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《深圳律師》總第33期

發(fā)布時(shí)間:2023-4-25 | 雜志分類(lèi):其他
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《深圳律師》總第33期

NO.2011 < 2010年8月,國(guó)務(wù)院就前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)總體發(fā)展規(guī)劃做出批復(fù),要求廣東和深圳以前?,F(xiàn)代服務(wù)業(yè)的開(kāi)放發(fā)展為契機(jī),積極探索促進(jìn)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展體制機(jī)制,為全國(guó)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供新經(jīng)驗(yàn)。此舉為我國(guó)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展吹響了號(hào)角,也為深圳律師業(yè)帶來(lái)了新的發(fā)展機(jī)遇?,F(xiàn)代服務(wù)業(yè)一般以金融、保險(xiǎn)、電信、廣告、會(huì)計(jì)、房地產(chǎn)、批發(fā)和零售、數(shù)據(jù)處理、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、法律服務(wù)等一切非物質(zhì)生產(chǎn)部門(mén)的交易活動(dòng)為主要內(nèi)容,與整個(gè)社會(huì)運(yùn)行的關(guān)系最為密切,涉及到復(fù)雜的國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策目標(biāo)。因此,WTO允許發(fā)展中國(guó)家在加入時(shí)可以根據(jù)本國(guó)國(guó)情,對(duì)開(kāi)放本國(guó)服務(wù)貿(mào)易的時(shí)間和范圍做出承諾。我國(guó)入世將近10周年,全面開(kāi)放我國(guó)服務(wù)業(yè)的時(shí)機(jī)趨于成熟,更為重要的是,現(xiàn)代服務(wù)業(yè)將為我國(guó)律師業(yè)帶來(lái)廣闊的空間,推動(dòng)中國(guó)律師走向世界。2010年,深圳市現(xiàn)代服務(wù)業(yè)增加值增長(zhǎng)10%,達(dá)到3362.9億元,占服務(wù)業(yè)增加值的67.5%,現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)體系已經(jīng)初步形成,高端服務(wù)業(yè)領(lǐng)跑全國(guó);2011年,由國(guó)家發(fā)改委會(huì)同有關(guān)部門(mén)制定的《“十二五”現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》有望出臺(tái)??種種利好消息,都為法律服務(wù)業(yè)提供了施展拳腳的舞臺(tái)。目前,與跨... [收起]
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《深圳律師》總第33期
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第3頁(yè)

NO.2011 < 

2010年8月,國(guó)務(wù)院就前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)總體發(fā)展規(guī)劃做出批復(fù),要求廣東

和深圳以前海現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的開(kāi)放發(fā)展為契機(jī),積極探索促進(jìn)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展體制機(jī)制,為

全國(guó)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供新經(jīng)驗(yàn)。此舉為我國(guó)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展吹響了號(hào)角,也為深圳

律師業(yè)帶來(lái)了新的發(fā)展機(jī)遇。

現(xiàn)代服務(wù)業(yè)一般以金融、保險(xiǎn)、電信、廣告、會(huì)計(jì)、房地產(chǎn)、批發(fā)和零售、數(shù)據(jù)處

理、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、法律服務(wù)等一切非物質(zhì)生產(chǎn)部門(mén)的交易活動(dòng)為主要內(nèi)容,與整個(gè)社會(huì)運(yùn)行

的關(guān)系最為密切,涉及到復(fù)雜的國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策目標(biāo)。因此,WTO允許發(fā)展中國(guó)家在加

入時(shí)可以根據(jù)本國(guó)國(guó)情,對(duì)開(kāi)放本國(guó)服務(wù)貿(mào)易的時(shí)間和范圍做出承諾。我國(guó)入世將近10周

年,全面開(kāi)放我國(guó)服務(wù)業(yè)的時(shí)機(jī)趨于成熟,更為重要的是,現(xiàn)代服務(wù)業(yè)將為我國(guó)律師業(yè)帶

來(lái)廣闊的空間,推動(dòng)中國(guó)律師走向世界。2010年,深圳市現(xiàn)代服務(wù)業(yè)增加值增長(zhǎng)10%,達(dá)

到3362.9億元,占服務(wù)業(yè)增加值的67.5%,現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)體系已經(jīng)初步形成,高端服務(wù)業(yè)領(lǐng)跑

全國(guó);2011年,由國(guó)家發(fā)改委會(huì)同有關(guān)部門(mén)制定的《“十二五”現(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展規(guī)劃》有

望出臺(tái)??種種利好消息,都為法律服務(wù)業(yè)提供了施展拳腳的舞臺(tái)。

目前,與跨國(guó)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)相關(guān)的法律事務(wù)基本為外國(guó)律師所壟斷,中國(guó)律師還有很大

的成長(zhǎng)和發(fā)展空間。充分利用前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)的建設(shè)契機(jī),深圳律師更是有機(jī)

會(huì)成為“第一個(gè)吃螃蟹者”。深圳律師應(yīng)當(dāng)藉此機(jī)遇,加強(qiáng)學(xué)習(xí),更新知識(shí),盡快完成從

傳統(tǒng)服務(wù)向現(xiàn)代服務(wù)的轉(zhuǎn)型,才能在現(xiàn)代服務(wù)業(yè)中占有一席之地。同時(shí),深圳律師更應(yīng)當(dāng)

致力于前海法制創(chuàng)新的探索,以期為現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展提供有益的借鑒。

三十而立,時(shí)代又一次選擇了深圳。我們有理由相信,前海會(huì)成為“珠三角的曼哈

頓”,而深圳律師,也會(huì)再次挺立潮頭。

深圳大學(xué)港澳基本法研究中心 董立坤主任

前海,深圳律師的新機(jī)遇

Foreword 卷首語(yǔ)

第4頁(yè)

SHENZHEN LAWYERS

<  NO.2011

主辦:深圳市律師協(xié)會(huì)

協(xié)辦:法人雜志

余俊福

于秀峰 王麗娜 梁建東

藺曉青 李智強(qiáng) 張 斌

于秀峰

李智強(qiáng) 王 紅

周爭(zhēng)鋒 俞 飛 陳 偉

楊新發(fā) 舒 笑 蘭 天

陳 夏 馬 麗

劉曉瑩 趙 佳

馮 雪

0755-83025939

0755-83025177

深圳市深南大道4001號(hào)

時(shí)代金融中心20樓

518034

lxnews@szlawyers.com

編委會(huì) 主任

編委會(huì) 成員

主編

副主編

欄目編輯

編輯/記者

美編

特邀視覺(jué)設(shè)計(jì)

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SHENZHEN LAWYERS 2011.06

Contents

NO.33

本刊隨《法人》雜志贈(zèng)閱發(fā)行

粵內(nèi)登字B11277號(hào)

視線(xiàn)VIEW

P4

⊙ 誰(shuí)有權(quán)解釋“醉駕入刑”

⊙ 和諧氛圍要靠什么來(lái)打造

⊙ “被精神病”是更可怕的疾病

⊙ 法律應(yīng)當(dāng)是所有人的擋箭牌

⊙ 峰回路轉(zhuǎn)李莊案

⊙ 特警武裝討薪,看上去很美

⊙ 藥家鑫的罪與罰

⊙ 企業(yè)危機(jī),竟是高利貸惹的禍?

熱點(diǎn) HOTSPOT

P9 前?!盎痉ā保喝绾蜗刃邢仍?/p>

P13 前海:深圳律師的機(jī)遇與挑戰(zhàn)

P14 以城市社區(qū)自治改革促進(jìn)前海社會(huì)

管理創(chuàng)新

P4

第5頁(yè)

NO.2011 < 

實(shí)務(wù) PRACTICE

拍案 CASE AND EXAMPLES

P40 小 黑

P42 專(zhuān)制主義法治化的擔(dān)憂(yōu)

P43 仍有人在仰望星空

P44 非洲夕陽(yáng)

生活LIFE

論道 DISCOVERY

P16 芻議外商投資企業(yè)境內(nèi)

再投資的協(xié)議效力

P18 借名買(mǎi)房的法律風(fēng)險(xiǎn)

P20 論我國(guó)《公司法》

資本充實(shí)責(zé)任及其不足

P23 論律師事務(wù)所的“資本性”

P35 產(chǎn)業(yè)升級(jí)拒絕帶血的GDP

P38 質(zhì)詢(xún)——讓非法鑒定現(xiàn)形

P26 清算中公司被告的確定

P29 如何面對(duì)跨國(guó)產(chǎn)品侵權(quán)之訴

P32 還身陷囹圄三載曾獲罪“無(wú)期”的他以自由

——記一次成功的“疑罪從無(wú)”無(wú)罪辯護(hù)

——兼論工傷事故獲得人身?yè)p害賠償?shù)目赡苄?/p>

資訊 INFORMATION

人合性 偏人合性 人資兩合本性

低 競(jìng)爭(zhēng)強(qiáng)度 高

第6頁(yè)

<  NO.2011

誰(shuí)有權(quán)解釋“醉駕入刑”

5月1日,刑法修正案(八)正式施行,其中,關(guān)于“醉駕

入刑”的規(guī)定因與百姓生活密切相關(guān)而廣受關(guān)注。全國(guó)各地交管

部門(mén)紛紛出警,開(kāi)展打擊醉駕行動(dòng)。各地“醉駕入刑第一人”經(jīng)

媒體報(bào)道,亦陸續(xù)進(jìn)入大眾視線(xiàn)。5月9日晚,知名音樂(lè)人高曉

松北京街頭醉駕撞車(chē)被拘,更是將輿論的關(guān)注點(diǎn)推向高潮。5月

10日,最高人民法院副院長(zhǎng)張軍指出,各地法院不應(yīng)僅從文意理

解刑法修正案(八)的規(guī)定,認(rèn)為只要達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)

的,就一律構(gòu)成刑事犯罪。張軍的聲音迅速被解讀為“醉駕未必

入刑”,引發(fā)社會(huì)各界熱議。 (綜合網(wǎng)絡(luò))

我國(guó)立法法第四十二條規(guī)定,法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大

會(huì)常務(wù)委員會(huì),包括以下幾種情況:(一)法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確

具體含義的;(二)法律制定后出現(xiàn)新的情況,需要明確適用法律依

據(jù)的。從這點(diǎn)來(lái)看,對(duì)刑法修正案(八)“醉駕入刑”的“標(biāo)準(zhǔn)理解”

屬于本條第一種情況,無(wú)疑應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大常委會(huì)出面解釋。雖然

《人民法院組織法》第三十三條規(guī)定:“最高人民法院對(duì)于在審判過(guò)

程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題進(jìn)行解釋。從實(shí)際效果來(lái)看,司

法解釋在個(gè)別時(shí)候非但沒(méi)有解決法律本身所存在的問(wèn)題,反而又增

添了新的矛盾,新的困惑,甚至出現(xiàn)司法解釋和立法者的立法目的明

顯沖突的情況。其實(shí)道理很簡(jiǎn)單,一個(gè)設(shè)備的使用說(shuō)明是由設(shè)備生產(chǎn)

廠(chǎng)家出具的,決不會(huì)讓使用單位出具,使用單位只能根據(jù)設(shè)備生產(chǎn)廠(chǎng)家

的使用說(shuō)明制定一個(gè)生產(chǎn)性的操作規(guī)定,并且不違反出廠(chǎng)說(shuō)明,否則出

現(xiàn)生產(chǎn)事故,就是使用單位的事! (網(wǎng)友——看誰(shuí)嘴更大)

在參與刑法修正案(八)的前期討論中,是否將醉酒駕駛列為

刑事犯罪有很多爭(zhēng)議。反對(duì)者認(rèn)為打擊面過(guò)大,喝酒的人因?yàn)橐淮?/p>

醉駕就獲刑太過(guò)嚴(yán)苛,同時(shí)也要考慮不同的人對(duì)酒精的耐受力問(wèn)

題,不一定達(dá)到酒精測(cè)試的醉酒含量就不清醒;而支持者則認(rèn)為醉

酒駕駛有一定的危險(xiǎn)性,如不加制止地放任,可能造成更大的混亂

和傷害,近幾年發(fā)生的多起交通肇事都是由醉駕引起。最終,立法

者更多地采納了后者的意見(jiàn),認(rèn)為對(duì)醉駕入刑有立法的必要。最終

確定的刑法修正案(八),對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪沒(méi)有規(guī)定其他附加條件。

(京華時(shí)報(bào)著名刑法專(zhuān)家 高銘暄)

VIEW 視線(xiàn)

和諧氛圍要靠什么來(lái)打造

今年4月27日,深圳市住房建設(shè)局在其官方網(wǎng)站上

公布了 《關(guān)于切實(shí)做好建筑行業(yè)農(nóng)民工工資結(jié)算支付

工作共同維護(hù)大運(yùn)會(huì)期間社會(huì)和諧穩(wěn)定的通知》一文,

該文件在第六條規(guī)定:嚴(yán)禁農(nóng)民工通過(guò)群體性上訪(fǎng)等非

正常方式或手段討要工資,凡是組織、參與集體上訪(fǎng)事

件的,一律按相關(guān)規(guī)定嚴(yán)肅處理,造成嚴(yán)重后果或惡劣

影響的,追究其刑事責(zé)任。文件公布后,引起強(qiáng)烈社會(huì)

批評(píng),不少意見(jiàn)指出:深圳市住建局的規(guī)定“為了維穩(wěn)

侵犯農(nóng)民工的合法權(quán)益”。 據(jù)新華社電 深圳市住房和

建設(shè)局5月9日對(duì) “禁止農(nóng)民工上訪(fǎng)討薪”一事作出回

應(yīng),承認(rèn)此前公布的文件“文字表述確有錯(cuò)誤”,而且

在內(nèi)部行文程序和文字把關(guān)上不夠嚴(yán)格,宣布立即撤回

該文件,修改完善后重新發(fā)布。

(綜合網(wǎng)絡(luò))

如果說(shuō),公共場(chǎng)所禁煙、禁止企業(yè)亂排放等,是有

利城市管理、造福民生之舉,但“嚴(yán)禁農(nóng)民工通過(guò)群體

性上訪(fǎng)等非正常方式和手段討薪”、“禁租房客打110”

一類(lèi)禁令,則很值得推敲。無(wú)論管理初衷多么合情合理,

也不能以犧牲一部分人的合法權(quán)益為代價(jià),更不能有悖

依法行政的程序正義。討薪上訪(fǎng)只要不逾越法律底線(xiàn),

恐怕不能被“嚴(yán)肅處理”,相反還應(yīng)引起地方政府的高度

重視,幫助他們討薪維權(quán)。否則,人們將無(wú)法區(qū)分政府的

“職責(zé)”與“權(quán)限”畢竟,作為一個(gè)行政部門(mén),沒(méi)有權(quán)利越

法律之俎, 代行“追究刑責(zé)”之庖。舉辦大型國(guó)際性賽

事,確實(shí)必須保障治安穩(wěn)定、交通流暢、環(huán)境整潔、社會(huì)

和諧,但和諧與穩(wěn)定的氛圍要靠什么來(lái)打造?實(shí)踐證明,

“疏”的效果往往好于“堵”的措施。比如,如果能對(duì)建

筑企業(yè)欠薪依法嚴(yán)懲,責(zé)罰落到實(shí)處,自然不必?fù)?dān)心引

發(fā)相關(guān)群體性事件。制定并執(zhí)行這樣的舉措,才是以人為

本的德治善政,才是維護(hù)穩(wěn)定的根本之舉,也才是城市精

彩的點(diǎn)睛之筆。

(人民日?qǐng)?bào)作者 郝洪)

第7頁(yè)

NO.2011 < 

“被精神病”是更可怕的疾病

4月19日,武漢鋼鐵集團(tuán)職工徐武從關(guān)押他的武鋼職

工二院精神科監(jiān)護(hù)病房成功“越獄”。隨后,他到廣州向

媒體舉報(bào)稱(chēng),因?yàn)樽约憾嗄晟显L(fǎng),遭到前上司、原單位的

“迫害”,被非法收治在精神病院長(zhǎng)達(dá)4年。 徐武的自由

僅僅持續(xù)了8天,4月27日,徐武在廣州接受電視臺(tái)采訪(fǎng)

后被武漢警方以“涉嫌危害社會(huì)安全”跨省“抓回”。5

月1日,武鋼宣傳部門(mén)及當(dāng)?shù)鼐酵ㄟ^(guò)新華社在新華網(wǎng)發(fā)

布通稿稱(chēng),徐武現(xiàn)正在醫(yī)院繼續(xù)接受治療。

(綜合媒體報(bào)道)

“被精神病”是一種權(quán)力病,失去制約的權(quán)力變得

扭曲和瘋狂。當(dāng)權(quán)力可以把一名正常公民變?yōu)椤熬?/p>

病”,只因?yàn)樗啻紊显L(fǎng),“敗壞”地方政府的形象

時(shí),這時(shí)的權(quán)力已蛻變?yōu)閴阂秩罕娚暝V、侵害公民權(quán)利

的工具。權(quán)力患了“臆想癥”,群眾變成“精神病”。

哲學(xué)家??抡J(rèn)為,在精神病的發(fā)現(xiàn)、診治過(guò)程中,表面

上看是知識(shí)、科學(xué)的作用,實(shí)則透出權(quán)力的魅影。如

今,一些基層政府和干部為壓制公民信訪(fǎng),給多少上訪(fǎng)

者戴上“精神病”的帽子?!氨痪癫 边€是一種制度

病,是制度規(guī)范缺失的產(chǎn)物。我國(guó)的《精神衛(wèi)生法》,

從1985年開(kāi)始立法,到09年6月公布草案,其間歷時(shí)25

年,至今仍未能出臺(tái)。我國(guó)現(xiàn)有的法律對(duì)公民“被精神

病”的情形缺乏應(yīng)對(duì)舉措,對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)擔(dān)什么責(zé)也缺

乏明確規(guī)定,這種情況必須改變。

(廣州日?qǐng)?bào) 作者孫瑞灼)

法律應(yīng)當(dāng)是所有人的擋箭牌

2 0 1 1 年 3 月 3 日 , 外 交 部 發(fā) 言 人 姜 瑜 在 例 行 記 者 會(huì)

上,有媒體就外國(guó)記者的采訪(fǎng)違反了中國(guó)哪項(xiàng)法律的哪

個(gè)條款時(shí),姜瑜回答“違反了去那個(gè)地方采訪(fǎng)需申請(qǐng)的

有關(guān)規(guī)定。不要拿法律當(dāng)擋箭牌。問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是有人唯

恐天下不亂,想在中國(guó)鬧事。對(duì)于抱有這種動(dòng)機(jī)的人,

我 想 什 么 法 律 也 保 護(hù) 不 了 他 。 希 望 大 家 能 夠 明 智 地 認(rèn)

識(shí)這個(gè)問(wèn)題。如果你們是真正的記者,就應(yīng)按照記者的

職業(yè)準(zhǔn)則行事,在中國(guó)要遵守中國(guó)的法律法規(guī)。從前兩

次情況看,那些去蹲守的記者也沒(méi)有等到他們想等的新

聞。如果這兩天還有人煽動(dòng)、鼓動(dòng)你們?cè)偃ナ裁吹胤椒?/p>

法聚集,我建議你們及時(shí)報(bào)警,一是為了維護(hù)北京的治

安,二是為了維護(hù)你們自身的安全和權(quán)益。”雖然是外

交辭令,但外交部發(fā)言人的“不要拿法律當(dāng)擋箭牌”還

是不妥。

(綜合媒體報(bào)道)

“不要拿法律當(dāng)擋箭牌”,也許只是一時(shí)的發(fā)言失

誤,但是表現(xiàn)出來(lái)的官員潛意識(shí),是令人擔(dān)憂(yōu)的。這種

說(shuō)法給人的印象,似乎中國(guó)的法律體系只是一個(gè)口號(hào)和

裝 飾 品 , 可 以 選 擇 性 適 用 。 政 府 需 要 法 律 時(shí) , 法 律 就

是 百 姓 必 須 遵 守 的 強(qiáng) 制 性 規(guī) 范 ; 政 府 覺(jué) 得 法 律 礙 手 礙 腳

時(shí),則可以棄如敝履。即法律是單向的,只用來(lái)約束百

姓的,而不是用來(lái)約束公權(quán)力的。如果這樣把法律道具

化,顯然,當(dāng)事人眼里的法律已無(wú)任何神圣性可言,當(dāng)

然也就談不上對(duì)法律的任何敬畏,而只有純粹出于控制

需要的功利地利用法律。法律不是道具,政治家既要用

法律治國(guó),政治家更要受法律的約束。對(duì)法律神圣的信

仰,應(yīng)該成為官員素養(yǎng)中的第一素養(yǎng),官員本能中的第

一本能。一句話(huà),只有當(dāng)對(duì)法律的信仰能夠深入官員的

骨髓,能夠在官員心中生根,法治才可能在我們國(guó)家生

根,才可能從根子上杜絕選擇性執(zhí)法,法律才不會(huì)在人

治過(guò)程中起到助紂為虐的反作用。

(南方周末陳有西律師)

第8頁(yè)

SHENZHEN LAWYERS

<  NO.2011

視線(xiàn)VIEW

峰回路轉(zhuǎn)李莊案

2011年3月29日晚,重慶官方發(fā)布消息:李莊遺

漏罪行經(jīng)當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)偵查終結(jié),已移送重慶市江北

區(qū)檢察院審查起訴?!?011年4月2日,重慶市江北

區(qū)人民檢察院以李莊犯辯護(hù)人妨害作證罪向重慶市江

北區(qū)人民法院提起公訴。著名法學(xué)家賀衛(wèi)方發(fā)表致重

慶法律界的一封公開(kāi)信——《為了法治,為了我們心

中的那一份理想?!?7日陣容強(qiáng)大的李莊案法律顧問(wèn)

團(tuán)成立。重慶市江北區(qū)人民法院于2011年4月19日開(kāi)

庭審理此案。在庭審過(guò)程中,因辯護(hù)人當(dāng)庭舉示的證

據(jù)與指控證據(jù)存在矛盾,致使認(rèn)定李莊犯辯護(hù)人妨害

作證罪的事實(shí)存疑。4月22日,重慶市江北區(qū)人民檢

察院決定撤回起訴。重慶市江北區(qū)人民法院裁定予以

準(zhǔn)許。2011年4月28日,重慶市江北區(qū)人民檢察院決

定對(duì)李莊不起訴,并向李莊宣布了該決定。

(綜合媒體報(bào)道)

除了“事后諸葛亮”,我想沒(méi)有人會(huì)想到李莊案

的第二季會(huì)以檢方撤回起訴而宣告結(jié)束。在媒體剛剛

爆出要審理李莊第二季之初,李莊第一季的代理律師

陳有西在自己的網(wǎng)站上發(fā)文——李莊案,還有必要陪

練嗎?開(kāi)宗明義地認(rèn)為,“經(jīng)過(guò)一年多的準(zhǔn)備,劇本

早已寫(xiě)好,結(jié)局早已設(shè)定,只需要一些演員。但是我

同高子程律師不一定還會(huì)去陪練。我們是中國(guó)律師,

不是演員。我們的第一季早已謝幕。第二季的導(dǎo)演有

了,演員卻無(wú)法由導(dǎo)演來(lái)決定。”似乎一切都早已注

定。庭審中所有的公訴方證人都不出庭質(zhì)證,辯護(hù)方

的證據(jù)一律不予采納,一切都按照既定的程序走著。

但事實(shí)就是事實(shí),隨著辯方提交證據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)上逐一

曝光,無(wú)用判決案件的真相早已展現(xiàn)眼前,最后檢方

不得不撤訴結(jié)案。有人說(shuō)這是法治的勝利,我以為倒

不如說(shuō)這是互聯(lián)網(wǎng)的勝利!前兩局1:1平,靜待李莊

出獄后的第三局。

(網(wǎng)友 走板人)

企業(yè)危機(jī),竟是高利貸惹的禍?

媒體報(bào)道,2009、2010年連續(xù)兩年被評(píng)為 “合

肥市農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)”的安徽百氏情緣食品有限公

司“資金鏈斷裂,造成無(wú)法償還債務(wù)、支付員工薪水,

公司目前處于停產(chǎn)狀態(tài)”,董事長(zhǎng)丁書(shū)琴向警方投案,

請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)依法對(duì)其是否涉嫌違法犯罪進(jìn)行審查。當(dāng)

地政府部門(mén)已成立專(zhuān)門(mén)工作組,進(jìn)行維穩(wěn)工作。有報(bào)道

稱(chēng),該企業(yè)急速擴(kuò)張,多處布點(diǎn),企業(yè)一直存在融資難

的問(wèn)題,無(wú)奈之下,屢屢向高利貸求援,高利貸也將企

業(yè)的利潤(rùn)吞噬殆盡,到危機(jī)爆發(fā)時(shí),企業(yè)已欠下約4億

元的外債中很大一部分屬于高利貸。

(《每日經(jīng)濟(jì)新聞》)

?? 根 據(jù)上 述 報(bào) 道,該 企業(yè) 突 然停產(chǎn),是因?yàn)榇?在 急

速擴(kuò) 張、多 處布點(diǎn)以及 融 資 難 等 諸多問(wèn)題,但 高利貸 似

乎 是禍 根。這樣的結(jié)論明顯不合 邏輯:企業(yè) 急 速擴(kuò)張、

多 處布點(diǎn) 是因,向高利貸求 援 是 果,問(wèn)題的癥 結(jié)在于 企

業(yè) 經(jīng) 營(yíng)不 善,為什么一股 腦 地將責(zé) 任 推向高利貸 呢?可

以看出一 些 人士厭 惡 高利貸的 傾向。深 惡 高利貸 者,可

能有這么一 些 人:其一,自己曾經(jīng) 是楊白勞,受盡了黃 世

仁的欺侮,現(xiàn)在翻身解放了,當(dāng)然要反 對(duì)黃世仁,但 這些

人所處的時(shí)代已經(jīng) 成為過(guò)去;其二,同情楊白勞者,但現(xiàn)

在已沒(méi)有多少楊白勞 值得同情了,相 反值得同情 和 可憐

的反而是大量的黃世仁們;其三,痛恨不勞而獲者,正所

謂勞動(dòng)光 榮,錢(qián) 生錢(qián) 是 何 道 理?但持 有這種 想法的人在

現(xiàn)代 社 會(huì)就 顯得過(guò)于 保守了。在 法 律上,對(duì)于 什么 是高

利貸并沒(méi)有一 個(gè)統(tǒng)一的界定,無(wú) 論是民間借貸 還是銀 行

貸款,都可能是高利貸,因?yàn)殂y行貸款利率的上浮限制已

被 監(jiān) 管 部門(mén)取 消。很 顯 然,報(bào) 道中的高利貸 暗指民間或

非法 借 貸。非法 借 貸 縱使非法,也不過(guò) 是 被 人利用的一

個(gè)工具而已。而民間借貸更應(yīng)當(dāng)是無(wú)辜的,因?yàn)楦鶕?jù)有關(guān)

法 律 規(guī) 定,民間借貸 除了利率 水平仍 在受限外(同期 銀

行貸款利率四倍),沒(méi)有任 何其他可受責(zé)難。這種將企業(yè)

經(jīng)營(yíng)不 善歸責(zé)于高利貸的栽 贓 嫁禍之 術(shù),不過(guò)是為了掩

人耳目、混淆視聽(tīng)的伎倆罷了,當(dāng)休矣。

(廣東卓建律師事務(wù)所 金振朝律師)

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NO.2011 < 

藥家鑫的罪與罰

2010年10月20日深夜,西安音樂(lè)學(xué)院大三的學(xué)生藥家鑫,

駕車(chē)撞人后又將傷者刺了八刀致其死亡,此后駕車(chē)逃逸至郭杜

十字路口時(shí)再次撞傷行人,逃逸時(shí)被附近群眾抓獲。后被公安

機(jī)關(guān)釋放。2010年10月23日,被告人藥家鑫在其父母陪同下投

案。2011年1月11日,西安市檢察院以故意殺人罪對(duì)藥家鑫提起

了公訴。2011年4月22日在西安市中級(jí)人民法院一審宣判,被

告人藥家鑫犯故意殺人罪,被判處死刑,剝奪政治權(quán)利終身。

并處賠償被害人家屬經(jīng)濟(jì)損失45498.5元。5月20日,陜西省高

級(jí)人民法院對(duì)藥家鑫案二審維持一審死刑判決。西安市中級(jí)人

民法院6月7日上午在宣告最高人民法院核準(zhǔn)死刑的裁定后,對(duì)

藥家鑫執(zhí)行了死刑。此案是繼發(fā)生“李剛門(mén)”,“錢(qián)云會(huì)”案

等交通肇事案后又一引發(fā)社會(huì)輿論廣泛關(guān)注的案件。

本是一件平常的故意殺人案,不想?yún)s掀起了一場(chǎng)民意

與法制的軒然大波。各行各業(yè)的人都在討論關(guān)注此案,似乎

此案和他們關(guān)系甚大。而眾所周知藥家鑫殺人案是一樁事實(shí)

清晰,法律適用沒(méi)有任何疑難的案件,但令人擔(dān)心的是此案

在中國(guó)現(xiàn)在的法制環(huán)境中卻可能因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)人為的傾向而

產(chǎn)生不同的判決,大家似乎是心知肚明,見(jiàn)怪不怪,幾近共

識(shí)。其實(shí),“ 李剛門(mén)”,“錢(qián)云會(huì)”,“藥家鑫”三起交通

事故引起的民眾憤怒都是都是劍指司法腐敗,司法不公。李

剛案,人們害怕的是官官相護(hù),因?yàn)楣簿珠L(zhǎng)的公子可能會(huì)

受到司法機(jī)關(guān)的庇護(hù),當(dāng)然也有仇官的因素在里面,但是最

主要的還是害怕司法不公。錢(qián)云會(huì)案,人們擔(dān)心的是權(quán)大于

法。因?yàn)殄X(qián)云會(huì)對(duì)立的是當(dāng)?shù)卣K愿嗟娜藢幵赶嘈?/p>

錢(qián)云會(huì)是被人殺死的而不愿意相信是被車(chē)撞死的。三個(gè)交通

案子,三條人命,億萬(wàn)百姓的關(guān)注后面是司法的不公,司法

的不獨(dú)立,司法的腐敗。有人說(shuō)圍觀(guān)是力量,我原來(lái)不這么

認(rèn)為,我一致認(rèn)為圍觀(guān)是無(wú)知者和看客的行為,但是我通過(guò)

仔細(xì)的分析這三個(gè)案子,透過(guò)這三個(gè)案子的本身看到的是人

們對(duì)司法的不滿(mǎn),憤怒和無(wú)可奈何,這是目前司法機(jī)關(guān)必須

面對(duì)的問(wèn)題。

(天涯網(wǎng)友)

司法當(dāng)尊立法,正人必先正己

2010年末,最高人民法院發(fā)布法〔2010〕446號(hào)《關(guān)

于開(kāi)展行政訴訟簡(jiǎn)易程序試點(diǎn)工作的通知》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)

《通知》), 決定在部分基層人民法院試點(diǎn)行政訴訟簡(jiǎn)易

程序,行政訴訟案件可以實(shí)行獨(dú)任審判。

筆者認(rèn)為,最高人民法院自行創(chuàng)設(shè)行政訴訟簡(jiǎn)易程序

是違法的:

第一,行政案件的獨(dú)任審判于法無(wú)據(jù)。根據(jù)《人民法

院組織法》第9條第2款的規(guī)定,民事案件、刑事案件和法

律另有規(guī)定的案件才可以由審判員一人獨(dú)任審判。

第二,合議制是我國(guó)行政訴訟的基本原則,法院審

理行政案件只能適用普通程序。民事和刑事訴訟的簡(jiǎn)易程

序都在《民事訴訟法》與《刑事訴訟法》中有規(guī)定,唯獨(dú)

《行政訴訟法》沒(méi)有規(guī)定行政訴訟簡(jiǎn)易程序,在其第6條

還特別強(qiáng)調(diào)法院審理行政案件依法實(shí)行合議制度,顯然立

法上明確排除了創(chuàng)設(shè)行政訴訟簡(jiǎn)易程序的解釋。

第三,“經(jīng)中央批準(zhǔn)”不是《通知》合法的理由。

根據(jù)《憲法》第58條、第62條以及《立法法》第7條和第

8條等規(guī)定,作為一項(xiàng)關(guān)乎法院組織與職權(quán)的基本訴訟制

度,行政訴訟簡(jiǎn)易程序顯然應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)或全

國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定法律創(chuàng)設(shè),而不能由最高

人民法院侵奪立法機(jī)關(guān)的權(quán)力自行創(chuàng)設(shè)。

最高人民法院任意突破法律的明文規(guī)定,開(kāi)展行政

訴訟簡(jiǎn)易程序試點(diǎn)工作,對(duì)現(xiàn)行法律的實(shí)施起到了阻撓和

破壞的作用,對(duì)法治的傷害是十分巨大和難以估量的。子

曰:“其身正,不令而行;其身不正,雖令不從?!?/p>

正其身矣,於從政乎何有?不能正其身,如正人何?”

(《論語(yǔ)?子路第十三》)依法辦案,捍衛(wèi)法律的權(quán)威和

尊嚴(yán),是人民法院的義務(wù)、責(zé)任和天職。如果作為國(guó)家最

高審判機(jī)關(guān)的最高人民法院都不能以身作則,又如何給下

級(jí)法院作表率?司法機(jī)關(guān)都不遵守法律,人民又如何會(huì)尊

重法律,信任司法?

