 許 可 權(quán) 人 權(quán) 利 的 基

礎(chǔ).[12](P.98)綜上而言,通過強化管制對自然資源之

上財產(chǎn)利益的宰制性,自然資源使用權(quán)無法獲得穩(wěn)

定可預(yù)期的權(quán)利化保護(hù).[13]過度嚴(yán)苛的規(guī)劃用途

管控壓縮了自然資源開發(fā)利用的權(quán)利生成空間,與

促進(jìn)所有權(quán)和使用權(quán)分離、豐富使用權(quán)類型的自然

資源資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)改革難以順暢銜接.因此,亟須進(jìn)行

規(guī)劃權(quán)活化的立法調(diào)適.

二、國土空間規(guī)劃中“三區(qū)三線”

改革的法理闡釋

“三區(qū)三線”改革旨在紓解既有空間規(guī)劃法律

制度中“區(qū)”與“線”的調(diào)整模式趨同化的弊端,形成

“區(qū)線”差異、分工合作的制度格局,進(jìn)而獲得“協(xié)

同”的體系化立法效益.“區(qū)線”協(xié)同是遵循特定的

價值位序,在肯定管制線與功能區(qū)具有差異化立法

功能的基礎(chǔ)上,協(xié)調(diào)二者的制度分工以革新空間規(guī)

劃的實施模式.一方面,需要發(fā)揮生態(tài)法益對促進(jìn)

“三區(qū)”和“三線”協(xié)同的價值統(tǒng)攝作用,確認(rèn)生態(tài)法

益在國土空間多元利益譜系中的優(yōu)先地位;另一方

面,在承認(rèn)“區(qū)線”調(diào)整模式有別的基礎(chǔ)上,基于紅

線空間的從嚴(yán)管控屬性以及功能空間的彈性利用

屬性,形塑“區(qū)線”協(xié)同后的“空間—權(quán)利”規(guī)劃權(quán)與

自然資源使用權(quán)的互促結(jié)構(gòu).

(一)價值基礎(chǔ):賦予生態(tài)法益“前置性嵌入”的

保護(hù)效力

為了落實國土空間規(guī)劃改革承載的“推動綠色

發(fā)展,實現(xiàn)自然資源開發(fā)利用模式向高質(zhì)量轉(zhuǎn)型”

的目標(biāo),應(yīng)在國土空間開發(fā)利用保護(hù)的多元利益譜

系中確認(rèn)生態(tài)利益具有“前置性嵌入”的保護(hù)效力.

91

① https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2022-08/20/conG

tent_5706169.htm,2022年8月16日,2024年5月6日.

第99頁

所謂“前置性嵌入”,是指以空間的生態(tài)功能在多元

功能中的優(yōu)先地位為制度起點,強化生態(tài)功能在國

土空間開發(fā)保護(hù)中的本底性約束效力.

生態(tài)利益前置性保護(hù)的規(guī)范效果應(yīng)表現(xiàn)為生

態(tài)空間在國土空間中具有識別和劃定的優(yōu)先級,這

主要有兩方面的依據(jù).一是根據(jù)法的價值位階理

論,當(dāng)多元利益共存時,需進(jìn)行“位階的排序”以確

定多元法益保護(hù)的優(yōu)先級.[14](P.85)黨的二十大報告

提出了“推進(jìn)生態(tài)優(yōu)先、節(jié)約集約、綠色低碳發(fā)展”

的頂層部署,包括?關(guān)于全民所有自然資源資產(chǎn)有

償使用制度改革的指導(dǎo)意見?在內(nèi)的自然資源資產(chǎn)

產(chǎn)權(quán)改革政策文件亦設(shè)置了“生態(tài)功能重要性”“重

要生態(tài)空間內(nèi)資源禁止出讓”等限制制度.① 此種

生態(tài)優(yōu)先的權(quán)威政策表達(dá)具有“有待立法形成”的

規(guī)范屬性.[15](P.528)國土空間規(guī)劃屬于立法性行政

行為[16](PP.142~144),針對全部自然資源品種予以統(tǒng)

