國際法訊 | 第 6 期

國際法訊

International Law Newsletter

上海市律師協(xié)會國際法業(yè)務研究委員會

2023-3-28

國際法訊 | 第 6 期

目 錄

編者語 .................................................................................................................. 2

編委會成員........................................................................................................... 3

本期責編 .............................................................................................................. 3

本期聚焦 .............................................................................................................. 4

要聞簡訊 .............................................................................................................. 6

中國加入《取消外國公文書認證要求的公約》..................................... 6

中國國務院辦公廳轉發(fā)商務部、科技部《關于進一步鼓勵外商投資設

立研發(fā)中心的若干措施》 ....................................................................... 6

歐盟《外國補貼條例》生效.................................................................... 7

歐洲議會批準《數(shù)據法案》，要求在智能合約上設置終止開關.......... 7

為防止人工智能等五大關鍵技術外泄，美國成立新機構加強出口管制

.................................................................................................................. 8

委員會動態(tài)........................................................................................................... 9

委員會 2022 年 10 月 12 日召開全體會議暨“數(shù)據跨境傳輸?shù)谋O(jiān)管”學術

研討會 ...................................................................................................... 9

委員會 2023年 2月 28日召開全體會議暨“跨境投資審查制度”學術研討

會............................................................................................................ 10

主題研究 ............................................................................................................ 11

細說美國擬建立的對外投資審查機制 .................................................. 11

澳大利亞外商投資審查機制與申請程序介紹....................................... 16

挑戰(zhàn)與機遇并存：《歐盟外資安全審查條例》問世四年來的觀察.... 30

簡析日本的外商投資管理制度.............................................................. 46

GDPR 執(zhí)法案例研究.............................................................................. 55

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編者語

各位讀者、法律界同仁：

“陽春布德澤，萬物生光輝?！薄秶H法訊》自 2022 年 3 月創(chuàng)刊以來，已

在社會各界領導、同仁的關懷關注之下歷經一年，累計發(fā)布五期。我們通過要

聞簡訊、委員研究、國際觀察、委員會動態(tài)等欄目，聚焦國際法熱點問題，刊

載委員會委員原創(chuàng)文章或轉載其他優(yōu)質文章。

國際法業(yè)務研究委員會（以下稱“國際法委員會”）是上海市律師協(xié)會最新

成立的業(yè)務研究委員會之一。在正處于調整期的國際政治、經濟和法律環(huán)境中，

我們希望《國際法訊》成為國際法領域信息、經驗與研究成果的分享平臺和傳

播載體，為法律實務工作者、研究機構、政府部門、企業(yè)等提供參考。如果您

有 好 的 稿 件 、 案 例 或 經 驗 分 享 ， 請 不 吝 賜 稿 （ 郵 箱 地 址 為 ：

intllaw_shbar@126.com）。

我們分別于 2022 年 10 月和 2023 年 2 月專門就跨境數(shù)據傳輸和跨境投資的

審查制度組織內部研討會，分享實務經驗并展開熱烈討論。由此，本期法訊繼

續(xù)深入研究，聚焦于跨境投資的審查制度，同時著眼于跨境數(shù)據傳輸，注重案

例分析和提出實務建議。

《國際法訊》創(chuàng)刊號（點擊鏈接閱讀）、第二期（點擊鏈接閱讀）、第三

期（點擊鏈接閱讀）、第四期（點擊鏈接閱讀）、第五期（點擊鏈接閱讀）受

到法律界和實務界的廣泛關注，令人鼓舞。國際局勢風云詭譎，國家立場與民

族利益是我們繼續(xù)深耕法律專業(yè)領域的堅定錨點。我們將一如既往，為打造“更

具韌性、更加安全、更富吸引力的發(fā)展環(huán)境”添磚加瓦。

歡迎您繼續(xù)關注，發(fā)送見解、意見，與我們交流切磋。

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編委會成員

（以姓氏拼音為序）

陳麗梅 陳柚牧 李志靈 麻國安 馬 樂 倪建林 邱夢赟

沈海鷹 孫小青 王儷雯 余盛興 朱夏嬅 韓小西 潘金濤

王 雁 吳安琪

本期責編

本期協(xié)調：倪建林

執(zhí)行編輯：吳安琪 李志靈

編輯小組：倪建林 唐元飛

吳 燕 陳麗梅

*《國際法訊》中所刊載的文章之版權歸原作者所有；轉載或者引用本文內容請注明來

源及原作者。

*《國際法訊》中所使用之圖片均來自于政府網站、無版權圖片網站及各委員。

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本期聚焦

本期聚焦話題：

跨境投資的審查制度

本期將分別從美國、澳大利亞、歐盟和日本的外資審查角度切入，進行深

度探討。

隨著中美戰(zhàn)略競爭日趨激烈，美國在雙方經貿領域的博弈中也頻出新招。

我們有幸邀請并獲得微信公眾號“機工情報”的授權轉載，洞察美國對外投資

審查機制的新動向。

我們的部分委員和嘉賓具有相關執(zhí)業(yè)經驗，熟悉澳大利亞、歐盟、日本等

地區(qū)的外資審查制度，除了在內部研討會深入分享之外，在本期中做了更詳盡

的介紹和提示。

跨境數(shù)據傳輸

GDPR（General Data Protection Regulation，通用數(shù)據保護條例）于 2018 年

5 月 25 日正式生效。該法案的正式實施取代了歐盟曾在 1995 年推出的歐盟《數(shù)

據保護指令》（Data Protection Directive），且在個人隱私方面邁出了一大步。

它旨在保護歐盟公民的個人數(shù)據，并對企業(yè)的數(shù)據處理提出嚴格要求。GDPR

的全面實施，意味著歐盟對于個人信息的保護及監(jiān)管達到了前所未有的高度，

GDPR 堪稱史上最嚴格的數(shù)據保護法案。本期著重對 GDPR 執(zhí)法案例進行深度

分析，以期獲得啟示。

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本期法訊稿件列表如下：

題 目 作者

1 細說美國擬建立的對外投資審查機制

常雁

（機工智庫研究員）

2 澳大利亞外商投資審查機制與申請程序介紹 唐元飛、王禹

3

挑戰(zhàn)與機遇并存：《歐盟外資安全審查條例》

問世四年來的觀察

范瑋文

（Vittorio Franzese）

4 簡析日本的外商投資管理制度 吳燕

5 GDPR 執(zhí)法案例研究 陳麗梅

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要聞簡訊

中國加入《取消外國公文書認證要求的公約》1

2023 年 3 月 8 日，中國駐荷蘭大使談踐代表中方正式向《取消外國公文書

認證要求的公約》保管機關荷蘭外交部遞交加入書，標志著中國正式加入《公

約》。11 月上旬，《公約》將在中國生效實施。

外交部發(fā)言人毛寧說，《公約》主要作用在于簡化公文書跨國流轉程序、

便利國際經貿和人員往來。加入《公約》是中方擴大涉外文書流轉領域制度型

開放的重要舉措，將帶來兩大紅利：

一是大幅降低文書跨國流轉的時間和經濟成本。對于普通公民而言，這意

味著可以更加方便快捷地辦理在海外可能需要的健康證明、駕照證明、學位證

明、戶口證明等文書。加入《公約》之后，辦妥一份出國使用的文書，時間可

從約 20 個工作日減少到幾個工作日，費用也會大幅下降。每年可為中外人員和

企業(yè)節(jié)省 3 億多元人民幣辦證費用。締約國間辦理文書流轉手續(xù)時間平均減少

約 90%。

二是優(yōu)化營商環(huán)境。入約后，有意向中國投資、出口的外國企業(yè)無需為商

業(yè)文書辦理領事認證，中方超過 70%的出口貿易所涉商事文書亦將因此受益。

中國國務院辦公廳轉發(fā)商務部、科技部《關于進一步鼓勵外商投資設立

研發(fā)中心的若干措施》2

2023 年 1 月 11 日，中國國務院辦公廳轉發(fā)商務部、科技部《關于進一步鼓

勵外商投資設立研發(fā)中心的若干措施》（簡稱《若干措施》）。

《若干措施》指出，外資研發(fā)中心是我國科技創(chuàng)新體系的重要組成部分，

1 http://www.gov.cn/xinwen/2023-03/10/content_5745904.htm

2 http://www.mofcom.gov.cn/article/xwfb/xwrcxw/202301/20230103379837.shtml

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為加快實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略，擴大國際科技交流合作，要加大對外商投資在

華設立研發(fā)中心開展科技研發(fā)創(chuàng)新活動的支持力度，更好發(fā)揮其服務構建新發(fā)

展格局、推動高質量發(fā)展的積極作用?！度舾纱胧诽岢隽?4 方面共 16 條政策

措施。

歐盟《外國補貼條例》生效3

2023 年 1 月 12 日，歐盟《外國補貼條例》（FSR）生效。該條例旨在解決

外國補貼造成的扭曲，使歐盟保持對貿易和投資的開放，并確保為在單一市場

運營的所有公司提供公平的競爭環(huán)境。該條例由歐委會于 2021 年 5 月提出，并

于 2022 年 6 月以創(chuàng)紀錄的速度獲得歐洲議會和理事會的同意。FSR 適用于歐盟

的所有經濟活動：合并和收購、公共采購程序和其他市場行為。新規(guī)則賦予委

員會調查非歐盟國家向在歐盟從事經濟活動的公司提供財政捐助的權力，并在

必要時糾正其扭曲影響。

自 2023 年 7 月 12 日起，F(xiàn)SR 將進入關鍵實施階段，并在六個月后開始適

用。自該日期起，歐委會將能夠啟動依職權調查。公司的通知義務將于 2023 年

10 月 12 日生效。

歐洲議會批準《數(shù)據法案》，要求在智能合約上設置終止開關4

歐洲議會于 2023年 3月 14日通過了《數(shù)據法案》，旨在“通過消除阻礙獲

取工業(yè)數(shù)據的障礙來促進創(chuàng)新”。該法案包含了保護商業(yè)秘密和避免非法數(shù)據

轉移的條款，對提供可共享數(shù)據的各方的智能合約提出了要求，包括“安全終

止和中斷”?！爸悄芎霞s應包括內部功能，可以重置或指示合約停止或中斷操

作。......特別是，應評估在哪些條件下應允許非自愿的終止或中斷”。

3 http://eu.mofcom.gov.cn/article/jmxw/202301/20230103379520.shtml

4 https://www.8btc.com/article/6809270

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該法案以 500票贊成、23票反對、110票棄權的優(yōu)勢通過。議會成員現(xiàn)在將

與歐洲理事會和歐盟各成員國就該法律的最終形式進行談判。

為防止人工智能等五大關鍵技術外泄，美國成立新機構加強出口管制5

2023 年 2 月 16 日，美國司法部網站消息顯示，美國司法部和美國商務部正

式發(fā)起“顛覆性技術打擊部隊”（Disruptive Technology Strike Force）。

值得注意的是，在美國司法部的聲明中，明確將中國、俄羅斯、朝鮮和伊

朗認為是該項目重點關注的外國對手。

聲明中提到涉及國家安全的關鍵技術包括與超級計算和超大規(guī)模計算、人

工智能、先進制造設備和材料、量子計算和生物科學相關的技術。雖然這些領

域的技術具有重要的商業(yè)用途，但是如果對手國家將其用于破壞性目的，例如

改進武器設計等，則這些領域的科技可能會威脅美國的國家安全。

因此，打擊部隊的工作重點將是調查和起訴違反出口法的犯罪行為；加強

美國出口管制的行政執(zhí)法。利用國際伙伴關系協(xié)調執(zhí)法行動和破壞戰(zhàn)略；利用

先進的數(shù)據分析和所有來源的情報來開發(fā)和建立調查；加強打擊部隊與情報界

之間的聯(lián)系。

5 https://new.qq.com/rain/a/20230220A009GU00

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委員會動態(tài)