(廣東通遠(yuǎn)律師事務(wù)所 羅錦祥律師)

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<  NO.2011 NO.2010

HOT SPOTS 熱點(diǎn)

● 早在1986年,深圳城市總體規(guī)劃中,前海就有建設(shè)為濱海城區(qū)的遠(yuǎn)景描繪。

●2001年,深圳市制訂《深圳高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)帶規(guī)劃》,前海地區(qū)進(jìn)入高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)帶,目標(biāo)是建成與現(xiàn)

有高新區(qū)配套的軟件開(kāi)發(fā)及科技成果孵化基地。

●2002年,深圳市出臺(tái)《關(guān)于加快發(fā)展深圳現(xiàn)代物流業(yè)的若干意見(jiàn)》,提出建設(shè)前海灣物流園區(qū)。

●2005年,《深圳2030城市發(fā)展策略》提出,未來(lái)深圳應(yīng)加強(qiáng)與香港合作,發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè),把前海

灣建設(shè)成泛珠三角的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)中心之一。

●2008年,《深圳市城市總體規(guī)劃(2010-2020)》將前海定位為深圳市級(jí)雙中心之一。

●2008年,《珠江三角洲地區(qū)改革發(fā)展規(guī)劃綱要(2008-2020年)》提出,建設(shè)深圳前后海地區(qū)等合

作區(qū)域,作為加強(qiáng)與港澳服務(wù)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)等方面合作的載體。

●2009年,深圳開(kāi)展名叫“前海計(jì)劃”的內(nèi)部研究,提出深港合作開(kāi)發(fā)前海。

●2009年5月,國(guó)務(wù)院批復(fù)的《深圳市綜合配套改革總體方案》提出應(yīng)借助香港優(yōu)勢(shì),在前海高起點(diǎn)、

高水平集聚發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè),推動(dòng)珠三角及內(nèi)地現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的跨越式發(fā)展,打造世界級(jí)的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)基地。

●2010年8月,《深圳市城市總體規(guī)劃(2010-2020)》經(jīng)國(guó)務(wù)院批復(fù)同意,明確前海為深圳兩個(gè)市級(jí)

中心之一,主要發(fā)展區(qū)域性的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)與總部經(jīng)濟(jì)。

●2010年8月26日,國(guó)務(wù)院正式批復(fù)同意《前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)總體發(fā)展規(guī)劃》,將前海開(kāi)發(fā)提

升到國(guó)家戰(zhàn)略的高度,要求廣東和深圳利用前?;浉酆献髌脚_(tái),建成粵港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)創(chuàng)新合作示范區(qū)。

歷經(jīng)20余年,關(guān)于前海的定位幾經(jīng)變身。在深圳特區(qū)成立30周年之際,前海的定位

終于定調(diào)——粵港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)創(chuàng)新合作示范區(qū),被譽(yù)為“特區(qū)中的特區(qū)”。人們總能尋

找到歷史的相似性,30年前,時(shí)代選擇了深圳,30年后的今天,深圳選擇了前海。這片

15平方公里的土地未來(lái)的目標(biāo)是打造珠三角“曼哈頓”,面對(duì)時(shí)代發(fā)展契機(jī),深圳律師

能做什么,能走多遠(yuǎn)?本期雜志將通過(guò)不同的視角,解讀法制創(chuàng)新、社會(huì)管理創(chuàng)新的內(nèi)

涵,以期為前海的發(fā)展助力。

在這里,遠(yuǎn)眺前海

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NO.2011 < 

“前?!币粫r(shí)成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn),因?yàn)樗o中國(guó)又

一次帶來(lái)了希望和活力,就如同三十年前中國(guó)改革開(kāi)放之

初,社會(huì)對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)以及中國(guó)所期望的那樣。當(dāng)然這次有

所不同的是,國(guó)家在前海進(jìn)行戰(zhàn)略性“先行先試”,目標(biāo)

范圍更為廣泛,包括創(chuàng)新現(xiàn)代服務(wù)業(yè)、創(chuàng)新機(jī)制體制、甚

至創(chuàng)新司法運(yùn)作機(jī)制等諸多方面。前海所定位的 “特區(qū)

中的特區(qū)”,很可能在未來(lái)引領(lǐng)中國(guó)社會(huì)的改革方向。可

以說(shuō),前海在很大程度上就如同國(guó)家轉(zhuǎn)型進(jìn)程中的又一塊

試金石。在這里,通過(guò)與國(guó)際金融中心香港的深度合作,

透明政府、公民參與、現(xiàn)代服務(wù)、財(cái)務(wù)公開(kāi)等諸多閃耀理

念及治理經(jīng)驗(yàn)將得以踐行。中國(guó)三十年的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)告

訴人們,中國(guó)經(jīng)濟(jì)騰飛的歷史奇跡暗示了一種正為中外

學(xué)者所關(guān)注的“中國(guó)模式”。然而,面對(duì)前海,如何又在

似乎隱藏于背后的“中國(guó)模式”中,試驗(yàn)一種更能推動(dòng)中

國(guó)轉(zhuǎn)型發(fā)展進(jìn)程的“前海模式”,這無(wú)疑是一種歷史性契

機(jī),也更是一種挑戰(zhàn)。從公法的角度來(lái)說(shuō),前海的試驗(yàn)離

不開(kāi)作為法治基礎(chǔ)的前?!盎痉ā?,即《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)

前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)條例》。先行之前,對(duì)于該基

本法必須思路清晰、定位準(zhǔn)確,方可運(yùn)籌帷幄。

一、前海基本法:現(xiàn)代服務(wù)業(yè)與權(quán)力配置

在現(xiàn)代法治社會(huì),任何一個(gè)社會(huì)共同體的構(gòu)建都離不

開(kāi)引領(lǐng)該社會(huì)的基本法,如國(guó)家層面的憲法、特殊地區(qū)層

面的基本法等等。對(duì)于地區(qū)或某個(gè)特定區(qū)域的發(fā)展而言,

勾畫(huà)符合社會(huì)共同體內(nèi)生發(fā)展需要的基本法,對(duì)于其穩(wěn)定

發(fā)展以及自主創(chuàng)新都至關(guān)重要。然而對(duì)于前海而

言,在戰(zhàn)略意義上區(qū)別于香港等特區(qū)以及國(guó)家,其

是在國(guó)家主權(quán)內(nèi)部以及地區(qū)管轄的引導(dǎo)下,充分賦

予該特殊區(qū)域自主性、試驗(yàn)性、創(chuàng)新性,從而探索

出一種更優(yōu)化的發(fā)展模式。從國(guó)家對(duì)前海的戰(zhàn)略定

位來(lái)看,其是要充分發(fā)揮香港國(guó)際金融中心的地位

和優(yōu)勢(shì),利用前海粵港合作平臺(tái),推進(jìn)與香港的緊

密合作和融合發(fā)展,逐步把前海建設(shè)成為粵港現(xiàn)代

服務(wù)業(yè)創(chuàng)新合作示范區(qū),故而,“現(xiàn)代服務(wù)業(yè)”無(wú)

疑是貫穿前?;痉ǖ年P(guān)鍵詞,這也將使得前?;?/p>

本法的架構(gòu)截然區(qū)別于一般概念意義上的基本法,

如香港特區(qū)基本法、澳門(mén)特區(qū)基本法,等等。正是因?yàn)榍?/p>

海基本法在地域、戰(zhàn)略、定位等方面的獨(dú)特性,且目前也

沒(méi)有一個(gè)既定模式可循,而使得勾畫(huà)前海基本法成了發(fā)展

前海的開(kāi)局棋盤(pán)。一方面,前?;痉ǖ募軜?gòu)不可能在整

體上采取一般基本法(或憲法)的二元架構(gòu),即包括權(quán)力

配置和權(quán)利保護(hù)部分,而毋寧要在整體上采取一種包括權(quán)

力配置與“現(xiàn)代服務(wù)業(yè)”這一特殊經(jīng)濟(jì)部分的二元架構(gòu)。

遵循權(quán)利是目的而權(quán)力是手段的現(xiàn)代邏輯,那么對(duì)于前海

基本法而言,“現(xiàn)代服務(wù)業(yè)”的發(fā)展當(dāng)為目的,而權(quán)力的

配置則為手段。權(quán)力的特殊配置模式某種程度上都是為了

極大地創(chuàng)新“現(xiàn)代服務(wù)業(yè)”的發(fā)展需要,進(jìn)而甚至最終達(dá)

到社會(huì)所期望的把前海建成亞洲“曼哈頓”,乃至又一個(gè)

世界性的“曼哈頓”。

因此,前海作為“特區(qū)中的特區(qū)”,離不開(kāi)一部規(guī)范

的基本法。這部基本法注定將具有獨(dú)特的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容,而

在整體思路上以現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展為目標(biāo),并配以高

效的現(xiàn)代權(quán)力運(yùn)作機(jī)制。

二、落實(shí)全國(guó)人大授權(quán)的經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法:

全國(guó)人大授權(quán)與前海內(nèi)生性需要相融

從前?;痉ㄖ贫?quán)的來(lái)源看,其依托于全國(guó)人大對(duì)

于經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法的單獨(dú)授權(quán)。2000年的《立法法》第65

條規(guī)定“經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會(huì)及其常

務(wù)委員會(huì)根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)的授權(quán)決定,制定法規(guī),

前?!盎痉ā保喝绾蜗刃邢仍?/p>

文 香港城市大學(xué)中國(guó)法與比較研究中心研究員 王書(shū)成

特別關(guān)注

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SHENZHEN LAWYERS

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熱點(diǎn)HOTSPOTS

在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實(shí)施。”同時(shí),第81條第2款規(guī)定“經(jīng)

濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變

通規(guī)定的,在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定?!边@

種授權(quán)立法可以說(shuō)是一個(gè)立法“試驗(yàn)田”,對(duì)國(guó)家決策發(fā)

揮先行先試的作用是非常必要的。授權(quán)立法所獨(dú)具的變

通性以及優(yōu)先適用效力,構(gòu)成了制定前海基本法的規(guī)范基

礎(chǔ)。但是在落實(shí)全國(guó)人大授權(quán)立法以及構(gòu)建前海基本法的

過(guò)程中,必須以遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基

本原則為前提,雖然可以對(duì)法律等規(guī)范的內(nèi)容作出變通且

優(yōu)先適用。

從規(guī)范的角度來(lái)說(shuō),前?;痉ǖ闹贫ㄖ黧w為深圳市人

大及其常委會(huì),但是這并不代表其是一種隸屬于深圳地區(qū)的

立法體系,否則將無(wú)法達(dá)到國(guó)家戰(zhàn)略的高度。從戰(zhàn)略思路上

來(lái)說(shuō),在深圳市根據(jù)全國(guó)人大的授權(quán)立法制定了前?;痉?/p>

之后,其他各個(gè)環(huán)節(jié)的立法調(diào)控應(yīng)該遵循一種從前海到深圳

這種自下至上的立法進(jìn)路,而非自上而下的授權(quán)邏輯。這種

進(jìn)路類(lèi)同于歐盟法中的輔助性原則,即只有在前海無(wú)法很好

地自我完成共同體內(nèi)的任務(wù),深圳市乃至更高權(quán)威才可以輔

助性地介入,進(jìn)而協(xié)助前海的進(jìn)一步發(fā)展。誠(chéng)然從實(shí)踐層面

來(lái)看,前海整個(gè)立法體系起初也許并不完善,而毋寧是一種

不斷發(fā)現(xiàn)、不斷推進(jìn)的立法完善過(guò)程,進(jìn)而最終形成具有特

色且符合前海現(xiàn)代服務(wù)業(yè)需要的立法體系。

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)條例》(征

求意見(jiàn)稿)規(guī)定,深圳市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)頒布的法

規(guī)和深圳市人民政府頒布的行政規(guī)章,不適用于前海合作

區(qū),但明文規(guī)定適用于前海合作區(qū)的除外。這一條在很大程

度上便體現(xiàn)了要構(gòu)建以前?;痉榛A(chǔ),并符合前海內(nèi)生

性需要的立法體系,而非簡(jiǎn)單地將既有的法律或者法規(guī)進(jìn)行

移植或者摘抄,否則無(wú)疑會(huì)扼殺前海的創(chuàng)新性可能。

三、如何搭建前?;痉ㄖ械臋?quán)力架構(gòu)

任何特區(qū)模式都避不開(kāi)創(chuàng)新性的權(quán)力架構(gòu)。通過(guò)前海

以全國(guó)人大授權(quán)立法為基礎(chǔ)以及深圳市人大及常委享有前

?;痉ㄖ贫?quán)可見(jiàn),前海現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的打造在一定程度

上要保證一種靈活性以及高效性,從而凸現(xiàn)前海的多維優(yōu)

勢(shì)。從權(quán)力的特性來(lái)說(shuō),行政權(quán)是經(jīng)濟(jì)推動(dòng)和發(fā)展的主動(dòng)

力,具有相應(yīng)的靈活性特點(diǎn),而立法權(quán)與司法權(quán)對(duì)于經(jīng)濟(jì)

發(fā)展而言所具有的靈活性在很大程度上可謂行政權(quán)的“左

膀右臂”而已。從目前前海管理局的成立來(lái)看,這一權(quán)力

機(jī)制將是前海各方面運(yùn)轉(zhuǎn)的中樞,而其中的關(guān)鍵在于如何

在細(xì)節(jié)層面設(shè)計(jì)出高效、廉潔、公正的前海管理模式,包

括人員配備組成、機(jī)構(gòu)的組成、職能的劃分,等等。這也

是一個(gè)有待于在實(shí)踐中不斷摸索的過(guò)程。

從權(quán)力配置的角度來(lái)說(shuō),為了保證現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的模式

創(chuàng)新以及高端發(fā)展,傳統(tǒng)三權(quán)分立或者議會(huì)主權(quán)等模式下

立法權(quán)的功能模式在很大程度上已很難施行于前海,而毋

寧須采行在前?;痉ㄖ录婢叻€(wěn)定性和一定靈活性的行

政立法方式,并配以深圳市人大及其常委會(huì)的輔助性職能

來(lái)全面構(gòu)建獨(dú)特的前海立法權(quán)體系。對(duì)于司法權(quán),同樣需

要結(jié)合前海現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的 內(nèi)生性需求,如設(shè)立獨(dú)特的商

事法庭或仲裁機(jī)構(gòu),同時(shí)也要結(jié)合深港兩地的司法體系來(lái)

綜合為前海的法治環(huán)境服務(wù)。當(dāng)然,其中也會(huì)涉及到大陸

法與普通法的融合等挑戰(zhàn)性課題。

可見(jiàn),不論是前海特區(qū)中的行政權(quán),還是立法權(quán)及司

法權(quán)運(yùn)作,也許都前所未有。

四、前?;痉ǎ航梃b還是創(chuàng)新

很多學(xué)者認(rèn)為,前海深港合作區(qū)的開(kāi)發(fā)建設(shè)應(yīng)該充分

借鑒吸納香港的經(jīng)驗(yàn)。但從國(guó)家戰(zhàn)略的高度來(lái)說(shuō),雖然前

??梢杂行Ы梃b香港的經(jīng)驗(yàn),比如高薪、廉潔、政務(wù)公

開(kāi),等等,但其重點(diǎn)在很大程度上更在于創(chuàng)新,因?yàn)榍昂?/p>

的定位以及特殊的權(quán)力架構(gòu)等特點(diǎn)已經(jīng)截然區(qū)別于香港,

乃至任何一個(gè)國(guó)家或地區(qū)。就香港的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看,其也存在

優(yōu)劣之別,比如在法治環(huán)境下某些環(huán)節(jié)存在著效率低下、

司法成本高昂等弊端。因此,前海模式的試驗(yàn)更應(yīng)在借鑒

的基礎(chǔ)上以創(chuàng)新為重點(diǎn),方能展現(xiàn)活力和生機(jī)。創(chuàng)新的關(guān)

鍵在于:一方面要吸納目前所有國(guó)家和地區(qū)的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn),

占據(jù)高點(diǎn),為我所用;另一方面也要勇于探索創(chuàng)新性機(jī)

制,如獨(dú)具特色的司法運(yùn)作、行政規(guī)制、公民參與、區(qū)域

合作等等。

五、經(jīng)濟(jì)與政治:如何先行

前海在一定程度上讓人們對(duì)政治改革也寄予了試驗(yàn)的

厚望。但是對(duì)于經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新與政治改革的關(guān)系,必須妥當(dāng)處

置。從當(dāng)今世界各國(guó)的實(shí)踐來(lái)看,并不存在一種無(wú)可挑剔

的政治制度。美國(guó)、英國(guó)等國(guó)家以及香港、臺(tái)灣等地區(qū)的

民主、法治等制度實(shí)踐都存在著一定的局限性。中國(guó)制度

本身也正處于一種不斷轉(zhuǎn)型的過(guò)程之中。對(duì)于各國(guó)政治制

度,孰優(yōu)孰劣,難以定論。但是,對(duì)于經(jīng)濟(jì)與政治的關(guān)系

擺位,筆者認(rèn)為,應(yīng)該首先著力以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為主線(xiàn),政治

改革在很大程度上當(dāng)為更好地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、解放生產(chǎn)力

為己任。中國(guó)經(jīng)濟(jì)三十年的發(fā)展已經(jīng)啟示世界,“中國(guó)模

式”自身也具有不可忽視的制度優(yōu)勢(shì)。因此,如果一味地

強(qiáng)調(diào)西方的制度價(jià)值,很可能在政治試驗(yàn)中又一次陷入西

方優(yōu)勢(shì)論,而達(dá)不到試驗(yàn)的預(yù)期效果,從而阻礙前海實(shí)現(xiàn)

現(xiàn)代化服務(wù)業(yè)以及機(jī)制體制創(chuàng)新等諸多宏偉目標(biāo)。當(dāng)然,

與前?,F(xiàn)代服務(wù)業(yè)發(fā)展相匹配的機(jī)制體制,必將區(qū)別于現(xiàn)

有的模式而具有一定改革性與突破性,只是不能混淆主

次!也許這種循著發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)所摸索出的創(chuàng)新性機(jī)制

體制才是政治改革試驗(yàn)的成功之處。

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< 11 NO.2011

前海帶給深圳律師的機(jī)遇

(一)四大重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)將極大拓寬律師服務(wù)的廣

度與深度

根據(jù)《規(guī)劃》,前海合作區(qū)未來(lái)發(fā)展的重點(diǎn)產(chǎn)

業(yè)主要是金融、現(xiàn)代物流、信息服務(wù)以及科技服務(wù)

和其他專(zhuān)業(yè)服務(wù)四方面。初步預(yù)計(jì),2020年前海合

作區(qū)生產(chǎn)總值將達(dá)到1500億人民幣,即每平方公里

將實(shí)現(xiàn)100億元的產(chǎn)出,相當(dāng)于目前深圳每平方公

里產(chǎn)量的25倍,比香港現(xiàn)在的產(chǎn)出量高出兩倍多。

隨著前海四大重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)及其他專(zhuān)業(yè)服務(wù)的建立與發(fā)

展,必將增加金融、物流、現(xiàn)代信息及科技等法律

業(yè)務(wù)的需求,深圳律師提供專(zhuān)業(yè)服務(wù)的廣度與深度

都將極大拓展。

1、金融業(yè)。主要是根據(jù)國(guó)家金融業(yè)對(duì)外開(kāi)放

的總體部署,研究探討深入推進(jìn)深港金融合作,研

究降低香港金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)準(zhǔn)入門(mén)檻,支持金

融改革創(chuàng)新項(xiàng)目在前海先行先試。營(yíng)造良好的金融

生態(tài)環(huán)境,吸引各類(lèi)金融機(jī)構(gòu)在前海集聚發(fā)展。增

強(qiáng)金融輻射服務(wù)能力,努力將前海建設(shè)成為國(guó)家對(duì)

外開(kāi)放的試驗(yàn)示范窗口。

2、現(xiàn)代物流業(yè)。主要是按照深港共建全球性

物流中心的目標(biāo),促進(jìn)深港兩地現(xiàn)代物流業(yè)的深度

合作,形成高端物流業(yè)的集聚區(qū),與香港共同打造

亞太地區(qū)有重要影響的供應(yīng)鏈管理中心和航運(yùn)衍生

服務(wù)基地,強(qiáng)化對(duì)珠三角地區(qū)制造業(yè)生產(chǎn)組織服務(wù)

能力。

前海:深圳律師的機(jī)遇與挑戰(zhàn)

文 廣東聯(lián)建律師事務(wù)所 顧東林律師

3、信息服務(wù)業(yè)。主要是統(tǒng)籌規(guī)劃建設(shè)信息基

礎(chǔ)設(shè)施,發(fā)展軟件和信息技術(shù)服務(wù)、信息內(nèi)容服

務(wù),全面提升信息傳輸服務(wù)能力。加快推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)

濟(jì)與實(shí)體經(jīng)濟(jì)的融合發(fā)展,運(yùn)用信息技術(shù)滲透引領(lǐng)

制造業(yè)的發(fā)展升級(jí)。

4、科技服務(wù)和其他專(zhuān)業(yè)服務(wù)業(yè)。主要是在前

海匯聚科技服務(wù)和其他專(zhuān)業(yè)服務(wù)資源,構(gòu)建區(qū)域性

科技創(chuàng)新服務(wù)中心和生產(chǎn)性專(zhuān)業(yè)服務(wù)基地,為珠三

角地區(qū)產(chǎn)業(yè)升級(jí)和自主創(chuàng)新提供有力支撐。

(二)新增基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需要律師提供全過(guò)程

或?qū)m?xiàng)法律服務(wù)

目前,前海正在抓緊推進(jìn)填海及軟基處理施

工,同時(shí),高標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)交通基礎(chǔ)設(shè)施,積極推進(jìn)沿

江高速、南坪二期、西部疏港通道、地鐵1號(hào)線(xiàn)及5

號(hào)線(xiàn)等九大工程項(xiàng)目建設(shè)。因建設(shè)項(xiàng)目涉及諸多龐

雜的法律事務(wù),對(duì)項(xiàng)目提供全過(guò)程或?qū)m?xiàng)法律服務(wù)

存有較大需求,深圳律師可積極主動(dòng)參與前?;A(chǔ)

設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目,提供各項(xiàng)法律服務(wù)。

(三)法制建設(shè)需要大量律師積極參與

前海規(guī)劃在全國(guó)是始無(wú)前例的,對(duì)此無(wú)章可

尋,政府制定條例、規(guī)章制度等也都是在探索中前

進(jìn)。鑒于《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作

區(qū)條例》、《深圳市深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)管理局

辦法》、《深圳前海灣保稅港區(qū)暫行辦法》等均未

出臺(tái),適用于前海的條例及規(guī)章制度尚屬空白,而

各項(xiàng)條例、規(guī)章制度的制定需要大量的專(zhuān)業(yè)律師建

言獻(xiàn)策。深圳律師如能借此機(jī)遇參與前海立法,并

2010年8月26日,國(guó)務(wù)院批復(fù)同意《前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)總體發(fā)展規(guī)劃》(以下

簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)劃》)。根據(jù)《規(guī)劃》,前海將堅(jiān)持體制與機(jī)制上與國(guó)際慣例保持一致,堅(jiān)持

與香港的緊密合作,推動(dòng)與香港的整合發(fā)展,探索與香港合作發(fā)展的新機(jī)制、新模式、

新途徑。因前海各項(xiàng)制度及法律政策將主要借鑒香港及國(guó)際通行慣例,且業(yè)務(wù)主要集中

在金融、現(xiàn)代物流、信息以及科技服務(wù)和其他專(zhuān)業(yè)服務(wù)等方面,身處服務(wù)行業(yè)的深圳律

師將面臨前所未有的機(jī)遇與挑戰(zhàn)。

業(yè)界前瞻

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SHENZHEN LAWYERS

NO.2011 < 12

提供切實(shí)有效的立法建議,這將為深圳律師在未來(lái)前海法律

服務(wù)市場(chǎng)中占據(jù)一席之地。

(四)大量人員入駐,其衣食住行都需要法律服務(wù)

前海將加大人才引進(jìn)力度,堅(jiān)持“政府引導(dǎo)、優(yōu)化環(huán)

境、激發(fā)活力”的原則,努力在前海創(chuàng)造和提供與國(guó)際先進(jìn)

城市條件類(lèi)似、環(huán)境相仿、觀(guān)念相通、文化相融的人才發(fā)展

平臺(tái)和各種有效載體,吸引高端人才在前海落戶(hù)并安居樂(lè)

業(yè),使前海成為全球范圍內(nèi)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)高端人才成功機(jī)會(huì)最

多的地區(qū)之一,打造國(guó)際化的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)人才集聚高地。高

端人才的大量集聚,其衣、食、住、行等各方面都需要律師

提供法律服務(wù)。

深圳律師面臨的挑戰(zhàn)

(一)熟悉香港相關(guān)法律制度及國(guó)際規(guī)則與國(guó)際慣例

前海將借鑒香港“法定機(jī)構(gòu)”模式,設(shè)立前海管理局

統(tǒng)一負(fù)責(zé)區(qū)域內(nèi)社會(huì)治安和有關(guān)行政執(zhí)法工作,設(shè)立前海監(jiān)

督專(zhuān)員公署,負(fù)責(zé)監(jiān)督前海管理局開(kāi)發(fā)、建設(shè)、運(yùn)營(yíng)和管理

活動(dòng);借鑒國(guó)際規(guī)則和慣例,建立公平、高效、與國(guó)際接軌

的商事糾紛解決機(jī)制。鼓勵(lì)對(duì)國(guó)家法律、行政法規(guī)和政策沒(méi)

有明確規(guī)定的領(lǐng)域,借鑒國(guó)際通行規(guī)則和國(guó)際慣例,先行先

試;鼓勵(lì)香港仲裁機(jī)構(gòu)為前海合作區(qū)內(nèi)的企業(yè)提供商事仲裁

服務(wù)。

目前深圳70%的律師事務(wù)所以本土業(yè)務(wù)為主或者全部是

本土業(yè)務(wù),對(duì)于香港法律制度及涉外案件的處理缺乏足夠的

了解與豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。深圳律師若要開(kāi)拓前海法律業(yè)務(wù),

勢(shì)必要求掌握香港相關(guān)法律制度及涉外糾紛的處理機(jī)制,這

將對(duì)深圳律師發(fā)展帶來(lái)前所未有的挑戰(zhàn)。

(二)高端產(chǎn)業(yè)對(duì)法律服務(wù)高要求的挑戰(zhàn)

根據(jù)《規(guī)劃》,前海借鑒香港制度及國(guó)際規(guī)則在金融、

物流、信息產(chǎn)業(yè)、科技、稅收等方面實(shí)現(xiàn)各種突破性嘗試。

有全國(guó)政協(xié)委員建議,應(yīng)聯(lián)合上海、深圳和香港三地的證券

交易所,在前海建設(shè)一個(gè)大的交易所,嘗試把人民幣、港幣在

這里同時(shí)購(gòu)買(mǎi)股票、投資等金融產(chǎn)品,實(shí)行人民幣自由浮動(dòng),

并通過(guò)這個(gè)平臺(tái),把所有的金融產(chǎn)品,通過(guò)國(guó)際慣例向國(guó)內(nèi)

輻射。同時(shí)還建議前海采用香港現(xiàn)行16.5%的單一稅率進(jìn)行創(chuàng)

新。民建深圳市委建議深圳與香港合作,在前海合作區(qū)建立深

圳綜合性商品交易所,以進(jìn)一步完善深圳金融體系,鞏固和提

升深圳的中心城市地位。部分深圳市人大代表建議在前海打造

一個(gè)創(chuàng)意信息港,推動(dòng)深圳設(shè)計(jì)之都的建設(shè),打造創(chuàng)意設(shè)計(jì)產(chǎn)

業(yè)的高地。預(yù)計(jì)到2020年,前海合作區(qū)將聚集一批具有世界影

響力的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)企業(yè),成為亞太地區(qū)重要的生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)中

心,世界服務(wù)貿(mào)易重要基地。

由于前海重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)的規(guī)劃主要集中于高端服務(wù)領(lǐng)域,且

各項(xiàng)制度與理念有異于內(nèi)地,深圳律師雖地處粵港澳地帶,

相對(duì)于內(nèi)地深圳律師業(yè)務(wù)水平及國(guó)際視野較為開(kāi)闊,但深圳

律師業(yè)務(wù)領(lǐng)域依舊主要集中在一些傳統(tǒng)的民商事糾紛,對(duì)于

金融、證券等高端法律業(yè)務(wù)雖有所涉及,但也主要為國(guó)內(nèi)業(yè)

務(wù),對(duì)于涉外金融、證券、跨國(guó)并購(gòu)等高端法律業(yè)務(wù)鮮有涉

及,深圳律師要提供符合高端客戶(hù)需求的法律服務(wù)將面臨巨大

挑戰(zhàn)。

(三)面臨香港律師業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)的挑戰(zhàn)

香港律師制度承襲英國(guó)的傳統(tǒng),經(jīng)過(guò)一百多年的發(fā)展,律

師業(yè)已較為成熟,香港也正逐步成為亞太地區(qū)首屈一指的法律

服務(wù)中心。數(shù)據(jù)截至2009年12月31日,香港律師事務(wù)所七百

多家,律師6465人,其中大律師1000多人,律師業(yè)務(wù)收入超

過(guò)100億港元。由于香港歷史原因,香港律師大都精通“兩文

三語(yǔ)”,除熟悉香港本土法律服務(wù)外,還熟悉國(guó)際金融、國(guó)際

資本市場(chǎng)、國(guó)際商貿(mào)、國(guó)際投資、國(guó)際仲裁、國(guó)際訴訟等法律

服務(wù)事宜,有著豐富和成熟的處理國(guó)際商事糾紛的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

頂級(jí)英、美國(guó)際律師事務(wù)所在香港大都設(shè)立了辦公室,它們通

過(guò)招聘香港律師達(dá)到了較高的本土化程度,在香港高端金融、

資本市場(chǎng)等業(yè)務(wù)上奪取了比較大的市場(chǎng)份額。

目前,國(guó)際(包括香港)律師行駐內(nèi)地代表機(jī)構(gòu)共107

熱點(diǎn)HOTSPOTS

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NO.2011 < 13

家,其中駐深圳只有一家,圍繞前海合作區(qū)的產(chǎn)業(yè)定位和發(fā)展

要求,前海管理局將加強(qiáng)與香港的深度合作,共同開(kāi)展招商工

作,廣泛吸引國(guó)內(nèi)外尤其是香港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)企業(yè)聚集前海發(fā)

展,屆時(shí)一大批優(yōu)秀的國(guó)際律師事務(wù)所及香港律師行將會(huì)入

駐前海,而這些律師在熟悉西方法律制度、人員素質(zhì)、專(zhuān)業(yè)

水平、高端業(yè)務(wù)開(kāi)拓、高端客戶(hù)開(kāi)發(fā)、挖掘、積累等方面都

較深圳律師具有優(yōu)勢(shì),深圳律師要在前海法律服務(wù)市場(chǎng)中搶

占一席之地,將面臨與香港律師業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)的巨大挑戰(zhàn)。

(四)以英語(yǔ)提供法律服務(wù)的挑戰(zhàn)

因前海合作區(qū)將來(lái)主要借鑒香港的法律制度,且鼓勵(lì)香

港及國(guó)外各類(lèi)金融等高端產(chǎn)業(yè)在前海設(shè)立國(guó)內(nèi)總部或分支機(jī)

構(gòu),前海涉外因素頗多。根據(jù)2009年9月深圳市律師協(xié)會(huì)的

統(tǒng)計(jì),深圳6000多律師中具備留學(xué)背景的人數(shù)只有87人,

以英語(yǔ)等外語(yǔ)作為工作語(yǔ)言的比例明顯偏低,這將直接造成

深圳律師提供法律服務(wù)范圍及領(lǐng)域的嚴(yán)重受限。深圳律師若

要在前海龐大業(yè)務(wù)需求下占據(jù)一席之地,除不斷提升自身金

融、證券等高端業(yè)務(wù)服務(wù)能力外,還應(yīng)不斷加強(qiáng)英語(yǔ)等外語(yǔ)

的學(xué)習(xí)。

建議與對(duì)策

(一)加強(qiáng)深、港兩地律師交流與合作

利用深港兩地律師會(huì)聯(lián)席工作委員會(huì)平臺(tái),互訪(fǎng)、互派

青年律師培訓(xùn);加強(qiáng)與香港律師會(huì)、仲裁機(jī)構(gòu)的交流溝通,進(jìn)

一步深化深港法律服務(wù)合作方式、方法。研究與香港律師會(huì)在

前海合作成立“深港律師學(xué)院”的可行性和實(shí)施方案,由“深

港律師學(xué)院”培訓(xùn)兩地律師,對(duì)港、深法律制度異同、前海法

律業(yè)務(wù)等進(jìn)行專(zhuān)題培訓(xùn),增強(qiáng)深圳律師對(duì)香港法律制度及理念

的認(rèn)知,幫助深圳律師學(xué)習(xí)香港律師業(yè)發(fā)展的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn),提升

深圳律師的市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力。

(二)圍繞前海產(chǎn)業(yè)重點(diǎn),培養(yǎng)專(zhuān)業(yè)法律服務(wù)人才

緊密?chē)@前海產(chǎn)業(yè)定位與發(fā)展,考察、研究國(guó)內(nèi)外(特

別是香港、新加坡、迪拜)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)法律理念和管理經(jīng)

驗(yàn)。適時(shí)舉辦相關(guān)論壇,以提高各方面對(duì)前海法制創(chuàng)新與

法律服務(wù)業(yè)發(fā)展的認(rèn)識(shí)和重視,努力培養(yǎng)一大批具有國(guó)際視

野、業(yè)務(wù)精干、能力突出、精通英語(yǔ)的金融、科技等高端法

律服務(wù)人才。深圳律師應(yīng)把握機(jī)遇,結(jié)合自身實(shí)際有針對(duì)性

地研究與發(fā)展自己的業(yè)務(wù)領(lǐng)域,加強(qiáng)外語(yǔ)的學(xué)習(xí),提升業(yè)務(wù)

水平,走專(zhuān)業(yè)化發(fā)展道路。

(三)完善深圳律師業(yè)管理相關(guān)制度

香港律師總?cè)藬?shù)與深圳大體相同,但截至2009年度,

深圳律師業(yè)總收入為22.47億元,約為香港律師業(yè)總收入

的1/5。這與兩地法律服務(wù)市場(chǎng)的深度與廣度相關(guān)外,還

與律師業(yè)管理相關(guān)制度密切相關(guān),如關(guān)于律師服務(wù)收費(fèi)制

度。深圳目前律師服務(wù)收費(fèi)主要依據(jù)國(guó)家發(fā)展改革委、司

法部2006年4月13日頒布的《律師服務(wù)收費(fèi)管理辦法》

(發(fā)改價(jià)格〔2006〕611號(hào))和廣東省物價(jià)局、司法廳于

2006年12月25日頒布的《律師服務(wù)收費(fèi)管理實(shí)施辦法》

(粵價(jià)〔2006〕298號(hào))進(jìn)行,但因該政府指導(dǎo)價(jià)所設(shè)幅

度過(guò)于寬泛,實(shí)踐中往往導(dǎo)致律師相互間為爭(zhēng)搶業(yè)務(wù)而出

現(xiàn)低價(jià)競(jìng)爭(zhēng),這不僅降低了律師總體收入,還破壞律師業(yè)

管理制度,降低律師服務(wù)質(zhì)量,損壞了律師整體形象。為

通過(guò)有效制度來(lái)提升深圳律師同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)秩序,提升深圳律

師服務(wù)質(zhì)量與形象,深圳應(yīng)根據(jù)前述規(guī)定,細(xì)化與完善律

師收費(fèi)等相關(guān)制度,以適應(yīng)前海法制建設(shè)與發(fā)展,維護(hù)律

師行業(yè)整體利益。

結(jié)語(yǔ)

“深圳律師后三十年的發(fā)展在前海”。為深圳律師長(zhǎng)遠(yuǎn)

發(fā)展計(jì),爭(zhēng)取在新的歷史起點(diǎn)上把握機(jī)會(huì),創(chuàng)造更加美好的

未來(lái),深圳律師應(yīng)把握機(jī)遇,跟蹤、了解前海合作區(qū)有關(guān)政

策、法規(guī)等,努力提升法律專(zhuān)業(yè)及法律服務(wù)水平,迎接新一

輪的挑戰(zhàn)。機(jī)會(huì)永遠(yuǎn)屬于有準(zhǔn)備的人!