一規(guī)劃,應(yīng)依據(jù)價值位階理論,確立生態(tài)利益在城

市開發(fā)、農(nóng)業(yè)安全、資源高效利用等諸多利益中的

優(yōu)先保護(hù)順位.例如,在規(guī)劃單元劃定時,應(yīng)將生

態(tài)關(guān)聯(lián)作為空間界定的首要標(biāo)準(zhǔn)予以考量.當(dāng)生

態(tài)關(guān)聯(lián)較弱時,可基于城鎮(zhèn)、農(nóng)業(yè)等其?功能進(jìn)行

資源要素的拆分和重組.二是根據(jù)生態(tài)法益的整

體性本質(zhì),國土空間在生態(tài)保護(hù)上呈現(xiàn)統(tǒng)一性.生

態(tài)文明視 域 下,國 土 空 間 具 有 高 度 的 “結(jié) 構(gòu) 化 粘

連”[17]特性,表現(xiàn)為“山水林田湖草沙”多元要素共

同組成的空間整體性形態(tài).在生態(tài)目標(biāo)介入空間

秩序后,基于生態(tài)關(guān)聯(lián)建立的整體性規(guī)劃管制往往

跨越不同權(quán)屬的經(jīng)濟(jì)利用單元,并產(chǎn)生不同主體間

的權(quán)屬協(xié)同需求.倘若將生態(tài)置于劣后的價值位

序,必將因城鎮(zhèn)或農(nóng)業(yè)活動的分散性而導(dǎo)致生態(tài)空

間的割裂與碎片化,從而排斥整體保護(hù)下生態(tài)利益

的實現(xiàn).從立法只有遵循“事物的本質(zhì)”[18](P.17)才

能更好地發(fā)揮其實效性的角度講,生態(tài)利益具有整

體性特質(zhì),只有將其置于優(yōu)先保護(hù)順位,才契合這

一利益形態(tài)的保護(hù)需求.

生態(tài)利益嵌入性約束的規(guī)范效果應(yīng)表現(xiàn)為在

對城鎮(zhèn)和農(nóng)業(yè)空間進(jìn)行利用時,應(yīng)以生態(tài)維度的資

源環(huán)境承載力作為確定空間開發(fā)強度的基本依據(jù),

將對生態(tài)利益的保護(hù)轉(zhuǎn)化為兩類空間開發(fā)利用的

規(guī)劃管制要求.例如,在農(nóng)業(yè)空間布局上,根據(jù)生

態(tài)方面的水土資源分布特征,推進(jìn)“水田耕作空間、

旱田耕作空間、農(nóng)牧交錯耕作空間、游放牧高原耕

作空間、山牧季移耕作空間和綠洲農(nóng)業(yè)耕作空間”

的農(nóng)業(yè)空 間 類 型 的 劃 定.[19]又 如,美 國 司 法 通 過

“背景原則”的適用對私人財產(chǎn)權(quán)的行使施加生態(tài)

約束.依據(jù)該原則,在分區(qū)治理模式下,即使規(guī)劃

將特定空間確定為滿足私人發(fā)展需求的生活或開

發(fā)用地,倘若該地塊與周圍自然資源在生態(tài)關(guān)聯(lián)方

面聯(lián)結(jié)緊密,則其仍應(yīng)優(yōu)先受到生態(tài)性的限制.[20]

可見,自然資源聚合后所釋放的整體生態(tài)功能已被

“嵌入”農(nóng)業(yè)空間和城鎮(zhèn)空間,并作為規(guī)范規(guī)劃編制

活動和限制私人開發(fā)行為的必要約束力.

(二)規(guī)范路徑:“整體空間—個體權(quán)利”的法律

效果展開

“區(qū)線協(xié)同”后的管制線落實自然資源嚴(yán)格保

護(hù)的強制性目標(biāo),功能區(qū)落實高效集約利用的激勵

性目標(biāo).這一過程產(chǎn)生的規(guī)范效果是根據(jù)特定自

然資源所處空間的主導(dǎo)功能和管制屬性,差異化地

確定不同空間內(nèi)具體資源開發(fā)利用權(quán)利的行使邊

界和權(quán)能內(nèi)容,進(jìn)而形成從“整體空間”到“個體權(quán)

利”的分層式規(guī)劃實施的法律效果.