委員會 2022 年 10 月 12 日召開全體會議暨

“數(shù)據跨境傳輸?shù)谋O(jiān)管”學術研討會

2022 年 10 月 12 日下午，上海律協(xié)國際法業(yè)務研究委員會在上海瀛泰律師

事務所多功能活動室召開“數(shù)據跨境傳輸?shù)谋O(jiān)管”研討會。

研究會主任倪建林律師、副主任陳柚牧律師做簡要的開場致辭。上海市錦

天城律師事務所合伙人吳衛(wèi)明律師做主旨發(fā)言《如何合規(guī)地開展數(shù)據出境活

動》，圍繞數(shù)據出境和個人信息的評估問題展開。上海瀛泰律師事務所合伙人

王華律師做主旨發(fā)言《航運數(shù)據出境合規(guī)風險與應對》。

隨后，宋錫祥律師深度分享英國、日本《全面經濟伙伴關系協(xié)定》（CEPA）

中的數(shù)字貿易規(guī)則，重點介紹數(shù)字貿易保護相關內容。研討會最后，委員們自

由發(fā)言，積極討論。

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委員會 2023 年 2 月 28 日召開全體會議暨

“跨境投資審查制度”學術研討會

上海市律協(xié)國際法業(yè)務研究委員會于 2023 年 2 月 28 日下午 2 點在北京市京

師（上海）律師事務所會議室召開全體委員會議，會議由委員會主任倪建林律

師主持，副主任邱夢赟律師及部分委員、干事出席。會議討論了如下事項：

北京市京師（上海）律師事務所管委會主任胡晨陽律師開場致辭。

主持人倪建林律師指出本次研討會主題為跨境投資審查制度，將從美國、

澳大利亞、歐盟和中國的外資審查角度，進行全面分享交流。第一位發(fā)言嘉賓

余承志律師來自北京大成（上海）律師事務所，主講美國國家安全審查制度。

第二位發(fā)言嘉賓唐元飛律師來自賽法思肖律師事務所（Seyfarth Shaw LLP），

主講澳大利亞投資審查事宜。第三位發(fā)言嘉賓 Vittorio Franzese 律師來自賽法思

肖律師事務所（Seyfarth Shaw LLP），主講歐盟投資審查事宜。最后發(fā)言環(huán)節(jié)，

由倪建林律師介紹中國外資準入和境外投資合規(guī)。

隨后，參會委員就發(fā)言嘉賓的分享提出問題，積極互動討論。

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主題研究

細說美國擬建立的對外投資審查機制1

常雁 機工智庫研究員

隨著中美戰(zhàn)略競爭日趨激烈，美國在雙方經貿領域的博弈中也頻出新招。

日前，除美國已擁有并頻繁適用的針對外國對美投資進行安全審查的制度（即

大家常說的 CFIUS 外資安審制度）外，美國正在研究開發(fā)新的政策工具，以更

有針對性地應對所謂來自中國的競爭，而對從美國境內流出的對外投資予以必

要的審查，正是美國擬開發(fā)的新政策工具之一，這種新工具被稱為“對外投資

審查機制”，也有人稱之為反向 CFIUS。在一個高舉貿易與投資自由化大旗的

國家，此項政策與其一直倡導的促進資本自由流動的主張完全相悖。

“對外投資審查”是美國以國家安全為由，干擾企業(yè)正常商業(yè)投資行為的

舉措，也是其政府政策轉向保護主義的風向標，應引起高度重視。對其政策推

進過程，可能針對的重點領域、重點國家，以及新制度一旦實施的影響等進行

跟蹤研究很有必要。。

美國對外投資審查機制的推進歷程

首次提出。2018 年，在美國《出口管制改革法案》（ECRA）和《外國投

資風險審查現(xiàn)代化法案》（FIRRMA）的國會辯論期間，關于對外投資審查機

制的討論首次提出。提出的理由主要是擔心美國的風險投資基金流向被投資國

（所謂）尖端技術的軍事應用開發(fā)方面。根據最初的提議，F(xiàn)IRRMA 將設置專

門條款授權建立一個類似美國外國投資委員會（CFIUS）的平行的跨部門機制，

1 本文經機工情報微信公眾號授權轉載，來源 https://mp.weixin.qq.com/s/LvgrIKR6L8D8f_KSlo7Uwg

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針對存在國家安全風險的美國對外投資進行審查。但該提議最終并未成型。

再次提出。2021 年 5 月，參議員 Bob Casey 和 John Cornyn 提出《國家關鍵

能力防御法案》（NCCDA），且包含在 2022 年眾議院版本的《美國競爭法案》

中，并于 2022 年 2 月 4 日在眾議院獲得通過。根據其提議，將建立一個由美國

貿易代表領導的跨部門國家關鍵能力委員會（CNCC），負責審查美國公司在

“被關注國家/地區(qū)”涉及“國家關鍵能力”的對外投資。其主要目標基本上是

針對美國在中國和俄羅斯的投資項目。但該提議因兩黨無法達成共識而擱置。

重提并獲進展。2022 年 6 月 13 日，一個由兩黨立法者組成的小組發(fā)布了

2022 年《國家關鍵能力防御法案》的修訂版草案，提議建立對外投資審查機制。

美國參議員 Bob Casey、John Cornyn 和眾議員 Rosa DeLauro、Bill Pascrell 等在

眾議院版美國競爭法案（H.R.4521）會議上發(fā)表的關于設立對外投資機制新提

案的聯(lián)合聲明稱，通過與利益相關方的建設性討論，推出了美國企業(yè)對外投資

審查的立法提案，“以確保美國不會將其在對美國經濟和國家安全至關重要的

行業(yè)中的制造能力拱手讓給‘外國對手’?！薄敖裉彀l(fā)布的完善的提案得到了

兩黨、兩院的支持，并解決了行業(yè)關注的問題，包括預期活動范圍、涵蓋的行

業(yè)以及防止重復授權等。”

持續(xù)推進。白宮一直高度關注對外投資審查機制在美國國會的立法進程，

甚至發(fā)出信號支持這項立法工作，并強調重點是需要“提高美國對他國的投資

透明度”。2022 年 9 月 16 日，沙利文在全球新興技術峰會上發(fā)言表示，美國正

在制定關于敏感技術對外投資審查機制的政策，尤其是出口管制未能覆蓋但有

助于提升競爭對手敏感技術能力的對外投資。2023 年初，外媒也出現(xiàn)了更多關

于拜登政府正考慮頒布相關行政令，并推測行政令草案正在征求各部門意見的

報道。2023 年 1 月 10 日，美國眾議院兩黨取得共識，成立中國問題特別委員會

（Select Committee on China），且該委員會主席麥克·加拉格爾透露，中國問

題特別委員會將審查美國在中國大陸的投資，包括可享受稅收優(yōu)惠的養(yǎng)老基金

的投資。2023 年 2 月，美國立法者更是以所謂的“流浪氣球”事件為由，敦促

白宮加速推進對外投資審查機制，限制所謂中國獲得先進技術的能力。

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美國擬建的對外投資審查機制的重點內容

從上文分析不難看出，《國家關鍵能力防御法案》是美國擬建立的對外投

資審查機制的基礎，雖然后續(xù)會因兩黨博弈、討論以及征詢意見等有所調整，

但從《國家關鍵能力防御法案》（2022 年修訂版）中仍可看出美國擬建立的對

外投資審查機制的主體框架。

《國家關鍵能力防御法案》（2022 年修訂版）關于對外投資審查機制的主

要內容如下：

“誰”審查。根據該法案，新建立的跨部門國家關鍵能力委員會（CNCC）

將審查對外投資交易。該委員會將由 12 個聯(lián)邦機構的負責人（或其指定人員）

組成，包括農業(yè)部、商務部、國防部、能源部、衛(wèi)生和公共服務部、國土安全

部、司法部、勞工部、財政部、美國貿易代表辦公室以及科技政策辦公室等。

美國總統(tǒng)（或總統(tǒng)指定人員）擔任委員會主席。這與將美國貿易代表列為主席

的舊版法案有所不同。

審查“什么”。該法案確定了范圍廣泛的受審查的“涵蓋活動”。該法案

對“涵蓋活動”的定義比對“投資”的傳統(tǒng)理解更廣泛，包括以下活動：（1）

建造、開發(fā)、生產、制造、翻新、擴展、轉移、服務、管理、運營、利用、出

售或將“國家關鍵能力”轉移到“被關注國家/地區(qū)”；（2）向“受關注實體”

分享、披露、貢獻、轉讓或許可任何設計、技術、知識產權或專有技術，包括

通過開源技術平臺或研發(fā)，支持、貢獻或授權“受關注實體”或“被關注國家/

地區(qū)”獲得“國家關鍵能力”；（3）投資、提供資金、咨詢或提供任何指導，

以增強“受關注實體”或“被關注國家/地區(qū)”的“國家關鍵能力”或促進其獲

得財政資源。值得注意的是，“涵蓋活動”不僅限于美國人采取的上述行動，

還包括外匯交易或主要營業(yè)地點在美國境外的實體。

“國家關鍵能力”，涉及的領域和技術包括：①涉及拜登政府 14017 號行

政令中對供應鏈至關重要的領域，具體包括半導體制造和先進封裝、大容量電

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池、關鍵礦物和材料、藥物和活性藥物成分；②國家情報總監(jiān)認定為關鍵和新

興技術的技術，包括生物科技、人工智能、量子信息科學和技術；③生產關鍵

貨物和材料以及其他基本貨物和材料所需的制造能力和其他能力，如基礎供應

鏈；④2022 年 2 月美國國家科學技術委員會關鍵和新興技術清單更新中指定的

行業(yè)，如先進計算、先進工程材料、先進制造、先進核能技術、人工智能、生

物技術、金融科技、可再生能源發(fā)電和存儲技術等；⑤其他被確定為國家關鍵

能力的行業(yè)、技術和供應鏈。

“被關注國家/地區(qū)”，與2019年美國《安全和可信通信網絡法》中的所謂

“對手國”范圍相同，具體包括中國、俄羅斯、伊朗、朝鮮、古巴和委內瑞拉。

“受關注實體”，具體包括：“被關注國家/地區(qū)”或者受“被關注國家/地

區(qū)”影響的實體，直接或間接擁有、控制或持有 5%或以上已發(fā)行的有表決權的

股票；“被關注國家/地區(qū)”或可能受“被關注國家/地區(qū)”影響的任何實體；位

于“被關注國家/地區(qū)”的重要決策者、重要商業(yè)決策、商業(yè)利益，及相關實體

的子公司、控股公司、合同相關方等都是被調查對象；任何直接或間接在“被

關注國”（地區(qū)）注冊的實體，接收、受益、轉讓、授權或協(xié)助獲取屬于美國

人的商業(yè)機密、情報信息、國家安全信息、受控非機密信息或敏感信息的都是

被調查對象等。

“怎么”審查。根據該法案，打算從事“涵蓋活動”的美國人或外國實體

必須在從事“涵蓋活動”前 45 日內向 CNCC 提交書面通知。若未按時提交，則

CNCC 有權進行單方面審查，并對未按要求提交者處以最高 250000 美元的民事

罰款。收到書面通知后，CNCC 將在 45 日內確定該活動是否對國家關鍵能力構

成風險。如果 CNCC 確定“涵蓋活動”對“國家關鍵能力”構成不可接受的風

險，CNCC 有權向總統(tǒng)或國會提出建議以減輕風險；在總統(tǒng)或國會采取行動之

前，CNCC 可以與各方協(xié)商達成緩解協(xié)議。

美國加嚴對外投資審查的影響及應對

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15

美國對外投資審查制度之所以目前尚未正式成文，業(yè)界的質疑是重要原因

之一。正如中國外交部發(fā)言人毛寧所言，“美國泛化國家安全概念、人為對中

美經貿往來和科技交流設置障礙的做法與市場經濟原則和國際經貿規(guī)則背道而

馳，有損國際社會對美國營商環(huán)境的信心，也將會反噬美方自身”。

美國咨詢機構榮鼎集團發(fā)布的一份報告分析顯示，該機制將覆蓋大約 43%

的美國在華投資，可能會損害與中國的投資關系，并使美國跨國公司在中國這

個全球第二大經濟體中的業(yè)務運營更加困難。美國公司也將因此面臨更高的法

律和合規(guī)成本。此外，在美國的外資子公司也將受到新規(guī)的約束，而這可能影

響其未來是否在某些被認為對國家安全至關重要的領域向美國投資的決定。

美國外交關系委員會發(fā)表的一篇文章稱，美國擁有健全的出口管制制度，

目前尚不清楚對外投資審查機制是否能夠真正地發(fā)現(xiàn)并解決出口管制機制無法

解決的其他國家安全問題。而該制度將擴大美國行政部門監(jiān)管對外貿易的權力，

模糊經濟福祉與國家安全之間的界限，并為已經在高風險環(huán)境中運營的美國投

資者帶來新的不確定性。此外，美國適用該新機制還可能引發(fā)其他國家和地區(qū)