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文 廣東晟典律師事務(wù)所 王曉飛律師

以城市社區(qū)自治改革

促進(jìn)前海社會(huì)管理創(chuàng)新

一、社區(qū)和社區(qū)自治

有學(xué)者歸納出社區(qū)的七大要素:(1)人口;(2)地

域;(3)經(jīng)濟(jì),(4)社區(qū)的專(zhuān)業(yè)分工和相互依賴(lài)關(guān)系;

(5)共同的文化制度;(6)居民的凝聚力和歸屬感;

(7)為社區(qū)服務(wù)的公共設(shè)施。我國(guó)著名社會(huì)學(xué)家鄭杭生

認(rèn)為,社區(qū)是進(jìn)行一定的社會(huì)活動(dòng),具有某種互動(dòng)關(guān)系和

共同文化維系力的人類(lèi)群體及其活動(dòng)區(qū)域。唐忠新先生認(rèn)

為,中國(guó)社區(qū)屬于基層法定社區(qū),將城市的區(qū)、街居委會(huì)

轄區(qū)都視為社區(qū)。

社區(qū)自治就是由居民實(shí)現(xiàn)自我管理、自我教育和自我

服務(wù),其核心內(nèi)容應(yīng)該是“四個(gè)民主”,即民主選舉、民

主決策、民主管理、民主監(jiān)督。我們認(rèn)為,社區(qū)自治是社

區(qū)建設(shè)的關(guān)鍵所在,只有注重社區(qū)中居民的認(rèn)同感、歸宿

感,保證社區(qū)居民的政治自由和政治參與度,才能順利開(kāi)

展社區(qū)建設(shè),構(gòu)建和諧社區(qū),推動(dòng)基層民主的發(fā)展,最終

推動(dòng)民主政治的實(shí)現(xiàn)。

二、社區(qū)建設(shè)方式的國(guó)際借鑒

發(fā)達(dá)國(guó)家在社區(qū)建設(shè)方面主要有以下幾種模式:

(1)政府主導(dǎo)型

政府主導(dǎo)型是政府通過(guò)專(zhuān)門(mén)的組織管理部門(mén)或者委

任、推薦社區(qū)組織的領(lǐng)導(dǎo)成員來(lái)行使對(duì)社區(qū)的影響和控

制,設(shè)立國(guó)家管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)社區(qū)工作的指導(dǎo)和管理。新

加坡的社區(qū)建設(shè)方式就是政府主導(dǎo)型。

(2)社區(qū)自治型

這種方式下的政府行為與社區(qū)行為相對(duì)分離,政府主要以間

接的方式對(duì)社區(qū)進(jìn)行干預(yù),政府通過(guò)制定各種法規(guī)協(xié)調(diào)社區(qū)利益

主體之間的關(guān)系,同時(shí)為社區(qū)成員的民主參與提供制度保障。社

區(qū)內(nèi)的具體事務(wù)完全依靠社區(qū)居民選舉產(chǎn)生的社區(qū)自治組織實(shí)行

自治管理,社區(qū)服務(wù)則由非營(yíng)利性組織承擔(dān),政府根據(jù)服務(wù)成本

和效果給予資助。美國(guó)就是社區(qū)自治型的典型代表。

(3)混合型

混合型社區(qū)就是在強(qiáng)調(diào)政府行政監(jiān)管職能的基礎(chǔ)上,

積極引導(dǎo)非政府組織廣泛參與社區(qū)事務(wù)。這種社區(qū)建設(shè)方

式的代表國(guó)家有英國(guó)、德國(guó)和日本等。

綜上可知,發(fā)達(dá)國(guó)家社區(qū)建設(shè)的方式存在一定的差

異,雖然在主導(dǎo)力量方面?zhèn)戎夭煌撬麄冊(cè)谏鐓^(qū)建設(shè)

方面賴(lài)以成功的經(jīng)驗(yàn)有幾點(diǎn)是基本上相通的,一是社區(qū)居

民對(duì)社區(qū)事務(wù)的參與度較高;二是社區(qū)建設(shè)有法可依、有

章可循;三是非營(yíng)利性組織在社區(qū)發(fā)展中具有重要作用。

隨著單位制的解體、政府職能的轉(zhuǎn)變和現(xiàn)代企業(yè)制度的建立,社區(qū)自治改革正慢慢進(jìn)入人們的視野。

深圳市政府于2011年2月24日公布了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)前海深港現(xiàn)代服務(wù)業(yè)合作區(qū)條例(草案)》。草

案第四十八條,明確提出要在前海“建立社區(qū)自治組織,通過(guò)社區(qū)自治建立新型的社區(qū)治理模式”。

本文試圖從我國(guó)農(nóng)村的村民自治和發(fā)達(dá)國(guó)家的社區(qū)建設(shè)經(jīng)驗(yàn)出發(fā),探討如何在前海建立一套行之有效

的社區(qū)治理模式,并以社區(qū)自治改革為契機(jī)全面推動(dòng)前海社會(huì)管理的創(chuàng)新。

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SHENZHEN LAWYERS

建言獻(xiàn)策

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三、城市社區(qū)自治的一些積極探索

自從《中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)<

民政部關(guān)于在全國(guó)推進(jìn)城市社區(qū)建設(shè)的意見(jiàn)>的通知》

(中辦發(fā)(2000)23號(hào))下發(fā)后,全國(guó)的社區(qū)建設(shè)正在如

火如荼的開(kāi)展。深圳鹽田區(qū)從2000年左右就開(kāi)始探索社

區(qū)治理體制改革,并逐漸創(chuàng)建了一套獨(dú)具特色的“鹽田

模式”。主要表現(xiàn)在:(1)社區(qū)居委會(huì)全部直選產(chǎn)生,

并取消了戶(hù)籍居民與非戶(hù)籍居民、本地人和外地人的差

別;(2)公司與社區(qū)居委會(huì)全部脫鉤,公司不再承擔(dān)居

委會(huì)成員的工資福利,專(zhuān)心發(fā)展經(jīng)濟(jì),社區(qū)居委會(huì)專(zhuān)心

從事社區(qū)自治和社區(qū)服務(wù);(3)妥善處理了行政權(quán)與自

治權(quán)的關(guān)系,行政權(quán)交社區(qū)工作站,自治權(quán)交社區(qū)居委

會(huì),社區(qū)服務(wù)權(quán)交社區(qū)服務(wù)站;(4)妥善處理了社區(qū)的

議與行的關(guān)系,議事權(quán)、決事權(quán)、監(jiān)事權(quán)交給民選產(chǎn)生

的社區(qū)居委會(huì),執(zhí)行權(quán)交由職業(yè)化的社區(qū)工作站和社區(qū)

服務(wù)站。但是鹽田區(qū)社區(qū)體制改革最終并沒(méi)有實(shí)現(xiàn)滿(mǎn)意

的社會(huì)效果,實(shí)際情況是,社區(qū)治理機(jī)構(gòu)膨脹的同時(shí),

政府對(duì)社區(qū)的控制不但沒(méi)有改變,反而是加強(qiáng)了。因

此,社區(qū)治理改革的關(guān)鍵是做到還權(quán)于民,立足于實(shí)現(xiàn)

社區(qū)的高度民主與自治,政府退回到提供服務(wù)與幫助協(xié)

調(diào)的位置。否則,再完美的制度設(shè)計(jì)都只是空中樓閣。

四、前海社區(qū)自治改革的重點(diǎn)

就前海地區(qū)而言,由于發(fā)展較晚,基本上屬于新興

的住宅小區(qū)。新興住宅小區(qū)已經(jīng)階層化或正在走向階層

化,同質(zhì)性強(qiáng),用費(fèi)孝通的話(huà)講是熟悉社會(huì),容易培養(yǎng)

認(rèn)同感、歸屬感。階層型社區(qū)具備社區(qū)自治的基礎(chǔ)。另

外,前海地區(qū)享有法定的“制度特權(quán)”,可以在社區(qū)管

理體制方面進(jìn)行大膽的改革和創(chuàng)新。筆者認(rèn)為,在前海

的社區(qū)自治改革中應(yīng)從以下幾個(gè)方向著力:

(1)從制度角度厘定政府和社區(qū)的權(quán)力邊界

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,政府的介入在目前社區(qū)居民整體參

與社區(qū)自治意識(shí)淡薄、自治組織資源匱乏的情況下是

必需的。但是,從目前各地的實(shí)際情況看,普遍存在

的問(wèn)題是政府對(duì)社區(qū)的過(guò)度干預(yù),導(dǎo)致社區(qū)的自治流于

形式。因此,防止政府行政干預(yù)過(guò)度破壞社區(qū)自治的關(guān)

鍵,從制度規(guī)范的角度厘定政府和社區(qū)的權(quán)力范圍和邊

界便成為社區(qū)自治的核心。唐亞林教授認(rèn)為,在政府和

社區(qū)自治組織之間建立委托代理式契約關(guān)系是防止政府

既不越位又不缺位、社區(qū)自治組織既不錯(cuò)位又不失位的

制度保證。深圳應(yīng)利用特區(qū)立法權(quán)為前海社區(qū)自治制定

一套具有可操作性的制度規(guī)范。

(2)采取措施鼓勵(lì)社區(qū)居民參與社區(qū)事務(wù)

發(fā)達(dá)國(guó)家社區(qū)建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)表明,社區(qū)居民的廣泛參

與是社區(qū)自治的前提和基礎(chǔ)。有數(shù)據(jù)表明,美國(guó)現(xiàn)有

50%以上的成年人曾為社區(qū)組織提供過(guò)某種志愿服務(wù)。

這是因?yàn)椋绹?guó)的社區(qū)居民將參與社區(qū)事務(wù)看作是提升社

區(qū)生活品質(zhì)的一個(gè)有效途徑。因此,加強(qiáng)社區(qū)的民主、文

化、安全等方面建設(shè),使社區(qū)居民切身感受到參與社區(qū)

活動(dòng)帶給社區(qū)及其社區(qū)生活的有益變化,例如實(shí)現(xiàn)真正

的居民直選,讓居民體會(huì)到自己投票選舉出的居委會(huì)代

表真真正正為自己的利益服務(wù),而不是政府機(jī)關(guān)的“跑

腿”,只有這樣才能真正提高居民參與社區(qū)事務(wù)的積極

性。

(3)推動(dòng)區(qū)人大代表選舉以社區(qū)為基礎(chǔ)劃分選區(qū)

隨著民主法制建設(shè)進(jìn)程的加快,人大代表將發(fā)揮重

要的作用。 根據(jù)法律規(guī)定,區(qū)級(jí)人大代表是選民直接

選舉產(chǎn)生的。但是,由于原居委會(huì)管理人口少,因而往

往一個(gè)選區(qū)由幾個(gè)居委會(huì)組成,再加上轄區(qū)內(nèi)部分規(guī)模

較大的企事業(yè)單位單獨(dú)設(shè)立選區(qū)進(jìn)行選舉,黨派推薦候

選 人 又 較 多 , 因 而 真 正 意 義 上 的 居 民 代 表 候 選 人 就 很

少。由于新型社區(qū)規(guī)模大、人口多、與轄區(qū)單位聯(lián)系密

切,而且隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入開(kāi)展,社區(qū)內(nèi)越來(lái)越多的

自由職業(yè)者,使社區(qū)的居民結(jié)構(gòu)復(fù)雜化,因而以現(xiàn)有社

區(qū)為基礎(chǔ)劃分選區(qū)更能體現(xiàn)人民代表代表人民的本意。

社區(qū)內(nèi)的戶(hù)籍常住人口(包括離退休人員)及轄區(qū)內(nèi)的企

事業(yè)單位的工作人員均應(yīng)為該選區(qū)的選民,并在該選區(qū)

登記參加選舉。另外,在代表候選人的醞釀中,充分依

靠和發(fā)揮社區(qū)居委會(huì)的作用,發(fā)動(dòng)社區(qū)居民參與推薦候

選人。

推動(dòng)以社區(qū)為基礎(chǔ)劃分選區(qū)選舉區(qū)人大代表,更有

利于代表聯(lián)系選民的代表組,有利于選民對(duì)代表開(kāi)展監(jiān)

督工作,有利于社區(qū)居民通過(guò)社區(qū)的人大代表反映社區(qū)

的實(shí)際情況,督促政府及有關(guān)部門(mén)協(xié)調(diào)解決社區(qū)無(wú)法處

理的問(wèn)題。區(qū)人大代表作為政府及社區(qū)之間溝通的橋梁

和紐帶,能有效防止政府機(jī)關(guān)對(duì)社區(qū)的直接干預(yù),也能

解決社區(qū)在某些事務(wù)上無(wú)權(quán)處理的尷尬,實(shí)現(xiàn)社區(qū)的自

治。

(4)以社區(qū)自治創(chuàng)新社會(huì)管理

以社區(qū)自治推動(dòng)社會(huì)自治,再以社會(huì)自治創(chuàng)新社會(huì)

管 理 , 這 是 基 層 民 主 政 治 建 設(shè) 的 必 然 要 求 。 基 層 直 選

是 民 主 政 治 改 革 的 第 一 步 , 是 對(duì) 社 會(huì) 管 理 體 制 的 重 要

創(chuàng)新。1983年4月,第一屆蛇口工業(yè)區(qū)管委會(huì)進(jìn)行了第

一次直選。這是中國(guó)第一個(gè)直接選舉產(chǎn)生的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)。

用袁庚的話(huà)說(shuō)“由群眾直接投票選舉領(lǐng)導(dǎo)班子,就會(huì)想

群 眾 之 所 想 , 急 群 眾 之 所 急 , 就 會(huì) 真 正 為 群 眾 做 點(diǎn) 好

事?!鄙鐓^(qū)自治改革可以實(shí)現(xiàn)基層的第一次直選改革,

前海應(yīng)在社區(qū)自治改革的基礎(chǔ)上,全面推動(dòng)管委會(huì)的公

推直選,按照“小政府、大服務(wù)”的管理理念,實(shí)現(xiàn)前

海社會(huì)管理的全面創(chuàng)新。

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DISCOVERY 論道

外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資并取得公司股權(quán),可以采取兩種

方式:一是外商投資企業(yè)在境內(nèi)單獨(dú)設(shè)立或與其他股東共同新

設(shè)公司;二是通過(guò)股權(quán)并購(gòu)方式取得境內(nèi)公司股權(quán)。采取第一

種方式時(shí),新設(shè)公司如有兩個(gè)以上股東,則外商投資企業(yè)需與

其他股東簽署股東間協(xié)議;采取第二種方式時(shí),目標(biāo)公司的原

股東與外商投資企業(yè)需簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或增資協(xié)議。

外商投資企業(yè)因再投資而簽署的股東間協(xié)議(為討論方

便,本文以下將外商投資企業(yè)簽署的股東間協(xié)議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)

議、增資協(xié)議等統(tǒng)稱(chēng)為“股東間協(xié)議”),是否須經(jīng)外商投資

主管機(jī)關(guān)審批后才生效,是實(shí)踐中的常見(jiàn)問(wèn)題,也頗多爭(zhēng)議。

本文就外商投資企業(yè)簽署的股東間協(xié)議的審批與效力問(wèn)

題,試作如下分析。

一、就外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資而簽署的股東

間協(xié)議而言,外商投資主管機(jī)關(guān)的審批同意不

屬于法定生效條件

眾所周知,外國(guó)投資者在中國(guó)的投資活動(dòng)須遵守我國(guó)國(guó)家

發(fā)展和改革委員會(huì)、商務(wù)部公布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》

(2007年修訂,本文以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《產(chǎn)業(yè)目錄》”)。外商在

我國(guó)的投資項(xiàng)目分為鼓勵(lì)、允許、限制和禁止四類(lèi),其中鼓勵(lì)

類(lèi)、限制類(lèi)和禁止類(lèi)項(xiàng)目列入目錄,未列入的屬于允許類(lèi)。因

此《產(chǎn)業(yè)目錄》在結(jié)構(gòu)上分為三部分——鼓勵(lì)外商投資產(chǎn)業(yè)目

錄、限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄與禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄。

作為中國(guó)企業(yè)法人的外商投資企業(yè),其于境內(nèi)的再投資

行為,需適用我國(guó)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國(guó)家工商行政管理局

2000年發(fā)布實(shí)施的《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》

(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《再投資暫行規(guī)定》”)。根據(jù)《再投資暫行規(guī)

定》,外商投資企業(yè)在鼓勵(lì)類(lèi)、允許類(lèi)、限制類(lèi)與禁止類(lèi)產(chǎn)業(yè)

的再投資行為,適用不同的管理規(guī)范。

(一)關(guān)于外商投資企業(yè)在鼓勵(lì)類(lèi)或允許類(lèi)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的再

投資行為

《再投資暫行規(guī)定》第七條:外商投資企業(yè)在鼓勵(lì)類(lèi)或允

許類(lèi)領(lǐng)域投資設(shè)立公司,應(yīng)向被投資公司所在地公司登記機(jī)關(guān)

提出申請(qǐng),并應(yīng)提供下列材料:

1、外商投資企業(yè)關(guān)于投資的一致通過(guò)的董事會(huì)決議;

文 廣東星辰律師事務(wù)所 隋淑靜律師

芻議外商投資企業(yè)境內(nèi)

再投資的協(xié)議效力

2、外商投資企業(yè)的批準(zhǔn)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照(復(fù)印件);

3、法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的注冊(cè)資本已經(jīng)繳足的驗(yàn)資報(bào)告;

4、外商投資企業(yè)經(jīng)審計(jì)的資產(chǎn)負(fù)債表;

5、外商投資企業(yè)繳納所得稅或減免所得稅的證明材料;

6、法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的其他材料。

第十五條第一款規(guī)定:外商投資企業(yè)購(gòu)買(mǎi)被投資公司投

資者的股權(quán),被投資公司經(jīng)營(yíng)范圍屬于鼓勵(lì)類(lèi)或允許類(lèi)領(lǐng)域

的,被投資公司應(yīng)向原公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送本規(guī)定第七條所列的

材料,并按照《公司登記管理?xiàng)l例》等有關(guān)規(guī)定,申請(qǐng)變更登

記。

可見(jiàn),外商投資企業(yè)投資于鼓勵(lì)類(lèi)或允許類(lèi)項(xiàng)目時(shí),可直接

向被投資公司所在地的公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記或變更登記,

無(wú)需申請(qǐng)取得外商投資主管機(jī)關(guān)的審批同意。由此,外商投資主

管機(jī)關(guān)的審批同意自然不是股東間協(xié)議的法定生效條件。

(二)關(guān)于外商投資企業(yè)在限制類(lèi)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的再投資行為

《再投資暫行規(guī)定》第九條:外商投資企業(yè)在限制類(lèi)領(lǐng)域

投資設(shè)立公司的,應(yīng)向被投資公司所在地省級(jí)外經(jīng)貿(mào)主管部門(mén)

(以下稱(chēng)“省級(jí)審批機(jī)關(guān)”)提出申請(qǐng),并應(yīng)提供下列材料:

1、依照第七條規(guī)定提供的材料;

2、被投資公司的章程。

被投資公司的章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng):

(1)公司名稱(chēng)和住所;

(2)公司經(jīng)營(yíng)范圍及產(chǎn)品國(guó)內(nèi)外銷(xiāo)售比例;

(3)公司注冊(cè)資本;

(4)投資者的名稱(chēng)或姓名;

(5)投資者的權(quán)利和義務(wù);

(6)投資者的出資方式和出資額;

(7)投資者轉(zhuǎn)讓出資的條件;

(8)公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則;

(9)公司的法定代表人;

(10)公司的解散事由與清算辦法;

(11)投資者認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。

投資者應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。

第十五條第二款:被投資公司經(jīng)營(yíng)范圍涉及限制類(lèi)領(lǐng)域

的,外商投資企業(yè)應(yīng)按照本規(guī)定第九條、第十條規(guī)定的程序辦

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新銳觀(guān)點(diǎn)

第19頁(yè)

NO.2011 < 17

理后,被投資公司憑省級(jí)審批機(jī)關(guān)的同意批復(fù),按照《公司登記

管理?xiàng)l例》等有關(guān)規(guī)定,向原公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。

可見(jiàn),外商投資企業(yè)再投資于限制類(lèi)項(xiàng)目的,無(wú)論采取新設(shè)

公司方式還是股權(quán)并購(gòu)方式,依法均應(yīng)向外商投資主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)

審批。但外商投資企業(yè)因再投資行為而向外商投資主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)

審批,屬于遵照行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的管理規(guī)范要求,不宜將外

商投資主管機(jī)關(guān)的審批同意理解為股東間協(xié)議的法定生效條件。

原因在于:

首先,關(guān)于外商投資企業(yè)簽署的股東間協(xié)議是否合法有效的

判斷,屬于國(guó)家司法機(jī)關(guān)依法行使司法權(quán)的活動(dòng)。外商投資主管

機(jī)關(guān)進(jìn)行行政審批與司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán),是兩種不同性質(zhì)的活

動(dòng),不能混為一談。

其次,司法機(jī)關(guān)對(duì)外商投資企業(yè)簽署的股東間協(xié)議的效力

判斷,應(yīng)當(dāng)以《合同法》等相關(guān)法律、法規(guī)與司法解釋作為法

律依據(jù)。《最高人民法院關(guān)于適用<合同法>若干問(wèn)題的解釋

(一)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《合同法司法解釋?zhuān)ㄒ唬贰保┟鞔_規(guī)定

如下:

第四條:“合同法實(shí)施以后,人民法院確認(rèn)合同無(wú)效,應(yīng)當(dāng)

以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依

據(jù),不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?!?/p>

第九條:“依照合同法第四十四條條二款的規(guī)定,法律、行

政法規(guī)規(guī)定的合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效,在一審法

庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的,或者仍未辦理批準(zhǔn)、

登記等手續(xù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法

規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù),但未規(guī)定登記后生效的,當(dāng)事人

未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力,合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物

權(quán)不能轉(zhuǎn)移?!?/p>

由于《再投資暫行規(guī)定》是國(guó)務(wù)院下設(shè)的對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作

部、國(guó)家工商行政管理局發(fā)布的部門(mén)規(guī)章,不能作為人民法院認(rèn)

定合同效力的規(guī)范依據(jù)。而《再投資暫行規(guī)定》中的第九條與第

十五條第二款內(nèi)容,也未規(guī)定當(dāng)外商投資企業(yè)投資于限制類(lèi)項(xiàng)目

時(shí),股東間協(xié)議應(yīng)當(dāng)取得外商投資主管機(jī)關(guān)的審批同意才生效。

由此可見(jiàn),外商投資企業(yè)投資于限制類(lèi)項(xiàng)目的情況下,外商投資

主管機(jī)關(guān)的審批同意也不屬股東間協(xié)議的法定生效條件。

(三)至于禁止外商投資產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域,既然明確不對(duì)外資開(kāi)

放,也就無(wú)需提交外商投資主管機(jī)關(guān)審批,本文研究的股東間協(xié)

議效力問(wèn)題于不適用于該情形。

二、《產(chǎn)業(yè)目錄》與CEPA協(xié)議的沖突與適用

CEPA 協(xié)議(即“《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的

安排》”)于2003年12月2日在香港簽署,CEPA協(xié)議及其補(bǔ)充

協(xié)議、附件規(guī)定了香港服務(wù)提供者的定義,明確了如何向香港服

務(wù)提供者開(kāi)放貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、金融合作等領(lǐng)域,以加強(qiáng)香

港與大陸兩地的更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系。該協(xié)議下最新的《補(bǔ)充協(xié)議

七》,于二○一○年五月二十七日在香港簽署生效。

對(duì)香港投資者而言,我國(guó)關(guān)于外商投資的法律、法規(guī)等規(guī)

范性文件均屬參照適用,中國(guó)大陸向香港服務(wù)提供者開(kāi)放的投

資領(lǐng)域,除可參照適用《產(chǎn)業(yè)目錄》外,還應(yīng)適用兩地簽署的

CEPA協(xié)議。

但由于兩個(gè)文件的體例與內(nèi)容有別,難以避免存在一定

的規(guī)范沖突,導(dǎo)致在具體的法律適用中不能保證確定性和同一

性。譬如,外商投資主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)參照《產(chǎn)業(yè)目錄》判斷港資

企業(yè)所投資領(lǐng)域?qū)儆诤畏N產(chǎn)業(yè)類(lèi)別,在此基礎(chǔ)上判斷再投資行

為是否需要取得審批同意?還是應(yīng)當(dāng)依據(jù)CEPA協(xié)議及其補(bǔ)充協(xié)

議與附件,判斷CEPA協(xié)議下開(kāi)放的貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易或金融

合作等事項(xiàng)屬于何種產(chǎn)業(yè)類(lèi)別?CEPA協(xié)議在不同領(lǐng)域?qū)ο愀弁?/p>

資者做出不同程度的開(kāi)放承諾,以何標(biāo)準(zhǔn)判斷屬于鼓勵(lì)類(lèi)還是

限制類(lèi)項(xiàng)目?當(dāng)《產(chǎn)業(yè)目錄》與《CEPA協(xié)議》關(guān)于產(chǎn)業(yè)投資的

規(guī)范存在沖突,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用哪個(gè)規(guī)定?凡此種種,導(dǎo)致我國(guó)

不同地區(qū)對(duì)香港投資者在境內(nèi)的同類(lèi)再投資行為,實(shí)際審批結(jié)

果往往迥然有別,既埋下?tīng)?zhēng)議的種子,也不利于營(yíng)造良好的吸

引外資環(huán)境,亟待重視和改善。

三、外商投資主管機(jī)關(guān)的審批同意,可作為股

東間協(xié)議的約定生效條件

筆者認(rèn)為,盡管外商投資主管機(jī)關(guān)的審批同意,不屬外

商投資企業(yè)簽署的股東間協(xié)議的法定生效條件,但仍有必要

作為協(xié)議的約定生效條件。其意義在于,若以外商投資主管

機(jī)關(guān)的審批同意為股東間協(xié)議的約定生效條件及付款前提,

則一旦未獲審批同意,外商投資企業(yè)無(wú)需投入大量資金。反

之,若未約定外商投資主管機(jī)關(guān)的審批同意作為協(xié)議的生效

條件,則股東間協(xié)議(如股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議)一經(jīng)簽署生效,外

商投資企業(yè)即負(fù)給付資金義務(wù)。如最終因故不能取得外商投

資主管機(jī)關(guān)的審批同意,對(duì)已履行給付資金義務(wù)的外商投資

企業(yè)而言,將陷于被動(dòng)。

以審批同意作為股東間協(xié)議的約定生效條件,即便一方

當(dāng)事人違約不辦理審批登記手續(xù),守約方仍可追究相對(duì)方的

損失賠償責(zé)任。相關(guān)法律依據(jù)包括:

《合同法》第八條:“依法成立的合同,對(duì)當(dāng)事人具有

法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù),不得擅

自變更或者解除合同。 依法成立的合同,受法律保護(hù)?!?/p>

第四十五條第二款:“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)?/p>

阻止條件成就的,視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就

的,視為條件不成就?!?/p>

第一百一十一條:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履

行合同義務(wù)不符合約定條件的,另一方有權(quán)要求履行或者采

取補(bǔ)救措施,并有權(quán)要求賠償損失。”

可見(jiàn),將取得審批同意作為股東間協(xié)議的約定生效條

件,更有利于外商投資企業(yè)控制在再投資活動(dòng)中的法律風(fēng)

險(xiǎn)。

第20頁(yè)

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NO.2011 < 18

我國(guó)實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)登記制度,房屋的權(quán)屬通常是以

產(chǎn)權(quán)登記為依據(jù),即對(duì)房屋產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)采取登記公示

方式,并產(chǎn)生公信力。因此,房屋作為價(jià)值較大的財(cái)

產(chǎn),人們一般都會(huì)以自己的真實(shí)身份來(lái)買(mǎi)買(mǎi)房屋并申

報(bào)登記。然而,借名買(mǎi)房現(xiàn)象依然存在,特別是國(guó)家

出臺(tái)限購(gòu)令以來(lái),為了逃避限購(gòu)令束縛,很多人采取

了借名買(mǎi)房的方式,這引起了筆者對(duì)借名買(mǎi)房進(jìn)行法

律分析的興趣。

借名買(mǎi)房的概念及其成因

借名買(mǎi)房是指房屋的實(shí)際買(mǎi)房人借用他人的名義

購(gòu)買(mǎi)房屋,由實(shí)際買(mǎi)房人出資并以名義買(mǎi)房人的身份

登記房屋所有權(quán)的行為。實(shí)踐中,產(chǎn)生借名買(mǎi)房現(xiàn)象

的原因通常有:

㈠ 逃避法律或政策規(guī)定,實(shí)際買(mǎi)房人不具備買(mǎi)房

資格而借用他人買(mǎi)房資格購(gòu)買(mǎi)。

這是借名買(mǎi)房最常見(jiàn)的情形,根據(jù)相關(guān)法律或政

策的規(guī)定,實(shí)際買(mǎi)房人不具備購(gòu)買(mǎi)資格而無(wú)法以自己

的真實(shí)身份購(gòu)買(mǎi),為了逃避該法律或政策規(guī)定,故而

借用有購(gòu)買(mǎi)資格的人的名義購(gòu)買(mǎi)。比如,依據(jù)《經(jīng)濟(jì)

適用住房管理辦法》的規(guī)定,經(jīng)濟(jì)適用住房的供應(yīng)對(duì)

象為城市低收入住房困難家庭,城市低收入家庭申請(qǐng)

購(gòu)買(mǎi)經(jīng)濟(jì)適用住房應(yīng)同時(shí)符合:①具有當(dāng)?shù)爻擎?zhèn)戶(hù)

口;②家庭收入符合市、縣人民政府劃定的低收入家

庭收入標(biāo)準(zhǔn);③無(wú)房或現(xiàn)住房面積低于市、縣人民政

府規(guī)定的住房困難標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于不符合購(gòu)買(mǎi)經(jīng)濟(jì)適用住

房申請(qǐng)條件的人來(lái)說(shuō),想以較低的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)這樣的保

障性住房,就會(huì)借用具備申請(qǐng)條件的人的名義來(lái)購(gòu)

買(mǎi)。又比如,限購(gòu)令的出臺(tái),讓很多人失去了買(mǎi)房資

格?!秶?guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控

工作有關(guān)問(wèn)題的通知》規(guī)定,對(duì)已擁有2套及以上住房

借名買(mǎi)房的法律風(fēng)險(xiǎn)

的當(dāng)?shù)貞?hù)籍居民家庭、擁有1套及以上住房的非當(dāng)?shù)貞?hù)

籍居民家庭、無(wú)法提供一定年限當(dāng)?shù)丶{稅證明或社會(huì)

保險(xiǎn)繳納證明的非當(dāng)?shù)貞?hù)籍居民家庭,要暫停在本行

政區(qū)域內(nèi)向其售房。很多買(mǎi)房者因不符合條件而被限

購(gòu),借名買(mǎi)房也就成為被限購(gòu)者采用的買(mǎi)房方式。

㈡ 轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或逃避債務(wù),造成實(shí)際買(mǎi)房者沒(méi)有財(cái)

產(chǎn)的假象。

比如,因房屋登記信息易于查詢(xún),債務(wù)人在不履

行到期債務(wù)時(shí),其房屋極易成為被執(zhí)行財(cái)產(chǎn),債務(wù)人

為了隱匿財(cái)產(chǎn),逃避債務(wù),在購(gòu)買(mǎi)房屋時(shí),通常會(huì)借

用其親人的名義來(lái)購(gòu)買(mǎi),給債權(quán)人和法院造成沒(méi)有財(cái)

產(chǎn)的假象。又比如,在夫妻感情不和的婚姻關(guān)系中,

特別是在一方對(duì)另一方收入和財(cái)產(chǎn)狀況不知情的情況

下,掌握夫妻共同財(cái)產(chǎn)的一方為了逃避分割,就會(huì)借

用親人的名義購(gòu)買(mǎi)房屋,來(lái)達(dá)到將來(lái)離婚時(shí)不作為共

同財(cái)產(chǎn)分割的目的。

㈢ 其他原因。

實(shí)際買(mǎi)房人借名買(mǎi)房有的是為了達(dá)到某種特殊目

的。比如,當(dāng)房屋作為將來(lái)的遺產(chǎn)時(shí),為了避免將來(lái)的

房產(chǎn)繼承手續(xù)的辦理,或?yàn)榱吮苊鈱?lái)的繼承紛爭(zhēng),就

會(huì)直接將房屋登記到子女名下。某些官員為了隱蔽自己

的貪污受賄行為,會(huì)借用他人的名義購(gòu)買(mǎi)房屋。

借名買(mǎi)房合同的法律效力分析

借名買(mǎi)房屬于合同行為,借名買(mǎi)房合同是法律尚

無(wú)特別規(guī)定的無(wú)名合同,借名買(mǎi)房合同的法律效力如

何界定?筆者認(rèn)為應(yīng)從兩個(gè)方面進(jìn)行分析,在不同情

形下,借名買(mǎi)房合同存在有效和無(wú)效兩種情況:

㈠ 借名買(mǎi)房合同有效

如果借名買(mǎi)房合同不存在惡意規(guī)避法律或政策的

行為,而且實(shí)際買(mǎi)房人具備購(gòu)買(mǎi)該房屋的資格,這類(lèi)

文 京園(深圳)律師事務(wù)所 孟彥武律師

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法律時(shí)評(píng)

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NO.2011 < 19

合同是有效的。盡管產(chǎn)權(quán)登記在名義買(mǎi)房人名下,但實(shí)

際買(mǎi)房人仍然可以憑著付款證明、借名買(mǎi)房合同等能夠

證明自己是實(shí)際買(mǎi)房人的證據(jù),要求名義買(mǎi)房人依照合

同約定交付房屋并辦理過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。

㈡ 借名買(mǎi)房合同無(wú)效

如果借名買(mǎi)房合同存在《合同法》第五十二條規(guī)定

的導(dǎo)致合同無(wú)效的情形,則合同無(wú)效。比如,在限購(gòu)令

出臺(tái)后,本來(lái)不具備買(mǎi)房資格的人借用他人的名義購(gòu)買(mǎi)

房屋時(shí)簽訂的借名買(mǎi)房合同無(wú)效。因?yàn)閲?guó)家出臺(tái)限購(gòu)令

的目的是為了限制各種名目的炒房和投機(jī)性買(mǎi)房,從而

遏制房?jī)r(jià)過(guò)快上漲,采用借名買(mǎi)房的方式來(lái)逃避?chē)?guó)家限

購(gòu)政策,以合法形式掩蓋非法目的,同時(shí)也損害了社會(huì)

公共利益。合同無(wú)效后,因該合同取得的財(cái)產(chǎn),應(yīng)當(dāng)予

以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的,應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)

償;有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失,雙

方都有過(guò)錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因在借名買(mǎi)

房過(guò)程中,所有買(mǎi)房款均由實(shí)際買(mǎi)房人支付,名義買(mǎi)房

人應(yīng)將買(mǎi)房款返還實(shí)際買(mǎi)房人,而由名義買(mǎi)房人取得房

屋產(chǎn)權(quán)。

借名買(mǎi)房的法律風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)際買(mǎi)房人出于不同的目的而借名買(mǎi)房,盡管從表

面上達(dá)到了某種目的,但借名買(mǎi)房行為存在諸多法律風(fēng)

險(xiǎn),很容易產(chǎn)生法律糾紛,筆者建議借名買(mǎi)房的雙方應(yīng)

該審慎考慮,避免風(fēng)險(xiǎn)。

㈠ 在房?jī)r(jià)上漲的誘惑下,名義買(mǎi)房人如果反悔,想

將房屋據(jù)為己有,無(wú)論借名買(mǎi)房合同是否有效,實(shí)際買(mǎi)

房人如不能證明雙方之間存在借名買(mǎi)房的關(guān)系和支付買(mǎi)

房款的事實(shí),那么實(shí)際出資人想要取得房屋產(chǎn)權(quán)或收回

買(mǎi)房款將會(huì)非常困難,甚至錢(qián)房?jī)煽?;在借名買(mǎi)房合同

無(wú)效的情況下,即使實(shí)際買(mǎi)房人能夠證明雙方之間存在

借名買(mǎi)房的關(guān)系和支付買(mǎi)房款的事實(shí),實(shí)際買(mǎi)房人也無(wú)

法取得產(chǎn)權(quán),只能要求返還買(mǎi)房款,而不能獲得房?jī)r(jià)上

漲帶來(lái)的收益。

㈡ 如果名義買(mǎi)房人對(duì)外存在債務(wù)不能清償,債

權(quán)人可以要求法院查封并拍賣(mài)該房屋,這將直接導(dǎo)

致實(shí)際買(mǎi)房人的利益受損,盡管在房屋被拍賣(mài)用以

清償債務(wù)后,實(shí)際買(mǎi)房人有權(quán)向名義買(mǎi)房人追償,

但是名義買(mǎi)房人大多已經(jīng)沒(méi)有償還債務(wù)的能力,實(shí)

際買(mǎi)房人很難實(shí)行追償目的。

㈢ 如果名義買(mǎi)房人意外死亡,對(duì)借名買(mǎi)房事實(shí)

不知情的名義買(mǎi)房人的繼承人可能會(huì)因?yàn)槔^承關(guān)系

而要求繼承該房屋,因?yàn)榻杳I(mǎi)房合同的一方已經(jīng)

死亡,借名買(mǎi)房合同的真實(shí)性將難以證明,該房屋

就會(huì)作為被名義買(mǎi)房人的繼承人繼承。

㈣ 如 果 借 名 買(mǎi) 房 行 為 發(fā) 生 在 名 義 買(mǎi) 房 人 結(jié) 婚

后,如果名義買(mǎi)房人產(chǎn)生離婚糾紛,該房屋可能被

名義買(mǎi)房人的配偶要求作為夫妻共同財(cái)產(chǎn)來(lái)分割。

㈤ 如果名義買(mǎi)房人惡意處分房屋,可以不經(jīng)實(shí)際

買(mǎi)房人同意,而將房屋賣(mài)掉。因?qū)ν夤镜奈餀?quán)是屬

于名義買(mǎi)房人的,即使借名買(mǎi)房合同有效,也不能對(duì)

抗第三人,善意的受讓人將取得合法產(chǎn)權(quán)。實(shí)踐中,

雖然實(shí)際買(mǎi)房人通過(guò)控制房產(chǎn)證、房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同、

付款手續(xù)等原始材料的方法來(lái)減少風(fēng)險(xiǎn),但是不能絕

對(duì)避免。名義買(mǎi)房人如果惡意處分房屋的話(huà),完全可

以通過(guò)掛失等方法,使實(shí)際買(mǎi)房人持有的原始材料失

效,從而達(dá)到惡意處分房屋的目的。

㈥ 對(duì)于名義買(mǎi)房人來(lái)說(shuō),如果實(shí)際買(mǎi)房人不及

時(shí)還貸,名義買(mǎi)房人就會(huì)承擔(dān)還貸責(zé)任,而且還會(huì)

形成不良信用記錄,對(duì)其今后買(mǎi)房、辦理銀行貸款

和信用卡、辦理出國(guó)簽證等都有影響。

筆者認(rèn)為,借名買(mǎi)房的雙方大多都是親朋好友

關(guān)系,通常不簽訂書(shū)面合同,這也給以后產(chǎn)生糾紛

留下隱患,最終讓雙方間的親情和友情關(guān)系不復(fù)存

在,實(shí)在不值得。因此,雙方要認(rèn)真對(duì)待借名買(mǎi)房

的風(fēng)險(xiǎn),簽訂借名買(mǎi)房合同,保留付款證據(jù),減少

風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

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SHENZHEN LAWYERS

< 20 NO.2011

論道DISCOVERY

論我國(guó)《公司法》

資本充實(shí)責(zé)任及其不足

文 廣東財(cái)富東方律師事務(wù)所 周禹紅律師

在資本充實(shí)責(zé)任上我國(guó)《公司法》修改后已

經(jīng)規(guī)定了股份有限公司發(fā)起人的繳納擔(dān)保責(zé)任和

差額填補(bǔ)責(zé)任,有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)股東的差額

填補(bǔ)責(zé)任,但是我國(guó)公司法關(guān)于資本充實(shí)責(zé)任的

規(guī)定還不能完全滿(mǎn)足遏制公司設(shè)立人瑕疵出資,

維護(hù)公司資本充實(shí)的要求。本文從股東貨幣出資

與非貨幣的出資的視角出發(fā),分析了公司設(shè)立人

對(duì)公司及債權(quán)人的出資損害賠償責(zé)任,以及有限

責(zé)任公司設(shè)立人股東的繳納擔(dān)保責(zé)任,以求完善

我國(guó)資本充實(shí)責(zé)任制度。

一、資本與資本充實(shí)責(zé)任

“資本”本是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的術(shù)語(yǔ),依照馬克思

主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)“資本”是一種能夠帶來(lái)剩余價(jià)

