目 錄 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

目 錄

1. 行業(yè)動態(tài)......................................1

中央政治局會議定調(diào) 2023 年工作：穩(wěn)住經(jīng)濟 防住風(fēng)險底線

中共中央 國務(wù)院印發(fā)《擴大內(nèi)需戰(zhàn)略規(guī)劃綱要（2022－2035 年）》

央行 引導(dǎo)金融機構(gòu)支持房地產(chǎn)行業(yè)重組并購 改善頭部房企資產(chǎn)負(fù)債狀況

人民銀行、銀保監(jiān)會建立首套住房貸款利率政策動態(tài)調(diào)整機制

2. 海南政策......................................3

海南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于印發(fā)《海南省住房城鄉(xiāng)建設(shè)行政處罰自由裁量基準(zhǔn)表（2022 年版）》的

通知

海南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳海南省市場監(jiān)督管理局 關(guān)于印發(fā)海南省裝配式建設(shè)項目工程總承包合同示

范文本（2023 年版）的通知

海南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳 擬對房地產(chǎn)市場進行分級分類監(jiān)管

海南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳 關(guān)于印發(fā)《海南省建筑市場信用管理辦法》及相關(guān)市場主體信用評價標(biāo)準(zhǔn)

的通知

3. 市縣動態(tài)......................................4

海口市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局 關(guān)于印發(fā)《?？谑写媪糠拷灰踪Y金監(jiān)管辦法》的通知

三亞市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局 關(guān)于推進高星級綠色建筑、超低能耗建筑、近零能耗建筑、零能耗建筑發(fā)

展的通知

三亞市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局 關(guān)于印發(fā)《三亞市創(chuàng)建文明施工標(biāo)準(zhǔn)化工地推進方案》的通知

4. 法律速遞......................................7

全國人民代表大會常務(wù)委員會 關(guān)于修改《中華人民共和國對外貿(mào)易法》的決定

5. 法律案例............................ .........8

重慶市高級人民法院 四川省高級人民法院 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答

福建省高級人民法院 關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題解答

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中央政治局會議定調(diào) 2023 年工作：穩(wěn)住經(jīng)濟 防住風(fēng)險

底線

12 月 6 日，中央政治局召開會議，分析研究 2023 年經(jīng)濟工作。這次會議的主要任務(wù)也是為隨后

召開的中央經(jīng)濟工作會議定調(diào)。

“明年是全面貫徹落實黨的二十大精神的開局之年?！边@是此次會議對明年經(jīng)濟工作定位的總體

概括。2023 年還是實施“十四五”規(guī)劃承上啟下的關(guān)鍵一年，是邁向“后疫情時代”的過渡之年。

做好明年經(jīng)濟工作，要“更好統(tǒng)籌疫情防控和經(jīng)濟社會發(fā)展”“大力提振市場信心”“著力擴

大國內(nèi)需求”“堅持穩(wěn)字當(dāng)頭、穩(wěn)中求進，加強各類政策協(xié)調(diào)配合，形成共促高質(zhì)量發(fā)展的合力”—

—此次中央政治局會議對 2023 年經(jīng)濟工作指出了實踐方向。

會議還強調(diào)，積極的財政政策要加力提效，穩(wěn)健的貨幣政策要精準(zhǔn)有力，產(chǎn)業(yè)政策要發(fā)展和安

全并舉，科技政策要聚焦自立自強，社會政策要兜牢民生底線。中共中央 國務(wù)院印發(fā)《擴大內(nèi)需戰(zhàn)略規(guī)劃綱要（2022 －2035 年）》

中共中央 國務(wù)院印發(fā)的《擴大內(nèi)需戰(zhàn)略規(guī)劃綱要（2022—2035 年）》提出，“城鎮(zhèn)化是擴大內(nèi)

需的重要支撐，把擴大內(nèi)需戰(zhàn)略和新型城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略有序銜接起來，使之成為經(jīng)濟發(fā)展的重要推動力”。