的效仿，進而在全球范圍內產生不好的示范作用，并可能使采用該機制的國家

未來的對外投資競爭力下降。

總之，從上文的分析不難看出，美國逐步加嚴美企對中國大陸投資的限制

已形成兩黨共識，或許短期內建立一個類似 CFIUS 的相對獨立的審查機制可能

性仍有待觀察，但美國議員們極有可能一邊敦促拜登政府出臺具有針對性的行

政令，一邊在新一屆國會中引入 3.0 版 NCCDA 以回應業(yè)界質疑，進而推進常態(tài)

化的對外投資審查機制的建立。

對此，建議中企雙管齊下：一方面，密切關注 2023 年拜登政府關于美國對

外投資限制的行政令進展情況，而半導體、人工智能和量子技術領域的投融資

或合資項目尤其要引起重視；另一方面，密切關注美國國會相關法案的立法動

態(tài)，跟蹤 NCCDA 版本更新情況，而生物技術等上文所述“國家關鍵能力”涵

蓋技術領域的投融資尤其需要警惕，必要時可提前開展盡調和溯源。

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澳大利亞外商投資審查機制與申請程序介紹

唐元飛、王禹 Seyfarth Shaw LLP

唐元飛

Seyfarth Shaw LLP 高級法律顧問，澳大利亞執(zhí)業(yè)律師，

上海市律師協(xié)會國際法業(yè)務研究委員會委員。唐元飛律師具

有高度的創(chuàng)新思維和敏銳的商業(yè)意識，業(yè)務主要涉及公司與

房地產領域，在高科技、可再生能源、礦產及乳制品等行業(yè)

積極為中國企業(yè)與投資機構在澳大利亞的跨境交易與并購項

目提供法律意見，是眾多企業(yè)（包括國有企業(yè)和私人投資機

構）信賴的法律顧問。

王禹

Seyfarth Shaw LLP 法律顧問，澳大利亞執(zhí)業(yè)律師。王禹律

師服務過大量國企及跨國公司，他的業(yè)務范圍主要涉及公司、

跨境訴訟與仲裁，熟悉 TMT，光伏新能源，食品、服裝快消品

等領域，為中國企業(yè)在澳大利亞投資、開拓業(yè)務保駕護航，并

提供全方位法律意見。

前言

澳大利亞政府非常歡迎海外投資者。憑借穩(wěn)定、有力的經濟體系，透明、

有序的政治環(huán)境，公平、獨立的司法體系，以及得天獨厚的地緣優(yōu)勢，澳大利

亞能夠為海外投資者提供有利、便捷的營商環(huán)境。多元化的經濟結構也使澳大

利亞能夠更好地向全世界吸引技術型人才，推動本土經濟與商業(yè)化發(fā)展。

澳大利亞的投資政策與國家和周邊區(qū)域的金融、文化和政治是緊密相關且

相互影響。澳大利亞政府鼓勵一切符合澳大利亞國家利益的外商投資行為，但

海外投資者在澳大利亞所做的投資行為會受到澳大利亞財政部、外商投資審查

委員會及其他主要政府與行業(yè)機構的監(jiān)管。因此，開展跨境交易項目時，考慮

國際法訊 | 第 6 期

17

投資政策的走向與變化需要從多個維度結合跨境并購中相關的法律規(guī)定，從而

更好地了解項目所涉及的商業(yè)問題與政策要求。

本文章旨在提供有關澳大利亞外商投資審查的相關法律法規(guī)介紹，協(xié)助海

外投資者更好地了解澳大利亞政府關于外商投資審查的規(guī)定以及相應的申請和

批準流程，并就跨境交易項目中可能涉及的有關問題進行簡要闡述。希望本文

章能夠協(xié)助有需要的企業(yè)或個人更好地開展在澳大利亞的商業(yè)投資。如需要就

本文章中所涉及內容獲得更多詳細信息，或尋求專業(yè)法律意見，歡迎隨時與我

們聯(lián)系。1

一、投資環(huán)境

作為具備豐富資源優(yōu)勢，優(yōu)美自然環(huán)境的資源出口大國，澳大利亞常年占

據最受歡迎投資目的國榜單前列。世界銀行發(fā)布的《2020 年營商環(huán)境報告》顯

示，澳大利亞營商環(huán)境在全球排名第十四位。2《2021 年經濟自由指數(shù)》顯示，

2021 年澳大利亞在經濟自由度排名上位列全球第三的歷史最高位，且過去十年

始終保持在全球前十的優(yōu)秀行列之中。二十多年持續(xù)的經濟增長使澳大利亞成

為最受外國企業(yè)青睞的投資目的國之一。3

與此同時，澳大利亞完善配套的法律體系能夠更好地保障海外投資者享受

優(yōu)質、成熟的營商環(huán)境。澳大利亞包含六個州4以及兩個領地5，國家結構形式

上采用的是聯(lián)邦制度，分為三個層級——聯(lián)邦政府、州與領地政府，以及市、

區(qū)級地方政府。澳大利亞憲法6賦予聯(lián)邦政府最高立法權，包括稅收、國防、通

信、移民、外商投資、對外事務等具體領域的立法權力。在聯(lián)邦和州或領地法

律不一致時，以聯(lián)邦法律為準，且聯(lián)邦法律適用于整個澳大利亞。第二層級是

1 鑒于澳大利亞法律與法規(guī)會持續(xù)變更，本文章中所包含的信息可能會存在滯后、遺漏或誤差。本文

不能用于代替法律、稅務或其他專業(yè)咨詢機構的咨詢意見。讀者在做出決定或采取交易行動前，應當向

Seyfarth Shaw LLP 專業(yè)法律顧問進行咨詢。

2 世界銀行，《2020 年營商環(huán)境報告》https://archive.doingbusiness.org/zh/reports/global-reports/doingbusiness-2020。

3 The Heritage Foundation. Highlights of the 2021 Index of Economic Freedom.

4 新南威爾士、昆士蘭、南澳大利亞、西澳大利亞、維多利亞和塔斯馬尼亞。

5 北領地和澳大利亞首都領地。

6 澳大利亞聯(lián)邦憲法于 1901 年 1 月 1 日生效。

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州與領地政府，除了專屬于聯(lián)邦政府的事項外，州與領地政府在各自的管轄地

區(qū)內可制定適用的法律法規(guī)，包括教育、醫(yī)療、衛(wèi)生、運輸和執(zhí)法等重點事項

的相關法律規(guī)定。第三層級為地方政府。市、區(qū)級別的地方政府，相較于上兩

層級的政府，雖權力較為有限，但在外商投資領域卻十分重要，尤其是土地的

開發(fā)利用（例如，重大開發(fā)項目等）通常與聯(lián)邦、州或領地政府有一定的管轄

權交叉或者存在多重管理的情況。7

中國長期以來都是澳大利亞十分重要的貿易伙伴。中澳兩國于1972年12月

21 日建立外交關系，且自建交以來，雙邊經貿往來持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。2015 年 6

月，兩國正式簽署《中澳雙邊自由貿易協(xié)定》并于當年 12 月 20 日正式生效。

2020 年 11 月 15 日，中國、澳大利亞作為創(chuàng)始成員國共同簽署了《區(qū)域全面經

濟伙伴關系協(xié)定》（Regional Comprehensive Economic Partnership）（簡稱

“RCEP”）。澳大利亞議會在 2021 年 11 月 2 日通過批準加入 RCEP，自 2022

年 1 月 1 日起正式生效。RCEP 涵蓋貨物貿易、服務貿易、投資和自然人臨時移

動四方面的市場開放，并納入知識產權、電子商務、競爭等議題，具有四大亮

點：一是十年內域內 90%以上貨物貿易最終實現(xiàn)零關稅；二是作出高于各自

“10+1”自貿協(xié)定水平的服務開放承諾；三是產品原產地價值成分可在區(qū)域內

進行累積；四是采用負面清單方式對“農林牧漁”及制造業(yè)，這 5 類非服務業(yè)

領域投資作出較高水平的開放承諾并增加投資透明度。

中國與澳大利亞的雙邊經貿往來有著悠久、美好的歷史，為兩國國民經濟

與社會發(fā)展作出了突出的貢獻。但礙于近些年新冠肺炎疫情的沖擊以及地緣沖

突加劇等一系列因素，兩國之間的經貿合作受到了嚴重沖擊。貿易領域，以廣

受中國市場歡迎的澳洲紅酒為例，2021 年中國大陸的澳洲紅酒進口量同比下降

了 10%。8然而，即便受到不同程度的影響，根據澳大利亞外事與貿易部

（Department of Foreign Affairs and Trade）統(tǒng)計數(shù)據，2021 年中國仍然是澳大利

7 https://www.aph.gov.au/About_Parliament/House_of_Representatives/Powers_practice_and_procedure/00_-

_Infosheets/Infosheet_20_-_The_Australian_system_of_government, 最后訪問日 2023 年 3 月 15 日。

8 https://www.wineaustralia.com/about-us/performance-and-reporting，最后訪問日 2023 年 3 月 15 日。

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亞最大的貿易進出口國。9投資領域，根據畢馬威的研究報告10，2021 年中國在

澳大利亞投資大幅減少近 70%，降至 2007 年以來的最低水平。能源領域，2020

年中企在澳投資則跌至 25 億澳元，回到 2007 年中國投資涌入澳大利亞礦業(yè)之

前的水平。該報告分析驟降的主要原因包括：新冠肺炎疫情、地緣政治影響、

以及中國相較之前更嚴格的對外投資管理政策等因素。盡管如此，如果以海外

累計投資總額口徑統(tǒng)計，澳大利亞仍然位列中國對海外投資最熱門目的國第二

位，僅次于美國（從 2005 年到 2021 年）。很顯然，中澳兩國之間的經貿發(fā)展

潛力巨大，隨著中國疫情防控措施緩和，澳大利亞新?lián)Q屆政府持續(xù)釋放務實、

積極、友善信號，兩國之間的經貿往來必將迎來復蘇，中國對澳投資必將重煥

生機。對此，兩國經貿人士應該提前做好準備，逐步開展可行性研究，適時啟

動盡職調查工作，搶占市場先機。

二、投資規(guī)定

澳大利亞外商投資規(guī)定的核心法律依據是聯(lián)邦政府 1975 年頒布的《外國收

購與兼并法案》（Foreign Acquisitions and Takeovers Act）（簡稱“FATA”），

以及后續(xù)一系列的配套政策。11在 FATA制度體系下，負責審查和批準投資的部

門是澳大利亞財政部，對于投資行為的申請，由財政部部長12決定，并通過財

政部下屬顧問機構外國投資審查委員會（Foreign Investment Review Board）

（簡稱“FIRB”）來實際執(zhí)行。FIRB每年對需要做申報的投資項目或者投資領

域、金額、類別進行整理匯總，并在官網上公開相關的申請準則與流程。投資

人可參考準則中的規(guī)定考慮自身的投資行為是否需要向 FIRB 進行申報。

9 https://www.dfat.gov.au/trade/trade-and-investment-data-information-and-publications/trade-and-economicfact-sheets-for-countries-economies-and-regions#c，最后訪問日 2023 年 3 月 15 日。