值的價(jià)值。在拉丁語(yǔ)詞源中“資本”意指“?;?/p>

其他家畜”,其中含有兩重含義:一指家畜本身

的物質(zhì)價(jià)值存在,二是家畜所能生產(chǎn)出的價(jià)值,

即法律上的孳息,如牛奶,小牛犢等。由此衍生

出經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“一國(guó)中能夠引發(fā)剩余價(jià)值的生

產(chǎn),提高生產(chǎn)力的把部分資產(chǎn)”。同樣,公司資

本是指公司進(jìn)行生產(chǎn)發(fā)展而為股東謀取剩余價(jià)值

的資產(chǎn)。公司資本服務(wù)于享有公司股權(quán)的股東,

也來(lái)源于股東。只是現(xiàn)代公司已發(fā)展成為獨(dú)立的

法人,在法律上獨(dú)立的公司資本是公司享有獨(dú)立

法人地位的基礎(chǔ)。作為公司日常經(jīng)營(yíng)發(fā)展基礎(chǔ)的

資本同時(shí)也是公司對(duì)外交易他人最直觀(guān)的認(rèn)知標(biāo)

準(zhǔn)以及最基本的信譽(yù)擔(dān)保。充實(shí)的公司注冊(cè)資本

是股東承擔(dān)有限責(zé)任的理論和現(xiàn)實(shí)法律基礎(chǔ),是

法益平衡的結(jié)果。也正因?yàn)槿绱?,股東對(duì)公司的

足額出資也就在現(xiàn)實(shí)和法律意義上顯得尤為重

要。我國(guó)《公司法》上規(guī)定公司形式為有限責(zé)任

公司和股份有限公司這兩種,兩種公司形式的具

體制度多有不同。在公司資本制度上也有其相

異之處,本文意在分析我國(guó)公司股東出資瑕疵

下的資本充實(shí)責(zé)任,以及資本充實(shí)責(zé)任在股份

有限公司和有限責(zé)任公司中的差異及其立法旨

趣。

“資本充實(shí)責(zé)任”是指為貫徹資本充實(shí)原

則,由公司設(shè)立者共同承擔(dān)的相互擔(dān)保出資義

務(wù)履行的民事責(zé)任。在此有學(xué)者將責(zé)任主體簡(jiǎn)

單的歸為公司的發(fā)起人,筆者認(rèn)為有所不妥。

雖然在有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東一定意義上

也可以稱(chēng)為“發(fā)起人”,他們也屬于公司的發(fā)

起者。但是我國(guó)《公司法》上對(duì)于公司“發(fā)起

人”這一概念的使用只在股份有限公司中,在

有限責(zé)任公司股東中并無(wú)發(fā)起人這樣一稱(chēng)謂,

單以公司發(fā)起人來(lái)概括資本充實(shí)責(zé)任的主體似

乎有所不全。因此筆者支持將資本充實(shí)責(zé)任的

主體稱(chēng)為公司的設(shè)立人,既包括股份有限公司

的發(fā)起人也包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。

資本充實(shí)責(zé)任是瑕疵出資以外的公司在設(shè)立階

段的股東(即公司設(shè)立人或設(shè)立人股東)因?yàn)?/p>

其中一個(gè)或幾個(gè)公司設(shè)立者瑕疵出資而由全體

設(shè)立人股東共同就出資未履行部分承擔(dān)連帶責(zé)

任。資本充實(shí)責(zé)任的主體主要是指瑕疵出資以

外 的 發(fā) 起 人 的 連 帶 責(zé) 任 , 但 是 既 然 是 連 帶 責(zé)

任,筆者認(rèn)為瑕疵出資的設(shè)立人股東也屬于責(zé)

任主體內(nèi),因此資本充實(shí)責(zé)任的主體可以成為

全體的公司設(shè)立人。

二、我國(guó)公司法上的資本充實(shí)責(zé)任

資本充實(shí)責(zé)任設(shè)立的目的在于促使公司設(shè)

立人之間相互監(jiān)督,保證各設(shè)立人完成出資,

確 保 公 司 實(shí) 收 資 本 與 公 司 章 程 所 定 資 本 相 一

致。當(dāng)公司的設(shè)立人存在出資瑕疵時(shí),其他設(shè)

立人就必須與該股東一同承當(dāng)連帶履行出資責(zé)

言法解惑

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< 21 NO.2011

任。資本充實(shí)責(zé)任是一種法定責(zé)任、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)

任、連帶責(zé)任。學(xué)理上資本充實(shí)責(zé)任的具體形態(tài)

依據(jù)瑕疵出資行為的具體內(nèi)容可做多種區(qū)分。而

出資瑕疵的內(nèi)容又存在多種形態(tài),就此學(xué)者已作

了充分的論述。本文中筆者主要從股東的貨幣出

資與非貨幣出資的視角對(duì)各種瑕疵出資行為進(jìn)行

闡述廣義的出資瑕疵可以包括股份有限公司發(fā)起

人在公司設(shè)立階段違反發(fā)起人協(xié)議不認(rèn)購(gòu)股份的

行為。貨幣出資中股東的瑕疵履行行為主要有:

不出資或不完全出資、抽逃出資。在非貨幣出資

中則主要是不交付非貨幣財(cái)產(chǎn)和出資不實(shí)(此處

主要指交付物的評(píng)估價(jià)格高于本身價(jià)值,也包括

出資物上有權(quán)利瑕疵等致使實(shí)際價(jià)值低于評(píng)估價(jià)

值的情形)。

上述股東瑕疵出資形態(tài)具體對(duì)應(yīng)的資本充實(shí)

責(zé)任的形態(tài)就是:股份認(rèn)購(gòu)擔(dān)保責(zé)任、繳納擔(dān)保

責(zé)任、差額填補(bǔ)責(zé)任。除此之外還有學(xué)者提出了

出資損害賠償責(zé)任即由于發(fā)起人瑕疵出資而給

公司和第三人帶來(lái)的損害賠償責(zé)任。股份認(rèn)購(gòu)擔(dān)

保責(zé)任即在出現(xiàn)股份有限公司發(fā)起人在公司設(shè)立

階段違反發(fā)起人協(xié)議不認(rèn)購(gòu)股份的行為時(shí)其他發(fā)

起人對(duì)其未認(rèn)購(gòu)部分而承擔(dān)的認(rèn)購(gòu)責(zé)任,因我國(guó)

《公司法》采法定資本制公司必須在股東完全認(rèn)

購(gòu)注冊(cè)資本后才能成立所以實(shí)體法上并無(wú)此責(zé)

任。繳納擔(dān)保責(zé)任則對(duì)應(yīng)前文的股東貨幣出資中

存在的不出資或不完全出資、抽逃出資行為。另

外非貨幣出資中的股東完全不交付出資財(cái)產(chǎn)也可

歸入此類(lèi)。差額填補(bǔ)責(zé)任源于股東非貨幣出資中

出資不實(shí)行為。

學(xué)者們對(duì)資本充實(shí)責(zé)任的充分探討,在我國(guó)

《公司法》的修訂上也有所反映。相比1999年

《公司法》,2006年新修訂實(shí)施的《公司法》

增加了股份有限公司發(fā)起人的資本充實(shí)責(zé)任?,F(xiàn)

行《公司法》規(guī)定了有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東

在出現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣出資財(cái)產(chǎn)的實(shí)

際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額時(shí)應(yīng)承擔(dān)連帶

責(zé)任即差額填補(bǔ)責(zé)任。同樣,股份有限公司的發(fā)

起人對(duì)其他發(fā)起人的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著

低于公司章程所定價(jià)額時(shí)也應(yīng)承擔(dān)差額填補(bǔ)責(zé)

任。此外還規(guī)定了股份有限責(zé)任公司的發(fā)起人因

出現(xiàn)發(fā)起人未繳足出資時(shí)承擔(dān)繳納擔(dān)保責(zé)任。

三、我國(guó)《公司法》中資本充實(shí)責(zé)

任規(guī)定的不足

雖然公司法已分別對(duì)有限責(zé)任公司和股份有

限公司的設(shè)立人股東的資本充實(shí)責(zé)任作了較為明

確的規(guī)定,但是仔細(xì)分析我國(guó)《公司法》上的資

本充實(shí)責(zé)任的規(guī)定,不能說(shuō)其不存在問(wèn)題。筆者

認(rèn)為至少存在以下兩方面的問(wèn)題。

(一)我國(guó)《公司法》中資本充實(shí)責(zé)任中缺

少出資損害賠償責(zé)任

股東出資瑕疵而導(dǎo)致公司和第三人的損害賠

償責(zé)任,尤其是對(duì)于公司債權(quán)人的損害賠償責(zé)

任。有學(xué)者認(rèn)為如果因?yàn)楣蓶|的出資瑕疵給公司

造成損害的,公司的設(shè)立人就應(yīng)當(dāng)對(duì)公司的損害

承擔(dān)代償責(zé)任。出資損害賠償責(zé)任應(yīng)該是資本充

實(shí)責(zé)任應(yīng)有之內(nèi)容“出資損害賠償責(zé)任同樣是基

于公司法上資本充實(shí)原則而實(shí)行的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任,

實(shí)際上是一種代為賠償?shù)呢?zé)任,在發(fā)起人對(duì)由于

出資違約人的出資違約行為而導(dǎo)致的公司損害

進(jìn)行賠償后,同樣擁有向出資違約人求償?shù)臋?quán)

利。”

資 本 充 實(shí) 責(zé) 任 本 是 一 種 特 殊 的 法 定 民 事 責(zé)

任,意在保證公司的應(yīng)有資本不應(yīng)股東的瑕疵出

資行為而受有損失。有損害當(dāng)然就要賦予其救

濟(jì),而在公司資本充足中因?yàn)樯婕肮局獾牡?/p>

三人即債權(quán)人的利益亦可稱(chēng)為不特定的第三人利

益,所以及時(shí)有效的補(bǔ)足公司的應(yīng)有資本就不應(yīng)

同于一般的損害賠償,依照我國(guó)公司的規(guī)定公司

還應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)纳鐣?huì)作用,公司資本的即時(shí)不足

就不僅僅是內(nèi)部管理的問(wèn)題。

出資損害賠償責(zé)任包含對(duì)公司的損害賠償責(zé)

任或許多數(shù)人還不存疑問(wèn),除此之外出資損害賠

償責(zé)任是否還應(yīng)包含對(duì)公司債權(quán)人的損害賠償責(zé)

任?公司債權(quán)人可否向公司設(shè)立人主張出資損害

賠償責(zé)任?學(xué)理上多依據(jù)對(duì)債的相對(duì)性的突破來(lái)

尋求債權(quán)人主張損害賠償責(zé)任的基礎(chǔ),即第三人

侵害債權(quán)理論以及債的保全之代位權(quán)制度。但以

此理論為基礎(chǔ)是否合理?筆者認(rèn)為我國(guó)法律一向

遵從債的相對(duì)性,對(duì)于債權(quán)相對(duì)性制度的突破只

有在及其特定的情況并有法律明確規(guī)定的情形下

方可使用,如債權(quán)的保全中之代位權(quán)制度。在沒(méi)

有法律明文規(guī)定的情況下在此不宜隨意將第三人

侵害債權(quán)作為依據(jù)列出。若以我國(guó)民法明確規(guī)定

的代位權(quán)制度為依據(jù)。前文已述已經(jīng)成立的公司

可以向公司設(shè)立人主張資本充實(shí)的法定之債,因

此作為公司的債權(quán)人在符合法定條件的情況下可

以向公司設(shè)立人股東主張債權(quán),于是從邏輯上就

可以確立債權(quán)人出資損害賠償責(zé)任。但是代位權(quán)

的主張的一個(gè)重要前提要件是債務(wù)人怠于主張

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SHENZHEN LAWYERS

< 22 NO.2011

其債權(quán)的行為已經(jīng)危及了債權(quán)人的到期債權(quán)。

因此筆者認(rèn)為只有在公司的資產(chǎn)不足以清償全

部債務(wù)的時(shí)候債權(quán)人方可向公司設(shè)立股東主張

資本充實(shí)責(zé)任,但往往公司這時(shí)已進(jìn)入破產(chǎn)清

算階段,此時(shí)債權(quán)人的主張得受破產(chǎn)制度的約

束。

(二)《公司法》未規(guī)定有限責(zé)任公司設(shè)

立人就設(shè)立人股東的貨幣出資中存在瑕疵而承

擔(dān)繳納擔(dān)保責(zé)任

在非貨幣出資中,無(wú)論股份有限公司或是

有限責(zé)任公司,若股東出資之實(shí)物價(jià)值不足評(píng)

估價(jià)值的則其他設(shè)立人股東都要承擔(dān)差額補(bǔ)足

責(zé)任。股東以貨幣出資時(shí)《公司法》規(guī)定股份

有限公司發(fā)起人股東出資不足的其他發(fā)起人應(yīng)

承擔(dān)連帶責(zé)任,但是在有限責(zé)任公司中卻沒(méi)有

規(guī)定公司設(shè)立時(shí)股東貨幣出資瑕疵的其他股東

要承擔(dān)連帶責(zé)任。

有限責(zé)任公司的股東也會(huì)存在貨幣出資瑕

疵的情形,同樣會(huì)損害公司資本的充足,也損

害潛在的債權(quán)人的利益,不利于公司的穩(wěn)定有

序發(fā)展。因此有限責(zé)任公司中的資本也需以特

殊的民事責(zé)任制度來(lái)規(guī)制,這在股東的非貨幣

出資中已得到證明,《公司法》單單未規(guī)定有

限責(zé)任公司股東在貨幣出資時(shí)其他設(shè)立人股東

的繳納擔(dān)保責(zé)任當(dāng)屬有所缺陷。

學(xué)者認(rèn)為雖然公司法未明確規(guī)定但公司的

設(shè)立人承當(dāng)繳納擔(dān)保責(zé)任應(yīng)包括有限責(zé)任公司

和股份有限公司,“學(xué)理上認(rèn)為股份有限公司

的這一規(guī)定也應(yīng)適用于有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的

股東?!惫P者認(rèn)為股份有限公司的發(fā)起人的繳

納擔(dān)保責(zé)任規(guī)定在公司法的第四章,屬分則部

分的內(nèi)容而且規(guī)定在有限責(zé)任公司資本充實(shí)責(zé)

任之后,因此不能當(dāng)然適用,須有公司法明確

指之。

“股份有限公司的設(shè)立程序遠(yuǎn)比有限責(zé)任

公司復(fù)雜, 其涉及和影響面也比有限責(zé)任公司

大, 因此, 股份有限公司特別是募集設(shè)立的股份

有限公司的發(fā)起人本應(yīng)承擔(dān)比有限責(zé)任公司的

設(shè)立股東更重的設(shè)立責(zé)任, 包括出資責(zé)任。”

或 許 有 人 會(huì) 認(rèn) 為 基 于 有 限 責(zé) 任 公 司 的 “ 人 合

性”,有限責(zé)任公司設(shè)立人之間可以有限相互

監(jiān)督貨幣出資,因此《公司法》不對(duì)有限責(zé)任

公司設(shè)立人的出資擔(dān)保責(zé)任作規(guī)定。

誠(chéng)然股份有限公司基于其設(shè)立的復(fù)雜性,

公司法會(huì)對(duì)其發(fā)起人責(zé)任做較為嚴(yán)格的規(guī)定。

但此處的作為公司存在基礎(chǔ)的充實(shí)資本是不論

股份有限公司還是有限責(zé)任公司都必須的,兩

類(lèi)公司的設(shè)立人都應(yīng)就公司的資本充實(shí)承擔(dān)嚴(yán)

格責(zé)任。在繳納擔(dān)保這一基本責(zé)任上公司的設(shè)

立人都是應(yīng)該有相同的義務(wù)的。

有限責(zé)任公司的“人合性”強(qiáng)于其“資合

性”,而股份有限公司則是“資合”公司,有

限責(zé)任公司的股東之間能比股份有限公司的股

東 之 間 更 好 的 相 互 監(jiān) 督 。 但 是 我 們 應(yīng) 注 意 的

是,此處的相互監(jiān)督主體在股份有限責(zé)任公司

中并不是全體股東,而僅僅是公司的發(fā)起人,

股份有限公司的發(fā)起人之間的“資合性”并不

如所有股份有限股東之間那樣濃重,即股份有

限公司的發(fā)起人之間與有限責(zé)任公司的設(shè)立人

之間同樣是具有一定的契約基礎(chǔ)的,同樣是存

在對(duì)各自信譽(yù)的相互認(rèn)同的。因此筆者認(rèn)為在

公司設(shè)立人繳納擔(dān)保責(zé)任上公司法應(yīng)做統(tǒng)一規(guī)

定,應(yīng)明確規(guī)定有限責(zé)任公司設(shè)立人貨幣出資

瑕疵時(shí)的繳納擔(dān)保責(zé)任。

第25頁(yè)

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PRACTICE 實(shí)務(wù)

文 廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所 吳秀榮律師

管理智庫(kù)

論律師事務(wù)所的“資本性”

“資本性”也是現(xiàn)代律師事務(wù)所的基本特征

律師事務(wù)所“資本性”類(lèi)似于一般商業(yè)主體的“資

本性”,具體而言,是指律師事務(wù)所合伙人像一般商業(yè)

主體投資人那樣對(duì)擬設(shè)立的律師事務(wù)所投入資金或留存

相當(dāng)數(shù)量的純利潤(rùn)給律師事務(wù)所作為發(fā)展資金,并利用

資金進(jìn)行執(zhí)業(yè)經(jīng)理人招聘、執(zhí)業(yè)律師聘任、市場(chǎng)規(guī)劃和

規(guī)模擴(kuò)張等商業(yè)行為。

理論界和實(shí)務(wù)界絕大多數(shù)人認(rèn)為律師事務(wù)所的基本

特征是“人合性”而非“資本性”。到底是“人合性”

還是“資本性”?要回答這個(gè)問(wèn)題,必須要結(jié)合所處的

客觀(guān)經(jīng)濟(jì)環(huán)境和律師行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)來(lái)分析。我們可以通

過(guò)表一來(lái)描述律師事務(wù)所的這兩個(gè)特征以及決定這兩個(gè)

特征的主要因素:

所設(shè)立的資金也主要是用于支付裝修費(fèi)用,場(chǎng)地租金,

聘請(qǐng)前臺(tái)、財(cái)務(wù)和購(gòu)買(mǎi)簡(jiǎn)單的辦公設(shè)備。在此階段,律

師事務(wù)所需要的運(yùn)營(yíng)資金并不多。一般而言,幾十萬(wàn)就

足以支持一家律師事務(wù)所的運(yùn)作。直到2011年,全國(guó)相

當(dāng)一部分律師事務(wù)所依然屬于這種類(lèi)型。2004年左右,

律師業(yè)務(wù)已開(kāi)始飽和,很多省市的律師感覺(jué)到了競(jìng)爭(zhēng)的

壓力,少部分開(kāi)始執(zhí)業(yè)的律師甚至揭不開(kāi)鍋。在這個(gè)時(shí)

期,中國(guó)加入了WTO,社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展,

平等地保護(hù)市場(chǎng)主體自由競(jìng)爭(zhēng)的觀(guān)念也逐漸為人們所接

受。開(kāi)設(shè)一家有一定規(guī)模、一定專(zhuān)業(yè)分工的律師事務(wù)所

已經(jīng)需要相當(dāng)?shù)馁Y金,少則數(shù)百萬(wàn),多則數(shù)千萬(wàn),“資

本性”在這些具有現(xiàn)代氣息的律師事務(wù)所身上也日益突

顯出來(lái)??梢赃@樣說(shuō),“人資兩合性”律師事務(wù)所的出

現(xiàn)是律師行業(yè)走向現(xiàn)代化的一個(gè)非常重要的標(biāo)志。這時(shí)

期比較有代表性的律師事務(wù)所有北京金杜律師事務(wù)所

等。

波特“五力模型”與律師事務(wù)所“資本性”

世界著名的管理學(xué)學(xué)者、美國(guó)哈佛大學(xué)商學(xué)院教授

邁克·波特在80年代初提出的“五力”模型(表二)以

人合性 偏人合性 人資兩合本性

低 競(jìng)爭(zhēng)強(qiáng)度 高

根據(jù)表一,律師行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)強(qiáng)度決定了律師事務(wù)所的

基本性質(zhì)。競(jìng)爭(zhēng)強(qiáng)度低時(shí),“人合”占絕對(duì)優(yōu)勢(shì),表現(xiàn)

出來(lái)的是“人合性”。此時(shí),律師無(wú)須擔(dān)心業(yè)務(wù)。只要

有律師,律師事務(wù)所就可以生存、發(fā)展。我國(guó)80年代和

90年代初期(特別是94年改制前),律師數(shù)量少,供不

應(yīng)求,律師行業(yè)基本沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)。此時(shí)的律師事務(wù)所基本

上是國(guó)有所,經(jīng)濟(jì)并不成熟,國(guó)家對(duì)律師事務(wù)所的投入

也主要是用于人員工資和辦公費(fèi)用。因此,資本在律師

事務(wù)所經(jīng)營(yíng)過(guò)程中所能發(fā)揮的作用微乎其微。1994年

到2003年期間,律師事務(wù)所逐步從原來(lái)的國(guó)有改制為

私人性質(zhì)的合伙制或合作制,像一般的市場(chǎng)主體一樣參

與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。但是,這期間的律師事務(wù)所相對(duì)市場(chǎng)需求

而言,仍然處于供不應(yīng)求狀態(tài)。因此,律師事務(wù)所表現(xiàn)

為“人合”為主,“資本”為輔的特點(diǎn)。這時(shí)候的律師

事務(wù)所大都設(shè)在在政法系統(tǒng)大門(mén)邊,或設(shè)在其主管單位

的辦公場(chǎng)地內(nèi),在寫(xiě)字樓辦公的,屈指可數(shù)。律師事務(wù) 表二:波特五力模型

同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者

替代產(chǎn)品

的威脅

供應(yīng)商討

價(jià)還價(jià)能

購(gòu)買(mǎi)者議

價(jià)能力

潛在的新

進(jìn)入者

第26頁(yè)

SHENZHEN LAWYERS

< 24 NO.2011

參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)失去了生命力。提成制和卡位出租

制因沒(méi)有體現(xiàn)“資本性”特點(diǎn)正在逐漸被市場(chǎng)淘汰。

市場(chǎng)呼喚著以資本為支撐的律師團(tuán)隊(duì)合作時(shí)代的到

來(lái),已經(jīng)完成原始資本積累的律師應(yīng)當(dāng)勇敢地?fù)?dān)負(fù)起

這一重任。

忽視“資本性”導(dǎo)致的不良后果

近年來(lái),理論界已經(jīng)開(kāi)始有人注意并提出律師

事 務(wù) 所 “ 資 本 性 ” 這 一 特 征 , 這 是 一 種 明 顯 的 進(jìn)

步。即使如此,實(shí)務(wù)界對(duì)“資本性”的認(rèn)識(shí)還是遠(yuǎn)

遠(yuǎn)不夠、不全面和不準(zhǔn)確的。廣東法則明律師事務(wù)

所叢偉華在《淺談律師事務(wù)所經(jīng)營(yíng)模式的轉(zhuǎn)型》中

指出:“資本是經(jīng)營(yíng)的要素,了解律所的經(jīng)營(yíng),首

先應(yīng)當(dāng)了解律所的資本”。同時(shí),該 文 章 還 將 “ 律

師事務(wù)所的資本分為三大種類(lèi),即:人力資本;無(wú)

形資本;財(cái)務(wù)資本。由于律所的產(chǎn)品是法律服務(wù)行

為,人力資本是律所的核心資本?!薄_@里,叢偉

華律師提出了律師事務(wù)所“資本”概念,是一種突

破,但他強(qiáng)調(diào)的是“人力資本”,并認(rèn)為其是“核

心資本”。安徽宏大律師事務(wù)所蔣祥愛(ài)認(rèn)為,“股

份制律師事務(wù)所是人合與資本的統(tǒng)一,需要一定的

資本才能正常運(yùn)營(yíng)。但相比較而言,執(zhí)業(yè)律師的素

質(zhì)、專(zhuān)業(yè)、履歷、學(xué)位等因素,是律師事務(wù)所賴(lài)以

生存并進(jìn)行活動(dòng)的重要基礎(chǔ)。因此,律師事務(wù)所的

人合性是律師事務(wù)所的基本屬性?!?蔣祥愛(ài)律師雖

然 提 到 了 資 本 , 但 其 最 重 視 的 依 然 是 律 師 事 務(wù) 所 的

“人合性”,而沒(méi)有把“資本性”放到應(yīng)有的位置。

筆者認(rèn)為,在律師行業(yè)已經(jīng)進(jìn)入充分的市場(chǎng)競(jìng)

爭(zhēng)階段這樣的客觀(guān)外部環(huán)境下,對(duì)“資本性”認(rèn)識(shí)

不足已經(jīng)產(chǎn)生了如下不良的管理實(shí)踐:

1.純提成制或卡位出租制分配模式的泛濫

《律師法》規(guī)定律師事務(wù)所的最低注冊(cè)資金為

1 0 萬(wàn) 。 很 多 人 誤 以 為 1 0 萬(wàn) 就 可 以 開(kāi) 設(shè) 乃 至 運(yùn) 營(yíng) 一

家律師事務(wù)所。在組建的時(shí)候,絕大多數(shù)合伙人也

僅僅看重合作伙伴的人品、業(yè)務(wù)能力、創(chuàng)收等個(gè)人

因素,認(rèn)為只要個(gè)人素質(zhì)高,集資10萬(wàn)或數(shù)十萬(wàn)就

能成功開(kāi)設(shè)一家律師事務(wù)所。誠(chéng)然,從法律意義上

講,十萬(wàn)或者幾十萬(wàn)確實(shí)能開(kāi)設(shè)一家律師事務(wù)所,

領(lǐng)取律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)證也沒(méi)有問(wèn)題。但事實(shí)上,在

租賃辦公場(chǎng)地、聘請(qǐng)前臺(tái)、購(gòu)買(mǎi)辦公設(shè)備等一系列

前期支出后,幾十萬(wàn)的啟動(dòng)資金已所剩無(wú)幾,合伙

人哪里還有資金來(lái)聘請(qǐng)專(zhuān)職律師、專(zhuān)職管理人員、

市場(chǎng)開(kāi)發(fā)人員?哪里有錢(qián)來(lái)制定及實(shí)現(xiàn)1-5年的中

長(zhǎng)期規(guī)劃?這樣的小資本投入很難在今天這樣的經(jīng)

濟(jì) 環(huán) 境 下 贏 得 市 場(chǎng) 競(jìng) 爭(zhēng) 優(yōu) 勢(shì) 。 “ 吃 干 分 盡 的 提 成

集中戰(zhàn)略

及相應(yīng)的戰(zhàn)略選擇(表三)對(duì)企業(yè)的戰(zhàn)略制定在全球產(chǎn)

生了深刻的影響,是現(xiàn)代競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略的理論奠基人。在

今天看來(lái),該理論雖然有其不足之處,但其對(duì)企業(yè)的

競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略的制定仍然具有壓倒性的作用。

雖然波特模型更多地適合于有形產(chǎn)品,但筆者認(rèn)

為,對(duì)法律服務(wù)該理論同樣具有重大的指導(dǎo)意義。律

師行業(yè)最大的競(jìng)爭(zhēng)來(lái)自律師行業(yè)內(nèi)部以及潛在的每年

數(shù)萬(wàn)通過(guò)司法考試的潛在從業(yè)人員。面對(duì)這些競(jìng)爭(zhēng)或

威脅,成本領(lǐng)先戰(zhàn)略主張以低價(jià)格占領(lǐng)市場(chǎng);差異化

戰(zhàn)略講求用品牌來(lái)吸引忠誠(chéng)客戶(hù);集中戰(zhàn)略倡導(dǎo)集中

力量開(kāi)發(fā)和服務(wù)特定的目標(biāo)客戶(hù)群。對(duì)于律師行業(yè),

成本領(lǐng)先戰(zhàn)略在中國(guó)還有一定的市場(chǎng),但倍受批評(píng)。

有人建議對(duì)設(shè)在法院大門(mén)口邊上的律師事務(wù)所進(jìn)行一

定的限制,因?yàn)樗麄儽徽J(rèn)為有些類(lèi)似于小商小販,影

響了律師崇高的社會(huì)形象。對(duì)于后兩種戰(zhàn)略,特別是

差異化戰(zhàn)略中涉及的品牌戰(zhàn)略,對(duì)律師提供的服務(wù)質(zhì)

量以及律師本身的素質(zhì)要求都比較高。打造品牌需要

時(shí)日和大量的資金。因此,若要在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中

獲得品牌優(yōu)勢(shì)或集中力量服務(wù)一定的群體,需要聘請(qǐng)

高素質(zhì)的律師、管理人員和做相當(dāng)?shù)膹V告宣傳。資金

是品牌經(jīng)營(yíng)成功的決定性因素之一?!百Y本性”不可

避免地成了現(xiàn)代律師事務(wù)所成長(zhǎng)的基石。

提成制和卡位出租制在一定的時(shí)期確實(shí)是適合生

產(chǎn)力發(fā)展需求的一種利益分配模式,曾為律師業(yè)的發(fā)

展做出了積極的貢獻(xiàn),也是律師原始資金積累的一個(gè)

過(guò)程。然而隨著競(jìng)爭(zhēng)的加劇,單打獨(dú)斗式的律師個(gè)人

PRACTICE實(shí)務(wù)

一般戰(zhàn)略類(lèi)型

行業(yè)內(nèi)的五種力量

成本領(lǐng)先戰(zhàn)略 差異化戰(zhàn)略

進(jìn)入障礙

具備殺價(jià)能力以

阻止?jié)撛诟?jìng)爭(zhēng)對(duì)

手參與競(jìng)爭(zhēng)

培育顧客忠誠(chéng)度

以挫傷潛在進(jìn)入

者的信心

建 立 核 心 能 力 ,

以 阻 止 潛 在 競(jìng) 爭(zhēng)

對(duì)手的進(jìn)入

買(mǎi)方議價(jià)能力 具備向大買(mǎi)家開(kāi)出

更低價(jià)格的能力

買(mǎi)方選擇空間小,削

弱買(mǎi)方的談判能力

買(mǎi)家因?yàn)闆](méi)有選擇

而喪失談判能力

供方議價(jià)能力 低價(jià)格可抑制

賣(mài)家侃價(jià)能力

可將供方的漲價(jià)

轉(zhuǎn)嫁給顧客方

可將供方的漲價(jià)

轉(zhuǎn)嫁給顧客方

替代產(chǎn)品的威脅 利用低價(jià)抵御替代

產(chǎn)品的進(jìn)入和威脅

顧客習(xí)慣于一些獨(dú)特

的產(chǎn)品或服務(wù),可降

低替代產(chǎn)品威脅

可以憑借特殊的產(chǎn)

品和核心能力防止

替代產(chǎn)品的威脅

行業(yè)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手 利用低價(jià)格贏得

競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)

可憑借顧客品牌忠誠(chéng)

度讓顧客不會(huì)選擇競(jìng)

爭(zhēng)對(duì)手

可使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手無(wú)

法滿(mǎn)足集中差異

化顧客的需求

表三:波特五力模型與一般戰(zhàn)略的關(guān)系

集中戰(zhàn)略

第27頁(yè)

NO.2011 <25

制 , 不 可 能 實(shí) 現(xiàn) 資 源 的 整 合 和 優(yōu) 化 配 置 , 更 談 不

上 資 源 共 享 。 ” 資 本 不 足 直 接 導(dǎo) 致 的 結(jié) 果 就 是 合

伙 人 主 動(dòng) 或 被 動(dòng) 地 選 擇 了 成 本 領(lǐng) 先 戰(zhàn) 略 : 提 成 制

或 卡 位 出 租 制 。 我 們 可 以 把 這 兩 種 類(lèi) 型 的 律 師 事

務(wù) 所 比 作 農(nóng) 貿(mào) 市 場(chǎng) , 律 師 個(gè) 人 比 作 農(nóng) 貿(mào) 市 場(chǎng) 里 的

檔 口 。 農(nóng) 貿(mào) 市 場(chǎng) 一 般 不 會(huì) 有 統(tǒng) 一 的 品 牌 規(guī) 劃 、 市

場(chǎng) 營(yíng) 銷(xiāo) , 每 個(gè) 檔 口 自 己 決 定 賣(mài) 什 么 產(chǎn) 品 : 有 的 賣(mài)

白 菜 、 有 的 賣(mài) 豆 腐 、 有 的 賣(mài) 豬 肉 、 有 的 賣(mài) 干 貨 、

有 的 賣(mài) 水 果 。 在 提 成 制 和 卡 位 出 租 制 律 師 事 務(wù)

所 , 每 個(gè) 執(zhí) 業(yè) 律 師 一 般 是 自 己 決 定 做 什 么 業(yè) 務(wù) :

有 的 做 婚 姻 家 庭 案 件 , 有 的 做 刑 事 案 件 , 有 的 做

知 識(shí) 產(chǎn) 權(quán) 案 件 ; 有 的 干 脆 什 么 案 件 都 做 , 只 要 有

人 給 律 師 費(fèi) , 上 門(mén) 客 戶(hù) 照 單 全 收 。 律 師 事 務(wù) 所 不

會(huì) 也 不 愿 意 做 統(tǒng) 一 的 市 場(chǎng) 營(yíng) 銷(xiāo) 。 當(dāng) 然 , 合 伙 人 沒(méi)

有 固 定 工 資 給 律 師 , 律 師 只 有 在 個(gè) 人 給 律 師 所 創(chuàng)

造 了 收 入 后 才 能 按 照 銷(xiāo) 售 收 入 提 取 一 定 的 比 例 作

為 勞 動(dòng) 報(bào) 酬 , 一 般 是 7 0 % - 8 9 % 。 在 提 成 制 模 式

下 , 律 師 , 包 括 合 伙 人 都 是 以 個(gè) 人 名 義 自 主 開(kāi) 拓

業(yè) 務(wù) , 提 成 后 留 給 所 里 的 利 潤(rùn) 已 經(jīng) 很 低 或 者 基 本

沒(méi) 有 , 同 時(shí) 合 伙 人 的 出 資 也 少 得 可 憐 。 合 伙 人 一 般

不 愿 意 參 加 律 師 事 務(wù) 所 的 管 理 。 廣 東 勝 倫 律 師 事

務(wù) 所 肖 勝 方 律 師 所 稱(chēng) 的 律 師 事 務(wù) 所 主 任 “ 有 名 無(wú)

實(shí) 無(wú) 權(quán) 管 ” 、 “ 動(dòng) 力 不 足 不 愿 管 ” 、 “ 責(zé) 任 不 實(shí)