要使擴大內(nèi)需戰(zhàn)略和新型城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略有序銜接起來，還須在幾個方面加大力度。

一是暢通農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口市民化和城鎮(zhèn)產(chǎn)業(yè)化機制，提升城市經(jīng)濟發(fā)展能力。創(chuàng)造更好的條件鼓

勵引導(dǎo)農(nóng)民工舉家進城，向產(chǎn)業(yè)發(fā)展活力旺盛的城鎮(zhèn)聚集，在市民化和產(chǎn)業(yè)化形成良性機制。加大戶

籍制度改革，推動人地掛鉤、人財掛鉤，為制造業(yè)集群發(fā)展騰挪空間，降低制造業(yè)發(fā)展成本。營造更

低成本的城鎮(zhèn)化，釋放消費潛力，在保障住房、職業(yè)技能教育等方面加大覆蓋力度，不斷提高產(chǎn)業(yè)工

人的職業(yè)榮譽感和工匠精神。探索在超大特大城市之間戶籍互認(rèn)，實現(xiàn)高端人才的自由流動。

二是提升中西部城鎮(zhèn)支撐中等收入群體擴大的能力，培育新消費增長極。中西部自然條件決定

了其城鎮(zhèn)化與東部城鎮(zhèn)化模式的不同。在中西部尤其是西部地區(qū)鼓勵引導(dǎo)中心城市帶中小城市的都市

圈模式，在產(chǎn)業(yè)目錄優(yōu)化、土地指標(biāo)和財政支持等方面制定傾斜政策，在中西部培育更多特色產(chǎn)業(yè)活

力四射的中小城市體系。不斷鞏固提升中西部城鎮(zhèn)支撐中等收入群體擴大的能力。在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、

公共服務(wù)等關(guān)鍵投資方面加大傾斜力度。

三是加密都市圈城市群的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，以關(guān)鍵投資優(yōu)化關(guān)鍵領(lǐng)域。加大對都市圈、城

市群內(nèi)部交通設(shè)施和公共服務(wù)設(shè)施的投資，既可有效穩(wěn)定經(jīng)濟增長，也可優(yōu)化都市圈、城市群內(nèi)生產(chǎn)

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力和人口的合理布局，提高中心城市輻射帶動中小城市發(fā)展的基礎(chǔ)設(shè)施條件。加密軌道交通，把發(fā)展

市域（市郊）鐵路作為實現(xiàn)都市圈舒適高效通勤的重要抓手，在都市圈內(nèi)布局優(yōu)質(zhì)公共服務(wù)資源，推

動公共資源配置與常住人口規(guī)模掛鉤機制。

四是向中西部城鎮(zhèn)優(yōu)化布局創(chuàng)新設(shè)施，提升中西部城鎮(zhèn)化高質(zhì)量發(fā)展能力。中西部的發(fā)展關(guān)

鍵在于培育能夠?qū)⒆陨硖厣Y源轉(zhuǎn)化為市場產(chǎn)品和服務(wù)的城市，核心在于創(chuàng)新能力提升。應(yīng)在中西部

中心城市布局更多技術(shù)創(chuàng)新中心、制造業(yè)創(chuàng)新中心等新型基礎(chǔ)設(shè)施。引導(dǎo)中西部城市在承接產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移

基礎(chǔ)上，更多發(fā)揮自身的資源優(yōu)勢，培育形成具有競爭力的特色產(chǎn)業(yè)體系，進而創(chuàng)造更多更高質(zhì)量的