10 https://kpmg.com/au/en/home/insights/2022/04/demystifying-chinese-investment-in-australia-april2022.html，最后訪問日 2023 年 3 月 15 日。

11 《2015 年聯(lián)邦政府關于外國收購與兼并規(guī)定》（Foreign Acquisitions and Takeovers Regulation 2015

(Cth)）；

《2015 年聯(lián)邦政府關于外國收購與兼并費用征收法案》（Foreign Acquisitions and Takeovers Fees

Imposition Act 2015 (Cth)）；

《2020 年聯(lián)邦政府關于外國收購與兼并費用征收規(guī)定》（Foreign Acquisitions and Takeovers Fees

Imposition Regulations 2020 (Cth)）

12 現(xiàn)任財政部部長為 Jim Edward Chalmers, https://www.jimchalmers.org/

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（一）投資者與投資行為

廣義上講，海外投資者應當就其在澳大利亞境內開展的投資行為根據

FATA 的要求向澳大利亞財政部作出申請。13依照 FATA 中的定義，海外投資者

（Foreign Persons）應當包括：非澳大利亞居民；由非澳大利亞居民、企業(yè)、政

府合計持有至少 20%權益的實體（如果是兩名或兩名以上股東的，非澳大利亞

居民、企業(yè)、政府合計持有至少 40%權益的實體）；以及外國政府投資實體。

14

關于投資行為，F(xiàn)ATA 主要歸納了兩種投資行為：“重大投資行為”

（Significant Actions）和“須申報的投資行為”（Notifiable Actions）?！绊毶?/p>

報的投資行為”指：直接收購澳大利亞農業(yè)綜合實體或者公司的權益（包括股

權、證券、信托單位等權益形式）；收購澳大利亞實體中主要權益（普通企業(yè)

（?20%權益），農業(yè)類、上市類企業(yè)（?10%權益），傳媒等國家安全行業(yè)

（>0%權益））；或者，收購澳大利亞土地權益（包括收購持有土地資產的澳

大利亞公司的權益）15?！绊毶陥蟮耐顿Y行為”必須在投資開始前向財政部進

行申請，法規(guī)層面上講，屬于強制申報的投資行為。

“重大投資行為”包括：對澳大利亞實體或業(yè)務的控制權產生影響的行為

且達到對應的金額門檻；16或對澳大利亞土地權屬產生影響的行為且達到對應

的金額門檻。17對于“重大投資行為”，F(xiàn)ATA 未對投資人申請作強制規(guī)定，屬

于自愿申報的投資行為。然而，為了避免投資項目事后被認定需要申報（例如，

出于國家利益考量）但投資前實際未做申報而最終被叫停的風險，F(xiàn)IRB 建議申

請人就相關的投資行為提交申請。18

13 Core Part 3 action, Section 4 (Definitions), FATA.

14 該定義也涉及有關信托和有限合伙制的協(xié)議安排，詳見 Section 4 (Definitions), FATA。

15 Section 47, FATA.

16 Sections 40, 47, 51, 52, and 54, FATA; Sections 50 to 52, Foreign Acquisitions and Takeovers Regulation

2015 (Cth).

17 Sections 43 and 52, FATA.

18 FIRB Guidance Note 35 （2017 年 7 月 1 日）.

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FATA 規(guī)定下，“重大投資行為”與“須申報的投資行為”的定義相對籠

統(tǒng)且不易判別。在實際操作中，部分的“重大投資行為”同時也被視為“須申

報的投資行為”。在進行申請分析時，我們建議針對不同的投資類別（居民用

地、農業(yè)用地、礦產資源等）結合 FIRB 指引中的有關要求，考慮對應適用的金

額門檻19，區(qū)分投資行為是否屬于“重大投資行為”或“須申報的投資行為”。

對于“須申報的投資行為”需在項目啟動前提前做好申請準備，最好將申請要

求及時間跨度等條件寫入交易文件中。對于“重大投資行為”，投資人考慮是

否需要進行申報，如選擇不作申報，項目會存在哪些潛在風險，例如投資行為

未來是否存在被政府視為“須申報的投資行為”，或投資項目出于“國家利益”

等因素被政府叫停。

（二）外國政府投資實體

在 FATA 的規(guī)定中，關于國企、央企等這類“外國政府投資實體”有具體

的審查規(guī)定以及申請要求。針對這類投資，F(xiàn)IRB 比較注重的是投資企業(yè)的股權

結構和對應的企業(yè)背景。根據澳大利亞外商投資相關政策，外國政府投資實體，

無論投資金額大小，都必須在進行“直接投資”之前向 FIRB 進行申請，20該類

投資項目同時也包括在澳大利亞首次開設業(yè)務。該要求有兩點值得注意：

第一，如果被認定為外國政府投資實體，在開展關于“直接投資”的投資

19 FIRB 金額門檻（2023 年 1 月），https://firb.gov.au/general-guidance/monetary-thresholds.

20 FIRB Guidance 7 （2022 年 4 月 12 日）.

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行為前需要提交申請。例如上文提到的“重大投資行為”的金額門檻，就不再

適用于“外國政府投資實體”的投資行為。換句話說，即便投資“1元”，“外

國政府投資實體”就此類“重大投資行為”也須向 FIRB 提交申請。什么是“外

國政府投資實體”？通常來說，只要滿足以下三種情況中的一種，即被視作

“外國政府投資實體”：21

(1) 單個外國政府及其代理機構或相關實體持有該投資實體中 15%（或以上）

的權益；或

(2) 多個外國政府及其代理機構或相關實體持有該投資實體中累計 40%（或

以上）的權益；或

(3) 外國政府或其代理機構或相關實體掌握該投資實體實際控制權（例如，

國有企業(yè)與主權財富基金，都視為外國政府投資實體）。

第二，什么是“直接投資”？“直接投資”指外國政府投資實體對澳大利

亞企業(yè)或業(yè)務（股權或資產等形式）進行至少 10%（含本數(shù)）的投資。22對于

10%以下的投資或有意與標的建立長期、持久關系的投資，如果其中存在某些

特定的投資安排，例如特殊權益安排，一票否決權等，那么這類對投資標的的

控制權存在影響的投資安排仍可能視為“直接投資”。需注意的，“外國政府

投資實體”的相關規(guī)定是對于 FIRB 申報要求（包括投資類型與金額門檻）的補

充，具體投資類別（例如，土地、礦權等投資行為）相關的投資金額門檻同樣

仍適用于“外國政府投資實體”。在參與這類投資的申請時，我們的建議是要

對提交的申請材料作細致的審查并注意信息披露的尺度。

三、申請流程

關于 FIRB 申請，主要流程可分為四個步驟：客戶授權、提交材料、支付費

用，以及后續(xù)與案件官員溝通。

21 FIRB Guidance 2 （2022 年 7 月 29 日）.

22 Section 16, Foreign Acquisitions and Takeovers Regulations 2015 (Cth).

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時間方面，F(xiàn)IRB 通常會在四十（40）天（自然日）內作出答復。時間計算

的起始日期是從 FIRB 收到申請費用起開始計算，而非申請?zhí)峤蝗掌诨蛘哔M用支

付日期。在四十（40）天的審理期中，財政部長首先會有三十（30）天的考慮

時間，如對提交的申請材料沒有異議（No objection）將會批準申請。23如對申

請的投資行為存有疑慮，根據 FATA 規(guī)定，例如“國家利益”等原因，財政部

長有權否決相關的外國投資提案，在財長作出決定后，F(xiàn)IRB 會有十（10）天時

間就該決定準備書面材料并聯(lián)系申請人出具最終決定。24

對于某些需要延長審理期的申請，F(xiàn)IRB 會在截至日前主動聯(lián)系相關的申請

人，要求延長審理期限。目前的規(guī)定中，F(xiàn)IRB 有兩種方式可以延長審理時間：

(1) 財長可以作出臨時命令（Interim Orders）將審理時間延長最多至九十

（90）天（即，法律規(guī)定可以延長的最長天數(shù)）。按規(guī)定，此類臨時命

令需要在聯(lián)邦層級進行公告（Federal Register of Legislation）；或者

(2) FIRB 可與申請人溝通，雙方協(xié)商確定延長一個合理的期限（例如，8-

10周）。這類延長無需公告，也是在交易項目中較常采用的一種延長審

23 Section 77, FATA.

24 Section 74, FATA.

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理期限的方式。

（一）客戶授權

具體步驟上，客戶首先需要授權律所作為代理機構，由其代表客戶向 FIRB

提交有關投資行為的申請。授權函中應當明確授權的范圍以及事項，包括但不

限于起草申請函，協(xié)助客戶收集與準備申請材料，提交申請函，代為支付申請

費用，與相關案件官員就申請材料與內容進行溝通，并及時回答項目中涉及的

有關商業(yè)和法律問題等內容。

此外，授權函中應當明確客戶所提供信息是真實、準確的。如在申請材料

中存在誤導、欺詐等情形，客戶應當了解、知曉并承擔相關法律義務與責任。

（二）提交材料

FIRB 申請采用的是在線提交方式，在完成第一步“客戶授權”之后，律師

將通過 FIRB 在線窗口（Online Portal）在線上提交申請。在提交申請材料時需

要注意，應當按照具體的投資類別、投資人信息、項目信息（例如，投資金額

以及投資標的等）提供對應數(shù)據與材料，并逐一完成填寫。以下是在線系統(tǒng)申

請時的相關流程截圖：

（投資類別）

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（投資人信息）

（項目信息）

在線申請中最重要的一個環(huán)節(jié)是申請函的準備。申請函通常作為附件提交，

在提交材料時，在線系統(tǒng)會確認添加附件的內容（見下圖表）。申請函需要律

所團隊和客戶緊密合作，確保申請函的內容充分、詳實但又不會過度地對外披

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露不必要的項目信息，對于律師來說是非常具有挑戰(zhàn)的一項工作。申請函的核

心作用是對項目作具體介紹說明，以便讓審理案件的官員（Case Officer）更好

地去了解申請的投資項目。申請函中也會重復某些在線申請過程中已經提供的

信息，例如，投資實體在澳大利亞已有的投資項目、企業(yè)總資產、股東信息等，

如涉及敏感行業(yè)投資的（例如，媒體、航天等）需要披露持有投資實體中 5%及

以上權益的股東信息，如涉及基金投資人的，需要披露基金的合伙人信息等。

另外，投資實體需要對是否存在政府背景（例如國企、央企）等情況進行披露。

（添加申請函作為附件提交）

此外，申請函應當包括項目對價、投資的商業(yè)目的等信息，項目涉及融資

安排的，還需要提供融資信息。FIRB 要求申請中包含對于整個項目的周期安排，

例如項目時間表、交割日期等，涉及競標程序的，申請內容應當包含收購競標

的截至日期，或者收購方案會議安排等信息與材料。在審理申請過程中，F(xiàn)IRB

可能會咨詢州或者領地政府，以及包括澳大利亞稅務局（Australian Taxation

Office（簡稱“ATO”）），澳大利亞競爭和消費者委員會（ Australian

Competition and Consumer Commission（簡稱“ACCC”）等第三方政府機構。

因此，在向 FIRB 提交的申請函中，我們建議申請人強調并要求 FIRB 對于項目

內容進行合理程度的保密，防止在項目初期披露過多不必要的交易細節(jié)，對項

目的商業(yè)價值產生不利影響。

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（三）支付費用

在申請?zhí)峤缓?，接下來一步就是申請費用支付。如在上文中提到的，F(xiàn)IRB

的審理期是從收到申請費用起開始計算。費用支付如果存在問題，會影響到整

個項目的周期。目前市場上較常規(guī)的做法是，交易雙方會將 FIRB 批準作為交易

的先決條件加入到交易文件中。如果費用支付延遲，那會對整體交易產生非常

大的影響。申請費用會因投資類別和標的價值的不同而有所差異。我們以企業(yè)