無(wú) 須 管 ” 、 “ 缺 乏 經(jīng) 驗(yàn) 不 懂 管 ” 、 “ 底 氣 不 足 不

敢 管 ” 、 “ 自 由 職 業(yè) 不 好 管 ” 就 是 提 成 制 律 師 事

務(wù) 所 弊 端 的 集 中 寫(xiě) 照 。 在 提 成 制 模 式 下 , 合 伙 人

幾 乎 不 留 利 潤(rùn) 給 律 師 所 , 即 使 合 伙 人 個(gè) 人 收 入 很

高 , 但 律 師 事 務(wù) 所 可 支 配 的 資 本 是 在 太 少 。

卡位出租制和提成制類(lèi)似。不同的是,除了提

成外,律師事務(wù)所還要求受聘律師向律師所租賃卡

位。受聘律師個(gè)人業(yè)務(wù)好則罷,若沒(méi)有業(yè)務(wù),每年

還 要 向 律 師 事 務(wù) 所 交 1 - 1 0 萬(wàn) 不 等 的 卡 位 費(fèi) ! 工 作

一年,不但沒(méi)有工資收入,反倒欠了一屁股的債。

這也算是律師行業(yè)獨(dú)有的特點(diǎn)。

從表四可以看出,純提成制律師事務(wù)所作為一

個(gè) 市 場(chǎng) 主 體 , 居 然 沒(méi) 有 一 個(gè) 最 高 的 類(lèi) 似 市 場(chǎng) 、 人

事、行政、銷(xiāo)售、質(zhì)量控制等決策和管理層。這是

一種病態(tài)的組織架構(gòu)。

2 . 阻 撓 律 師 行 業(yè) “ 專(zhuān) 業(yè) 化 ” 、 “ 國(guó) 際 化 ” 的

絆腳石

這幾年 “專(zhuān)業(yè)化”、“國(guó)際化”已經(jīng)討論了很

多,很多人對(duì)律師事務(wù)所發(fā)展確實(shí)提出了一些寶貴

建議,但在實(shí)踐中很少律師事務(wù)所真正采納了。資

金一直是制約中國(guó)律師事務(wù)所“專(zhuān)業(yè)化”、“國(guó)際

化”的主要原因之一。合伙人投入資金不足或提成

后留存利潤(rùn)不足,致使律師事務(wù)所無(wú)法聘請(qǐng)高水平

的專(zhuān)職管理人員和專(zhuān)業(yè)律師。或許有人會(huì)說(shuō)提成制

不需要很多資金,只要吸引到某些領(lǐng)域的專(zhuān)才或海

外留學(xué)人員到律師所來(lái)做合伙人或提成律師就可以

“專(zhuān)業(yè)化”、“國(guó)際化”。事實(shí)上,有相當(dāng)一部分

律師事務(wù)所也是這么做的。不可否認(rèn),這種方法確

實(shí)可以在一定程度上“專(zhuān)業(yè)化”、“國(guó)際化”,但

實(shí)踐證明通過(guò)這種方法得到的“專(zhuān)業(yè)化”、“國(guó)際

化”只能是“虛胖”,不可能鑄就高效和高質(zhì)量的

企業(yè)文化和強(qiáng)有力的凝聚力。換而言之,這種方法

根本不可能把律師事務(wù)所真正做強(qiáng),進(jìn)而參與國(guó)際

競(jìng)爭(zhēng)。

北京燕園律師事務(wù)所劉輝主張“律所在資金上

要敢投入、快投入、會(huì)投入、能投入,律所要想健

康發(fā)展、有序經(jīng)營(yíng),沒(méi)有資金或舍不得投入資金是

不行的。比如,律所人才培養(yǎng)、業(yè)務(wù)拓展、關(guān)系維

護(hù)、經(jīng)驗(yàn)推廣、品牌經(jīng)營(yíng)和營(yíng)銷(xiāo)管理等,資金就是

動(dòng)力,資金就是實(shí)力,資金就是保障。所以,律所

合伙人和管委會(huì)成員必須用好錢(qián)、用對(duì)錢(qián),讓錢(qián)生

錢(qián),讓利滾利”,筆者認(rèn)為此種主張為在激烈的市

場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境中建設(shè)一家真正強(qiáng)大的律師事務(wù)所提出

了正確的管理理念。

結(jié)語(yǔ)

管理是一門(mén)動(dòng)態(tài)的科學(xué),律師事務(wù)所的管理也

應(yīng)當(dāng)遵循此亙古不變的法則。昨天律師事務(wù)所的基

本特征是“人合性”,今天“資本性”越加顯得重

要,我們很難清晰地預(yù)測(cè)律師事務(wù)所明天會(huì)走向何

方 , 但 只 要 我 們 重 視 律 師 事 務(wù) 所 的 管 理 并 報(bào) 以 包

容的心態(tài),則我國(guó)的律師業(yè)定能更加“專(zhuān)業(yè)化”、

“國(guó)際化”。

合伙人

助手

合伙人

助手

提成律師

助手

決策、管理層職能?chē)?yán)重確實(shí)

主任

財(cái)政、財(cái)務(wù)

提成律師

助手

表四:提成制與卡位出租制組織架構(gòu)圖

第28頁(yè)

SHENZHEN LAWYERS

< 26 NO.2011

清算中公司被告的確定

文 廣東華商律師事務(wù)所律師 劉澤華律師

業(yè)務(wù)指導(dǎo)

司 法 實(shí) 踐 中 , 債 權(quán) 人 訴 請(qǐng) 處 于 清 算 過(guò) 程 中

的公司履行債務(wù)的,是列公司還是清算組作為被

告,各地、各級(jí)法院之間并不一致,其根本原因

在于學(xué)理分歧而導(dǎo)致不同法律規(guī)定之間的矛盾和

沖突,故有必要對(duì)此問(wèn)題加以探討和明確。

先看一案例:甲公司訴請(qǐng)乙公司償還欠款20

萬(wàn)元。法院受理后,乙公司董事長(zhǎng)向法院提交了

若干證據(jù)以證明該公司現(xiàn)正處于清算過(guò)程中,并

主張甲公司應(yīng)向乙公司清算組申報(bào)債權(quán)以獲取清

償,而不能將乙公司作為被告,請(qǐng)求法院據(jù)此裁

定駁回原告的起訴。

對(duì)本案情形,有如下?tīng)?zhēng)議:有意見(jiàn)認(rèn)為,根

據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若

干問(wèn)題的意見(jiàn)( 試行) 》( 簡(jiǎn)稱(chēng)《民通意見(jiàn)》)

第60條第2款的規(guī)定,對(duì)于涉及終止的企業(yè)法人債

權(quán)、債務(wù)的民事訴訟,清算組織可以用自己的名

義參加訴訟, 故本案應(yīng)以乙公司清算組為被告,

原告的起訴不符合法定條件。也有意見(jiàn)認(rèn)為,依

《公司法》第185條第7項(xiàng)規(guī)定, 清算組在清算

期間代表公司參與民事訴訟活動(dòng),既然是代表公

司參與民事訴訟活動(dòng),顯然意味著清算組的起訴

或應(yīng)訴只能以公司的名義進(jìn)行,即應(yīng)訴時(shí)的主體

是公司而非清算組,故本案原告起訴乙公司并無(wú)

不妥。

如 何 評(píng) 析 上 述 兩 種 截 然 相 反 的 觀(guān) 點(diǎn) , 并 在

司法實(shí)踐活動(dòng)中準(zhǔn)確確定公司清算過(guò)程中被告的

身份,首先必須厘清公司解散、清算與終止的關(guān)

系,再在此基礎(chǔ)上明確界定清算中公司的法律屬

性和清算組的法律地位。

公司解散、清算與終止的關(guān)系

公司解散,通說(shuō)是指引起公司法人人格消滅

的法律事實(shí);而公司終止則是指公司法人資格的

消滅。

公司解散并不意味著公司終止或公司法人

人格消滅的根本原因在于公司的本質(zhì)屬性。關(guān)于

公司的性質(zhì),理論上存在著不同的學(xué)說(shuō)。其中,

具有代表性的學(xué)說(shuō)有法人說(shuō)和契約關(guān)系說(shuō)。法人

說(shuō)的基本論調(diào)是,公司完全是法律的產(chǎn)物,相應(yīng)

地,公司的設(shè)立和運(yùn)作均需要依照法律的規(guī)定進(jìn)

行;而契約關(guān)系說(shuō)則認(rèn)為,公司完全由當(dāng)事人之

間的一系列協(xié)議所構(gòu)成,當(dāng)事人有權(quán)對(duì)諸如公司

治理等問(wèn)題進(jìn)行自主安排。但是,無(wú)論是法人說(shuō)

還是契約關(guān)系說(shuō),至少足以說(shuō)明公司解散本身并

不意味著公司的終止。依法人說(shuō),公司完全是法

律的產(chǎn)物,公司解散若此時(shí)公司徑行消滅,則已

與公司成立法律關(guān)系之人,將會(huì)不當(dāng)?shù)貑适?quán)利

或免除其義務(wù),因此,在公司清算完畢以前,應(yīng)

使公司繼續(xù)存在,即公司解散僅為公司權(quán)利能力

喪失之原因,而非徑使其權(quán)利能力消滅。而根據(jù)

契約關(guān)系說(shuō),公司完全由當(dāng)事人( 雇員、管理

者、股東、債權(quán)人) 之間的一系列協(xié)議所構(gòu)成,

這就說(shuō)明,如果解散事實(shí)一旦發(fā)生,公司人格立

即歸于消滅,則對(duì)于公司內(nèi)部或外部的利害關(guān)系

人都會(huì)發(fā)生不利的影響。

因此,現(xiàn)代各國(guó)法律均規(guī)定,除公司因合

并、分立解散外,公司因其他原因解散的,基于

解散事由出現(xiàn)后對(duì)公司業(yè)已形成的債權(quán)、債務(wù)關(guān)

系予以了結(jié)的需要,法律上要求出現(xiàn)解散事由的

PRACTICE實(shí)務(wù)

第29頁(yè)

NO.2011 <27

公司不經(jīng)依法清算完畢,其法人資格不得徑行終

止,法人資格視為依然存續(xù)。

然而,在我國(guó)法律上,一方面, 解散與終

止的概念含混不清?!睹穹ㄍ▌t》第45條規(guī)定:

“企業(yè)法人由于下列原因之一終止:(一) 依法

被撤銷(xiāo);( 二) 解散;(三)依法宣告破產(chǎn);(

四) 其他原因。”《公司法》第181條規(guī)定:“公

司因下列原因解散:( 四) 依法被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)

照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷(xiāo);”可見(jiàn), 在《民法通

則》中,將依法被撤銷(xiāo)和解散共同作為企業(yè)法人

終止的原因,而在《公司法》中卻將被撤銷(xiāo)作為

公司解散的原因。另一方面, 關(guān)于解散、清算、

終止三者關(guān)系的規(guī)定頗為混亂。如依據(jù)《民法通

則》和《民通意見(jiàn)》的規(guī)定,企業(yè)法人解散或被

撤銷(xiāo)后應(yīng)組織清算組進(jìn)行清算, 企業(yè)法人終止,

應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷(xiāo)登記。根據(jù)以上規(guī)定可

以得出結(jié)論,當(dāng)企業(yè)法人終止原因出現(xiàn)時(shí),應(yīng)當(dāng)

進(jìn)行清算,清算完畢后辦理注銷(xiāo)登記。這一程序

顯然是符合法人的本質(zhì)屬性的。但是,《民法通

則》第40條又規(guī)定:“法人終止,應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行

清算,停止清算范圍外的活動(dòng)。”《民通意見(jiàn)》

第59條規(guī)定:“企業(yè)法人解散或被撤銷(xiāo)的,應(yīng)當(dāng)

由其主管機(jī)關(guān)組織清算小組進(jìn)行清算?!薄镀髽I(yè)

法人登記管理?xiàng)l例》第33條還規(guī)定:“企業(yè)法人

被吊銷(xiāo)《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》, 登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)

當(dāng)收繳其公章,并將注銷(xiāo)登記情況告知其開(kāi)戶(hù)銀

行, 其債權(quán)債務(wù)由主管部門(mén)或者清算組織負(fù)責(zé)

清理?!边@些規(guī)定說(shuō)明,企業(yè)法人先終止然后再

進(jìn)行清算??梢?jiàn),《民法通則》及相關(guān)法律、法

規(guī),對(duì)企業(yè)法人出現(xiàn)終止事由后是先終止后清算

還是先清算再終止的規(guī)定,是存有矛盾的。而正

是上述法律上的混亂, 很大程度上導(dǎo)致了司法審

判實(shí)踐中的不一致。

當(dāng)然,新《公司法》對(duì)公司解散、清算、終

止三者的關(guān)系作出了合理的規(guī)定: 公司除因合

并、分立而解散外,因其他事由解散的,應(yīng)當(dāng)在

解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組,開(kāi)始

清算;逾期不成立清算組進(jìn)行清算的,債權(quán)人可

以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清

算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請(qǐng),并及時(shí)組織清算

組進(jìn)行清算;公司清算結(jié)束后,清算組應(yīng)當(dāng)制作

清算報(bào)告,報(bào)股東會(huì)、股東大會(huì)或者人民法院確

認(rèn),并報(bào)送公司登記機(jī)關(guān),申請(qǐng)注銷(xiāo)公司登記,

公告公司終止。

而在《民法通則》與《公司法》對(duì)于公司解

散、清算、終止存有不同規(guī)定的現(xiàn)實(shí)背景下,

法 官 選 擇 適 用 法 律 時(shí) 應(yīng) 該 遵 守 “ 新 法 優(yōu) 于 舊

法”以及“特別法優(yōu)于普通法”的法律適用原

則?!豆痉ā废鄬?duì)于《民法通則》而言, 既

是新法, 亦是特別法,故法官應(yīng)選擇適用《公

司法》而非《民法通則》中關(guān)于公司解散、清

算、終止的規(guī)定。

簡(jiǎn)言之,公司解散后,尚需經(jīng)歷清算程序的

梳理,以使清算人可以就公司的對(duì)內(nèi)對(duì)外關(guān)系加

以處理,直至清算完畢并辦理注銷(xiāo)登記,公司才

告終止。

清算中公司的法律屬性

依前所述,公司解散后,還待清算組清算完

畢并辦理注銷(xiāo)登記,公司才告終止。而公司解散

后直至清算終結(jié)并辦理注銷(xiāo)登記這一期間,俗稱(chēng)

之為清算中公司。此時(shí),公司雖仍然維持著法人

地位,但其存在目的與以往公司的存在目的有

著本質(zhì)區(qū)別, 其權(quán)利能力限定在清算目的范圍

內(nèi),與一般意義上的公司法人畢竟不同。這種

差異性導(dǎo)致了對(duì)公司在清算期間的法律屬性的

不同認(rèn)識(shí)。我國(guó)現(xiàn)今對(duì)清算中公司法律屬性的

認(rèn)識(shí),主要有兩種學(xué)說(shuō):擬制存續(xù)說(shuō)和同一人

格兼擬制說(shuō)。

擬制存續(xù)說(shuō)。認(rèn)為說(shuō),公司因解散而消滅了法

律人格,只是為了清算目的, 法律在清算范圍內(nèi)使

法人享有擬制人格,在清算期間,視為法人繼續(xù)存

在。同一人格說(shuō)要旨在于,公司在解散事由出現(xiàn)后

直至辦理注銷(xiāo)登記期間內(nèi),公司的法律地位不變,

仍具有法律人格,只不過(guò)是權(quán)利范圍縮小而已。清

算期間,公司不再享有從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的能力,

但在清算目的范圍內(nèi),與解散前的法人一樣享有權(quán)

利能力。

同一人格兼擬制說(shuō)。具體內(nèi)容為,清算公司

與解散前的公司屬于同一人格, 但在股東不足法

定人數(shù)而解散時(shí),應(yīng)解釋為法律擬制其存在,具

有清算目的范圍內(nèi)的權(quán)利能力。這種學(xué)說(shuō)綜合了

同一人格說(shuō)和擬制說(shuō),概括了由于不同的解散事

由而導(dǎo)致公司清算的不同情形。

筆者認(rèn)為, 清算中的公司, 其存在的目的

只是為了便于清算, 相應(yīng)地, 其權(quán)利能力和行為

能力只存在于清算范圍內(nèi),而不得從事非以清算

為目的的其他法律行為,但是其法人資格依然存

續(xù),即與解散事由出現(xiàn)前的公司系同一人格,其

仍應(yīng)以自己的名義享受權(quán)利、履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)

第30頁(yè)

SHENZHEN LAWYERS

< 28 NO.2011

任以及參加訴訟活動(dòng)。根據(jù)《公司法》第187條第

3款和第189條的規(guī)定,是不難得出這一結(jié)論的。

此外, 最高人民法院( 2000) 24 號(hào)批復(fù)也明

確指出原有公司與清算公司是同一法律主體。該

批復(fù)規(guī)定:企業(yè)法人被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照后,應(yīng)當(dāng)依

法進(jìn)行清算,清算程序結(jié)束并辦理工商注銷(xiāo)登記

后,該企業(yè)法人才歸于消滅。因此,企業(yè)法人被

吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照后至被注銷(xiāo)登記前,該企業(yè)法人仍

應(yīng)視為存續(xù),可以以自己的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。

清算組的法律地位

清算組或清算人是指法人解散事由出現(xiàn)后在

清算過(guò)程中具體負(fù)責(zé)清算事務(wù)的機(jī)關(guān)或者人員。

對(duì)于清算組的法律地位,理論界同樣是莫衷一

是。一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為, 清算組的法律地位應(yīng)是清

算中法人的代表及執(zhí)行機(jī)關(guān), 對(duì)內(nèi)執(zhí)行清算事

務(wù), 對(duì)外代表法人了結(jié)債權(quán)債務(wù),在清算目的范

圍內(nèi),與解散前法人的機(jī)關(guān)( 董事會(huì)) 具有同等

的法律地位。只不過(guò)清算組的任務(wù)是清理法人的

債權(quán)債務(wù), 而解散前公司機(jī)關(guān)的任務(wù)是管理法人

事務(wù)、從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng), 二者雖然在行為內(nèi)容上不

同, 但其身份是相同的。所以法人出現(xiàn)解散事由

后依法成立的清算組在訴訟中應(yīng)作為清算中法人

的機(jī)關(guān)( 相當(dāng)于法定代表人) 代表法人進(jìn)行訴

訟, 在承擔(dān)責(zé)任上,應(yīng)是判決清算中法人承擔(dān)責(zé)

任。第二種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為,清算組織是法律專(zhuān)為法人

的清算目的而設(shè)立的清算法人,是獨(dú)立于原法人

的,其享有的是對(duì)原法人的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算的

權(quán)利能力和行為能力,故在訴訟中清算組應(yīng)作為

訴訟主體參加訴訟,但又僅以原法人的財(cái)產(chǎn)為限

承擔(dān)民事責(zé)任。

上述第二種觀(guān)點(diǎn)與現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定完

全相悖。根據(jù)《公司法》第185條的規(guī)定即“清算

組在清算期間行使下列職權(quán):( 七) 代表公司參

與民事訴訟活動(dòng)”, 顯然,在清算期間,清算組

可以而且應(yīng)當(dāng)以清算公司的名義實(shí)施民事活動(dòng)及

參加民事訴訟。至于該種觀(guān)點(diǎn)的形成, 有學(xué)者認(rèn)

為, 很大程度上是我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,企業(yè)解

散時(shí),多由主管機(jī)關(guān)組織清算組織對(duì)解散法人進(jìn)

行清算,該清算組織具有濃厚的行政管理色彩。

在涉及解散法人的民事訴訟中,一方面將清算組

織作為訴訟主體,另一方面,又判決其以原法人

的財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)民事責(zé)任,這既與合同相對(duì)性原

則不一致,又不能自圓其說(shuō)。

按照基本的公司法理,公司是依照公司法律設(shè)

立的企業(yè)法人,而法人不過(guò)是擬人化的組織而已,

所以其從事各種活動(dòng)時(shí)必須依賴(lài)于公司機(jī)關(guān)。當(dāng)然

在公司的不同階段,會(huì)存在異樣的機(jī)關(guān)。在公司清

算階段,雖然股東會(huì)或股東大會(huì)依然存在,即它仍

然是公司的權(quán)力機(jī)關(guān),但因此時(shí)公司不得開(kāi)展與清

算無(wú)關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng), 所以它只能行使與清算有關(guān)的

職權(quán)。而董事會(huì)與經(jīng)理一樣,因公司不再開(kāi)展與清

算無(wú)關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng),其對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理負(fù)責(zé)的職權(quán)

也就不再行使。故隨著清算中公司的清算事務(wù)取代

了經(jīng)營(yíng)事務(wù),對(duì)清算的決定取代了對(duì)經(jīng)營(yíng)的決策,

清算組也就取代了董事會(huì)在清算中公司里的地位。

此時(shí),清算組即代表公司享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)、參

加訴訟,但毫無(wú)疑問(wèn)須以公司的名義進(jìn)行,這是

因?yàn)?,基于公司在清算期間其民事主體資格依然

存續(xù)的基本觀(guān)點(diǎn),其在性質(zhì)上是清算中公司的機(jī)

關(guān)而非原公司的延續(xù)。所以,《公司法》第185條

規(guī)定:“ 清算組在清算期間代表公司參與民事訴

訟活動(dòng)?!?/p>

而在不同法律對(duì)清算組的法律地位存有不同

規(guī)定時(shí),法官應(yīng)如何選擇適用呢?最高人民法院

《民通意見(jiàn)》和《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干

問(wèn)題的意見(jiàn)》, 兩者的頒行時(shí)間都早于《公司

法》, 根據(jù)“ 新法優(yōu)于舊法”的基本法理,在對(duì)

清算組的法律地位無(wú)疑應(yīng)適用新法即《公司法》

中的規(guī)定。再?gòu)姆傻男Я哟紊蟻?lái)看,《公司

法》這一全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的法律, 相比較最

高院的司法解釋而言,具有更高的法律效力,是

故《公司法》中對(duì)清算組法律地位的規(guī)定亦應(yīng)得

到優(yōu)先適用。

綜上,公司解散的,應(yīng)依法成立清算組織進(jìn)

行清算,待清算完畢并辦理注銷(xiāo)登記后,公司方

告終止。清算組只是執(zhí)行公司清算事務(wù),而不是

脫離公司并與之對(duì)立的主體。在涉及解散的公司

的有關(guān)民商事糾紛中,清算中的公司仍應(yīng)以自己

的名義參加訴訟活動(dòng),而清算組僅能作為清算中

的公司的機(jī)關(guān)由其具體負(fù)責(zé)人代表公司參與訴訟

活動(dòng)。

PRACTICE實(shí)務(wù)

第31頁(yè)

NO.2011 <29

某一跨國(guó)產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)之訴案的大致情況

是:一家在中國(guó)深圳成立的電器制造公司生產(chǎn)了

某電器產(chǎn)品,通過(guò)其在香港成立的關(guān)聯(lián)公司銷(xiāo)售

給美國(guó)某銷(xiāo)售商,該美國(guó)銷(xiāo)售商在美國(guó)銷(xiāo)售該電

器產(chǎn)品給消費(fèi)者。后一美國(guó)家庭據(jù)稱(chēng)因使用該電

器而引起火災(zāi),釀成3人死亡,多人受傷,房屋

毀損的慘劇。該美國(guó)受害人及其近親屬遂向美國(guó)

法院對(duì)上述的美國(guó)銷(xiāo)售商、深圳的制造商及其

香港的關(guān)聯(lián)公司一并提起產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)賠償訴

訟。美國(guó)法院同意受理了原告的起訴請(qǐng)求(“本

案”)。

對(duì)于本案,作為被告之一的中國(guó)當(dāng)事人起碼

有以下關(guān)鍵點(diǎn)需要面對(duì)、考慮:

1.若美國(guó)受害人作為原告基于相同的事實(shí)、

理由同時(shí)在中國(guó)提起侵權(quán)之訴,中國(guó)法院是否有

權(quán)管轄;

2.若中國(guó)法院受理,應(yīng)適用何國(guó)法律審理,

能否適用美國(guó)法律審理;

3.在本案中,若被告人之一的深圳制造商不

應(yīng)訴答辯,美國(guó)法院作出缺席判決后,該域外判

決在中國(guó)能否獲得承認(rèn)和執(zhí)行。

第一,管轄問(wèn)題

1.平行訴訟

本案中,美國(guó)受害人已經(jīng)在美國(guó)提起訴訟,并

且已經(jīng)獲得美國(guó)法院的受理,在此情況下,其若基

于相同的事實(shí)和理由在中國(guó)向中國(guó)法院同時(shí)提起類(lèi)

似的訴訟,我國(guó)法院能否受理?這在學(xué)理上被定義

為“平行訴訟”,在實(shí)踐中也時(shí)有發(fā)生。

我國(guó)最高人民法院印發(fā)《關(guān)于適用<中華人

民共和國(guó)民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的通知

(1992) (法發(fā)[1992]22號(hào))(“民訴意見(jiàn)”)第

306條明確規(guī)定,中華人民共和國(guó)人民法院和外國(guó)

法院都有管轄權(quán)的案件,一方當(dāng)事人向外國(guó)法院

如何面對(duì)跨國(guó)產(chǎn)品侵權(quán)之訴

起訴,而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國(guó)人民法

院起訴的,人民法院可予受理??梢?jiàn),我國(guó)法律

是明確認(rèn)可平行訴訟的。同時(shí), 我國(guó)的一些地方

法院對(duì)于平行訴訟的問(wèn)題也采取了積極的態(tài)度,

比如《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)<關(guān)于涉外商

事審判若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)>的通知》(2004)

(“指導(dǎo)意見(jiàn)”)第10條規(guī)定,當(dāng)事人就同一爭(zhēng)議

在域外法院起訴后,又向域內(nèi)法院起訴的,人民

法院可以受理。實(shí)踐中,我國(guó)的一些地方法院就

曾經(jīng)對(duì)平行訴訟的案件進(jìn)行受理并作出判決,比

如北京高級(jí)人民法院審理的“中芯國(guó)際集成電路

制造有限公司等訴臺(tái)灣積體電路制造股份有限公

司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、商業(yè)詆毀糾紛一案”((2006)高民

初字第1575號(hào))。

同時(shí),根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》(2007修訂)和

民訴意見(jiàn)的相關(guān)規(guī)定,對(duì)于產(chǎn)品缺陷引起的侵權(quán)訴

訟,原告可以選擇產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷(xiāo)售地、侵權(quán)

行為地(包括侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地)和

被告住所地的人民法院作為管轄法院。

因此,若美國(guó)受害人在美國(guó)已經(jīng)提起侵權(quán)之訴

后,在中國(guó)深圳對(duì)中國(guó)的制造商又基于同樣的事實(shí)

和理由提起侵權(quán)之訴的,深圳法院是有權(quán)管轄的。

2.不方便法院原則

但是,因?yàn)榫哂猩嫱庖蛩氐臓?zhēng)議所涉及的事

實(shí)、法律、程序比較復(fù)雜,當(dāng)事人又往往不在同一

個(gè)國(guó)家,若法院認(rèn)為其受理、審理該案未必是最經(jīng)

濟(jì)、最方便的途徑,盡管享有管轄權(quán),也可以基于

國(guó)際上通行的司法慣例“不方便法院原則”而主動(dòng)

放棄其管轄權(quán),不予受理。

最高人民法院關(guān)于印發(fā)《第二次全國(guó)涉外商事

海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的通知(法發(fā)[2005]26號(hào))

第11條規(guī)定,我國(guó)法院在審理涉外商事糾紛案件過(guò)

程中,如發(fā)現(xiàn)案件存在不方便管轄的因素,可以根據(jù)

“不方便法院原則”裁定駁回原告的起訴。但是,適

法律實(shí)務(wù)

文 廣東君言律師事務(wù)所 高文杰律師

第32頁(yè)

SHENZHEN LAWYERS

< 30 NO.2011

用“不方便法院原則”有著嚴(yán)格的限制條件。

3.涉外侵權(quán)之訴的協(xié)議管轄

根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第242條規(guī)定,涉外

合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人,可以用書(shū)面

協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。這

說(shuō)明,涉外的侵權(quán)糾紛,當(dāng)事人有權(quán)利協(xié)商確定管

轄法院,只不過(guò)所選擇的法院必須與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)

系。至于何謂“與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的”或“與合同

有最密切聯(lián)系的”,根據(jù)一般理解,其可以包括產(chǎn)

品制造地、產(chǎn)品銷(xiāo)售地、侵權(quán)行為地(包括侵權(quán)行為

實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地)、被告住所地以及合同履

行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地。

一旦當(dāng)事人之間就某侵權(quán)案件達(dá)成協(xié)議管轄法院

后,該案件就轉(zhuǎn)化為某一國(guó)法院獨(dú)享管轄權(quán),無(wú)平

行訴訟、“不方便法院原則”適用的余地。

第二,涉外侵權(quán)訴訟的準(zhǔn)據(jù)法和訴訟

時(shí)效問(wèn)題

1.涉外侵權(quán)訴訟的準(zhǔn)據(jù)法

對(duì)于涉外訴訟案件,各國(guó)的法律和實(shí)踐一般都

規(guī)定應(yīng)依據(jù)本國(guó)的沖突法來(lái)確定準(zhǔn)據(jù)法。

我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法 第45條規(guī)定,

產(chǎn)品責(zé)任,適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律;被侵權(quán)

人選擇適用侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律

的,或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒(méi)有從事相

關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的,適用侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地或者損害發(fā)生

地法律。此規(guī)定中,涉外產(chǎn)品責(zé)任適用的法律首先

是被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律,其次被侵權(quán)人可以選

擇侵權(quán)人主營(yíng)業(yè)地法律、損害發(fā)生地的法律作為準(zhǔn)

據(jù)法。

在涉外民事關(guān)系法律適用法正式實(shí)施前,對(duì)

侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地不一致時(shí),

當(dāng)事人是否有權(quán)選擇適用外國(guó)法律作為準(zhǔn)據(jù)法問(wèn)題

上,我國(guó)法律沒(méi)有明確的規(guī)定。實(shí)踐中,我國(guó)有的

法院采取了比較開(kāi)明的態(tài)度,認(rèn)可當(dāng)事人要求適用

的法律。比如,在西安中級(jí)人民法院審理的“甘肅

省公路局與日本橫濱橡膠株式會(huì)社產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)糾

紛案”((2002)西經(jīng)二初字第074號(hào))中,西安

中級(jí)人民法院認(rèn)為,本案原告系涉訴案件的受害人

在訴訟中明確要求適用日本《制造物責(zé)任法》審理

本案,參照國(guó)際司法救濟(jì)的一般原則,在審理產(chǎn)品

缺陷責(zé)任糾紛案件中,由于受害人處于弱勢(shì)地位,

盡量方便受害人對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的訴訟,在法律適用上

對(duì)受害人要求適當(dāng)予以考慮,目的在于更好地保護(hù)

受害人的合法權(quán)益,因而本院選擇適用日本的《制

造物責(zé)任法》作為審理本案的準(zhǔn)據(jù)法。

若根據(jù)沖突規(guī)范確定適用外國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法,

是否意味著要同時(shí)適用其程序法和實(shí)體法?答案是

否定的。眾所周知,大陸法系國(guó)家與普通法系國(guó)家

的法律在程序法上具有重大分別,比如普通法系廣

泛使用的陪審團(tuán)制度,在我國(guó)就沒(méi)有。根據(jù)一般國(guó)

際慣例以及國(guó)家司法主權(quán)的體現(xiàn),法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法

院地,即本國(guó)法所規(guī)定的程序性法律進(jìn)行審理案

件。涉外民事關(guān)系法律適用法明確規(guī)定涉外民事關(guān)

系適用的外國(guó)法律,不包括該國(guó)的法律適用法。

因此,我國(guó)法院審理涉外侵權(quán)案時(shí),當(dāng)出現(xiàn)外

國(guó)受害人明確要求適用其外國(guó)法律進(jìn)行審理的,法

院可以尊重當(dāng)事人的意思,適用其要求適用的外國(guó)

法,當(dāng)是應(yīng)當(dāng)僅僅是指該外國(guó)的實(shí)體法,不包括程

序法,也不包括該外國(guó)法的沖突法。

2.訴訟時(shí)效

另外一個(gè)需要注意的問(wèn)題是,涉外訴訟的訴訟

時(shí)效,根據(jù)我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法第七條的

規(guī)定,適用相關(guān)涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律。即

應(yīng)當(dāng)是依據(jù)其準(zhǔn)據(jù)法來(lái)確定,而不是法院地法。也

就是說(shuō),有可能出現(xiàn)某涉外侵權(quán)訴訟若依據(jù)我國(guó)法

律可能訴訟時(shí)效已經(jīng)屆滿(mǎn),而依據(jù)外國(guó)法尚未屆滿(mǎn)

的情況。我國(guó)法院不得依據(jù)我國(guó)法律規(guī)定的訴訟時(shí)

效屆滿(mǎn)而不予受理或駁回起訴。

第三,外國(guó)法院的判決在中國(guó)的承認(rèn)

和執(zhí)行問(wèn)題

1.外國(guó)判決的域外承認(rèn)和執(zhí)行

(1)外國(guó)法院的判決能否獲得他國(guó)的承認(rèn)和執(zhí)

行,在跨國(guó)訴訟中往往是當(dāng)事人非常關(guān)心的問(wèn)題,

與其利益的實(shí)現(xiàn)具有非常重要的關(guān)系。

根據(jù)一般國(guó)際慣例以及我國(guó)《民事訴訟法

(2007修正) 》的規(guī)定,外國(guó)法院作出的發(fā)生法律效

力的判決、裁定,需要中華人民共和國(guó)人民法院承

認(rèn)和執(zhí)行的,需要具備以下條件:

(2)外國(guó)法院做出的判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力;

(3)該外國(guó)法院與我國(guó)締結(jié)或者參加了有關(guān)司法

協(xié)助的國(guó)際條約;或者外國(guó)法院與我國(guó)建立了互惠關(guān)

系,即具有相互承認(rèn)對(duì)方國(guó)家的判決或裁定的司法

實(shí)踐;

(4)我國(guó)法院依照兩國(guó)共同締結(jié)或者參加的國(guó)

際條約,或者按照互惠原則進(jìn)行審查后,認(rèn)為不

違反我國(guó)法律的基本原則或者國(guó)家主權(quán)、安全、社

會(huì)公共利益。

如果該外國(guó)法院所在國(guó)與我國(guó)沒(méi)有締結(jié)或者共

PRACTICE實(shí)務(wù)

第33頁(yè)

< 31 NO.2011

同參加國(guó)際條約,也沒(méi)有互惠關(guān)系的,該外國(guó)法院

的判決、裁定無(wú)法獲得我國(guó)法院的承認(rèn)和執(zhí)行,當(dāng)

事人只可以重新向人民法院起訴,由有管轄權(quán)的人

民法院作出判決后,才予以執(zhí)行。

一些地方法院,如廣東高院發(fā)布的指導(dǎo)意見(jiàn)中

則在上述基礎(chǔ)上,細(xì)化了承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院作出

的判決、裁定的具體條件。

從以上規(guī)定可以看出,我國(guó)對(duì)域外判決的審查

僅僅限于程序法上或形式上的審查,而不對(duì)該外國(guó)

法院作出判決所援引的法律依據(jù)、理由等從實(shí)體法

上進(jìn)行審查。也就是說(shuō),只要符合上述程序性的條

件后,該域外判決便可以被予以承認(rèn)和執(zhí)行,等于

間接承認(rèn)外國(guó)法律在個(gè)案中的適用和域外效力。這

也是國(guó)際普遍認(rèn)可的原則、慣例。

根據(jù)外交部2009年4月2日公布的數(shù)據(jù),截至

2008年3月底,中國(guó)與五十多個(gè)國(guó)家締結(jié)了各類(lèi)雙

邊司法協(xié)助類(lèi)條約共99項(xiàng),其中,包含承認(rèn)及執(zhí)行

民事裁判內(nèi)容的司法協(xié)助條約30項(xiàng),包含承認(rèn)及執(zhí)

行商事裁判內(nèi)容的司法協(xié)助條約僅12項(xiàng),還有一些

雖然已經(jīng)簽署多年,卻始終無(wú)法取得相對(duì)國(guó)國(guó)內(nèi)立

法機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn),無(wú)法滿(mǎn)足協(xié)定的生效條件,因此尚

未施行。這意味著,大多數(shù)外國(guó)法院,包括美國(guó)、

英國(guó)、日本等,作出的判決無(wú)法獲得中國(guó)法院的承

認(rèn)和執(zhí)行。

值得一提的是,2009年8月,中國(guó)湖北省高級(jí)

人民法院就湖北葛洲壩三聯(lián)實(shí)業(yè)股份有限公司和湖

北平湖旅游船有限公司訴美國(guó)羅賓遜直升機(jī)有限公

司直升機(jī)產(chǎn)品侵權(quán)糾紛一案作出的判決,獲得了美

國(guó)聯(lián)邦法院加州中部地區(qū)法院的承認(rèn)與執(zhí)行(“侵

權(quán)判決美國(guó)承認(rèn)案”)。這是否意味著未來(lái)美國(guó)就

同類(lèi)型案件,即產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)案,作出的判決可以

基于 “互惠原則”而要求中國(guó)法院承認(rèn)與執(zhí)行?我

國(guó)法院將如何面對(duì),將拭目以待。不過(guò),我認(rèn)為中

國(guó)法院要適用“互惠關(guān)系”原則來(lái)承認(rèn)和執(zhí)行美國(guó)

法院的判決,所要求具備的條件將是非常嚴(yán)格的,

首先是審理程序上無(wú)任何瑕疵,當(dāng)事人的訴訟權(quán)利

獲得充分的保障,美國(guó)法院是基于當(dāng)事人的協(xié)議管

轄而取得對(duì)案件的管轄權(quán),其次“互惠”的范圍嚴(yán)