1.遵循比例原則構(gòu)建“紅線空間(線)—功能空

間(區(qū))”的差異性管控 協(xié)同并不意味著趨同,而

是以彼此制度設(shè)計上的差異性為前提的統(tǒng)籌、銜接

和體系性安排.國土空間規(guī)劃“區(qū)線”協(xié)同改革的

本質(zhì)在于釋明除了由“線”標(biāo)識的核心管制空間外,

還包含“區(qū)”的一般性功能空間.在法律解釋上,這

種“紅線內(nèi)外有別”的空間管控層次差異體現(xiàn)為按

照行政法上的比例原則配置管制事項范圍和管制

強度.比例原則強調(diào)要根據(jù)管控目標(biāo)和行政相對

人權(quán)益保護(hù)的具體化需求,采取差異化應(yīng)對的法律

措施[21](P.104),按 “比例”設(shè)定行政行為的類型、強

度,即規(guī)劃管制部門不得基于弱的公共目標(biāo)而采取

嚴(yán)苛的管制措施,規(guī)劃管制所實現(xiàn)的公益增進(jìn)應(yīng)當(dāng)

與管制所造成的個人權(quán)益減損形成合理比例.該

原則不僅適用于對外部相對人的行為管控,而且為

規(guī)劃權(quán)的行政內(nèi)部配置提供了理性的法律標(biāo)準(zhǔn).

比例原則能夠根據(jù)特定國土空間承載功能的

重要性和優(yōu)先級實現(xiàn)精準(zhǔn)管控,對關(guān)涉農(nóng)業(yè)和生態(tài)

安全的重大公共利益事項采取強制性的底線管控,

同時放松對一般公共利益事項的管控,從而彰顯管

制強度上的層次差異性、目標(biāo)上的合理性和手段上

的適宜性.“區(qū)線”協(xié)同后,將改變均質(zhì)化的“一刀

切”管控,僅將承載“重要公益功能”的國土空間納

入強制性管控范圍,形成一般農(nóng)業(yè)空間和永久基本

92

① https://www.forestry.gov.cn/c/www/gwywj/54284.jhtml,

2016年12月29日,2024年5月6日.

第100頁

農(nóng)田空間、一般生態(tài)空間和生態(tài)紅線空間等層次區(qū)

分.目前,“區(qū)”和“線”的差異化管理已部分實踐于

濕地立法領(lǐng)域.2021年?中華人民共和國濕地保

護(hù)法?第14條規(guī)定:“按照生態(tài)區(qū)位、面積以及維護(hù)

生態(tài)功能、生物多樣性的重要程度,將濕地分為重

要濕地和一般濕地重要濕地依法劃入生態(tài)保

護(hù)紅線.”這意味著,一般濕地作為彈性功能區(qū),可

基于其內(nèi)部土地、水流、森林單項自然資源品種的

利用需要設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)、取水權(quán)等使用權(quán),

以促進(jìn)濕地空間的高效利用.

2.形成“以空間定權(quán)利”的規(guī)劃權(quán)與自然資源

使用權(quán)的互動結(jié)構(gòu) 空間規(guī)劃并非僅涉及規(guī)劃權(quán)

配置及行使的公法調(diào)整,還要能夠?qū)臻g內(nèi)的自然

資源開發(fā)利用行為產(chǎn)生私法效果.“區(qū)線”協(xié)同有

助于促進(jìn)規(guī)劃權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的互動.“三區(qū)三線”塑

造了生態(tài)保護(hù)、農(nóng)業(yè)安全等公共利益的空間結(jié)構(gòu),

私主體的自然資源使用權(quán)由該資源所處空間的管

控要求“在先界定”,形成“以空間定權(quán)利”的法律效

果.其核心實施路徑為依據(jù)國土空間規(guī)劃確定“區(qū)

線”的不同空間屬性、以“區(qū)線”協(xié)同確定不同空間

的管控事項范圍和強度、以所處空間的整體管控要

求確定空間內(nèi)具體自然資源使用權(quán)人的權(quán)利形態(tài)

及邊界.在不同功能定位和管制強度的分區(qū)內(nèi)嵌

入自然資源財產(chǎn)化程度不同的私權(quán)類型、權(quán)利屬

性、權(quán)能形態(tài),以此塑造多元化空間內(nèi)自然資源使

用與限制的法律關(guān)系.