就業(yè)機會。（http://www.gov.cn/xinwen/2022-12/14/content_5732067.htm）

央行：引導(dǎo)金融機構(gòu)支持房地產(chǎn)行業(yè)重組并購 改善頭

部房企資產(chǎn)負(fù)債狀況

12 月，人民銀行行長易綱主持召開會議。會議提出，推動金融平穩(wěn)健康運行。堅持房子是用

來住的、不是用來炒的定位，因城施策實施好差別化住房信貸政策，滿足行業(yè)合理融資需求，支持剛

性和改善性住房需求。引導(dǎo)金融機構(gòu)支持房地產(chǎn)行業(yè)重組并購，推動防范化解優(yōu)質(zhì)頭部房企風(fēng)險，改

善頭部房企資產(chǎn)負(fù)債狀況。推動長租房地產(chǎn)市場建設(shè)，按照租購并舉方向加快探索房地產(chǎn)新發(fā)展模式。

提升平臺企業(yè)金融活動常態(tài)化監(jiān)管水平，引導(dǎo)平臺企業(yè)金融業(yè)務(wù)規(guī)范健康發(fā)展，支持平臺企業(yè)發(fā)揮場

景、數(shù)據(jù)和技術(shù)優(yōu)勢，在推動科技創(chuàng)新、提升國際競爭力、擴大國內(nèi)需求等方面發(fā)揮更大作用。繼續(xù)

壓實各方責(zé)任，推動做好重點企業(yè)集團、中小金融機構(gòu)等風(fēng)險化解工作，防范區(qū)域性、系統(tǒng)性金融風(fēng)

險。人民銀行、銀保監(jiān)會建立首套住房貸款利率政策動態(tài)調(diào)

整機制

人民銀行、銀保監(jiān)會發(fā)布通知，決定建立首套住房貸款利率政策動態(tài)調(diào)整機制。新建商品住宅銷

售價格環(huán)比和同比連續(xù) 3 個月均下降的城市，可階段性維持、下調(diào)或取消當(dāng)?shù)厥滋鬃》抠J款利率政策

下限。住房貸款利率政策與新建住房價格走勢掛鉤、動態(tài)調(diào)整，有利于支持城市政府科學(xué)評估當(dāng)?shù)厣?/p>

品住宅銷售價格變化情況，“因城施策”用足用好政策工具箱，更好地支持剛性住房需求，形成支持

房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康運行的長效機制。

海南政策 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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海南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳

關(guān)于印發(fā)《海南省住房城鄉(xiāng)建設(shè)行政處罰

自由裁量基準(zhǔn)表（2022 年版）》的通知

為進一步規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)，根據(jù)海南省司法廳有關(guān)通知精神，海南省住建廳對 2020 年

7 月發(fā)布的《海南省住房城鄉(xiāng)建設(shè)行政處罰自由裁量細(xì)化基準(zhǔn)表》進行修訂，形成《海南省住房城鄉(xiāng)

建設(shè)行政處罰自由裁量基準(zhǔn)表（2022 年版）》。經(jīng)廳務(wù)會議審議通過，現(xiàn)印發(fā)給你們，請自公布之

日起 30 日以后遵照執(zhí)行。

2020 年 7 月發(fā)布的《海南省住房城鄉(xiāng)建設(shè)行政處罰自由裁量細(xì)化基準(zhǔn)表》同時廢止。

（http://zjt.hainan.gov.cn/szjt/gfxwj/202212/d75f2f631f2e42269c7b7655917da9ed.shtml）

海南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳海南省市場監(jiān)督管理局

關(guān)于印發(fā)海南省裝配式建設(shè)項目工程總承包

合同示范文本（2023 年版）的通知

為指導(dǎo)裝配式建設(shè)項目工程總承包合同當(dāng)事人的簽約行為，維護合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進裝

配式建筑和綠色建筑發(fā)展，省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳、省市場監(jiān)管局制定了《海南省裝配式建設(shè)項目工程

總承包合同示范文本（2023 年版）》

（http://zjt.hainan.gov.cn/szjt/0401/202301/c58127fa093d4f3e8cafcff8329796fd.shtml）