格對(duì)等界定,最后還要審查是否違反主權(quán)原則等

等。但是,畢竟看到了開(kāi)啟中美兩國(guó)相互承認(rèn)和執(zhí)

行各自判決的遙遠(yuǎn)的曙光。

2、外國(guó)法院判決的證明力

由于我國(guó)目前基本上不承認(rèn)外國(guó)法院作出的

判決,獲得勝訴判決的外國(guó)人若要在中國(guó)獲得承認(rèn)

和執(zhí)行,則需要在中國(guó)另行提起一個(gè)訴訟。若中國(guó)

法院適用的準(zhǔn)據(jù)法是作出該外國(guó)法院判決的所在國(guó)

的法律時(shí),那該外國(guó)法院的判決在中國(guó)法院的審理

中起到何種作用呢?我國(guó)法院的是否應(yīng)當(dāng)參照該外

國(guó)判決呢?對(duì)此問(wèn)題,我國(guó)現(xiàn)行法律沒(méi)有明確的規(guī)

定。筆者認(rèn)為,基于訴訟便利原則,以及不違反我

國(guó)司法主權(quán)原則下,可以適當(dāng)尊重該外國(guó)判決的所

依據(jù)的事實(shí)。一些地方法院對(duì)該問(wèn)題作出了有益的

嘗試,比如指導(dǎo)意見(jiàn)第69條規(guī)定, 域外判決已為人

民法院承認(rèn)的,當(dāng)事人對(duì)民事判決所認(rèn)定的事實(shí)無(wú)

需舉證,人民法院可直接采用判決所認(rèn)定的事實(shí)和

判決結(jié)果,但對(duì)方當(dāng)事人有相反的證據(jù)足以推翻該

判決所認(rèn)定的事實(shí)和判決結(jié)果的除外;域外判決沒(méi)

有被人民法院承認(rèn)的,僅可作為證據(jù)材料在訴訟中

運(yùn)用,人民法院不能直接采用該判決所認(rèn)定的事實(shí)

和判決結(jié)果。

3、協(xié)議管轄下的域外判決的承認(rèn)和執(zhí)行

在《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政

區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人協(xié)議管轄的民商事案

件判決的安排》(法釋[2008]9號(hào))中,內(nèi)地與香

港特別行政區(qū)法院相互認(rèn)可和執(zhí)行民商事案件判決

中,排除了侵權(quán)關(guān)系的協(xié)議管轄的適用,僅僅是相

互認(rèn)可和執(zhí)行當(dāng)事人之間的就民商事合同爭(zhēng)議協(xié)議

唯一管轄下作出的判決。但未來(lái)是否對(duì)侵權(quán)關(guān)系也

能在當(dāng)事人協(xié)議管轄下的判決可以得到相互承認(rèn)和

執(zhí)行呢?筆者認(rèn)為,我國(guó)法律目前并不禁止涉外侵

權(quán)案中當(dāng)事人選擇法院,因此,應(yīng)當(dāng)是可以認(rèn)可當(dāng)

事人間就涉外侵權(quán)達(dá)成協(xié)議管轄的效力,只不過(guò),

協(xié)議管轄的法院需要與爭(zhēng)議具有密切聯(lián)系。在上述

侵權(quán)判決美國(guó)承認(rèn)案中,美國(guó)法官最后判決認(rèn)為承

認(rèn)和執(zhí)行中國(guó)法院判決的一個(gè)重要原因是,被告明

確同意爭(zhēng)議交由域外法院管轄,該域外法院因此取

得對(duì)案件的管轄權(quán)時(shí),則其應(yīng)當(dāng)接受該域外法院作

出的判決,應(yīng)當(dāng)接受由此帶來(lái)的后果。

因此,一旦當(dāng)事人對(duì)管轄法院、準(zhǔn)據(jù)法作出

明確的書(shū)面選擇后,則無(wú)論是域外判決,都應(yīng)當(dāng)

充分尊重其判決的效力,以體現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的

尊重,除非有法定的禁止性情況。

結(jié)論

鑒于跨國(guó)產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)訴訟的復(fù)雜性、專(zhuān)業(yè)

性,涉案當(dāng)事人,尤其是作為被告時(shí),應(yīng)當(dāng)如何

面對(duì),是否應(yīng)當(dāng)應(yīng)訴,無(wú)疑是一個(gè)極為重要的決

策。當(dāng)事人若在此階段就聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)的律師介入分

析案件,提供法律服務(wù),對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)無(wú)

疑是有利的。

第34頁(yè)

< 32 NO.2011

8、李彬關(guān)于殺害被害人的過(guò)程的供述不可信

依據(jù)李彬第3次、第4次有罪供述,他從后面

用左手捂住被害人的嘴,右手拿刀架在被害人的脖

子上,被害人咬了他的左手,并轉(zhuǎn)過(guò)身來(lái)喊“搶劫

啊、救命啊”,他便用刀砍她。

本辯護(hù)人認(rèn)為,倘若真如李彬供述的這樣,他

面對(duì)面地用刀砍被害人,那被害人的血一定濺到他

的身上,然而,如今在李彬的衣褲、鞋子上均找不

到屬于被害人的血跡 —— 用偵查機(jī)關(guān)的話(huà)說(shuō),就

是“疑似血跡極少,而不能鑒定”。此其一;

其二,若然被害人真的咬了李彬 —— 在掙脫

之后,從人的本能、生理反應(yīng)上分析,她的第一反

應(yīng)應(yīng)該是奪門(mén)而出,而不是還轉(zhuǎn)過(guò)身來(lái)面對(duì)李彬喊

“搶劫啊、救命啊”。由此,李彬有罪供述的不合

理性、不可信性亦可見(jiàn)一斑;

其三,李彬在有罪供述中供述稱(chēng),在被害人往

門(mén)口跑時(shí),劉田正好攔在被害人的面前(即兩人相

對(duì)),劉田一下子拉住被害人的右手,他就沖上去

朝被害人背上、脖子上砍去。

若然真如李彬供述的那樣,劉田拉住被害人的

右手,以防止被害人沖出門(mén)外,敗露犯罪,那么,

劉田只能轉(zhuǎn)身將被害人往李彬這邊(即往與門(mén)口相

背的屋內(nèi)方向)拉。那么,由于人的本能反應(yīng),被

害人肯定背向門(mén)口作作用力與劉田的作用力方向相

反(背朝著門(mén)并往門(mén)的方向用力)的掙脫性反抗。

倘若被害人得以?huà)昝?,由于慣性的作用,她應(yīng)是往

后而倒 —— 即頭朝北(門(mén)口方向)腳朝南仰面而

倒;如果劉田是正面推倒被害人的,那被害人腳朝

北頭朝南仰面而倒。然而《現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)記錄》證實(shí),

拍案驚奇

還身陷囹圄三載

曾獲罪“無(wú)期”的他以自由(下)

——記一次成功的“疑罪從無(wú)”無(wú)罪辯護(hù)

文 廣東圣方律師事務(wù)所 鄭劍民律師

被害人是頭朝南腳朝北(門(mén)口方向)仰面而臥的。

這明顯與李彬關(guān)于被害人是“往后倒下,臉朝下,

腳朝門(mén)躺在了地上”的有罪供述相矛盾。

雖然被害人的兩個(gè)兒子(即姚陽(yáng)明、姚陽(yáng)亮)

證實(shí),他們發(fā)現(xiàn)被害人時(shí),被害人是處于俯臥狀

的,但并未提及,他們有否翻動(dòng)過(guò)被害人的尸體。

即便李彬曾供述被害人被害后的原始臥姿為俯臥,

單憑這一點(diǎn),也不能認(rèn)定李彬伙同劉田殺害了被害

人。因?yàn)槲覀冃枰耆懦磺泻侠響岩傻刈C明

—— 李彬與劉田共同實(shí)施了搶劫、殺害被害人的犯

罪,但目前在卷的證據(jù)根本不能達(dá)至這一要求。

9、李彬關(guān)于作案時(shí)間的供述不可信

李彬與劉田在供述作案時(shí)間上明顯不一致,且

與證人古豐泉的證言明顯矛盾。

根據(jù)李彬的有罪供述,作案時(shí)間在2007年9月

9日凌晨1點(diǎn)多鐘。但劉田幾乎清一色地供述,作案

時(shí)間為該日的“早上6點(diǎn)多鐘”。

而古豐泉證實(shí):“我住在G村一區(qū)浩江河鮮酒

樓樓上508房。2007年9月9日凌晨3時(shí)許我被吵醒

了,迷迷糊糊聽(tīng)見(jiàn)幾聲女人的慘叫聲,‘啊’、

‘啊’的叫了兩、三聲,聲音是從我窗戶(hù)傳進(jìn)來(lái)

的,我還以為是電視劇的聲音 ”。

本辯護(hù)人認(rèn)為,雖然2008年2月21日D市公安

局W分局出具了《關(guān)于死者文美琴的死亡時(shí)間的補(bǔ)

充說(shuō)明》,但偵查機(jī)關(guān)只是籠統(tǒng)地推斷被害人的死

亡時(shí)間大約不超過(guò)13個(gè)小時(shí)(以偵查人員在2007

年9月9日12時(shí)許進(jìn)入犯罪現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘查及尸體

檢驗(yàn)的時(shí)間為反推點(diǎn)),并未鎖定被害人的準(zhǔn)確死

亡時(shí)間,故此,在排除上述言詞證據(jù)之間的矛盾之

CASE AND EXAMPLES 拍案

第35頁(yè)

NO.2011 <33

前,不能采信李彬的有罪供述。

10、李彬?qū)Α摆E物”特征的描述與姚陽(yáng)明的證

言明顯不符,關(guān)于處理“贓物”經(jīng)過(guò)的供述不合常

理,與劉田的供述也不吻合

李 彬 在 首 次 有 罪 供 述 中 供 述 稱(chēng) , 總 共 搶 了

三千元人民幣和一塊男裝手表,表鏈、表殼是金

黃色的,有電池的。2009年9月10日左右,他去沖

涼時(shí),把手表放在床上被人拿走了。后來(lái)他又供

述稱(chēng),后來(lái)他把手表扔到了國(guó)洪宿舍外面的河里

去了。

但 姚 陽(yáng) 明 證 實(shí) , 他 父 母 有 男 女 裝 手 表 各 一

塊,女裝是石英的,金黃色的,男裝表是機(jī)械

的,銀白色的,丟失的是那塊男裝表。所以說(shuō),

李彬的有罪供述與證人姚陽(yáng)明證言之間的矛盾相

當(dāng)明顯。此其一;

其二,李彬供述,參與搶劫是為了“謀財(cái)”,

但他卻把冒險(xiǎn)得來(lái)的手表扔到河里去了。這顯然違

背了其“犯罪初衷”;

其三,在劉田的供述中,從來(lái)就沒(méi)有提及還搶

到了一塊手表。那到底李彬有否劫取到手表呢?現(xiàn)

皆因沒(méi)有物證而成了疑團(tuán)。

11、李彬關(guān)于“作案”后“分贓”的供述與劉

田的供述大相徑庭,關(guān)于“物證”處理的供述前后

自相矛盾,不具不可信性

在李彬所有的有罪供述中均供述稱(chēng),搶劫所得

為3000元,他分到了1500元,還分得了一塊男裝

手表而在劉田指證李彬?yàn)閾尳俟卜笗r(shí)卻供述稱(chēng),搶

劫所得贓款為4000元,被他獨(dú)占了。

在贓款數(shù)額上,劉田的這一供述與被害人的丈

夫姚巖新的證言一致。

為此,本辯護(hù)人認(rèn)為,劉田關(guān)于搶劫所得贓款數(shù)

額的供述與姚巖新的證言吻合,且其又能獨(dú)吞全部贓

款4000元,這就證明,李彬的有罪供述不可信。

在此還必須指出的是,李彬被羈押于D市W區(qū)

看守所后,僅有一次有罪供述,但是,該次有罪供

述明顯不同于以往的有罪供述,他推翻了原來(lái) ——

作案后分別在M鎮(zhèn)H集團(tuán)對(duì)面公路旁的一棵樹(shù)下燒

掉了沾滿(mǎn)血跡的T恤,“打赤膊”(即光著上身)

乘車(chē)回S鎮(zhèn),之后他又在距其租住的出租屋約200米

處的河邊橋頭的一棵樹(shù)下將褲子燒掉了 —— 的供

述,改而辯解稱(chēng),2007年9月9日晚上8點(diǎn)鐘他下班

回到租住的出租屋后,清洗了作案時(shí)穿著深藍(lán)色牛

仔褲、F公司的工衣(不是T恤)和灰色波鞋。清洗

時(shí),他發(fā)現(xiàn)牛仔褲的右褲腳有一些不明顯的血跡,

在工衣上沒(méi)有發(fā)現(xiàn)血跡,波鞋的“腳尖”、“腳

背”有少量血跡。自2007年11月2日起李彬便否認(rèn)

犯罪至今,并辯解稱(chēng),以往的有罪供述均源于偵查

人員的刑訊逼供。

李彬的該次有罪供述和偵查機(jī)關(guān)提取的“物

證”(深藍(lán)色的牛仔褲、黑色的工衣和灰色的波

鞋),恰好證明李彬曾經(jīng)的關(guān)于作案后焚燒了作案

時(shí)穿著T恤的供述是虛假的。

不僅如此,與李彬同宿室友證人何強(qiáng)、鄭冬非

??隙ǖ刈C實(shí),李彬是在2007年9月10日以后才與

他們一起租住該出租屋的。這就不可辨駁地證實(shí),

2007年9月9日李彬是不可能在2007年9月9日晚上8

點(diǎn)鐘在與證人何強(qiáng)、鄭冬同宿的出租屋內(nèi)清洗作案

時(shí)穿著的深藍(lán)色牛仔褲、工衣(不是T恤)和灰色

波鞋上的血跡的。這又一次說(shuō)明,李彬有罪供述不

穩(wěn)定,不可信。

12、李彬“作案”后的表現(xiàn)有悖常理

從人趨利避害的固有心理分析,若然李彬真的

入室搶劫殺人了,必定以逃避公安機(jī)關(guān)緝拿歸案為

“首任”。劉田作案后大清早就叫醒還在睡夢(mèng)中的

女友馬小艷,迅速逃離住處,便是最好的佐證。

但在2007年9月25日“被擒”之前,李彬 ——

一個(gè)當(dāng)時(shí)尚未滿(mǎn)18周歲的孩子,卻若無(wú)其事地繼續(xù)

在F公司上班,這顯然有悖常理。

根據(jù)本次庭前公訴機(jī)關(guān)提供的,2008年11月3

日馬小艷的證言,劉田攜其逃至E市后,劉田有時(shí)

會(huì)發(fā)呆,在M鎮(zhèn)時(shí)則沒(méi)有這種現(xiàn)象。而證人何強(qiáng)、

鄭冬證實(shí),2007年9月10日后(即“作案”后)李

彬與他們同住一室期間的神情并無(wú)異常。

由此,本辯護(hù)人認(rèn)為,這里的唯一合理解釋就

是,李彬沒(méi)有搶劫、殺人。

13、李彬有罪供述的虛假性、不可信性的其他

表現(xiàn)

(1)李彬在第5次有罪供述中供述稱(chēng),他是在

2007年9月8日晚上8點(diǎn)鐘下班的,這天晚上他是在

廠(chǎng)里吃的晚飯,是下午5點(diǎn)半吃的。試想,在F公司

上班期間怎么能吃晚飯呢?

(2)李彬還供述稱(chēng),他是在2007年9月8日晚

上8點(diǎn)鐘下班后才從S鎮(zhèn)坐車(chē)到M鎮(zhèn)的,到達(dá)H集團(tuán)

時(shí)已是晚上9、10點(diǎn)鐘。在時(shí)間上,這一供述與其

他有罪供述相比,足足晚了近3個(gè)小時(shí)。如此嚴(yán)重

的時(shí)間記憶誤差,無(wú)法令人知其孰真孰假。

(3)李彬在有罪供述中供述稱(chēng),作案后他們

曾商定,如果任何一方被抓獲歸案,互相不能供

出對(duì)方。但從他們分別再無(wú)任何聯(lián)系的事實(shí)看,他

們雖曾經(jīng)是同事,但交情很一般,故而也就不存在

第36頁(yè)

SHENZHEN LAWYERS

CASE AND EXAMPLES拍案

< 34 NO.2011

一方愿意舍棄自由甚至生命去為另一方“頂罪”的

可能。

(4)李彬在有罪供述中供述稱(chēng),作案時(shí)穿的工

衣、褲子和鞋子都沒(méi)有換,就在2007年9月9日早上

直接回工廠(chǎng)上班了。試想一下,一個(gè)剛剛從殺人現(xiàn)

場(chǎng)回來(lái)的人能“行頭”不改地直接回公司上班嗎?

(5)李彬在有罪供述中供述稱(chēng),2007年9月

9日是星期天,是休息日,所以他從M鎮(zhèn)回到S鎮(zhèn)

后,沒(méi)有回公司上班,而是去了網(wǎng)吧上網(wǎng)。但F公

司提供的“歷史封存數(shù)據(jù)”顯示,李彬這一天并未

休息,而是照常上班。這又一次證明,李彬的有罪

供述是虛假的。

凡此種種,都無(wú)情地證明李彬的有罪供述矛盾

重疊,不足采信。

二、劉田指證李彬?yàn)閾尳贇⑷斯卜傅墓┦霾缓?/p>

乎邏輯,亦與李彬的供述不一致,不能據(jù)此對(duì)李彬

定罪量刑

原審?fù)徆P錄顯示,在原審法院開(kāi)庭審理本案

時(shí),劉田首次指證李彬?yàn)槠涔卜?,但詳?xì)查閱原審

庭審筆錄后,本辯護(hù)人認(rèn)為,劉田對(duì)李彬的指證不

能成立:

其一,在偵查、補(bǔ)充偵查階段,直至原審法院

開(kāi)庭審理前,任憑偵查機(jī)關(guān)如何追問(wèn)劉田 —— 李

彬有無(wú)參與搶劫殺害被害人?其始終承認(rèn)本案犯罪

是其一人所為。他現(xiàn)在指證李彬?yàn)楣卜?,沒(méi)有足夠

的證據(jù)支持;

其二,劉田的供述明顯是在推卸責(zé)任。劉田

年長(zhǎng)于李彬,社會(huì)經(jīng)驗(yàn)(包括作奸犯科的經(jīng)驗(yàn))都

豐富于李彬。而最應(yīng)當(dāng)引起我們注意的是,他是累

犯,擁有反偵查、反審判的經(jīng)驗(yàn),懂得如何避重就

輕。他一方面指證李彬因沒(méi)錢(qián)用而找他共同實(shí)施搶

劫,但搶劫得逞后他卻獨(dú)吞了贓款4000元,李彬分

文未得,而另一方面他又供述稱(chēng),作案時(shí)他還勸喻

李彬不要砍被害人,但李彬就是不聽(tīng),還指使他負(fù)

責(zé)搜掠錢(qián)財(cái)。這明顯是在把殺人的責(zé)任推給李彬;

其三,根據(jù)李彬的有罪供述,2007年9月8日晚

上,他從S鎮(zhèn)乘車(chē)到達(dá)M鎮(zhèn)H集團(tuán)與劉田會(huì)合后就在

街上物色作案地點(diǎn),“劉田對(duì)我說(shuō):‘樓村有一棟

出租屋,二樓有一間房只有女房東睡,這個(gè)房間里

肯定有錢(qián),我們今天晚上去那里搶錢(qián)。’”后來(lái)兩

人就往樓村方向走,走到樓村一座粉紅色外墻的房

子下,“劉田說(shuō):‘就是這棟房子。’”劉田則指

證作案地點(diǎn)是李彬確定的??墒聦?shí)是,劉田就租住

在從被害人處租來(lái)的案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)五樓。這就說(shuō)明,劉

田是知曉被害人的底細(xì),根本無(wú)需“費(fèi)盡周折”才

物色到作案地點(diǎn);

其三,劉田關(guān)于其先前之所以供述系其一人作

案的解釋非常牽強(qiáng)。他的供述,2007年10月24日

他在偵查機(jī)關(guān)向其送達(dá)被害人的死亡通知書(shū)時(shí)已經(jīng)

知道李彬被緝捕歸案了,而證據(jù)顯示,但偵查機(jī)關(guān)

在2008年4月15日還向其追問(wèn)李彬是否為本案搶劫

殺人的共犯,當(dāng)時(shí)他的回答依然是否定的。

由此可見(jiàn),如劉田能指證李彬?yàn)楣卜福∏∈?/p>

偵查機(jī)關(guān)需要的,這說(shuō)明,指證李彬?yàn)楣卜覆粌H不

會(huì)招致刑訊逼供,而且是偵查機(jī)關(guān)歡迎的,所以,

劉田辯解稱(chēng),因聽(tīng)信同倉(cāng)犯人的說(shuō)法,擔(dān)心改變口

供招致刑訊逼供,才一直保留系其自己一人作案的

供述的說(shuō)法,是不可信的;

其四,劉田關(guān)于其在“過(guò)檢”時(shí)(即在審查

起訴階段接受公訴人的訊問(wèn))指證李彬?yàn)楣卜傅墓?/p>

述,是明顯的虛假供述。

案卷證據(jù)材料顯示,在審查起訴期間,公訴機(jī)

關(guān)先后兩次以本案事實(shí)不清,證據(jù)不足為由,將案

件退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查,其中需要偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充

偵查的問(wèn)題就是查清李彬是否系劉田的搶劫共犯,

但劉田始終否定李彬?yàn)楣卜福?/p>

其五,劉田供述其與李彬的會(huì)合地點(diǎn)為宏花百

貨商店門(mén)前,這與李彬在有罪供述中2007年9月8日

晚上,他是從S鎮(zhèn)乘車(chē)到M鎮(zhèn)H集團(tuán)與劉田會(huì)合的供

述明顯不一致;

其六,劉田關(guān)于兇器來(lái)源的供述前后矛盾。

他在原審?fù)徶泄┦龇Q(chēng),“李彬不知道哪里弄一

把刀,架在被害人脖子上”,但在今天的庭審

中,劉田卻供述稱(chēng),他在宏花百貨商店遇到李彬

后,受李彬的指使自己去買(mǎi)了一把菜刀,上樓時(shí)

遞給了李彬。其關(guān)于同一情節(jié)的供述,前后不

一,不足為據(jù);

其七,劉田供述稱(chēng),他是在與李彬事先沒(méi)有

約好的情況下,在宏花百貨商店買(mǎi)東西回來(lái)時(shí)“偶

遇”李彬,繼而商量實(shí)施搶劫的。如此巧合,明顯

有悖常理,不足采信;

其八,劉田在原審?fù)徶邢蚬V人解釋其在

偵查機(jī)關(guān)作虛假供述的原因不可信。在原審?fù)?/p>

中劉田辯解稱(chēng),在偵查機(jī)關(guān)作了虛假供述。但公

訴人追問(wèn)他“哪些部分不屬實(shí)”時(shí),他卻說(shuō)不出

哪些供述是虛假的。既然他連歸案后供述過(guò)什么

都記不得,那他憑什么說(shuō)以往的供述是不屬實(shí)的

呢?所以,劉田的供述,不能作為認(rèn)定李彬?yàn)槠?/p>

的共犯的證據(jù)。

第37頁(yè)

NO.2011 <35

[案情]

當(dāng)事人叫阮,二十二歲,初見(jiàn)時(shí)右手提一黑色

電腦包,里面裝滿(mǎn)了工傷事故發(fā)生后他自己收集的

各地有關(guān)工傷事故處理的法律法規(guī),還有他自己的

工傷認(rèn)定書(shū)等法律文書(shū)。他頭發(fā)稍長(zhǎng),年青但略顯

羞澀和靦腆,甚至有點(diǎn)羞于開(kāi)口,左手深深插入牛

仔褲的左褲袋中,仔細(xì)一看,整個(gè)身子感覺(jué)往左邊

傾斜。不管是向我咨詢(xún)還是整理文件,他始終不愿

意將自己的左手從口袋中伸出。

工傷勞動(dòng)能力鑒定書(shū)上顯示為“五級(jí)傷殘”,

病歷寫(xiě)著左手掌、腕、指均被全部截肢,一再要求

下,他伸出了沒(méi)有掌和腕的左手,杯口大的傷疤,

手感覺(jué)很突兀的伸在面前。我剛開(kāi)始甚至有點(diǎn)害怕

接觸到這樣的殘手,但是還是裝著如醫(yī)生般詳細(xì)查

看并詢(xún)問(wèn)了一些自己根本不懂的醫(yī)學(xué)問(wèn)題。簡(jiǎn)單交

談之后,我基本上知道他的想法和問(wèn)題所在。他所

在的公司是一家大型的民營(yíng)上市公司,但是公司是

珠三角一帶常見(jiàn)的小五金行業(yè),主營(yíng)小家電,有很

多在廣東被稱(chēng)為“吃手機(jī)器”的沖床和壓床,他的

手就是被一臺(tái)具有幾十年工齡的壓床“吃掉”的,

而手受傷的時(shí)候,他才剛剛到珠海這個(gè)陌生的城市

兩個(gè)月,剛剛?cè)肼氁粋€(gè)月零七天,剛剛開(kāi)始獨(dú)自操

作機(jī)床第四天,離他二十二歲的生日還有一個(gè)月零

十天,這一切是那么突然而又是那么“自然”,在

開(kāi)始獨(dú)自操作機(jī)床的前一個(gè)月他每天就是打包、整

理工件、打掃衛(wèi)生,事發(fā)時(shí)是凌晨一點(diǎn),這個(gè)大部

分年青人都在娛樂(lè)和休息的時(shí)間,冰冷的機(jī)床無(wú)情

產(chǎn)業(yè)升級(jí)拒絕帶血的GDP

——兼論工傷事故獲得人身?yè)p害賠償?shù)目赡苄?/p>

文 廣東德納律師事務(wù)所 龐琨律師

地將他的手壓傷,將他入職應(yīng)聘時(shí)想做一個(gè)出色的

QC的夢(mèng)想壓滅。

他被拉到一個(gè)小時(shí)路程之外的工廠(chǎng)指定醫(yī)院救

治,他在那種半昏迷的狀態(tài)下為自己簽了截肢手術(shù)

同意書(shū),他在住院十六天之后就被工廠(chǎng)和醫(yī)院要求

下出院,回到了自己湖南的老家休養(yǎng)。而當(dāng)社保局

的勞動(dòng)鑒定專(zhuān)家看到他受傷手的X光片時(shí),搖了搖

頭,低沉地說(shuō)了聲“為什么不多保留一點(diǎn)肢體,那

怕是一個(gè)手指或者半截手指頭,也不至于現(xiàn)在左手

的功能基本消失”。

他問(wèn)我,有沒(méi)有法律依據(jù)可以在得到工傷賠償

之外更多的賠償?因?yàn)槲寮?jí)傷殘十萬(wàn)余元的工傷賠

償對(duì)于失去一個(gè)手的年青人來(lái)說(shuō),太少了,也許一

輩子的路將因此而變得坎坷和曲折不平。

[分析]

按照目前的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和傳統(tǒng)的法律思維,

工傷事件一般以工傷賠償為準(zhǔn),工傷賠償之外再想

通過(guò)法律途徑獲得更多的賠償,翻遍所有的國(guó)內(nèi)目

前生效的法條,唯有2002年6月29日通過(guò)并于同年

11月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》

第48條規(guī)定:“因安全生產(chǎn)事故受到損害的從業(yè)人

員,除依法享有工傷社會(huì)保險(xiǎn)外,依照有關(guān)民事法

律尚有獲得賠償?shù)臋?quán)利的,有權(quán)向本單位提出賠償

要求。但這一條之后最高法院2003年12月26日又

發(fā)布了法釋[2003]20號(hào)《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案

件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第12條規(guī)定:“依法

拍案切磋

第38頁(yè)

SHENZHEN LAWYERS

CASE AND EXAMPLES拍案

< 36 NO.2011

應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者,因工

傷事故遭受人身?yè)p害起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事賠

償責(zé)任的,告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)

《條例》)的規(guī)定處理”。

對(duì)于工傷事故能否以民事人身?yè)p害侵權(quán)另行

提起民事訴訟?一般的看法是工傷與侵權(quán)屬責(zé)任競(jìng)

合,工傷賠償與侵權(quán)在有工傷保險(xiǎn)的條件下要優(yōu)先

適用工傷責(zé)任賠償,賠償之后不能再提起民事侵權(quán)

訴訟,實(shí)踐中也很少甚至無(wú)法找到相關(guān)的案例。對(duì)

于工傷與侵權(quán)的理論研究一般認(rèn)為有如下幾種(下

述理論的詳細(xì)論述限于篇幅不再贅述,有興趣的讀

者可以參考其他理論文章)。

A、選擇(election) 模式,選擇模式是指工傷事

故發(fā)生以后,受害雇員在侵權(quán)行為損害賠償與工傷

保險(xiǎn)給付之間,只能選擇其一,即要么選擇侵權(quán)損

害賠償,要么選擇工傷保險(xiǎn)給付。

B、免除(relieving the tortfeasor) 模式,即以

工傷保險(xiǎn)取代侵權(quán)責(zé)任。也就是說(shuō)雇員遭受工傷事

故后,只能請(qǐng)求工傷保險(xiǎn)給付,而不能依侵權(quán)行為

法的規(guī)定向加害人請(qǐng)求損害賠償。

C、相加(cumulation) 模式,指允許受害雇員

接受侵權(quán)行為法上的賠償救濟(jì),同時(shí)接受工傷保險(xiǎn)

給付,即獲得“雙份利益”(double recovery)

D、補(bǔ)充(supplementation) 模式,系指發(fā)生

工傷事故以后,受害雇員可同時(shí)主張侵權(quán)行為損害

賠償和工傷保險(xiǎn)給付,但其最終所獲得的賠償或補(bǔ)

償,不得超過(guò)其實(shí)際遭受之損害。

基于《最高院的人身?yè)p害司法解釋》和《安全

生產(chǎn)法》的規(guī)定,本人觀(guān)點(diǎn)如下:

《安全生產(chǎn)法》賦予了發(fā)生工傷的員工具有請(qǐng)

求人身?yè)p害賠償和工傷賠償兼得的權(quán)利。

《安全生產(chǎn)法》第四十八條規(guī)定明確了工傷制

度中工傷賠償與人身?yè)p害民事侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系,即

工傷賠償之外,員工還可以依民法中的侵權(quán)追究單

位的侵權(quán)責(zé)任獲得賠償,工傷事故員工獲得工傷賠

償之后,用工單位有過(guò)錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的,原告有權(quán)依

法提起民事賠償?shù)脑V訟。

《最高院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件的解釋》

第十二條規(guī)定第二款明確規(guī)定當(dāng)事人可以向第三人

請(qǐng)求賠償,對(duì)于單位造成的工傷,第一款的規(guī)定應(yīng)

該理解為沒(méi)有按《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定處理的情況

下能提起訴訟的,要先按《工傷保險(xiǎn)條例》處理,

不能越過(guò)工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定直接起訴用人單位侵

權(quán),但是此款并沒(méi)有限制按工傷條例處理后的勞動(dòng)

者的訴權(quán),此款的規(guī)定與《安全生產(chǎn)法》第四十八

條并不矛盾,只是規(guī)定了一個(gè)“前置處理程序”。

所以,勞動(dòng)者應(yīng)該具有提起民事侵權(quán)訴訟的權(quán)利。

綜上,工傷賠償與人身?yè)p害賠償并不是互相排

斥只能選擇其一的,綜合兩條法規(guī)的內(nèi)容,理解勞

動(dòng)立案保護(hù)工人權(quán)益的立法原意,并依據(jù)司法實(shí)踐

中第三人的侵權(quán)同時(shí)導(dǎo)致工傷的處理情形,以及人

身利益的無(wú)價(jià)性,筆者認(rèn)為應(yīng)該如下處理工傷賠償

與人身?yè)p害賠償?shù)年P(guān)系:

1、用人單位沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的情況下的工傷,按照

上述兩條法規(guī),勞動(dòng)者只能提起工傷賠償。

2、用人單位在有過(guò)錯(cuò)或者嚴(yán)重危險(xiǎn)指揮作業(yè)導(dǎo)

致的工傷,應(yīng)該允許勞動(dòng)者在處理完工傷賠償后,

有依法追究用人單位過(guò)錯(cuò)造成的民事侵權(quán)責(zé)任,但

兼得的責(zé)任限于侵權(quán)責(zé)任,是一種補(bǔ)充模式。

基于以上的觀(guān)點(diǎn),經(jīng)努力終于找廣東佛山市一

法院相類(lèi)似的判決,一公司員工A工作期間在公司內(nèi)

被同一公司的員工B在工作時(shí)駕車(chē)撞傷,A以交通事

故為由對(duì)B和公司提起民事侵權(quán)訴訟,最后法院判決

B與公司對(duì)A負(fù)連帶責(zé)任,A在得到公司的交通事故

賠償后,又向社保申請(qǐng)工傷認(rèn)定并得到支持,同時(shí)

得到了工傷保險(xiǎn)的賠償。這一案例提醒筆者在工傷

事故中對(duì)公司提看書(shū)侵權(quán)訴訟并不是不可能。

[進(jìn)展]

有了以上的想法后,于是與當(dāng)一人一起到所

在公司了解相關(guān)情況,不了解不知道,一了解嚇

第39頁(yè)

NO.2011 <37

一跳,五六千人的工廠(chǎng)居然安全培訓(xùn)還停留在入職

時(shí)開(kāi)一個(gè)會(huì)就完成了的原始階段,而對(duì)新員工的技

術(shù)培訓(xùn)完全交全了最基層的員工幫帶上,在高壓的

按件計(jì)薪的政策面前,老員工對(duì)新員工只是要求新

員工幫忙打掃衛(wèi)生和整理工件的層面,入職一個(gè)月

后還沒(méi)有完全摸熟機(jī)床的新員工在漆黑的夜晚象一

只剛拿到買(mǎi)來(lái)的駕照駕著一臺(tái)老爺車(chē)上高速公路一

樣,完全一個(gè)活生生的自殘?jiān)囼?yàn)品。一個(gè)優(yōu)生劣

汰的原始機(jī)制,沒(méi)有工傷的就留在崗位上為公司

奉獻(xiàn)青春,工傷的反正有工傷保險(xiǎn)買(mǎi)單,最后黯

然離開(kāi)。

收集公司在安全和技術(shù)培訓(xùn)具有過(guò)錯(cuò)的證據(jù)上

挖空了心思,但效果并不明顯,除了幾個(gè)當(dāng)事人的

證言之外很難從公司的角度要到任何證據(jù),社保、

勞動(dòng)、安鑒部門(mén)跑了一個(gè)遍也沒(méi)有得到想要的證

據(jù),更多的是以本案無(wú)關(guān)或者沒(méi)有法律依據(jù)為由拒

絕了律師的取證。最后,經(jīng)考慮把過(guò)錯(cuò)定在三個(gè)方

面,一、公司的安全培訓(xùn)和機(jī)床技術(shù)培訓(xùn)有過(guò)錯(cuò);

二、公司在設(shè)備管理和安全維護(hù)上有過(guò)錯(cuò);三、公

司在員工的搶救上有過(guò)錯(cuò)。

然后訴到珠海市香洲區(qū)法院,出乎其然,原先

筆者認(rèn)為可能立案庭會(huì)駁回或者至少不會(huì)順利立案

的事情居然很順利就立了案,這要感謝香洲法院立

案庭的法官們,在立案階段嚴(yán)格執(zhí)法了民訴法立案

階段只審查法定的事由和基本證據(jù)的規(guī)定。

當(dāng)然法院的開(kāi)庭過(guò)程并不順利,法庭適用簡(jiǎn)

易程序?qū)徖?,一開(kāi)庭法官就質(zhì)問(wèn)原告“為什么拿到

了工傷賠償還要提起民事訴訟,還強(qiáng)調(diào)因?yàn)槟玫搅?/p>

工傷賠償,所以原先申請(qǐng)緩交的訴訟費(fèi)必須立即交

上”,作為律師,筆者一再?gòu)?qiáng)調(diào)《安全生產(chǎn)法》

賦予了當(dāng)事人提起訴訟的權(quán)利,法庭應(yīng)該在原告的

訴由上依法開(kāi)庭審理,被告公司的法務(wù)始終認(rèn)為原

告的訴訟很“荒唐”,帶著嘲諷的微笑漫不經(jīng)心地

以旁聽(tīng)者的角色坐在被告席上,而公司律師由于認(rèn)

為訴訟本無(wú)道理,在法庭的調(diào)查和質(zhì)證上顯得準(zhǔn)備

不足。最后冒出了一句“我認(rèn)為《安全生產(chǎn)法》第

四十八條就是一句廢話(huà)” ,后又補(bǔ)了一句“一個(gè)

五六千人的工廠(chǎng),這么點(diǎn)工傷并不多,百分之一并

不多”。

而原告安靜地坐在法庭上,手依然放在口袋

里,不好意思放到桌面上,來(lái)旁聽(tīng)的是同一個(gè)公司

另外在當(dāng)事人之后被同樣的設(shè)備差不多的時(shí)間被壓

傷手截了肢的,三個(gè)員工都很年輕,甚至可以用小

孩子來(lái)形容他們,而這些小孩子甚至羞于把自己

的殘肢顯露出來(lái),有的插在口袋里,有的包在衣

服里。

[后記](méi)

被告公司每年甚至每月都發(fā)生大量的工傷事

故,并且這種事故多發(fā)生的年青剛?cè)霃S(chǎng)的員工身

上,多年來(lái)一直不能改變這種狀態(tài),嚴(yán)肅一點(diǎn),被

告公司的每一種產(chǎn)品上都帶著勞動(dòng)者的鮮血,這不

是簡(jiǎn)單的工傷事故,當(dāng)工傷事故不被一個(gè)工廠(chǎng)重視

并設(shè)法減少甚至避免的時(shí)候,這就不再是一個(gè)簡(jiǎn)單

的工傷案件,這種事故會(huì)給當(dāng)事員工造成極大的身

心和精神傷害,甚至?xí)o社會(huì)造成極大的負(fù)擔(dān),演

變成一個(gè)社會(huì)問(wèn)題。試想一下,由于被告的怠于管

理和落后的生產(chǎn)力,每一年會(huì)有多少員工落成終身

殘疾,又有多少喪失勞動(dòng)能力和自我生存能力的傷

殘員工黯然離開(kāi)公司,離開(kāi)懷著美好希望的珠海?