的股權收購為例： 25

(1) 如標的價值 5000 萬澳元或以下，申請費用為 13,200 澳元；

(2) 如標的價值在 5000 萬澳元以上，基礎申請費用為 26,400 澳元，且標的

價值每增長 5000 萬澳元，申請費增加 26,400 澳元；

(3) 申請費用有封頂價格，即價值大于 20 億澳元時，申請費用為 1,045,000

澳元。

FIRB 每年會對申請費進行調整，發(fā)布在年初的指引（Guidance Note）中，

投資人可以查閱當年的投資類別及對應的申請費用，作為參考。如果項目時間

較緊，交易雙方對項目具體定價存在某些分歧，我們建議是，可先選擇支付較

高的申請費用，之后與 FIRB 商討退還多余款的申請費用。這樣的優(yōu)勢在于可以

先啟動 FIRB 的審理程序，從而在整體上節(jié)省整個項目周期。

最后，在收到申請費用后，F(xiàn)IRB 會向申請人出具確認函（見下圖）。

25 FIRB Guidance Note 10 （2023 年 1 月 3 日）.

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（確認函）

（四）與案件官員溝通

針對每個投資申請，F(xiàn)IRB 會指派一名負責的案件官員，在申請過程中就申

請材料中所涉及的有關問題（包括申請審理的期限等）與申請人進行交流、溝

通。個別情況下，被指派的 FIRB 官員可能并不熟悉相關領域的交易模式與商業(yè)

慣例。因此，這需要專業(yè)人員對其進行講解，以便能夠更快地理解項目的具體

內容。此外，案件官員提出的問題可能會涉及交易結構、融資方案，投資人權

益等事項，需要熟悉整個交易的項目律師與財務顧問對其逐一進行合理解釋。

對于在澳大利亞長期進行投資的海外投資者，F(xiàn)IRB 也會根據實際情況委派熟悉

該投資者業(yè)務的官員，這樣有利于節(jié)省審理的時間，更高效地完成申請審查工

作。

通常情況下，如申請程序完整、合規(guī)，提交的材料內容準確、合理，過程

中與案件官員的口頭、書面溝通清晰、順暢，大部分的投資都能夠獲批。特定

情況下，批準可能會附帶某些特定條件（例如土地開發(fā)的期限、稅務、環(huán)保要

求等）。對于不確定是否需要做 FIRB 申請的投資行為，F(xiàn)IRB 對此類項目的態(tài)

度也是建議提交申請，避免交易日后被認定需要申報但實際未做申報而被叫停

的風險。投資人可以與 FIRB 官員進行溝通，就項目情況進行說明，協(xié)助官員去

判斷項目的實際情況。

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澳大利亞聯(lián)邦財政部有權力阻止特定的外商投資行為，其中包括對需要申

報但沒有申報的投資、或者未獲得批準而進行的投資。未按規(guī)定提交申請的，

申請人除了承擔相應的行政責任及/或（個別情況下）刑事責任外，政府可以下

達強制出售令。26對申請結果有異議的，申請人可以向澳大利亞行政上訴委員

會（Administrative Appeals Tribunal）申請復議，但復議審查的是申請的程序是

否合法，而非申請的項目本身等實質內容。27也就是說，如果財政部長出于國

家利益等因素否決某投資提案，且經審查認定程序公正合理，則復議的最終結

果仍可能是維持原有否決該投資的決定。

總結

澳大利亞為全球投資者提供多元化的投資機會，行業(yè)涵蓋農業(yè)、礦業(yè)等傳

統(tǒng)領域以及醫(yī)療健康、數(shù)字科技、可再生能源等新興產業(yè)。澳大利亞豐富的資

源可以滿足中國高質量發(fā)展的需要，其完備的基礎設施及先進的科學技術可以

與中國企業(yè)形成優(yōu)勢互補，并很好地進行良性互動。

中國企業(yè)在選擇澳大利亞進行投資時，首先面對的就是外商投資的相關審

查。我們建議有意向投資澳大利亞的企業(yè)，在投資前咨詢專業(yè)人士意見，搭建

合理的項目架構，并熟悉相關的外商投資規(guī)定。在啟動投資前，了解投資標的

所在行業(yè)、領域：是否存在外商投資準入要求（例如，銀行、保險、航空、航

運、電信媒體等領域）？擬開展的投資行為是否需要向 FIRB 進行申報（例如，

須申報的投資行為或重大投資行為）？投資企業(yè)是否存在政府背景（例如，國

企、央企或政府基金等）？申請獲批的幾率有多高（例如，橫向比較近期類似

的投資行為）？批準是否會附帶條件（例如，稅務、環(huán)保、土地開發(fā)等要求）？

最后，我們希望本文章中所涉及的內容能夠助力有意向投資澳大利亞的企

業(yè)或個人。如需要就本文章中具體事項了解更多詳細信息，或尋求專業(yè)法律意

見，歡迎隨時與 Seyfarth Shaw 團隊聯(lián)系。

26 https://firb.gov.au/qa-temporary-changes-foreign-investment-framework, 最后訪問日 2023 年 3 月 15 日。

27 https://www.aat.gov.au/apply-for-a-review, 最后訪問日 2023 年 3 月 15 日。

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挑戰(zhàn)與機遇并存：

《歐盟外資安全審查條例》問世四年來的觀察

范瑋文（Vittorio Franzese） Seyfarth Shaw LLP

范瑋文 Vittorio Franzese

美國賽法思·肖律師事務所法律顧問，意大利執(zhí)業(yè)

律師。Vittorio 在處理跨國公司相關跨境并購交易以及

品牌保護、知識產權管理方面具有豐富的經驗。他幫助

客戶從容應對相關地域特別法律規(guī)定和文化規(guī)范下的挑

戰(zhàn)，并提供切實、高效的解決方案。Vittorio 職業(yè)生涯

的大部分時間身處于亞洲，他深知如何幫助客戶克服業(yè)

務運營過程中的文化障礙并為其解決實際問題。憑借他

的豐富經驗及對多元文化環(huán)境的深刻理解，Vittorio 是

外資企業(yè)在新大陸拓展業(yè)務的理想顧問。

一、歐盟的 FDI 審查機制框架1

2019 年 3 月 19 日，第一部建立歐洲外國直接投資（FDI）審查機制的歐盟

條例問世。一年半后，這部條例于 2020 年 10 月 11 日正式開始對各歐盟成員國

生效。

本文的目的是分析歐盟第 2019/452 號條例（以下簡稱《歐盟外資安全審查

條例》）的規(guī)定，探究其對整個歐洲關于外國投資流動的影響和它在過去幾年

在歐盟成員國及其他國家的實施情況。

首先需要指出的是，盡管《歐盟外資安全審查條例》是歐盟層面上第一套

處理外國直接投資的規(guī)則，但它并不直接適用于在歐洲的所有外商直接投資，

也沒有發(fā)揮全面協(xié)調歐盟的外國直接投資的控制作用，或是取代各國國內的外

1 本文章中信息不能用于代替專業(yè)法律、稅務或其他專業(yè)咨詢者提供的咨詢意見。讀者在做出決定或

采取交易行動前，應當向專業(yè)法律顧問進行咨詢。本文為中文譯文，文義如與英文本有差異，概以英文本

為準，譯者：梁春諧。

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國直接投資審查。該條例的積極作用在于促進了歐盟委員會和成員國之間在外

國直接投資控制方面的合作、信息共享，并在一定程度上保證了審查的透明度。

雖然各成員國在處理外國直接投資的方法和措施上仍然是自主的，但《歐

盟外資安全審查條例》的出臺，使尚未制定類似規(guī)則的國家需要承擔一定解釋

的義務。

《歐盟外資安全審查條例》主要包括以下三部分內容：

第一，由成員國實施的基于國家安全或公共秩序風險對外國直接投資進行

審查的歐盟法律框架；

第二，成員國之間的合作機制；以及

第三，歐盟委員會審查外商投資并向成員國發(fā)出不具約束力的咨詢性意見

的權限。

《歐盟外資安全審查條例》廣泛適用于外國（指非歐盟成員）投資者的各

類投資，旨在建立和保持外國投資者與被投企業(yè)之間的持久和直接的聯(lián)系，以

便在成員國開展經濟活動，包括有效參與管理或控制被投企業(yè)的再投資。綠地

投資（Greenfield Investments）和組合證券投資不在該條例的范圍內。

（一）審查框架：對國家安全或公共秩序的風險和合法利益

《歐盟外資安全審查條例》規(guī)定，成員國應基于對“國家安全或公共秩序”

（Security or Public Order）的風險程度來審查外國投資。這一術語源于歐盟的

條約，歐盟法院只在總體層面上對其進行解釋。這意味著各成員國擁有較大的

自由裁量權。

為了在一定程度上協(xié)調各成員國國內關于外國直接投資的規(guī)則，《歐盟外

資安全審查條例》提供了一項非窮盡的清單，列明了成員國在確定一項外國投

資是否會影響國家安全或公共秩序時可供考慮的因素，包括是否涉及以下事項：

? 對關鍵基礎設施的投資，包括能源、運輸、水利、公共衛(wèi)生、通信、媒

體、數(shù)據處理或儲存、航空航天、國防、民選或金融基礎建設，以及對

使用這些基礎建設至關重要的敏感設施和土地及房地產的投資；

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? 關鍵技術和軍民兩用的物品，包括人工智能、機器人技術、半導體、網

絡安全、量子技術、航空航天、國防、能源儲存、核技術、納米技術和

生物技術；

? 關鍵設施的供應，包括能源或原材料，以及食品安全；

? 敏感信息的獲取，包括個人數(shù)據；

? 影響媒體的自由和多元性；

? 非歐盟國家政府（包括國家機構和武裝部隊）對外國投資者的控制；

? 外國投資者參與影響成員國國家安全或公共秩序的活動；或

? 外國投資者從事非法或犯罪活動的風險較高

除上述審查考慮因素外，需要強調的是，《歐洲聯(lián)盟運行條約》（Treaty

on the Functioning of the European Union）（以下簡稱“TFEU”）規(guī)定了歐洲投

資項目的基本自由。具體而言，TFEU 第 63 條保障了資本在歐盟內部的自由流

動，并將這種自由擴展到資本從歐盟內部向第三國的流動，以及自第三國向歐

盟的流動。TFEU 第 49 條則旨在保護一個成員國的國民在另一個成員國的營業(yè)

自由。

在有限的情形下，成員國可以減損 TFEU 規(guī)定的基本自由，并隨著時間的

推移受到司法審查，包括在《歐盟合并條例》（EU Merger Regulation）的語境

下。具體來說，歐盟成員國被允許采取“適當措施”來保護其“合法利益”，

但這些措施必須符合歐盟法律的規(guī)定。就《歐盟合并條例》而言，這意味著如

果成員國的“合法利益”受到威脅，影響了重大國家利益，那么成員國就不必

受制于歐盟委員會對涉及歐盟的投資或交易的競爭方面的審查（《歐盟合并條

例》第 21 條）。

歐盟法院（the Court of Justice of the European Union）對“適當措施”進行

了廣泛的解釋，但將其標準設定的很高，并對什么是“合法利益”進行了狹義

的解釋。例如，如果存在對社會基本利益的真實的和足夠嚴重的威脅，可以依

靠國家安全或公共秩序的理由來限制資本的自由流動，但對自由的限制又將被

嚴格限定（例如，為了確保公共利益或公共政策服務的最低供應或連續(xù)性，如

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在郵政、石油、電力和電信領域）。即使在涉及這些關鍵部門的案件中，所依