海南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳：

擬對房地產(chǎn)市場進行分級分類監(jiān)管

12 月 6 日，海南省住建廳日前起草了《海南省房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和經(jīng)紀(jì)機構(gòu)信用管理辦法(試行)》

(以下簡稱“辦法”)及相關(guān)市場主體評分標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)向社會各界公開征求意見。

辦法指出，房地產(chǎn)市場信用主管部門要構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的房地產(chǎn)市場監(jiān)管機制，對監(jiān)管對象進

行分級分類監(jiān)管，加強對守信行為的倡導(dǎo)和褒揚，依法對失信行為進行懲戒和約束。加強與其他地區(qū)、

部門的信用合作，推進信用跨地區(qū)、跨部門聯(lián)合懲戒。

海南政策 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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房地產(chǎn)市場信用主體應(yīng)按要求及時建立和更新信用檔案手冊，按規(guī)定及時、準(zhǔn)確、完整歸集信用

信息。房地產(chǎn)市場信用主體首次在海南內(nèi)開展業(yè)務(wù)前，應(yīng)當(dāng)通過信用信息系統(tǒng)向企業(yè)所在地房地產(chǎn)行

政主管部門提交申請，建立信用信息檔案，完整填寫相關(guān)信息。

辦法明確，房地產(chǎn)市場信用主體信用信息的記錄、歸集、評價、共享、公開、修復(fù)等管理工作統(tǒng)

一通過信用管理系統(tǒng)進行。全省使用統(tǒng)一、規(guī)范、完整的信用數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和信用信息條目。加強信用信

息共享，積極推進與其他信用信息系統(tǒng)實現(xiàn)互聯(lián)互通、數(shù)據(jù)共享。信用信息依法共享給國家機關(guān)和具

有管理公共事務(wù)職能的組織。除信用信息條目中明確規(guī)定信用信息不公開外，信用信息一般對社會公

開。

房地產(chǎn)市場信用主體信用管理實行階段評價信用，以 6 個月為一個評價周期，分為 A(優(yōu)秀)、B(良

好)、C(一般)、D(差)四個等級。對于 D 類信用企業(yè)，將不支持享受優(yōu)惠政策和信用承諾制等便利措

施，不支持參與政府投資或者政府與社會資本合作的建設(shè)項目。海南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳

關(guān)于印發(fā)《海南省建筑市場信用管理辦法》

及相關(guān)市場主體信用評價標(biāo)準(zhǔn)的通知

我省對建筑市場進行信用管理，以建筑市場信用主體信用信息為依據(jù)，在信用信息量化評分的基

礎(chǔ)上，對建筑市場信用主體信用狀況進行綜合評價或?qū)ｍ椩u價，并將評價結(jié)果應(yīng)用于建筑工程建設(shè)全

過程管理。建筑市場信用主體包括建設(shè)、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等單位和注冊建造師、注冊監(jiān)理工

程師、招標(biāo)代理從業(yè)人員等注冊和從業(yè)人員。建筑市場信用主體信用信息披露期限一般不超過 5 年。

由建筑市場信用主管部門構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的建筑市場監(jiān)管機制，對監(jiān)管對象進行分級分類監(jiān)管，

加強對守信行為的倡導(dǎo)和褒揚，依法對失信行為進行懲戒和約束。在行政、市場、社會等領(lǐng)域開展信

用獎懲，將企業(yè)信用信息和信用評價結(jié)果作為行政許可、市場準(zhǔn)入、招標(biāo)投標(biāo)、承包發(fā)包、資質(zhì)資格

管理、監(jiān)督檢查、工程保險、表彰評優(yōu)、融資擔(dān)保、政策扶持、市場推介的重要依據(jù)，實行差別化管

理。同時，我省適時在安全生產(chǎn)、工程質(zhì)量、揚塵治理、裝配式建筑、實名制管理、建筑垃圾等重點

領(lǐng)域建立專項信用評價體系，并依法制定相應(yīng)獎戒措施。

（http://zjt.hainan.gov.cn/szjt/0401/202212/11aa421fd10240cfa0e3577035932ff9.shtml）