而國(guó)家和社會(huì)又需要為這些傷殘員工付出多少補(bǔ)償

和救助?

依法進(jìn)行了工傷賠償不能成為被告逃避承擔(dān)責(zé)

任的借口,五級(jí)傷殘,十萬(wàn)余元的工傷賠償對(duì)于一

個(gè)只有二十二歲,一位被截去一只手的年青人來(lái)說(shuō)

微不足道的,也是無(wú)法接受的,因?yàn)樵嬖谖磥?lái)還

要面對(duì)兩位甚至四位被扶養(yǎng)的老人。被告在事故發(fā)

生后除了工傷的賠償,甚至連一分錢(qián)的安慰都不能

支付,冷酷到底,在目前廣東大力倡導(dǎo)產(chǎn)業(yè)升級(jí),

全國(guó)倡導(dǎo)消除帶血的GDP的環(huán)境之下顯得極為不負(fù)

責(zé)任的行為。

失去一只手,如果連法律都不能在合法的制度

下幫助原告,那誰(shuí)又能幫助構(gòu)建這個(gè)和諧的社會(huì)?

綜上所述:希望法官在事實(shí)面前,充分認(rèn)識(shí)

到被告的行為對(duì)原告造成的傷害,對(duì)社會(huì)造成的危

害,維護(hù)法律的尊嚴(yán),給原告一個(gè)公平公正的判

決,支持原告的訴訟請(qǐng)求。

最后,我在我的代理詞上寫(xiě)下了上面的幾段

話(huà),也希望法官能在法律的基礎(chǔ)支持阮的訴求,當(dāng)

然在目前我們國(guó)家的司法實(shí)踐和領(lǐng)域中我是懷著較

悲觀(guān)的態(tài)度的,但是不管怎么樣,我們努力過(guò)了,

我們也希望我的當(dāng)事人阮能坦然面對(duì)各種可能的判

決,并不再羞澀,不再靦腆,而是在經(jīng)歷這件事之

后,勇敢面對(duì)以后的生活。

最后,如果每一個(gè)人都依法來(lái)努力維護(hù)自己的

合法權(quán)益,我相信法制的中國(guó)離我們并不遠(yuǎn)。

第40頁(yè)

SHENZHEN LAWYERS

CASE AND EXAMPLES拍案

< 38 NO.2011

質(zhì)詢(xún)——讓非法鑒定現(xiàn)形

基于特定案件的專(zhuān)業(yè)性,為了明辨是非、定紛止?fàn)帲?/p>

庭通常會(huì)依職權(quán)或當(dāng)事人的申請(qǐng),對(duì)于涉及專(zhuān)業(yè)知識(shí)的案件

委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定。鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)法庭的委托出具

鑒定結(jié)論。鑒定結(jié)論是一種民事訴訟證據(jù),只有符合合法、

關(guān)聯(lián)、真實(shí)性才可以被采信,否則沒(méi)有證明力。但是,在目

前的司法實(shí)踐中,常常會(huì)出現(xiàn)法官過(guò)于依賴(lài)鑒定結(jié)論,鑒定

結(jié)論被賦予更高的證明效力,一紙鑒定結(jié)論直接決定案件輸

贏的情況。

在我們代理的一些涉及司法鑒定的案件中,我們注意到

有些鑒定人或許具備專(zhuān)門(mén)知識(shí),但不具備法律知識(shí),對(duì)于鑒

定要求及內(nèi)涵不甚了解。在本文介紹的我們代理的一起醫(yī)療

糾紛案件中,這類(lèi)現(xiàn)象尤為典型。此時(shí),作為專(zhuān)業(yè)律師,根

據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》及《全國(guó)

人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》的規(guī)定,申請(qǐng)鑒

定人出庭接受質(zhì)詢(xún),由鑒定人回答當(dāng)事人及法庭的詢(xún)問(wèn),便

于發(fā)現(xiàn)鑒定結(jié)論中的錯(cuò)誤,此舉不但有助于法庭對(duì)鑒定結(jié)論

作出是否采信的判斷,避免冤、假、錯(cuò)案的發(fā)生,而且有助

于提高整個(gè)鑒定行業(yè)的公正、客觀(guān)性。

[基本案情]

某患者因腹痛、腹瀉到深圳A醫(yī)院就診,該院經(jīng)檢查后積

極給予治療,患者的病情雖有改善,但癥狀沒(méi)有得到根本緩

解?;颊呔芙^繼續(xù)在深圳A醫(yī)院治療,要求到廣州B醫(yī)院進(jìn)行

治療。深圳A醫(yī)院予以同意,患者辦理了相關(guān)手續(xù)后,到廣州

B醫(yī)院進(jìn)行住院治療。廣州B醫(yī)院根據(jù)患者病情于住院第二天

對(duì)患者實(shí)施剖腹探查術(shù),切除了部分壞死的小腸,患者治愈

出院。

患者出院以后,認(rèn)為深圳A醫(yī)院未診斷出患者的病情并貽

誤治療。經(jīng)鑒定患者的傷情屬于九級(jí)傷殘,患者向法院起訴

要求深圳A醫(yī)院賠償。法庭受理患者的起訴后,委托某司法鑒

定機(jī)構(gòu)進(jìn)行醫(yī)療過(guò)錯(cuò)鑒定。

該機(jī)構(gòu)出具的鑒定報(bào)告認(rèn)為,深圳A醫(yī)院具有如下不足:

1、沒(méi)有進(jìn)行剖腹探查術(shù);

2、沒(méi)有會(huì)診記錄單;

3、在病歷處記載的患者年齡多處不一致。

鑒定結(jié)論為:深圳A醫(yī)院的醫(yī)療行為存在不足。

[對(duì)鑒定人的質(zhì)詢(xún)]

我們向鑒定人共詢(xún)問(wèn)了五個(gè)問(wèn)題。

第一個(gè)問(wèn)題:請(qǐng)鑒定人出具相關(guān)證書(shū),以明確鑒定人資質(zhì)。

鑒定人答:我們是鑒定機(jī)構(gòu)的工作人員,有聘書(shū),有職

務(wù),有法醫(yī)臨床鑒定執(zhí)業(yè)證,有法醫(yī)病理鑒定執(zhí)業(yè)證。

質(zhì)詢(xún)是指鑒定人出庭接受當(dāng)事人及法庭的詢(xún)問(wèn)。質(zhì)詢(xún)程序的啟動(dòng)及質(zhì)詢(xún)

內(nèi)容的設(shè)計(jì)是訴訟律師必須掌握的一項(xiàng)重要訴訟技巧。通過(guò)質(zhì)詢(xún),根據(jù)

鑒定人對(duì)問(wèn)題的回答,便于發(fā)現(xiàn)鑒定結(jié)論的錯(cuò)誤,避免出現(xiàn)“鑒定即判

決”的情況,有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

拍案切磋

文 廣東君強(qiáng)律師事務(wù)所 俞飛律師

第41頁(yè)

NO.2011 <39

第二個(gè)問(wèn)題:鑒定書(shū)中所列明的鑒定材料只有深圳A醫(yī)

院的病歷,沒(méi)有廣州B醫(yī)院的病歷。請(qǐng)問(wèn)鑒定人,廣州B醫(yī)院

的病歷是否應(yīng)當(dāng)作為鑒定材料?在沒(méi)有作為鑒定材料的情況

下,為何在鑒定分析過(guò)程中引用廣州B醫(yī)院的病歷內(nèi)容?

鑒定人答:廣州B醫(yī)院的病歷應(yīng)當(dāng)作為鑒定材料。沒(méi)有在

鑒定書(shū)中列明純屬筆誤,是鑒定人在書(shū)寫(xiě)鑒定書(shū)時(shí)遺漏了。在

鑒定過(guò)程中,鑒定人確實(shí)把廣州B醫(yī)院的病歷作為鑒定材料使

用的。鑒定人在鑒定書(shū)中分析說(shuō)明部分引用了廣州B醫(yī)院的病

歷資料進(jìn)一步證明鑒定人將廣州B醫(yī)院的病歷作為鑒定材料。

第三個(gè)問(wèn)題:鑒定規(guī)程為何適用你們鑒定機(jī)構(gòu)自己編制

的作業(yè)指導(dǎo)書(shū),而不用國(guó)家的或行業(yè)規(guī)定的文件,且法院委

托的是醫(yī)療過(guò)錯(cuò)鑒定,為何按人體傷殘等級(jí)指導(dǎo)書(shū)鑒定?

鑒定人答:我們所這么規(guī)定的。

第四個(gè)問(wèn)題:認(rèn)為醫(yī)療不足的依據(jù)是什么?是否有成文

的規(guī)定。

鑒定人答:鑒定依據(jù)是鑒定人所學(xué)的專(zhuān)業(yè)知識(shí),是鑒定

人對(duì)所學(xué)的專(zhuān)業(yè)知識(shí)的綜合應(yīng)用,散見(jiàn)于各類(lèi)專(zhuān)業(yè)書(shū)籍。

第五個(gè)問(wèn)題:法院委托的是醫(yī)療過(guò)錯(cuò)鑒定,為何鑒定結(jié)

論是醫(yī)療不足?

鑒定人答:不足即過(guò)錯(cuò),兩者沒(méi)有區(qū)別。

第六個(gè)問(wèn)題:根據(jù)鑒定說(shuō)明,參加鑒定的是三個(gè)人,為

何只有兩個(gè)人簽名?

鑒定人答:根據(jù)規(guī)定,只要兩個(gè)以上的人簽名即有效。

第七個(gè)問(wèn)題:鑒定報(bào)告只有鑒定人簽名,為何沒(méi)有鑒定

機(jī)構(gòu)蓋章?

鑒定人答:我們所的規(guī)定,鑒定人簽名即有效,不需要

蓋章。

[鑒定結(jié)論非法]

關(guān)于鑒定人回答的第一個(gè)問(wèn)題,我們認(rèn)為,醫(yī)療糾紛鑒

定屬于《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類(lèi)規(guī)定(試行)》第五條規(guī)定的法醫(yī)

臨床鑒定,從事鑒定的人員應(yīng)應(yīng)具有法醫(yī)臨床鑒定的執(zhí)業(yè)證

書(shū),具有法醫(yī)病理鑒定或法醫(yī)精神病鑒定資質(zhì)的鑒定人無(wú)權(quán)

開(kāi)展醫(yī)療糾紛鑒定。

關(guān)于鑒定材料,司法鑒定是非常嚴(yán)肅的訴訟活動(dòng),鑒定

結(jié)論影響到審判結(jié)果,為此,深圳市司法局出臺(tái)了《深圳市

司法鑒定過(guò)錯(cuò)責(zé)任追究辦法》的通知(2005年9月27日 深

司[2005]173號(hào)),鑒定材料不全面的鑒定,結(jié)論必然是片面

的、不科學(xué)、不可信的。

關(guān)于鑒定人回答的第三個(gè)問(wèn)題,根據(jù)《司法鑒定程序通

則》第二十二條

司法鑒定人進(jìn)行鑒定,應(yīng)當(dāng)依下列順序遵守和采用該專(zhuān)

業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范:

(一)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范;

(二)司法鑒定主管部門(mén)、司法鑒定行業(yè)組織或者相關(guān)

行業(yè)主管部門(mén)制定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范;

(三)該專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專(zhuān)家認(rèn)可的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范。

不具備前款規(guī)定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范的,可以采用所屬

司法鑒定機(jī)構(gòu)自行制定的有關(guān)技術(shù)規(guī)范。

鑒定人采取自行編制的人體傷殘等級(jí)作業(yè)指導(dǎo)不符合規(guī)定。

關(guān)于鑒定人回答的第四個(gè)問(wèn)題,《司法鑒定程序通則》

第四條:司法鑒定人應(yīng)當(dāng)依法獨(dú)立、客觀(guān)、公正地進(jìn)行鑒

定,根據(jù)這項(xiàng)規(guī)定,我們可以看出“客觀(guān)”原則是鑒定人進(jìn)

行鑒定的重要原則。“客觀(guān)”原則要求,鑒定人進(jìn)行鑒定的

依據(jù)是客觀(guān)存在的,比如《內(nèi)科學(xué)》,比如《深圳市常見(jiàn)疾

病診療規(guī)范》,鑒定人的這種憑自己對(duì)知識(shí)的了解純屬“主

觀(guān)”,脫離了“客觀(guān)”的原則,這勢(shì)必造成一百個(gè)鑒定人有

一百個(gè)鑒定結(jié)論,顯然,“主觀(guān)”鑒定是錯(cuò)誤的。

關(guān)于鑒定人回答的第五個(gè)問(wèn)題,該鑒定人員根本沒(méi)有

搞清楚法院的委托目的。法院委托鑒定的目的是根據(jù)鑒定

結(jié)論來(lái)判斷醫(yī)院是否承擔(dān)責(zé)任。所以,醫(yī)療過(guò)錯(cuò)應(yīng)當(dāng)包括

醫(yī)院的醫(yī)療行為是否違反診療規(guī)范,及與患者的損害結(jié)果

間是否存在因果關(guān)系。我們不否認(rèn),醫(yī)院存在鑒定人所說(shuō)

的醫(yī)療不足,但這些不足與損害結(jié)果之間沒(méi)有法律上的因

果關(guān)系。

醫(yī)院沒(méi)有為患者進(jìn)行剖腹探查術(shù)是事實(shí),但患者在深圳

醫(yī)院就診時(shí)尚不具備剖腹探查的指征,且患者要求轉(zhuǎn)院,如

繼續(xù)治療,待出現(xiàn)特定指征時(shí),醫(yī)院也會(huì)實(shí)施相應(yīng)手術(shù)。

至于會(huì)診記錄單及年齡記錄問(wèn)題,這同樣與損害結(jié)果沒(méi)

有因果關(guān)系。病歷記載的年齡與患者實(shí)際年齡不符不可能導(dǎo)

致患者病情的延誤或加劇,鑒定對(duì)醫(yī)療過(guò)錯(cuò)等同于醫(yī)療不足

的解讀完全不符合法律規(guī)定,不符合委托目的。

關(guān)于鑒定人回答的第六個(gè)問(wèn)題:我們認(rèn)為鑒定人的回答

毫無(wú)法律依據(jù),根據(jù)《司法鑒定程序通則》第三十五條:司

法鑒定文書(shū)應(yīng)當(dāng)由司法鑒定人簽名或者蓋章,多人參加司法

鑒定,對(duì)鑒定意見(jiàn)有不同意見(jiàn)的,應(yīng)當(dāng)注明。故此,凡是參

與了鑒定過(guò)程的鑒定人都應(yīng)當(dāng)簽名,這與2人簽名有效沒(méi)有任

何關(guān)系。

關(guān)于鑒定人回答的第七個(gè)問(wèn)題:我們認(rèn)為鑒定人的回答

同樣毫無(wú)法律依據(jù),鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在鑒定結(jié)論上加蓋公章,

人民法院也應(yīng)當(dāng)審查鑒定結(jié)論上是否有鑒定機(jī)構(gòu)的公章。法

律依據(jù)見(jiàn):《司法鑒定程序通則》第三十五條第二款:司法

鑒定文書(shū)應(yīng)當(dāng)加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)的司法鑒定專(zhuān)用章?!蹲罡?/p>

人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十九條:審判

人員對(duì)鑒定人出具的鑒定書(shū),應(yīng)當(dāng)審查是否具有下列內(nèi)容:

(七)鑒定人員及鑒定機(jī)構(gòu)簽名蓋章。

本案代理律師通過(guò)啟動(dòng)鑒定人出庭接受質(zhì)詢(xún)的程序,根

據(jù)鑒定人對(duì)相關(guān)問(wèn)題的回答及代理人的闡述,使法庭了解到

鑒定結(jié)論的不足,相對(duì)于代理律師直接向法庭陳述鑒定結(jié)論

錯(cuò)誤,前者更直觀(guān)、更容易獲得法庭支持。

第42頁(yè)

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LIFE 生活

小 黑

文 廣東德納律師事務(wù)所 劉芳律師

煙雨往事

小時(shí)候我家有一條狗。它黑黑的毛、黑黑

的眼睛,所以家里人就叫它小黑。小黑沒(méi)有牧羊

犬那么高大,也不象巴兒狗那么嬌??;它既無(wú)出

類(lèi)拔萃的形象供人欣賞,也不會(huì)扭昵作態(tài)討人

喜歡。農(nóng)家的狗很少有人喂它,鋨了就舔幾口

豬食,所以它很瘦,瘦得身上的毛烏突突的一點(diǎn)

光澤也沒(méi)有。有時(shí)候,小黑眼巴巴地望著鍋臺(tái)

上的粥垂涎三尺,可就是不敢上前動(dòng)一下。就

是這樣一只不起眼的農(nóng)家狗,卻在我們家肩負(fù)

著重要的使命,忠心耿耿地守衛(wèi)著我的家園。

我家住在東北邊陲一個(gè)極荒涼的小村,四周都

是山,那些年隨時(shí)都會(huì)有狼群出沒(méi),偷襲家里

的牲畜,鄰家的豬和雞常會(huì)被狼叨走。在零下

四十度的冬夜里,小黑整夜都守護(hù)在我家豬圈外

面。清早推開(kāi)房門(mén),就會(huì)看見(jiàn)它渾身掛滿(mǎn)了厚

厚的冰凌,凍得瑟瑟發(fā)抖。可是一旦狼來(lái)了,小

黑比獅子還要威猛;它一面大聲狂叫、一面拼

命撲向狼群;都說(shuō)“好虎都架不住一群狼”,

可我家的小黑從沒(méi)讓那些狼得手過(guò)。然而它的

身上卻傷痕累累:它的左耳被狼咬掉了半截;

前胸、后背的皮都被狼撕裂過(guò)。農(nóng)家狗命賤,

沒(méi)有人給它打針上藥,可也從未感染化膿過(guò)。

據(jù)說(shuō)德國(guó)牧羊犬經(jīng)過(guò)訓(xùn)練能夠管理羊群,農(nóng)村

人不會(huì)訓(xùn)練狗,但小黑卻會(huì)管理我家的豬。村

里的豬都散放在后山坡上,小黑能認(rèn)出哪幾頭

是自家的。它發(fā)現(xiàn)哪頭跑遠(yuǎn)了,就追上去往回

攆 ; 那 豬 不 聽(tīng) 話(huà) , 小 黑 就 攔 住 它 , 沖 它 汪 汪

地 叫 , 豬 見(jiàn) 狀 有 些 害 怕 , 只 好 乖 乖 地 回 來(lái) 。

七歲那年我上學(xué)了。農(nóng)民沒(méi)有送孩子上學(xué)的習(xí)慣,

盡管我是父母結(jié)婚十年后才有的一顆獨(dú)苗。他們?yōu)?/p>

了溫飽,每天起早爬半夜、面朝黑土背朝天地在地

里勞作,哪有精力送孩子上學(xué)?學(xué)校離家有六、

七里路,中間要翻過(guò)一座山。山林茂密、山路崎

嶇。母親擔(dān)心山上那些狼,無(wú)耐之下就把我托付

給了小黑,從此小黑成了我的保鏢。每天旱上,

我走在不見(jiàn)人影的山路上,風(fēng)吹樹(shù)木沙沙作響,

我的心咚咚地跳;可是有小黑在旁邊跟著我,也

就不那么害怕了,因?yàn)槲倚湃嗡?。放學(xué)的路上,

遠(yuǎn)處總會(huì)有一個(gè)小腦袋,豎著一只尖尖、一只殘

缺的耳朵。當(dāng)它看見(jiàn)我,就會(huì)興奮不已地奔過(guò)來(lái)

十六歲那年,我考上了縣城的重點(diǎn)高中,也是村

里唯一個(gè)考上重點(diǎn)高中的。但是由于交不起學(xué)費(fèi)

而輟學(xué)。當(dāng)然我自己也想早點(diǎn)掙錢(qián),為駝了背的

父親和多病的母親減輕些負(fù)擔(dān)。我隨幾個(gè)同鄉(xiāng)女

孩來(lái)到南方一個(gè)大城市,給一戶(hù)人家當(dāng)保姆。

長(zhǎng)這么大,第一次出這么遠(yuǎn)的門(mén),第一次見(jiàn)到這

么大的城市。我做夢(mèng)都想象不出天底下還有這么

美的地方:寒冬臘月,我的家早已是冰天雪地,

這里卻到處都鮮花盛開(kāi);這里高樓林立、車(chē)流如

海,房子又大又漂亮。什么是“天壤之別”?這

里的環(huán)境、這里的生活、這里的一切和我的家鄉(xiāng)

就是天壤之別!就連這里的狗都和我家鄉(xiāng)的狗都

有著天壤之別。我們那里的狗不是叫小黑就是叫老

黃;這里的狗不是叫“寶寶”就是叫“貝貝”,還

有的被年青的女人抱在懷里,“女兒”呀、“心

肝”地叫著。據(jù)說(shuō)這些年青女人都是“二奶”、

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“三奶”什么的,懷抱的“女兒”、“心肝”就是

她們常年的伴兒。還有的狗叫一些稀里嘩拉的外

國(guó)名:什么“伊麗莎白.戴安娜”、“邁瑞.蒙特麗

莎.維娜絲”。我的東家養(yǎng)了一條大黃狗,叫“亞

力山大.伯爵”。那狗真不愧為“亞力山大”:那

個(gè)頭有小黑兩個(gè)大,腰圍有小黑兩個(gè)寬,小黑的四

條腿綁到一塊兒,只能有它一條大腿粗。男主人整

天叫著它那尊貴的名字,可它就是不理,男主人拉

著長(zhǎng)音兒對(duì)“亞力山大.伯爵”檢討說(shuō):“可能細(xì)

(是)我的廣東話(huà)發(fā)音有問(wèn)題了!伯爵的爵怎么也

發(fā)不清楚,所以我的伯爵聽(tīng)不懂哇”!于是男主人

干脆把“伯爵”改成“伯伯”。說(shuō)也怪,自打改叫

“伯伯”,那狗就高興起來(lái),它會(huì)搖頭尾巴晃地跑

過(guò)來(lái)和主人親熱一番,以表示對(duì)這個(gè)名字相當(dāng)滿(mǎn)

意。剛到他家時(shí),我有些聽(tīng)不大習(xí)慣:在我們東北

老家,伯伯就是大爺,這里人怎么跟狗叫大爺?

如 今 , 各 種 野 生 動(dòng) 物 都 成 了 城 里 人 餐 桌 上

的 菜 肴 , 我 們 老 家 的 狼 也 已 沒(méi) 了 蹤 影 , 小

黑 不 用 再 豁 出 命 去 跟 狼 搏 斗 了 , 但 它 仍 舊 住

在 外 面 的 草 堆 旁 。 可 是 這 里 的 “ 大 爺 ” 卻 住

在 空 調(diào) 房 了 里 , 睡 在 沙 發(fā) 或 席 夢(mèng) 思 床 上 。

都說(shuō)狗天性忠誠(chéng),它有與生俱來(lái)的看家本領(lǐng)???/p>

是,經(jīng)過(guò)城里人兒女般地寵愛(ài)、父母般地侍奉

(不,父母哪會(huì)有這么高的待遇?)、經(jīng)過(guò)“物

質(zhì)極大豐富”地享受,城里的狗狗性也發(fā)生了變

化:就說(shuō)這“大爺”吧,它整天把嘴埋在兩只前

爪里扒在地毯上,無(wú)論什么人到家里來(lái),它都頭

不抬眼不睜,它已經(jīng)習(xí)慣了自己是“大爺”,而

不記得自己還有什么看家的職能,甚至覺(jué)得那樣

汪汪的叫聲都有失它的尊貴。況且主人對(duì)它也沒(méi)

有這種需求;小區(qū)里有保安、家里有電子眼、監(jiān)

視器?!按鬆敗钡闹饕毮芫褪窍硎苌?。它每

天吃的是醬牛肉、烤豬扒,喝的是純牛奶、鮮豆

漿?!按鬆敗泵恐苤辽偕D靡淮?、美容一次;桑

拿就是去專(zhuān)門(mén)的寵物中心洗澡、按摩;美容就是

去專(zhuān)門(mén)的寵物中心修毛、剪指甲。這樣,“大

爺”每月的開(kāi)銷(xiāo)要在五仟元左右,這是我那土里

刨食的父母親兩人辛勞一年也掙不到的數(shù)目哇!

以前,曾聽(tīng)說(shuō)城里人由于吃得太好又不干活,不

少人得了富貴病,可沒(méi)聽(tīng)說(shuō)城里的狗也會(huì)得這種

病,“大爺”就得了富貴病——由于營(yíng)養(yǎng)過(guò)剩而

得了肥胖癥。我剛來(lái)的時(shí)候,“大爺”還比較好

動(dòng),主人一叫它“伯伯”,它就會(huì)跑過(guò)來(lái)跟主人

玩耍,甚至撲到主人懷里跟主人擁抱。后來(lái)越吃

越胖、越吃越胖,也就越來(lái)越懶、越來(lái)越懶。小

區(qū)里有個(gè)老阿姨,每天都圍著小區(qū)跑上十幾圈,

男主人為了讓“伯伯”減肥,每天也帶著“伯

伯”在小區(qū)里跑??墒恰安迸苌弦蝗?,就張

著大嘴“哈哧、哈哧”喘個(gè)不停,然后就趴在

地上死也不肯動(dòng)。男主人對(duì)“伯伯”說(shuō):“你

看,你那位阿姨比你年紀(jì)大多了,人家都能跑得

動(dòng),你怎么就跑不動(dòng)呵”?那位阿姨也是東北

人,她小聲沖我嘀咕:“他讓狗管我叫阿姨,

他又管狗叫大爺,那他就該管我叫姨奶嘍”!

每天看著肥胖得走不動(dòng)路的“大爺”,我就會(huì)想念

瘦骨嶙峋、饑不飽腹的小黑;想念遠(yuǎn)隔萬(wàn)里的父母

親。但是,我卻無(wú)法回家與他們團(tuán)聚,只能把我微

薄的、全部的工資寄給他們。

可是有一天,突然傳來(lái)惡噩,我不得不倉(cāng)皇地

趕回家鄉(xiāng)。原來(lái),百年不遇的大暴雨,東北的山區(qū)

也會(huì)有山洪暴發(fā)。洪水先是沖走了我家的豬、雞,

緊接著就沖倒了我家的房子,父母親為了搶救那

兩口豬和那點(diǎn)鍋頭灶腦的家當(dāng)也被洪水沖走;小黑

企圖去搶救主人,但終因水勢(shì)太猛也一起被卷入洪

流、卷進(jìn)村前的穆棱河

我十六歲離家整整三年,這三年中,無(wú)論

怎樣想念家鄉(xiāng)、想念親人;無(wú)論受到什么樣的

委屈,我都不曾流淚,因?yàn)椤澳箍撇幌嘈叛?/p>

淚”、外面的世界都不相信眼淚。在城市里,

十九歲是女孩、是花季;而我,從小生長(zhǎng)在艱苦

的環(huán)境中,過(guò)旱地背負(fù)起生活的重?fù)?dān),三年的背

井離鄉(xiāng),使我的心旱己步入了壯年。但是,面對(duì)

從河水中打撈起來(lái)的父母親那腫脹的遺體,我

無(wú)論如何也承受不了這巨大的悲痛,我只覺(jué)得

眼前一片昏黑,頓時(shí)就失去了知覺(jué)當(dāng)我醒來(lái)的時(shí)

候。己經(jīng)躺在政府為災(zāi)民搭建的帳篷里。鄉(xiāng)親們

幫我安葬了父母親。我腦子空了,心也空了,只

剩下一個(gè)軀殼,不吃不喝、不哭不語(yǔ)。我無(wú)法相

信我的父母親還不到五十歲就雙雙離我而去;離

別三年,我坐了三天三夜的硬板火車(chē),好不容易

回到家,他們連一句話(huà)也沒(méi)跟我說(shuō)就離我而去!

天剛麻麻亮,帳篷里的鄉(xiāng)親還沒(méi)有睡醒,我獨(dú)自

走到帳外,來(lái)到自家房前。這里己是一片廢墟,

只殘留了一些破磚碎瓦。我用手去扒那些瓦礫,

想從中找出點(diǎn)什么,哪怕是父母的一件衣物,也

好給我留個(gè)紀(jì)念。忽然,我發(fā)現(xiàn)了一個(gè)灰呼呼的

東西:是誰(shuí)家的豬還是羊?仔細(xì)一看,是一條

狗。它身上結(jié)滿(mǎn)了硬硬的泥疙瘩;眼睛糊了一層

泥土和眼屎,它躺在那里一動(dòng)也不動(dòng)。我的心一

動(dòng):會(huì)不會(huì)是小黑?不,小黑雖然瘦,但卻充滿(mǎn)

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(下轉(zhuǎn)P42)

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齋墨心語(yǔ)

活力;這是一只奄奄一息的老狗。再仔細(xì)一看,它的左耳

缺了半截!是小黑!我一下子坐在地上,用手摸著它的頭

大叫“小黑——小黑!”小黑吃力地睜了睜眼,它那原本

黑亮的眼睛已經(jīng)暗淡無(wú)光。它似乎認(rèn)出了我,慢慢地了一

下尾巴,算是和我打招乎然后就又閉上了眼睛。我說(shuō):

“小黑,你等著我”!就飛也似地跑回帳篷。我找了點(diǎn)干

糧、提了一桶溫水,又回到小黑身旁。我把干糧放到小黑

嘴邊,它沒(méi)有動(dòng);我把干糧掰成小塊往它嘴里塞,它也不

張嘴。我哭著對(duì)小黑說(shuō):“你不要這樣呵,你不能丟下我

不管哪!”它把一只爪子搭在我的手上,似乎在安慰我

說(shuō):自打你六歲我降生到咱家,至今己十三個(gè)年頭了,

現(xiàn)在我老了不中用了,我沒(méi)能救出主人,就連家里的豬

也沒(méi)能救出來(lái)。我真的是老了,你就讓我去吧?!安?!

小黑,我一定要救活你!”我用溫水一點(diǎn)一點(diǎn)地洗去它

LIFE生活

我學(xué)法、用法近二十年,期間大部分時(shí)間從事法律實(shí)

務(wù)工作,對(duì)于中國(guó)法律的理論與實(shí)踐已經(jīng)有比較充分的認(rèn)

識(shí)。這二十年來(lái),中國(guó)法治的確有一定進(jìn)步,我在大學(xué)里死

啃的法律條文今天基本上很難用到,去年頒布的法律、法規(guī)

今年可能就無(wú)法適用,原因是中國(guó)的法律、法規(guī)的修改、制

定包括那些司法解釋、部門(mén)規(guī)章,還有地方法院的各種審判

指引或?qū)徟屑o(jì)要等不算法律但又影響法院判決的“山寨版”

文件,其出臺(tái)的隨意性、不確定性很大,往往導(dǎo)致我們法律

實(shí)務(wù)界尤其是律師界無(wú)所適從,老百姓打官司就像賭博,同

樣的事實(shí)在兩年前與兩年后的判決會(huì)完全顛倒過(guò)來(lái)。所以,

表面上的進(jìn)步是公民維權(quán)意識(shí)增強(qiáng)了,政府法治意識(shí)似乎有

所提高。但從改革發(fā)展的實(shí)際需要來(lái)看,法治進(jìn)步的確不大

甚至倒退。除法律缺乏穩(wěn)定性給社會(huì)帶來(lái)法律虛無(wú)的現(xiàn)狀之

外,更大擔(dān)憂(yōu)在于兩個(gè)方面:

其一,改革開(kāi)放至今三十年,法治理念中的憲政思想至

今沒(méi)有深入民心,在這方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于同樣屬于大中華范疇

的香港、臺(tái)灣地區(qū)。建國(guó)后憲法雖經(jīng)多次修改,但在保障人

權(quán)方面的重要條款不但沒(méi)有加強(qiáng)反而通過(guò)下位法給予稀釋、

剝奪,這是任何一個(gè)民主法治國(guó)家不可想象的事情。許多本

身上的泥巴、擦去它的眼屎,用衣服把它包起來(lái),準(zhǔn)備抱

回帳篷。就在這時(shí),小黑忽又睜開(kāi)眼,哀傷地看了看我,

然后就慢慢地合上了。我看到它的眼角流出了兩行淚水。

小黑去了,隨著它的兩位主人和它看管的兩頭豬一起去了。

它是老死的。不,它是累死的!它那滿(mǎn)身的泥團(tuán)見(jiàn)證了它在

驚濤駭浪中是怎樣地英勇救主!我無(wú)法知道它究竟被洪水沖

走了多遠(yuǎn);也無(wú)法知道它歷盡怎樣的艱辛才返回家園,但是

我知道為了這一切,它耗盡了最后一口氣!它在生命的最后

時(shí)刻,還守候著自己的家——盡管它的家己是一片廢墟。它

忠貞不渝地等待著,等待它保護(hù)了多年的小主人回來(lái),和她

作最后的告別我抱著小黑向后山走去。這條山路曾是小黑護(hù)

送我上學(xué)的路;這個(gè)路口曾是小黑豎著小腦袋等待我放學(xué)的

路口。我把小黑深埋在路旁的樹(shù)林里。為了記住這個(gè)地方,

我在旁邊的一棵柞樹(shù)上刻上了兩個(gè)大字——小黑。

應(yīng)出臺(tái)的諸如新聞法、社團(tuán)法等法律至今杳無(wú)信息。涉及政

府與公民關(guān)系的法律除行政訴訟法、國(guó)家賠償法外再?zèng)]有其

他法律可以標(biāo)榜。

其二、許多法律制定過(guò)程中不顧中國(guó)實(shí)際,盲目移植外

法導(dǎo)致法律法規(guī)制定后長(zhǎng)期水土不服,很難實(shí)現(xiàn)立法時(shí)的初

衷。立法的主導(dǎo)權(quán)被行政權(quán)力或領(lǐng)導(dǎo)剝奪,學(xué)者有時(shí)變成御

用文人,沒(méi)有調(diào)動(dòng)普通民眾、人大代表參與立法的積極性,

人大“立法”變成人大“通過(guò)”的走過(guò)場(chǎng)游戲。制定法律變

成一場(chǎng)利益角逐,各大部為本部門(mén)利益四處公關(guān)游說(shuō),每通

過(guò)一部法律后,大學(xué)教授、最高法等部門(mén)的法官掛著立法專(zhuān)

家的牌號(hào)在全國(guó)各地到處走穴講課,以此獲取豐厚的報(bào)酬,

這已經(jīng)成為一種見(jiàn)怪不怪的立法腐敗風(fēng)氣。

以上兩方面的擔(dān)憂(yōu)結(jié)合起來(lái)的總擔(dān)憂(yōu)是:專(zhuān)制主義的

法治化與法制化。而專(zhuān)制主義與法治實(shí)質(zhì)上是天敵,其二者

的結(jié)合屬于法治的變異,即名為法治實(shí)為更大、更可怕的專(zhuān)

制,法治變成專(zhuān)制的工具,那樣真可謂暗無(wú)天日!所以,培

養(yǎng)公民意識(shí)、建立市民社會(huì)、推動(dòng)民主自由是抗擊專(zhuān)制主義

法治化的抗生素。法律職業(yè)共同體必須以法律為信仰,秉持

良知,竭盡努力,為真正的中國(guó)法治而戰(zhàn)!