據的任何立法都必須為限制性措施的適用規(guī)定客觀和非歧視性的標準，以確保

法律的確定性。

此外，歐洲法院還決定，合法利益不應該界定為純粹的經濟性利益。歐盟

委員會此前規(guī)定了限制基本條約自由的措施的四個條件，如資本的自由流動和

設立公司的自由。如需設定事先行政審批或授權的程序等，必須符合：（1）以

非任意和非歧視的方式實施；（2）與所追求的目標是合適的和相稱的（以必要

的要求為理由）；（3）提供法律的確定性，以有關企業(yè)事先知道的客觀、非歧

視性的標準為基礎，并存在法律救濟的途徑；（4）遵循透明的程序，明確說明

在哪些具體、客觀情況下會作出和不予作出批準決定。成員國的外國直接投資

法律和歐盟外國直接投資條例所建立的框架應在這一背景和已有的歐盟法律

（包括判例法）下進行解釋。特別是，《歐盟外資安全審查條例》的前言中規(guī)

定：“雖然允許以國家安全和公共秩序”為標準來審查外國投資，但《歐盟合

并條例》意義上的‘合法利益’概念應與本條例的概念保持一致，不影響保護

這些利益的國家政策、歐盟法律的一般原則和其他規(guī)定?！薄稓W盟外國直接投

資條例》也支持投資者的法律確定性原則，它要求（與歐盟投資報告相似）成

員國在其現(xiàn)有的、新通過的和/或修訂的外國直接投資審查措施實施后 30天內通

知歐盟委員會。

（二）成員國之間的合作機制

歐盟外國直接投資框架的另一個重要內容是未來外國直接投資所在的成員

國與其他成員國之間的合作機制：成員國就任何正在進行的外國直接投資審查

活動，應通知歐盟委員會和其他成員國。如果一成員國確定，正在另一成員國

接受審查的某項外國直接投資可能影響其國家安全或公共秩序，則可向實施審

查的成員國發(fā)出評論意見。如果成員國沒有進行任何審查，或者該國的外國直

接投資的法律尚未生效，或者沒有采用任何外國直接投資審查的規(guī)則，其也被

允許發(fā)表評論。外國直接投資所在的成員國應適當考慮其他成員國的意見。

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這種對成員國之間“協(xié)同和合作”的關注是極其重要的，因為它為國家制

度設定了最低標準，并促使了歐盟對外國直接投資的審查機制朝著更為協(xié)調的

方式發(fā)展。

歐洲外國直接投資合作機制還有賴于一個標準格式的通知模板，鼓勵成員

國在合作機制下通知外國直接投資時使用。在 2021 年 4 月，歐盟委員會公開發(fā)

布了該通知模板，用以收集有關投資審查的具體信息。該表格的目的是使歐盟

委員會和成員國能夠更快地評估正在接受審查的外國直接投資是否影響至少本

國的國家安全或公共秩序。在實踐中，該模板使歐盟 27 個成員國和歐盟委員會

在根據前述合作機制接收和審查通知時，能夠獲得標準化的信息，以評估對本

國國家安全和公共秩序、歐盟委員會感興趣的計劃和項目的影響。這種形式的

底層邏輯是，通過提高合作機制內的信息質量，可提高成員國和歐盟委員會的

審查效率，并使發(fā)出通知的成員國亦能完成其調查。

（三）歐盟委員會的新角色

作為一項義務，成員國還應向歐盟委員會通報任何正在進行的外國直接投

資審查。但無論成員國是否通知歐盟委員會，如果歐盟委員會認為該投資可能

影響：（i）一個以上成員國的國家安全或公共秩序，或（ii）涉及大量歐盟資

金的項目，或歐盟委員會掌握該外國直接投資有關的其他相關信息，委員會可

以向該投資項目的成員國發(fā)出不具約束力的意見。此外，如果一個成員國認為

在另一個成員國進行的外國直接投資可能影響其國家安全或公共秩序，它也可

以主動要求歐盟委員會發(fā)表意見。外國直接投資所在的成員國在審查投資的過

程中應適當考慮委員會出具意見。

此外，《歐盟外資安全審查條例》規(guī)定了成員國在國家安全審查方面的年

度報告義務，以保證在歐盟的外國直接投資有最低程度的透明度。

對外國投資者來說，《歐盟外資安全審查條例》造成的影響是兩方面的：

1. 審查持續(xù)時間增加：由于成員國有義務適當考慮歐盟委員會的意見和各

成員國的評論，投資審查過的耗時會進一步增加。例如，如一成員國開展了投

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資審查，其他成員國、歐盟委員會可以在該國發(fā)出外國直接投資通知后的 35 天

內發(fā)布相關意見和評論，該成員國需要在該期限之后才能結束其投資審查程序。

2. 復雜性和不確定性的增加：對于開展投資審查的歐盟成員國而言，歐盟

委員會的角色和其他成員國對該程序的參與將進一步增加審查程序的復雜性和

不確定性。外國投資者在考慮在某成員國投資時，不僅要考慮目標司法管轄區(qū)

的外國投資限制，還應考慮其他成員國以及歐盟委員會可能存在的意見。數(shù)據

顯示，在27個歐盟成員國中，有25個國家已經或正在建立外國直接投資制度。

在 2021 年向歐盟成員國篩選機構發(fā)出的 414 份通知中：

? 大多數(shù)被無條件地批準（76%）；

? 23%是有條件批準的；

? 只有 1%的案例中交易被阻止；

? 86%的通知交易在第一階段結束，只有 11%在第二階段結束；以及

? 委員會僅在 3%的案例中發(fā)表了不具約束力的意見。2

基于這些數(shù)據，如前所述，公司沒有必要擔心交易的結束——但這些過程

必然會對交易時間表產生影響。

二、外國補貼條例

除外國直接投資外，并購的另一個交易障礙也在 2022 年敲定。經過歐洲理

事會和歐洲議會的談判，歐盟外國補貼條例（FSR）于 2022 年 11 月 28 日由歐

洲理事會正式通過，并于 2023 年 1 月 12 日正式生效。預計 2023 年中期會頒布

一個實施條例。

FSR 旨在通過對并購和公共采購交易中的外國投資進行更多的關注，讓活

躍在歐盟內部市場的歐洲公司和外國支持的公司之間的競爭環(huán)境更加公平。從

2023 年 10 月起，如果達到以下門檻，并購交易將需要進行通知：

2European Commission reports on operation of EU FDI screening mechanism, Allen & Overy, 2022 年.

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至少有一家合并公司（在完全合并的情況下）、目標公司（在收購的情況

下）或合資公司是在歐盟成立的，并且在上一個財政年度在歐盟范圍內的總營

業(yè)額至少為 5 億歐元；并且交易各方在簽訂協(xié)議、宣布競標或收購之前的三年

內，收到的外國投資總額超過 5 千萬歐元。

如從事公開招標的公司滿足下列情況的，標的國需要向其他成員國和歐盟

委員會發(fā)出通知：

合同價值等于或高于 2.5億歐元；如果投標被分成若干標段，所申請的標段

總價值等于或高于 1.25 億歐元；以及

投標方（包括其子公司和/或控股公司）及其主要分包商（或供應商）在通

知之前的三年內收到的外國財政捐款總額等于或高于 400萬歐元。仍低于400萬

歐元的投標方仍需提交一份聲明，確認其低于申報門檻。

正如預期的那樣，現(xiàn)在歐盟委員會擁有當然的調查權力，可以要求并購交

易/公開招標的各方在實施/授予之前進行通知。還應注意的是，與合并控制和外

國直接投資的情況一樣，適用暫停義務。公司在獲得許可之前不得實施其集中

或授予招標。

三、歐洲投資審查的實踐

實際上，投資審查機制在歐洲已經有很多年的實踐，在一些國家，這種由

政府審查個別投資項目，以明確其對國家安全利益的影響的規(guī)則，其實踐可以

追溯到 60 年前。盡管如此，歷史上許多國家最多只能依靠單一部門的授權要求

或類似機制對投資進行審查。

因此，在實踐中，外國直接投資篩選機制對交易實踐領域的影響相當有限，

主要針對國防相關的投資。近年來，主要是在《歐盟外資安全審查條例》通過

后，在歐洲迎來了外國直接投資審查政策制定的新浪潮。在很多行業(yè)，外國直

接投資的合規(guī)問題已成為歐盟內部關注的重點，例如涉及關鍵基礎設施（能源、

運輸、水利、公共衛(wèi)生、通信、媒體、數(shù)據處理、航空航天、國防、民選或金

融基礎設施、敏感設施和重要地產）和關鍵技術（人工智能、機器人、網絡安

全、能源儲存、核技術、納米技術和生物技術）的行業(yè)。在新冠疫情爆發(fā)后，

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投資安全審查制度在歐洲趨嚴。一些成員國進一步發(fā)展了其國內的審查機制，

或采用了新的機制，以涵蓋在醫(yī)療保健和生物技術等新部門的投資。其他國家，

如法國、意大利或西班牙，通過了臨時制度，以確保在新冠疫情發(fā)生后保護其

國家利益。

以法國為例，投資審查制度變得更加嚴格。在新冠疫情期間，政府最初的

決定是將非歐盟國家向法國上市公司投資 10%的股權比例設定為審查門檻，該

門檻較之此前更低，意味著適用的情形增加。該規(guī)定延長實施期限至 2021 年 12

月 31 日。此外，法國經濟部長公開表示投資審查一直呈現(xiàn)收緊的趨勢，表現(xiàn)在

兩例案件中：在美國 Teledyne 公司對從事夜視系統(tǒng)的法國公司 Photonis 表現(xiàn)出

興趣的情況下，法國經濟部口頭上反對任何投資安排，此后，法國外交部提出

了以下條件：(1) 法國主權投資基金 Bpifrance 收購 Photonis 公司 10%的少數(shù)股

權，同時對 Photonis 公司在法國和荷蘭的業(yè)務運營和管理擁有否決權；(2) 建立

一個內部安全委員會，包括法國武裝部隊和法國經濟和財政部的代表，他們不

僅擁有否決權，還將過濾信息，以限制向 Teledyne 轉讓戰(zhàn)略數(shù)據。不過，這些

討論的可行性隨著法國在去年年底發(fā)出正式的禁令而結束。在另一個在 2021 年

被否決的案例中，法國經濟部以法國食品主權的名義，否決了加拿大零售商

Couche-Tard 對家樂福 (Carrefour) 的收購。對于市場主體而言，法國的這些否決

決定像一個信號，表明法國將對非歐洲投資者更為嚴格，傾向保護本國企業(yè)，

即使是對于親法的投資國家，如美國或加拿大。3

德國仔細審查了其對于外國投資的依賴性和具體措施，特別是在重要行業(yè)

領域。就外商投資安全審查方面，德國對“國家安全”和“公共秩序”這兩個

詞進行了廣泛的解釋，特別強調能源、半導體、衛(wèi)生、技術和食品等行業(yè)。德

國政府準備利用外國直接投資審查來阻止不受歡迎的交易——即使只是通過程

序上的拖延。雖然頒布正式禁令的門檻很高，但像 Siltronic/Global Wafers 這樣

的案例表明，政府已經準備好利用外資審查的程序來避免做出在政治上為難的

決定。德國新政府的關鍵部門由綠黨（Green Party）代表擔任，他們呼吁采取

更嚴格的審查態(tài)度。對于自俄羅斯和白俄羅斯對德國的投資，即使是來自不受

3 Foreign Direct Investment Regulation Guide, Veronica Roberts, Law Business Research, 2022 年.

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制裁影響的實體，現(xiàn)在也被同等嚴格對待。而來自歐盟的投資者也會受到越來

越嚴格的審查。

2021 年，德國政府共審查了 306 個案件。此外，通過歐盟合作機制提交共

240個案件。短短幾年內，德國的審查制度多次加嚴，我們預計政府將專注于執(zhí)

行現(xiàn)有框架，亦可能會進一步收緊政策。

意大利在新冠疫情之后引入了新的通知要求，有效期至 2021 年 12 月 31 日。

該等要求適用于歐盟投資者收購某些敏感行業(yè)（除國防和國家安全外）的公司

的控制權和非歐盟投資者收購戰(zhàn)略實體的 10%或更多的資本 (D.P.C.M.