目前,“以空間定權(quán)利”的互動構(gòu)造已在森林資

源開發(fā)經(jīng)營行為的法律調(diào)整中得以實踐.2022年

6月,?最高人民法院關(guān)于審理森林資源民事糾紛

案件適用法律若干問題的解釋?第14條規(guī)定,當(dāng)事

人利用公益林開展經(jīng)營活動的,需要考慮公益林生

態(tài)區(qū)位保護(hù)要求,以林木所處生態(tài)區(qū)位(空間)來具

體認(rèn)定經(jīng)營權(quán)的權(quán)利內(nèi)容以及經(jīng)營行為的效力,而

不再采取違背公益一概無效的觀點.① 不限于此,

根據(jù)2018年?大理市鄉(xiāng)村民宿客棧管理辦 法(試

行)?第12條的規(guī)定,云南省大理市探索將鄉(xiāng)村民

宿客棧經(jīng)營場所按照“禁止發(fā)展區(qū)、限制發(fā)展區(qū)和

適度發(fā)展區(qū)”的原則實行分區(qū)管理,并依次適用“強

制遷出、自愿退出、禁止新增、依法經(jīng)營”等不同的

限制要求.② 這表明,自然資源利用與規(guī)劃管控不

再是絕對的互斥限制關(guān)系,而是從開發(fā)到保護(hù)呈現(xiàn)

兩極間的光譜式過渡態(tài)勢,根據(jù)管控需求和強度合

比例地配置“絕對保護(hù)、保護(hù)中利用、利用中保護(hù)、

市場化利用”的具體結(jié)構(gòu),并對應(yīng)為自然資源使用

權(quán)的強制或自愿退出、管護(hù)性利用、正面列舉的經(jīng)

營性利用、負(fù)面管制的開放經(jīng)營利用的不同財產(chǎn)權(quán)

設(shè)立的類型序列.

規(guī)劃權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的互動結(jié)構(gòu)適應(yīng)于空間治理

中政府管制與市場自治的邊界優(yōu)化需求.從規(guī)劃

管理的財產(chǎn)法效果看,國土空間規(guī)劃承載著自然資

源保值增值的資產(chǎn)性改革目標(biāo).“區(qū)線”協(xié)同的調(diào)

整模式通過活化紅線外的一般功能空間使規(guī)劃權(quán)

的行使凸顯權(quán)變性和裁量性,借助彈性激勵的財產(chǎn)

法原理,推動規(guī)劃權(quán)行使模式的轉(zhuǎn)型和效果的優(yōu)

化,提升空間內(nèi)自然資源的使用效益,從而有利于

完整體現(xiàn)市場配置規(guī)律的自然資源權(quán)利調(diào)整機制.

三、國土空間規(guī)劃中“三區(qū)三線”

改革的立法路徑

“三區(qū)三線”的立法更新承載了新時期促進(jìn)以

土地為中心的資源碎片化管理走向各類自然資源

的整體化空間治理的綠色轉(zhuǎn)型任務(wù),應(yīng)在“區(qū)線”協(xié)

同的法理指引下,確立生態(tài)優(yōu)先基本原則為空間規(guī)

劃立法的價值統(tǒng)攝,并依托“三線”的雙重空間管制

效力路徑、“三區(qū)”引導(dǎo)的“主體功能—用途選擇”空

間規(guī)劃制度體系,形成“區(qū)線”有別且協(xié)作的“三區(qū)

三線”基本立法框架.

(一)確立“生態(tài)優(yōu)先”的基本原則地位

“三區(qū)三線”立法應(yīng)在自然資源保護(hù)、開發(fā)利用

權(quán)利(力)配置秩序中發(fā)揮多元法益遴選的價值位

序形成功能,有必要將生態(tài)優(yōu)先的政策宣誓轉(zhuǎn)化為

具有法律效力的特定規(guī)范,推動空間規(guī)劃調(diào)整的重

心從置重經(jīng)濟(jì)發(fā)展的物質(zhì)性規(guī)劃到生態(tài)文明時代

國土空間規(guī)劃的綠色轉(zhuǎn)型.

第一,實行“生態(tài)優(yōu)先”原則指引下的國土空間

規(guī)劃單獨立法模式.當(dāng)前,國土空間規(guī)劃被置于

?土地管理法?的立法布局,矮化了國土空間規(guī)劃的

立法地位,規(guī)劃實施仍以“扁平化”的土地用途管制

為核心,難以滿足“生態(tài)系統(tǒng)論”下聚合多種資源要

素的整體式國土空間治理、取向主導(dǎo)功能的空間層

次性管控等制度需求.在立法模式上,為落實國土

空間生態(tài)功能對經(jīng)濟(jì)社會布局的前置性空間約束

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http://scfy. scssfw. gov. cn/article/detail/2022/07/id/

6805199.shtml,2022年6月13日,2024年4月25日.

https://www.sohu.com/a/235985951_99894005,2018 年 6

月15日,2024年7月5日.

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