專(zhuān)制主義法治化的擔(dān)憂(yōu)

文 廣東君凱律師事務(wù)所 劉文君律師

(接P41)

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心情隨筆

來(lái) 深 圳 四 年 了 , 很 久 沒(méi) 有 看 過(guò)

古龍的武俠,更沒(méi)有王小波的黃金,

白銀,青銅和黑鐵四個(gè)時(shí)代,余華的

《十八歲出門(mén)遠(yuǎn)行》,王朔的《動(dòng)物

兇猛》。也許是因?yàn)闀r(shí)間的關(guān)系,更

多的可能是關(guān)于現(xiàn)實(shí)的一點(diǎn)焦慮,更

多的想法是如何走向成功,如何成為

一個(gè)有名的律師,如何成為一個(gè)有影

響力的律師,如果在這個(gè)左右激蕩的社

會(huì)起到一個(gè)律師應(yīng)有的作用,不談對(duì)

社會(huì)能有多大影響,但求能夠給人一

些幫助,或者能影響到一些人。而那

些小說(shuō)過(guò)于虛幻,告訴我的只有是如

何走出名利,如何用自己的想象力飛

翔去一片天空,如何用自己的語(yǔ)言構(gòu)

造一個(gè)美妙的世界,或者按照自己內(nèi)

心的想法如何去成活。

深 圳 , 一 個(gè) 現(xiàn) 實(shí) 的 城 市 , 人 也

會(huì)變得現(xiàn)實(shí)。曾有在網(wǎng)上討論過(guò)紳士

風(fēng)度,我說(shuō)紳士風(fēng)度是由錢(qián)來(lái)決定

的,沒(méi)有天生的貴族,也沒(méi)有天生的

紳士,那些東西需要環(huán)境去培養(yǎng),三

代才出一個(gè)貴族,那都是拿錢(qián)砸出來(lái)

的。朋友說(shuō)我不要什么都把錢(qián)掛在嘴

邊,我說(shuō)我不是把錢(qián)掛在嘴邊。

有人說(shuō),律師成功,執(zhí)業(yè)十年時(shí)

間。執(zhí)業(yè)十年,那時(shí)的我三十四歲,

那時(shí)成功,我或許可以接受,但是我

不能忍受,我是一個(gè)只有錢(qián)的律師。

古人云,三十而立,正常的男人三十

才立業(yè),我在三十四歲卻有一份自己

成功的事業(yè)的話(huà),不算晚。但是這其

中的執(zhí)業(yè)十年的歲月如何度過(guò),也許

沒(méi)有人會(huì)知道,重要的是執(zhí)業(yè)十年后

是不是一定會(huì)成功,不可預(yù)料。十年

仍有人在仰望星空

文 廣東中圳律師事務(wù)所 劉子孺律師

我謝謝我的兄長(zhǎng),但或許是最近看到太

多的不平,內(nèi)心有太多的感概,于是借

這個(gè)機(jī)會(huì)一吐為快,再電話(huà)采訪(fǎng)我的

朋友,我朋友說(shuō)編輯還是修改了一部

分的,并于我司法獨(dú)立那一部分的言

辭還拿掉了。我謝謝每一個(gè)朋友對(duì)我

的關(guān)心和愛(ài)護(hù),謝謝你們,你們是讓

我堅(jiān)持下去的勇氣。

我或許又可以重新拾起古龍,

《歡樂(lè)英雄》中一句話(huà)“誰(shuí)說(shuō)英雄寂

寞,我們的英雄是歡樂(lè)的?!?;《多

情劍客無(wú)情劍》中“我常常又不愿意

讓朋友失望?!?。重拾王小波為《紅

拂夜奔》里風(fēng)塵三俠叫絕;看過(guò)《夜

行記》后知道“三湘女子多情,巴蜀

女子多才,隴西女子忠誠(chéng),關(guān)中女子

適合做老婆?!彼晕覒?yīng)該找個(gè)一

多情的三湘女子,余華的《十八歲出

門(mén)遠(yuǎn)行》讓我更深切的體會(huì)到自己從

二十三歲出門(mén)遠(yuǎn)行到現(xiàn)在二十八歲,

五年深圳生活的磨難;《鮮血梅花》

讓你明白人生其實(shí)是因?yàn)槟康亩?/p>

在,《黃昏里的男孩》讓我對(duì)現(xiàn)實(shí)狀

況不安;《現(xiàn)實(shí)一種》殘酷的暴力讓

我恐懼;《為什么沒(méi)有音樂(lè)》讓我有

時(shí)又覺(jué)得生活有點(diǎn)情趣;《僅以此文

獻(xiàn)給少女楊柳》知道愛(ài)的重要。

酒精有時(shí)有好處,可以讓你自以為

自己像堂吉訶德一樣永不停止的戰(zhàn)斗。

每一個(gè)人都有陰暗面,卑鄙是卑

鄙者的通行證,高尚是高尚者的墓志

銘。我一直以為自己是一個(gè)有良知的律

師,我也認(rèn)為自己應(yīng)該堅(jiān)持自己的良

知。有夢(mèng)想,堅(jiān)持,比什么都重要。并

且我相信有很多人也在仰望星空。

磨一劍,十年磨下來(lái),當(dāng)然知道那把

劍是可以磨成為利器的,但是名劍

大多都是天生的的利器,它注定是名

劍,你磨就一定行。

現(xiàn) 實(shí) 中 更 多 的 人 看 到 了 律 師 光

鮮照人的一面,開(kāi)好車(chē),住好房,出

入各種高級(jí)會(huì)所,但是沒(méi)有人看到更

多的律師和正常的深圳的打工一族沒(méi)

有區(qū)別,頂著法律的名頭,卻得不到

法律的尊重。執(zhí)業(yè)十年的磨礪,很多

人是堅(jiān)持不下來(lái)的,因?yàn)闆](méi)有誰(shuí)的生

活激情可以保持十年,沒(méi)有哪個(gè)律師

說(shuō)自己每一年都在更新自己的法律知

識(shí),更多的律師躺下了,有一部分

律師的知識(shí)開(kāi)始老化,這就是中國(guó)特

色。有一句名諺:法律的生命在于經(jīng)

驗(yàn),而不在于邏輯。但是在中國(guó)的今

天,在高速的法律變更中,邏輯變得

更加重要,沒(méi)有人會(huì)知道一覺(jué)醒來(lái),

《民事訴訟法》會(huì)變成什么樣子。

理想一點(diǎn)點(diǎn)被磨平,對(duì)于法律的

信仰開(kāi)始有點(diǎn)動(dòng)搖。李莊案的一季二

季,似乎二季半的時(shí)候你又看到了一

點(diǎn)法律的希望;重慶的唱紅打黑,你

或者根本不知道法律的方向;社會(huì)的

殘酷以及現(xiàn)實(shí)的重重景象,讓一個(gè)律

師的堅(jiān)持與堅(jiān)守,法律的信仰信念,

其實(shí)都在一次次的運(yùn)動(dòng)中被磨掉。越

來(lái)越多的強(qiáng)制拆遷,越來(lái)越多的群體

事件,或許我們應(yīng)該反思,為什么在

這個(gè)過(guò)程中法律就會(huì)缺失,為什么越來(lái)

越多的人不再相信法律。

下午一個(gè)同行,也是我的好兄長(zhǎng)張

茂榮律師電話(huà)過(guò)來(lái),說(shuō)我在一個(gè)采訪(fǎng)中

言詞有點(diǎn)過(guò)激,提醒我應(yīng)該以后注意,

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非洲夕陽(yáng)

文 北京市信利(深圳)律師事務(wù)所 汪宗霖律師

非洲有很多很美好的事物,但是最讓我感動(dòng)和興奮的,是非洲出自上帝之手的落日,每日的變化,讓人心

曠神怡。

黃昏在落日的照映下,盡情的飛舞著,在藍(lán)藍(lán)的,高高的天空舞臺(tái)中,舞動(dòng)著最佳舞蹈道具--云彩。每日

的舞蹈都不一樣,時(shí)而奔放無(wú)垠,時(shí)而恬靜田園,時(shí)而幸福的如棉花糖,時(shí)而開(kāi)心的如童話(huà)城堡。

想起宮崎駿的“天空之城”,藏在云中的故事,是否真的存在?地平線(xiàn)升起的輝煌,月亮伴隨著落日,一

個(gè)在東,一個(gè)在西。Cynthia與Helios在這個(gè)時(shí)候交匯,交匯出來(lái)的,是無(wú)與倫比的落日情景,足以讓我欣賞一

個(gè)世紀(jì)。

人常說(shuō)道,“夕陽(yáng)無(wú)限好,只是近黃昏”,這句話(huà)表達(dá)的有點(diǎn)傷感。其實(shí)黃昏經(jīng)過(guò)了一天的狂熱,吸收了

一天的精華,他的內(nèi)斂,功力,均達(dá)到了最高峰。應(yīng)該將這句話(huà)改成“夕陽(yáng)無(wú)限好,只因近黃昏”。

現(xiàn)實(shí)一首即興所作的詞:

南鄉(xiāng)子-非洲夕陽(yáng)

青云粉霞,

絮絮風(fēng)飛絮絮花。

天妝變幻猶勝玉,嬌姹。

相逐醉舞殘筆畫(huà)。

夕陽(yáng)棲鴉,

點(diǎn)點(diǎn)塵香點(diǎn)點(diǎn)茶。

醴泉草莽升孤煙,亂颯。

今宵若閑思無(wú)價(jià)。

LIFE生活

游走天下

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NO.2011 <45

INFORMATION 資訊

在香港,訴訟律師累計(jì)10年經(jīng)驗(yàn)后有機(jī)會(huì)被終審法院首

席法官委任為資深大律師,只有資深大律師才可在最高訴訟

法庭終審法庭發(fā)言。

最近,深圳市五屆人大常委會(huì)第八次會(huì)議表決通過(guò)了修

改后的《深圳市保障性住房條例》。根據(jù)修改后的條例,為

住房保障申請(qǐng)人出具虛假證明材料的責(zé)任單位,將被處10萬(wàn)

元罰款。

重慶市人民檢察院新聞發(fā)言人、副檢察長(zhǎng)雷萬(wàn)亞透露,

自重慶直轄以來(lái),從1998年到2010年12年間,全市檢察機(jī)

關(guān)共立案查辦瀆職侵權(quán)犯罪1462件1648人,共造成1323人

死亡,公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益損失12.69億余元。

最近,山東省公布了《山東省律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》。

《標(biāo)準(zhǔn)》中所列的法律服務(wù)事項(xiàng),可以適用計(jì)時(shí)收費(fèi),收費(fèi)

標(biāo)準(zhǔn)為:2000元/小時(shí)。不足一小時(shí)的按一小時(shí)計(jì)算;辦理

法律服務(wù)事項(xiàng)時(shí)花費(fèi)在旅途上的時(shí)間,折半計(jì)算。

“檢察官、法官和律師是戰(zhàn)友、伙伴關(guān)系,雖然有不同

的崗位和職責(zé),但是在推進(jìn)法治建設(shè)、維護(hù)法律統(tǒng)一正確實(shí)

施、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平公正的總目標(biāo)上,我們的使命是共同的。

律師是社會(huì)主義法治建設(shè)的一支重要力量,司法體制和工作

機(jī)制的改革離不開(kāi)律師的參與?!?/p>

——最高檢司法體制改革領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任王洪祥談

律師參與司法體制改革

近幾年中國(guó)每年對(duì)外投資以50%的速度遞增,在智利買(mǎi)

銅礦、在澳大利亞買(mǎi)鐵礦、在巴西開(kāi)采木材、在歐洲收購(gòu)各

種企業(yè),中國(guó)國(guó)際并購(gòu)項(xiàng)目位于全球第二。中國(guó)企業(yè)在“走

出去”過(guò)程中,亦需要大量高層次法律人才走向世界,通曉

各國(guó)法律,通曉國(guó)際經(jīng)濟(jì)慣例和游戲規(guī)則,更好地為本國(guó)企

業(yè)“走出去”服務(wù),但這方面中國(guó)律師業(yè)還存在瓶頸。

——上海市人大常委會(huì)法制委主任張凌表示中國(guó)律師業(yè)

發(fā)展瓶頸

“司機(jī)花錢(qián)上高速,買(mǎi)的就是速度,倘若高速路提供不

了其承諾的速度,不但不應(yīng)該再收費(fèi),還應(yīng)給長(zhǎng)時(shí)間滯留的

車(chē)輛司機(jī)相應(yīng)的補(bǔ)償。”

——濟(jì)南律師就公路罰款以及收費(fèi)暴利現(xiàn)象直諫交通運(yùn)

輸部長(zhǎng)

巾幗律師志愿團(tuán)

2009年,上海市婦聯(lián)和女律師聯(lián)誼會(huì)經(jīng)過(guò)層層選拔和審核,確定118名女律師組成“巾幗律師志愿團(tuán)”,輪流到市婦女

法律援助中心值班。這些女律師積極參與義務(wù)咨詢(xún),3年來(lái)接待來(lái)信、來(lái)訪(fǎng)、來(lái)電咨詢(xún)的婦女達(dá)到8000余次,為女性提供了優(yōu)

質(zhì)的法律服務(wù)。

百所聯(lián)千村(社區(qū))進(jìn)萬(wàn)戶(hù)

哈爾濱市今年正式啟動(dòng)“百所聯(lián)千村(社區(qū))進(jìn)萬(wàn)戶(hù)”活動(dòng)?;顒?dòng)將力爭(zhēng)做到:百家律師事務(wù)所舉辦百場(chǎng)法律知識(shí)講

座,千名律師提交千份民生報(bào)告,發(fā)放萬(wàn)張法律服務(wù)聯(lián)系卡、萬(wàn)冊(cè)《農(nóng)村(社區(qū))法律知識(shí)實(shí)用手冊(cè)》,排查化解萬(wàn)件矛盾

糾紛,培養(yǎng)萬(wàn)名家庭法律明白人。

法援服務(wù)圈

河南省建立健全了177個(gè)法律援助中心、2300多個(gè)法律援助工作站、700個(gè)律師事務(wù)所、1600多個(gè)法律服務(wù)所、幾百個(gè)

群團(tuán)維權(quán)機(jī)構(gòu),構(gòu)成服務(wù)網(wǎng)絡(luò),形成了城區(qū)半小時(shí)、鄉(xiāng)村一小時(shí)法律援助服務(wù)圈。

“我是黨員我承諾”

為迎接中國(guó)共產(chǎn)黨成立90周年,北京德恒律師事務(wù)所組織開(kāi)展“創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)黨建促所建”活動(dòng)?;顒?dòng)要求該所的黨員實(shí)現(xiàn)

“五帶頭”:援助案件帶頭接、免費(fèi)咨詢(xún)帶頭做、賑災(zāi)捐款帶頭捐、法律宣傳帶頭講、公益活動(dòng)帶頭搞。目前該所實(shí)現(xiàn)了黨的

組織和黨的工作的全面覆蓋。

10年

10萬(wàn)

1462 件

2000 元/小時(shí)

【數(shù)字】

【關(guān)鍵詞】

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SHENZHEN LAWYERS

< 46 NO.2011

北京通州:律師全天參與領(lǐng)導(dǎo)接訪(fǎng)

自4月1日起,,江蘇省南通市通州區(qū)律師工作日全天參

與黨政領(lǐng)導(dǎo)接訪(fǎng)值班制度正式實(shí)行。今年以來(lái),通州區(qū)司法

局提出了旨在減少并化解部分無(wú)謂上訪(fǎng)、反復(fù)上訪(fǎng)等信訪(fǎng)難

題的第三方律師參與模式。參與接訪(fǎng)的律師除了協(xié)助區(qū)委、

區(qū)政府妥善處理矛盾突出的案件,調(diào)解和化解各種錯(cuò)綜復(fù)雜

的涉法糾紛,提出專(zhuān)業(yè)的法律建議,還要通過(guò)法律咨詢(xún),讓信訪(fǎng)

群眾了解非法信訪(fǎng)應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任,指導(dǎo)群眾依法信訪(fǎng),通過(guò)

正規(guī)途徑真正維護(hù)自己的合法權(quán)益。

上海:擬派青年律師出國(guó)鍛造律界“特種兵”

上海律師協(xié)會(huì)新任會(huì)長(zhǎng)盛雷鳴透露,將以行業(yè)協(xié)會(huì)的影響

力搭建具有國(guó)際視野的交流平臺(tái),輸送一定數(shù)量的優(yōu)秀青年律

師出國(guó)取經(jīng),以此不斷推動(dòng)業(yè)界適應(yīng)上海金融、航運(yùn)中心建設(shè)

的需求。目前,上海35歲以下青年律師占全市律師總數(shù)的比重

已超過(guò)43%,青年律師已經(jīng)成為上海律師的主力軍。

沈陽(yáng):在職律師可在學(xué)院“充電”

近期,沈陽(yáng)師范大學(xué)律師學(xué)院正式成立,成為該省第一所

律師學(xué)院,法律專(zhuān)業(yè)學(xué)生和在職律師的苦惱都將在這里得到解

決。律師學(xué)院設(shè)在法學(xué)院,主要對(duì)學(xué)生開(kāi)展律師職前、職后教

育培訓(xùn),強(qiáng)化全日制本科生、研究生的法律實(shí)務(wù)培訓(xùn)。

東莞:未來(lái)五年政府要聘律師為法律顧問(wèn)

東莞第十七次市依法治市工作領(lǐng)導(dǎo)小組會(huì)議透露,今

年?yáng)|莞將圍繞加快轉(zhuǎn)型升級(jí)、建設(shè)幸福東莞、法治文化建設(shè)

三個(gè)主題,開(kāi)展依法治市工作,重點(diǎn)是“確保市鎮(zhèn)換屆選舉

工作依法依規(guī)進(jìn)行”。未來(lái)五年,東莞有條件的各級(jí)政府、

行政執(zhí)法單位要聘請(qǐng)律師等專(zhuān)業(yè)人士為本單位法律顧問(wèn),到

2014年全市基本實(shí)現(xiàn)建設(shè)“法治政府”的目標(biāo)。

遼寧:律師職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)保付額創(chuàng)全國(guó)最高

遼寧省司法廳為貫徹落實(shí)中辦發(fā)[2010]30號(hào)文

件,“建立健全律師職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度”,今年與保險(xiǎn)公司

進(jìn)一步完善了律師責(zé)任保險(xiǎn)協(xié)議,拓寬了保險(xiǎn)范圍,減輕參

保律師的負(fù)擔(dān),職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)保付額創(chuàng)全國(guó)最高。律師所最

大保付額2億元,律師最大保付額1千萬(wàn)元。

重慶:“重慶律師林”揭牌

近期,占地80余畝、總耗資達(dá)80萬(wàn)元的“重慶律師林”在

西南政法大學(xué)揭牌。重慶將建設(shè)千畝城市森林作為今年律師工作

的一個(gè)亮點(diǎn)工程,目前,該市各區(qū)縣均有律師林,全市通過(guò)種

植、認(rèn)植的“律師林”已有1500余畝,籌集相關(guān)資金150余萬(wàn)。

山西:律師上崗先考察政治表現(xiàn)

山西將在全省范圍內(nèi)全面推行申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)人員品行鑒

定制度。該省加強(qiáng)與相關(guān)部門(mén)的溝通配合,注意收集公安、

教育、人事等有關(guān)部門(mén)的信息資料,在綜合考察的基礎(chǔ)上做

出品行鑒定。把品行良好作為申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)的基本前提,對(duì)

申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)人員的政治表現(xiàn)、個(gè)人品行和實(shí)習(xí)期的表現(xiàn)進(jìn)

行認(rèn)真調(diào)查審核,從源頭上確保進(jìn)入律師隊(duì)伍人員的政治素

質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道德素質(zhì)。

銅陵:創(chuàng)立“律師日”

近期,銅陵市政府經(jīng)研究決定將5月15日確定為 “銅陵

律師日”,以此紀(jì)念新中國(guó)第一部《律師法》頒布。該市將

通過(guò)律師日期間開(kāi)展的大型法律咨詢(xún)、文藝匯演、主題論

壇、法律講座、送法進(jìn)鄉(xiāng)村社區(qū)、網(wǎng)絡(luò)在線(xiàn)訪(fǎng)談等系列活動(dòng)

搭建交流平臺(tái),打造具有銅陵特色的律師文化。

四川:法援機(jī)構(gòu)全面推行首席律師制度

四川省司法廳從5月起在全省法律援助機(jī)構(gòu)中全面推行

“首席律師制度”,打造法律援助專(zhuān)家團(tuán)隊(duì),提高服務(wù)水

平。據(jù)介紹,2009年該省在省法律援助中心實(shí)行首席律師制

度,兩年試點(diǎn)成果顯著。此次全省推行,要求各級(jí)法律援助

機(jī)構(gòu)通過(guò)評(píng)選、審核的方式聘任210名有較強(qiáng)業(yè)務(wù)能力和執(zhí)

業(yè)經(jīng)驗(yàn)的優(yōu)秀律師為首席律師,按全省205個(gè)法律援助機(jī)構(gòu)

計(jì),將聘請(qǐng)500至1000余名優(yōu)秀律師作為各級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)

首席律師。

烏魯木齊: 首家青少年維權(quán)工作站成立

5月23日,“送法進(jìn)校園活動(dòng)”在烏魯木齊市55小學(xué)舉

行,市法律援助中心將市法律援助未成年人保護(hù)工作點(diǎn)的牌

匾授予仕誠(chéng)律師事務(wù)所,標(biāo)志著該市首家律師事務(wù)所青少年

維權(quán)工作站成立。

INFORMATION資訊

【業(yè)界前沿】

第49頁(yè)

NO.2011 <47

1 2 深圳律師業(yè)“十二五”規(guī)劃出臺(tái)

INFORMATION 律協(xié)動(dòng)態(tài)

3月27日,深圳市七屆律師代表大會(huì)第二次會(huì)議在深圳市

委黨校舉行。大會(huì)審議并通過(guò)了《市律協(xié)2010年理事會(huì)工作報(bào)

告》、《市律協(xié)2010年監(jiān)事會(huì)工作報(bào)告》、《市律協(xié)2010年財(cái)

務(wù)決算報(bào)告》、《市律協(xié)2011年財(cái)務(wù)預(yù)算報(bào)告》及《深圳律師

業(yè)“十二五”發(fā)展規(guī)劃綱要》。

300余名律師代表參加了會(huì)議。市司法局鄒從兵副局長(zhǎng)、

律師公證管理處處李玉祥處長(zhǎng)、市律協(xié)余俊福會(huì)長(zhǎng)、張善華監(jiān)

事長(zhǎng)、黨委張勇書(shū)記,副會(huì)長(zhǎng)于秀峰、王麗娜、梁建東、藺曉

青等出席會(huì)議。市律協(xié)還特別邀請(qǐng)了各區(qū)司法局領(lǐng)導(dǎo)、市律協(xié)

黨委,老律師、青年律師、實(shí)習(xí)人員代表共50余人參加大會(huì)。

七屆律協(xié)理事會(huì)、監(jiān)事會(huì)卓有成效的工作得到與會(huì)律師

代表的充分肯定和高度評(píng)價(jià)。理事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和財(cái)務(wù)預(yù)決算工

作報(bào)告均獲得通過(guò),《深圳市律師業(yè)“十二五”發(fā)展規(guī)劃》成

為大會(huì)的最大亮點(diǎn)。余俊福會(huì)長(zhǎng)表示,七屆理事會(huì)將繼續(xù)秉承

“辦實(shí)事、求實(shí)效、重服務(wù)、謀發(fā)展”的理念,繼續(xù)堅(jiān)持改革

創(chuàng)新,深入探索,繼續(xù)引領(lǐng)深圳律師業(yè)健康、快速發(fā)展,創(chuàng)造

深圳律師業(yè)新的輝煌!

4月7日下午,市委常委、市統(tǒng)戰(zhàn)部部長(zhǎng)張思平在市委兩新

組織工委副書(shū)記王蔭琦、市依法治市辦副主任楊時(shí)敏等陪同下

到我會(huì)調(diào)研律師工作。市律協(xié)會(huì)長(zhǎng)余俊福,市司法局律師公證

管理處處長(zhǎng)李玉祥,市律協(xié)黨委書(shū)記張勇、副書(shū)記張麗杰、張

善華,市律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)王麗娜、藺曉青,黨委委員陳治民,黨委

委員、紀(jì)委書(shū)記鄭劍民,紀(jì)委副書(shū)記張思珠等陪同座談。

余俊福會(huì)長(zhǎng)代表全市律師對(duì)張思平部長(zhǎng)蒞臨律協(xié)指導(dǎo)

工作表示感謝,并詳細(xì)匯報(bào)了我市律師制度建設(shè)、律協(xié)組織

架構(gòu)及“兩結(jié)合”管理模式等情況,并就我市律師業(yè)發(fā)展現(xiàn)

狀、“十二五”律師業(yè)發(fā)展規(guī)劃、本屆理事會(huì)在青年律師培

養(yǎng)、隊(duì)伍建設(shè)、執(zhí)業(yè)環(huán)境改善、扶持中小律師所發(fā)展等工作

舉措作了介紹。

張勇書(shū)記從律師黨建工作發(fā)展定位、律師的參政議

政、法律職業(yè)共同體建設(shè)以及律師參與人大立法項(xiàng)目等方

面進(jìn)行了匯報(bào)。與會(huì)人員希望在增加我市律師參政議政比

例,實(shí)現(xiàn)律師參政議政在廣度和深度上的跨越;貫徹落實(shí)

中辦30號(hào)文精神,探索建立從優(yōu)秀律師中選拔法官和檢察

官的制度體系;與總商會(huì)、總工會(huì)建立常態(tài)聯(lián)系機(jī)制,共

同致力于和諧勞資關(guān)系建設(shè)以及進(jìn)一步推進(jìn)政府購(gòu)買(mǎi)法律

服務(wù)制等方面得到市委市政府的支持。張思平部長(zhǎng)高度評(píng)

價(jià)我市律師業(yè)為深圳改革開(kāi)放、經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)、維護(hù)社會(huì)

公平正義所做的重要貢獻(xiàn),希望推廣市律協(xié)行業(yè)自律和基

層民主建設(shè)經(jīng)驗(yàn),并就深圳律師業(yè)發(fā)展提出要求:一、堅(jiān)

定不移地探索行業(yè)自律、自主管理發(fā)展模式,為深化我市

社會(huì)組織管理改革、社會(huì)管理創(chuàng)新提供借鑒;二、探索、

完善基層民主管理制度,為實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀(guān)奠定基礎(chǔ);

三、發(fā)揮專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì),在維護(hù)社會(huì)公平正義、促進(jìn)社會(huì)主義

民主法治建設(shè)中發(fā)揮作用;四、發(fā)揮深圳律師區(qū)位優(yōu)勢(shì),

促進(jìn)前海開(kāi)發(fā),為提升政治文明和和諧社會(huì)建設(shè)提供良好

的法律保障。

張部長(zhǎng)表示,市委統(tǒng)戰(zhàn)部將在黨建工作、律師參政議

政、法律職業(yè)共同體建設(shè)等方面給予扶持,并要求市司法局

和市兩新工委對(duì)行業(yè)業(yè)務(wù)發(fā)展予以支持。

市統(tǒng)戰(zhàn)部部長(zhǎng)張思平一行到我會(huì)調(diào)研

深圳律師代表團(tuán)出席 3 省律協(xié)九屆二次律師代表大會(huì)

3月18至19日,深圳律師代表團(tuán)由余俊福會(huì)長(zhǎng)帶隊(duì)共30

余人參加廣東省律協(xié)九屆二次律師代表大會(huì)。省司法廳副廳

長(zhǎng)梁震、律管處處長(zhǎng)陳建,省律協(xié)會(huì)長(zhǎng)歐永良、副會(huì)長(zhǎng)陳錫

康、陳小雄、黃思周、王波、吳青、張翅、肖文,總監(jiān)事鄭

劍民、秘書(shū)長(zhǎng)葉港等280余人出席大會(huì)。

梁震副廳長(zhǎng)在會(huì)上指出,2010年,全省律師為廣東的政

治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)建設(shè)做出了積極貢獻(xiàn),成績(jī)顯著。2011年省

律協(xié)將繼續(xù)做好以下工作:1、加強(qiáng)律師的思想政治教育;

2、發(fā)揮律師專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì),服務(wù)廣東建設(shè);3、抓好律師教育培

訓(xùn)工作,提高律師素質(zhì);4、完善體制,健全機(jī)制;5、保障

律師執(zhí)業(yè)權(quán)利,改善律師執(zhí)業(yè)環(huán)境;6、加強(qiáng)律師行業(yè)自身

建設(shè);7、做大做強(qiáng)廣東律師工作。

第50頁(yè)

SHENZHEN LAWYERS

< 48 NO.2011

4月14日,市律協(xié)藺曉青副會(huì)長(zhǎng)主持召開(kāi)部分所主任

座談會(huì)。市律協(xié)余俊福會(huì)長(zhǎng)、張善華監(jiān)事長(zhǎng)及市司法局

律師公證管理處鐘山副調(diào)研員出席會(huì)議,來(lái)自我市30名

律師事務(wù)所主任參加座談。

余會(huì)長(zhǎng)就“《律師事務(wù)所管理手冊(cè)》內(nèi)容審議”等

議 題 進(jìn) 行 介 紹 , 并 希 望 集 思 廣 益 , 提 出 寶 貴 意 見(jiàn) 和 建

議,制定科學(xué)、合理的律師事務(wù)所排序指標(biāo),確保議題

中各項(xiàng)工作能夠順利、有效地落實(shí)。

與會(huì)所主任對(duì)五個(gè)議題給予了積極評(píng)價(jià),提出如下

建議:一、《手冊(cè)》應(yīng)針對(duì)深圳眾多律師事務(wù)所不同的

分配制度和管理機(jī)制實(shí)際情況做出相應(yīng)調(diào)整,更具可操

作性和深圳特色;二、律師事務(wù)所排序指標(biāo)應(yīng)充分體現(xiàn)

科學(xué)性、合理性;三、打造規(guī)模適當(dāng)和布局合理的律師

事務(wù)所,加快專(zhuān)業(yè)化進(jìn)程;四、所主任輪訓(xùn)及聯(lián)誼會(huì)有

利于規(guī)范律所的管理制度,促進(jìn)業(yè)務(wù)交流與合作,具體

形式待進(jìn)一步研究。

4月22日晚上,市律師工會(huì)“第十屆運(yùn)動(dòng)會(huì)頒獎(jiǎng)晚

會(huì)”在銀湖旅游中心舉行。市直機(jī)關(guān)工會(huì)主席潘洋、市司

法局原副局長(zhǎng)、律協(xié)會(huì)長(zhǎng)黃明根、省律協(xié)黃思周副會(huì)長(zhǎng)、

鄭劍民總監(jiān)事、市律協(xié)黨委張勇書(shū)記、市律師工會(huì)主席高

樹(shù)、市律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)、工會(huì)副主席梁建東、市律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)藺

曉青、市司法局律師公證管理處副處長(zhǎng)楊少彬等相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)

與近700名工會(huì)會(huì)員歡聚一堂。晚會(huì)由市律協(xié)黨委委員、

工會(huì)經(jīng)審委員會(huì)主任崔軍擔(dān)任主持。

出席領(lǐng)導(dǎo)為運(yùn)動(dòng)員頒發(fā)了獎(jiǎng)杯,共同分享了收獲的喜

悅。由廣東華商、廣東星辰、廣東廣和、廣東世紀(jì)華人、

廣東時(shí)文、廣東深寶等六家律師事務(wù)所帶來(lái)的原創(chuàng)文藝匯

演和抽獎(jiǎng)活動(dòng)共同將晚會(huì)推向了高潮,為觀(guān)眾奉上了賞心

悅目的文化盛宴,充分展示了我市律師富于創(chuàng)新、多才多

藝的風(fēng)貌。

市律師工會(huì) 7 舉行“第十屆運(yùn)動(dòng)會(huì)頒獎(jiǎng)晚會(huì)”

“深圳市民商事調(diào)解中心”揭牌

4月22日上午,“深圳市民商事調(diào)解中心”正式掛牌成立。

深圳市委常委、副市長(zhǎng)陳應(yīng)春為“深圳市民商事調(diào)解中心”揭

牌,我會(huì)于秀峰副會(huì)長(zhǎng),張斌、顧東林理事參加揭牌儀式。

深圳市民商事調(diào)解中心經(jīng)深圳市人民政府授權(quán)同意,

由深圳仲裁委員會(huì)主導(dǎo),由深圳市律師協(xié)會(huì)、深圳市商業(yè)

聯(lián)合會(huì)、深圳市個(gè)體勞動(dòng)者協(xié)會(huì)、深圳市私營(yíng)企業(yè)協(xié)會(huì)共

同發(fā)起設(shè)立,以期充分發(fā)揮仲裁的調(diào)解優(yōu)勢(shì),建立一個(gè)輻

射全市各行業(yè)、有影響力的民商事調(diào)解機(jī)構(gòu),以作為深圳

市構(gòu)建“大調(diào)解”體系的重要補(bǔ)充。

調(diào)解中心的主要任務(wù)是:1、在當(dāng)事人自愿基礎(chǔ)上,對(duì)

平等主體之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛進(jìn)行調(diào)

解,調(diào)解結(jié)果將視當(dāng)事人意愿而決定是否與仲裁或訴訟對(duì)

接。2、調(diào)解中心不以營(yíng)利為目的,運(yùn)用獨(dú)立的調(diào)解規(guī)則,

專(zhuān)司調(diào)解之職。3、調(diào)解中心將打造人才優(yōu)勢(shì),將深圳各行

業(yè)的高端人才、專(zhuān)家學(xué)者、知名人士聘請(qǐng)到調(diào)解中心來(lái),

為企業(yè)和社會(huì)公眾提供優(yōu)質(zhì)、專(zhuān)業(yè)的調(diào)解服務(wù)。4、調(diào)解中

心將聯(lián)合深圳市律師協(xié)會(huì)等主要行業(yè)協(xié)會(huì),引導(dǎo)行業(yè)組織

通過(guò)調(diào)解方式化解行業(yè)內(nèi)糾紛。

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INFORMATION資訊

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深圳市中級(jí)人民法院

李華楠院長(zhǎng)一行到我會(huì)調(diào)研

3月23日,深圳市中級(jí)人民法院院長(zhǎng)李華楠、副院長(zhǎng)王

勇、佟丹、政治部主任蔣溪林等一行11人到我會(huì)調(diào)研工作。

市司法局副局長(zhǎng)鄒從兵、律師公證管理處處長(zhǎng)李玉祥,市律

協(xié)會(huì)長(zhǎng)余俊福、監(jiān)事長(zhǎng)張善華,副會(huì)長(zhǎng)于秀峰、王麗娜、梁

建東、藺曉青等熱情接待客人并開(kāi)展座談。

余俊福會(huì)長(zhǎng)代表市律協(xié)對(duì)李華楠院長(zhǎng)一行表示歡迎,

并就深圳律師業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀及市律協(xié)重點(diǎn)推進(jìn)的深圳律師業(yè)

“十二五”發(fā)展規(guī)劃等舉措進(jìn)行介紹。

鄒從兵副局長(zhǎng)代表市司法局和陳志剛局長(zhǎng)感謝中院的關(guān)

心和對(duì)律師工作的重視,表示市司法局將協(xié)同市律協(xié)制定律

師參與調(diào)解工作指引、舉辦調(diào)解業(yè)務(wù)培訓(xùn),全力以赴維護(hù)司

法公正。

李華楠院長(zhǎng)高度稱(chēng)贊深圳律師隊(duì)伍,并就構(gòu)建法律職

業(yè)共同體提出如下希望:一、盡快建立法官和律師的溝通交

流機(jī)制,在尖端業(yè)務(wù)培訓(xùn)、借鑒管理先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)等方面深化合

作;二、充分發(fā)揮律師在化解社會(huì)矛盾、參與司法調(diào)解中的

突出作用,提高我市法治建設(shè)水平;三、廣開(kāi)言路,認(rèn)真聽(tīng)

取律師的意見(jiàn)和建議,不斷提高法官素質(zhì),進(jìn)一步推進(jìn)司法

公開(kāi),率先在全國(guó)創(chuàng)新法律職業(yè)共同體構(gòu)建機(jī)制。

4

市律協(xié)召開(kāi)

部分律師事務(wù)所主任座談會(huì)

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