179/2020）。該法令擴大了意大利外國直接投資法規(guī)的范圍，適用條件是投資

的總標的額不低于 100 萬歐元。

對于外國投資者而言，由于外國直接投資法律適用范圍的擴大，其申報義

務的大幅增加（如上所述）。投資主體在確保投資和新的所有權方面面臨新的

挑戰(zhàn)，特別是許多外國直接投資審查程序仍然是保密的——在這方面，意大利

政府使用其“黃金權力”（Golden Power），即外國直接投資審查規(guī)則所處理

的三個案件被公眾知悉。首先，根據意大利的“黃金權力”（Golden Power），

中國投資者 Syngenta收購意大利蔬菜種子生產商 Verisem的交易在 2021年 10月

被阻止。原因系這項交易構成了國家安全風險，可能會把用于生產蔬菜和芳香

草藥的種子的轉移到亞洲。Syngenta 公司承認該交易存在一定程度的國家安全

風險，但其提出的承諾足以確保意大利公司 Verisem 的國家戰(zhàn)略利益得到保護。

因此，Syngenta 公司啟動了行政法庭程序，挑戰(zhàn)意大利政府的決定。最終，意

大利法院認定，意大利政府的禁止決定是經過適當推理的，應當有效。4

在另外兩個案例中，意大利目標公司反對適用外國直接投資法來阻止擬議

的投資或收購。2021 年，總部位于米蘭的半導體設備生產商 LPE，在羅馬政府

阻止其被中國公司深圳英維蘭控股有限公司收購后提出了上訴。另一案件中，

意大利外國直接投資當局確定 Calvi Holdings 在意大利的鋼鐵行業(yè)是獨一無二的，

故瑞士公司Montanstahl對其的收購交易被阻止了。在Montanstahl退出交易后，

4 Reuters, Italian court rules veto of Syngenta purchase of seed producer is valid, 2022 年 4 月 13 日.

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意大利法院以不具備相關利益基礎為由，拒絕審查 Calvi Holdings 提出的上訴。

5

西班牙政府因宣布緊急狀態(tài)而采取的諸多措施中，有一項突出的舉措，其

中要求來自歐盟其他國家和歐洲自由貿易聯(lián)盟（EFTA）成員國的居民的部分投

資必須取得授權。這是在 2020年第一次緊急狀態(tài)期間針對非歐盟/歐洲自由貿易

聯(lián)盟居民的投資而引入的額外的規(guī)定。在西班牙，外國投資需要取得授權已經

成為常態(tài)，而在以前，該等要求僅針對歐盟和歐洲自由貿易聯(lián)盟以外的國家的

居民對西班牙的投資，并且只針對非常特殊的行業(yè)。

此外，荷蘭立法機構也采取了一些舉措，完成了國家安全審查（Wet

veiligheidstoets, investeringen, fusies en overnames）和提供進一步細節(jié)的單獨命令

Vifo 法案。Vifo 法案于 2023 年上半年生效。這部新法案將與針對電信、天然氣

和電力行業(yè)的外國直接投資制度同時適用，并對 2020 年 9 月 8 日至生效之日實

施的交易具有追溯效力。

根據 Vifo 法案的規(guī)定，與重要供應商、活躍在敏感技術領域的公司以及商

業(yè)園區(qū)有關的某些交易必須通知荷蘭投資審查機構（BTI）。預計在 2023 年中

期會公布關于 Vito 法案實施的細則，以細化該法在商業(yè)領域的應用。

除了 Vifo 法案，荷蘭立法機構一直在研究有關國防部門投資的立法。目前

還不清楚究竟何時會公布草案。

另外，BTI 還公布了一些基于《電力、天然氣或電信法》（Electricity, Gas

or Telecommunications Act）的投資審查數(shù)據。在 2018 年至 2022 年 9 月期間6：

? BTI 無條件地批準了 14 項交易中的 12 項；

? 1 項交易被宣布為不可接受；1 項被撤銷；

? 沒有任何交易受到條件限制或被阻止；以及

? 審查完成的平均時長為 9 周。

5 Reuters, Italy vetoes takeover of semiconductor firm by Chinese company Shenzhen, April 9, 2021 年 4 月

9 日; Reuters, Italy may compensate firms hit by anti-takeover powers, sources say, 10 December 2021 年 12 月

10 日.

6 Foreign Investment Developments in 2022; Stibbe, 2023 年 1 月.

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40

最后，在提到歐洲時，由于其地理位置和歐盟政治決定對其外交政治的自

然影響，它仍然被認為是一個值得關注的國家，我們不得不提到英國對其鄰國

采取此類措施的反應。在英國，根據《2021 年國家安全和投資法》引入的新的

國家安全審查制度自 2022 年 1 月起才開始實施，投資者們仍在掌握這個既未經

實踐，又范圍廣泛和全面的程序。

新制度本身是對英國海外投資的數(shù)量和價值更加謹慎的象征，近年來政治

和媒體環(huán)境在跨境并購方面不斷惡化，代表著英國傳統(tǒng)上開放和自由的外國直

接投資環(huán)境的明顯轉變。

雖然鑒于新制度只有幾個月的有效期，現(xiàn)在做出定量判斷還為時過早，但

有來自公司及其顧問的傳聞證據表明，在英國的新制度下，低風險的交易被推

入延長審查，這表明了一種謹慎的態(tài)度和更高的風險敏感性。

四、“投資歐盟”計劃

為了重新激發(fā)外國投資者的熱情，歐盟各國決定實施投資融資招商計劃，

如“投資歐盟”計劃。該計劃旨在向歐洲和外國投資者提供資金，并以優(yōu)惠的

利息長期貸款或直接提供資金，在某些特定產業(yè)和大多數(shù)新加入的歐盟成員國

提供融資業(yè)務。

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投資歐盟計劃（Invest-EU）將為歐盟提供關鍵的長期資金，利用大量的私

人和公共資金來支持可持續(xù)的復蘇。它還將幫助調動私人投資，用于歐盟的政

策重點，如歐洲綠色交易和數(shù)字轉型。該計劃包括三個部分：投資歐盟基金、

投資歐盟咨詢中心和投資歐盟門戶網站。投資歐盟基金將通過金融合作伙伴實

施，他們將利用歐盟 262 億歐元的預算擔保對項目進行投資。整個預算擔保將

支持執(zhí)行伙伴的投資項目，增加他們的風險承擔能力，從而調動至少 3720 億歐

元的額外投資。

歐洲復興開發(fā)銀行（The European Bank for Reconstruction and Development）

(以下簡稱“EBRD”）和歐盟委員會已經簽署了一項價值高達 4.5億歐元的投資

歐盟擔保協(xié)議。該協(xié)議將釋放歐洲復興開發(fā)銀行高達 21 億歐元的資金，用于投

資歐盟的可持續(xù)基礎設施、綠色經濟和數(shù)字化，以及創(chuàng)新和研究。

最近，在 2022 年 12 月，歐洲復興開發(fā)銀行和歐盟委員會簽署了一項價值

高達 4.5 億歐元的投資歐盟擔保協(xié)議。該協(xié)議將釋放歐洲復興開發(fā)銀行高達 21

億歐元的資金，用于投資歐盟的可持續(xù)基礎設施、綠色經濟和數(shù)字化，以及創(chuàng)

新和研究。7

EBRD 將利用這一擔保在廣泛的領域調動投資，包括運輸、移動、能源、

基礎設施、數(shù)字連接、循環(huán)經濟和低碳技術。它還將支持對生物經濟、食品、

旅游、研究和數(shù)字化、關鍵原材料價值鏈解決方案、生命科學、智能城市、可

持續(xù)藍色經濟、可負擔社會住房和信息通信技術的投資。這些投資將幫助歐盟

實現(xiàn)其更廣泛的戰(zhàn)略目標，即確保綠色和數(shù)字轉型。

這些項目將涵蓋保加利亞、克羅地亞、捷克共和國、愛沙尼亞、希臘、匈

牙利、拉脫維亞、立陶宛、波蘭、羅馬尼亞、斯洛伐克共和國和斯洛文尼亞。

通過這項協(xié)議，歐洲復興開發(fā)銀行成為歐盟投資計劃的合作伙伴。投資歐

盟計劃為合作伙伴提供歐盟預算擔保，以提高其承擔風險的能力，因此有助于

根據歐盟的政策優(yōu)先事項調動公共和私人投資。

7

InvestEU: EBRD and European Commission sign agreement to unlock €2.1 billion, Volker Ahlemeyer,

European Bank for Reconstruction and Development.

國際法訊 | 第 6 期

42

經濟事務專員 Paolo Gentiloni 在談及投資歐盟計劃時表示：“投資歐盟正在

支持整個歐盟的投資，這將有助于我們實現(xiàn)我們共同的優(yōu)先事項，特別是綠色

和數(shù)字轉型。歐洲復興開發(fā)銀行在將投資引向最需要的地區(qū)方面有著悠久的歷

史。我很高興，通過今天的協(xié)議，歐洲復興開發(fā)銀行已成為投資歐盟的執(zhí)行伙

伴。我們可以共同提供必要的投資，使關鍵部門的關鍵項目充分發(fā)揮潛力，支

持經濟發(fā)展，創(chuàng)造高質量的就業(yè)機會?！?/p>

五、投資者和賣家：如何克服緊縮的趨勢，將投資審查機制轉化為優(yōu)勢

從實踐來看，外國投資控制審查不再是一個例外，必須從交易的確定性和

交易完成的時間上對之加以考慮。在這方面，鑒于即使是較低的少數(shù)股權也會

引發(fā)外國直接投資規(guī)則的適用，合同安排、其他權利和資產收購也是如此，盡

職調查階段在確保外國投資問題上起著關鍵作用。

在計劃并購交易時，需要將外國直接投資的申報與基于競爭的并購控制規(guī)

則8 （Merger Control Rules）一并考慮。此外，與其他監(jiān)管程序相比，政府在外

國直接投資制度下有更大程度的自由裁量權來進行實質性干預，該審查程序更

有可能被政治化，透明度也普遍較低，公開的案例和指南較少。其結果是一定

程度的不確定性，需要納入整體的交易風險。

因此，各方可能需要在盡職調查階段就進行申報并取得相關授權，并將取

得這種事先授權作為完成其交易的先決條件。在實踐中，需要進行初步的多法

域分析，以確定是否存在受到外國投資監(jiān)管的可能。

在歐盟現(xiàn)有的外國直接投資制度下，如果確定某項投資可能影響國家安全

或公共秩序，成員國有權禁止某些投資或要求采取減緩措施，因此，預估跨境

并購交易中的外國直接投資風險就更為關鍵。與其他監(jiān)管審批要求一樣，如果

一項交易受到一個或多個國家的外國直接投資制度管轄，會對交易時間表產生

重大影響。投資審查可能需要幾個月的時間，如果交易需要強制事先通知，即

使在沒有實質性國家安全問題的情況下，也會阻礙交易的完成。盡早履行外國

8 The legal basis for EU Merger Control is the Council Regulation (EC) No 139/2004, also known as the EU

Merger Regulation. The regulation prohibits mergers and acquisitions which would significantly reduce

competition in the Single Market, for example if they would create dominant companies that are likely to raise

prices for consumers.

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直接投資通知的義務有助于減輕對交易整體的影響。鑒于政府的目的是維護國

內利益和防止外國投資者掠奪性收購，投資者可考慮是否能在適當情況下向監(jiān)

管部門提供具體的承諾與保證。例如，承諾保持國內生產和研發(fā)的能力、保持

國內就業(yè)的機會。此外，各方可能需要在構建交易結構時，從外國直接投資的

角度進行考慮，制定合適的時間表。

值得一提的是，歐洲對外國直接投資的吸引力在新冠疫情之后呈現(xiàn)了向好

的趨勢，2022 年公布的投資項目數(shù)量比 2021 年增加了 5%。

同時，主要由烏克蘭戰(zhàn)爭造成的新的地緣政治和經濟環(huán)境影響，可能意味

著歐洲對投資者的吸引力受到負面影響。不過，歐洲的長期吸引力仍然強勁，

大多數(shù)投資者認為歐洲的吸引力將在未來三年內得到改善。9

事實上，如果供應鏈受到干擾，以至于企業(yè)開始將業(yè)務轉移到歐洲或近岸，

那么歐洲的制造業(yè)投資可能會增加。但最有可能的結果是，制裁和供應鏈中斷

將持續(xù)下去，并對商品價格上漲、地緣政治緊張局勢以及大型企業(yè)和關鍵基礎

設施遭受網絡攻擊的風險增加產生影響。

除了當前的經濟和地緣政治背景，調查還強調了許多可能影響歐洲對外國

直接投資的長期吸引力的結構性因素。調查數(shù)據顯示了五個最重要的因素：

1. 數(shù)字化投資：決定企業(yè)投資方向的最重要因素是消費者、公民和行政部

門的技術采用水平。

2. 作為競爭優(yōu)勢的可持續(xù)性：企業(yè)將應對氣候變化和可持續(xù)性的政策方針

列為決定其投資地點的第二大重要因素。

3. 對新人才的需求：勞動力中的新技能是受訪者評估外國直接投資的兩大

重點之一，尤其是與歐洲的綠色和數(shù)字轉型有關的方面。

4. 稅收的靈活性和實用性：稅務機關系統(tǒng)的數(shù)字化程度是決定企業(yè)投資地

點的最重要稅收相關因素。

9 Foreign Direct Investment in Europe a game of two halves: current volatility impacts strategy while longterm appeal instills confidence, EY London, 2022 年 5 月.

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5. 政策制定者對中小型企業(yè)的支持：中小型企業(yè)（收入低于 15 億歐元）

受疫情的影響最大，重新啟動其外國直接投資計劃的可能性較小（83%的大型

企業(yè)與 44%的中小型企業(yè)）。

可以預見，外國直接投資法將繼續(xù)發(fā)展，交易各方最好保持活力，監(jiān)測和

評估外國直接投資篩選對其擬議交易的潛在應用。外國直接投資規(guī)則的制定在

2022 年初繼續(xù)進行。對于尋求有關外國直接投資活動的更多法律確定性的各方

來說，有一些混合信號，但也有一些有希望的跡象。最重要的是，對許多投資

者和交易來說——也許多達 90%——遵守外國直接投資的備案要求是一個時間

問題，并接受一定程度的披露。雖然完成外國直接投資審查程序可能會給交易

帶來一些直接成本，但一旦在總體平衡中權衡，各方不一定會認為這阻礙了他

們的交易計劃。鑒于新冠疫情對交易的影響和其他因素，如歐洲和其他地方加

強合并控制的執(zhí)行，可能需要更長的時間來了解外國直接投資審查對歐洲外國

直接投資趨勢的總體影響。

就目前而言，無論未來的申報要求如何，當適用于個別和更復雜的外國直

接投資案例時，統(tǒng)計數(shù)據將不那么重要。市場主體可以參考最近的國家外國直

接投資當局對作出的審查決策。

歐盟委員會在呼吁通過和適用外國直接投資法律的同時，明確表示希望外

國直接投資法律能夠穩(wěn)定的實施。

在該等法律框架下，仍然為外國直接投資交易留下了不可預測性。一方面

是先例很少，外國直接投資當局對投資的審查進行逐案評估，需考慮每項交易

的具體事實。因此，國家外國直接投資制度給審查當局留下了廣泛的自由裁量

權，并明顯為政治考慮打開了大門。

對于市場主體而言，外國直接投資審查作為一個因素注定要得到保留，為

收購、投資目標公司帶來一些不確定性。為了減輕這種風險，投資者應該準備

好向關鍵的利益相關者，包括政治受眾，解釋為什么擬議的交易將是有益的，

并且不會損害國家安全利益——這需要考慮從地方、區(qū)域、聯(lián)邦或國際層面考

慮敏感問題。

? 因此，交易各方可以考慮：

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? 了解支撐交易的政治、經濟和安全動態(tài)背景，并在早期準備好將交易與

更廣泛的政治戰(zhàn)略目標聯(lián)系起來；

? 在一開始就與有經驗的律師和商業(yè)顧問一起評估有關監(jiān)管問題、潛在的

情況和可能出現(xiàn)的其他方面的問題；

? 意識到一項交易的潛在風險，并考慮可能的補救措施和緩解措施，以便

向國內監(jiān)管實體保證交易不會影響國家安全；

? 了解交易與供應鏈安全問題的關系——特別是在涉及能源、半導體、醫(yī)

療保健、數(shù)字化和食品安全的行業(yè)；

? 對復雜的程序和某些情況下可能出現(xiàn)的延誤做好準備；

? 了解市場以外的關注因素，因為其他政府可能影響到審查程序，并由此

提出意見，并影響交易進程。

最后，我們希望本文章中所涉及的內容能夠助力有意向投資歐盟的企業(yè)或

個人。如需要就本文章中具體事項了解更多詳細信息，或尋求專業(yè)法律意見，

歡迎隨時與 Seyfarth Shaw 團隊聯(lián)系。

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簡析日本的外商投資管理制度

吳燕 北京市隆安律師事務所上海分所

吳燕

北京市隆安律師事務所上海分所合伙人，上海市律師協(xié)

會國際法委員會委員，日本 TMI 律師事務所上海分所中國法

顧問，徐匯區(qū)總工會職工維權服務志愿者。畢業(yè)于南京大學，

日本名古屋大學。吳律師可熟練使用日語交流，主要從事公

司法務、并購、勞動法、外商投資、對日投資等相關法律服

務。吳律師常年為以日資企業(yè)為主的外資企業(yè)提供法律顧問

服務，為跨國公司跨境并購等提供法律服務。

一、日本外商投資管理制度的沿革

為通過引進國外的先進技術等提振戰(zhàn)后的日本經濟，日本于 1949 年制定了

《外匯和對外貿易管理法》。1950 年，又制定了《外資法》作為《外匯和對外

貿易法》的特別法，并引入了對內直接投資審批制度。

1964 年，日本加入 OECD（經濟合作與發(fā)展組織），隨著經濟高速增長，

對外商投資的管制有所松動。終于在 1979 年，廢除《外資法》，將對外商投資

的管制并入《外匯和對外貿易管理法》，對內直接投資由審批制（原則上禁止）

轉入事先備案制（原則上自由）。

1991 年，將對內直接投資需要事先向大藏大臣及業(yè)務主管大臣備案修改為

原則上事后報告，部分事先備案制。

株式會社大和綜研根據大藏省國際金融局年報制作的

1972 年至 1991 年對內直接投資趨勢圖

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1997 年，原則上廢除事先審批、備案制度。同時，由于《外匯和對外貿易

管理法》中的“管理”二字有“管制”的意思，與自由化的理念不符，故將

《外匯和對外貿易管理法》名稱中的“管理”二字刪除，變更為《外匯和對外

貿易法》（以下稱為“《外匯法》”）。

自 2000 年以后，之前在日本很少見的敵對收購逐漸增多，其中還有外資加

入。為防止對日本國家安全具有重要意義的技術通過投資、收購外流，2007 年，

通過修改政省令告示，在需要事先備案的安全保障相關行業(yè)中追加了軍民兩用

技術。

2017 年，進一步加強對外商投資的管制，主要進行了如下兩大修改：

（1）將外國投資者從其他外國投資者處取得非上市股份的行為（即“特定

取得”）追加為事先備案的對象。

（2）追加對于未申報、虛假申報而進行一定的投資等的外國投資者等，當

局可以發(fā)出出售股份命令或采取其他措施的命令的規(guī)定。

2019 年之前需要事先備案的行業(yè)有：與國家安全相關的“武器、飛機、核

電、航天相關、可轉為軍用的通用產品制造業(yè)”、“電力/燃氣、供熱、通信業(yè)、

廣播、供水、鐵路、客運”、“生物制品制造業(yè)、安防”、“農林漁業(yè)、石油、

皮革相關、航空運輸、航運”等。2019 年，為確保網絡安全，防止安保相關重

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要技術的流出給日本的安保造成重大影響，網絡安全相關行業(yè)（信息處理相關

設備/零部件制造業(yè)；軟件業(yè)；信息處理服務業(yè)、網絡利用支持等信息通信服務

相關行業(yè)）被追加進事先備案對象。

2020 年，為進一步促進有助于日本經濟健康發(fā)展的對內直接投資，同時，

也為了恰當應對可能損害國家安全等的投資，在修改事先備案的對象（將獲取

上市公司股份或表決權的 10%以上需要事先備案修改為獲取上市公司股份或表

決權的 1%以上即要事先備案等）的同時，引入了事先備案豁免制度。隨著新型

冠狀病毒的傳播，為維護與國民的生命/健康密切相關的國內醫(yī)療生產領域，將

傳染病相關藥品的制造業(yè)和與高度管控的醫(yī)療器械相關制造業(yè)追加進了需要事

先備案的核心產業(yè)。

2021 年，鑒于確保稀土等重要礦產資源的穩(wěn)定供應是經濟安全保障上的重

要課題，將重要礦產資源相關金屬礦業(yè)等追加進了需要事先備案的核心產業(yè)。

由于日本外商投資管理制度的內容相當多，限于篇幅限制，以下對現(xiàn)行制

度的全貌進行概括介紹。

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二、事先備案制度

《外匯法》第 27 條規(guī)定，外國投資者對經營特定業(yè)務的日本公司進行直接

投資等一定的行為的，要進行事先備案。

根據《外匯法》第 26 條第 1 款，外國投資者是指：

（1）非居民個人；

（2）根據外國法律法規(guī)設立的法人或主要經營場所在外國的法人（外國法

人等）；

（3）非居民個人或外國法人等直接或間接持有 50%以上表決權的公司；

（4）過半數(shù)的高級管理人員為非居民個人的日本法人；

（5）外國法人等出資在 50%以上或外國法人等占執(zhí)行事務合伙人的過半數(shù)

的投資業(yè)務有限合伙企業(yè)（包括任意合伙和外國的類似的合伙）。

根據《外匯法》第 26 條第 2 款，直接投資等一定的行為是指：

（1）收購國內上市公司的股份，投資比例達到 1%以上，或獲取國內上市

公司表決權達到 1%以上的；

（2）收購國內非上市公司股份或股權；

（3）個人在成為非居民后將作為居民時取得的國內非上市公司的股份或股

權轉讓給外國投資者；

（4）外國投資者就國內公司經營目的實質性的變更（該公司為上市公司的，

僅限于外國投資者持有總表決權 1/3以上表決權的情況）、關于任命該外國投資

者或其相關者為國內公司的董事或監(jiān)事的提案（該公司為上市公司的，僅限于

外國投資者持有總表決權 1%以上表決權的情況）、關于全部資產的轉讓等的提

案（該公司為上市公司的，僅限于外國投資者持有總表決權 1%以上表決權的情

況）表示同意的；

（5）在國內設立分公司，或實質性地變更分公司的類型或業(yè)務目的的；

（6）向國內法人提供超過 1 年的貸款（在符合一定條件時）；

（7）從居民法人承繼業(yè)務，或通過吸收分立及合并的方式承繼業(yè)務；