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?？谑凶》亢统青l(xiāng)建設(shè)局：關(guān)于印發(fā)

《海口市存量房交易資金監(jiān)管辦法》的通知

12 月 9 日，市住建局發(fā)布《海口市存量房交易資金監(jiān)管辦法》（以下簡稱《辦法》），自 2023

年 1 月 10 日起施行。

《辦法》指出，我市存量房交易過程中，買賣雙方簽定合同約定買方應(yīng)支付給賣方的全部房價款，

通過設(shè)立商業(yè)銀行監(jiān)管賬戶劃轉(zhuǎn)資金進行管理。交易資金在監(jiān)管期間，按中國人民銀行相關(guān)規(guī)定計息，

不收取費用。

在資金監(jiān)管方面，存量房買賣雙方應(yīng)當(dāng)指定個人名下的銀行賬戶作為交易的結(jié)算賬戶，用于劃轉(zhuǎn)

房價款。監(jiān)管銀行應(yīng)提供監(jiān)管資金的查詢服務(wù)。買受人辦理購房貸款的，應(yīng)當(dāng)將貸款資金存入存量房

交易資金監(jiān)管賬戶。

交易結(jié)算資金的存儲和劃轉(zhuǎn)均應(yīng)通過監(jiān)管銀行的交易結(jié)算資金賬戶進行，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)、房地

產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人不得通過其他賬戶代收代付交易資金。買受人將資金存入或轉(zhuǎn)入交易結(jié)算資金存款賬戶。此

外，《辦法》明確了不能完成存量房交易的六種情況，可以到?？谑蟹课萁灰着c產(chǎn)權(quán)管理中心申請解

除資金監(jiān)管。三亞市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局關(guān)于推進高星級綠色建筑、超

低能耗建筑、近零能耗建筑、零能耗建筑發(fā)展的通知

各項目建設(shè)單位、監(jiān)理單位、施工單位、圖審機構(gòu)：

為貫徹落實“低碳、生態(tài)、節(jié)能、環(huán)?！焙汀疤歼_(dá)峰、碳中和”可持續(xù)發(fā)展理念，促進綠色建筑

高質(zhì)量發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國節(jié)約能源法》、《海南省節(jié)約能源條例》和《海南省綠色建筑發(fā)

展條例》等法律法規(guī)，現(xiàn)就我市新建項目執(zhí)行綠色建筑標(biāo)準(zhǔn)、近零能耗建筑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)事項通知如下：

一、自 2023 年 1 月 1 日后，取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的新建民用建筑項目，應(yīng)按以下要求

落實綠色建筑標(biāo)準(zhǔn)等級：

（一）所有新建項目應(yīng)當(dāng)滿足不低于綠色建筑基本級的要求。

（二）單體建筑面積 2 萬平方米以下的公共建筑項目，符合以下條件的，應(yīng)當(dāng)滿足不低于綠色建

筑一星級標(biāo)準(zhǔn)：

1.國家機關(guān)辦公建筑、政府和國有資本投資。2.海棠灣、亞龍灣、大三亞灣崖州灣等灣區(qū)區(qū)域。

3.崖州灣科技城、中央商務(wù)區(qū)、海棠灣國家海岸休閑園區(qū)三大園區(qū)。

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（三）單體建筑面積 2 萬平方米及以上的公共建筑項目，符合以下條件的，應(yīng)當(dāng)滿足不低于綠色

建筑二星級標(biāo)準(zhǔn)：1.國家機關(guān)辦公建筑、政府和國有資本投資。2.海棠灣、亞龍灣、大三亞灣崖州灣

等灣區(qū)區(qū)域。3.崖州灣科技城、中央商務(wù)區(qū)、海棠灣國家海岸休閑園區(qū)三大園區(qū)。

（四）崖州灣科技城、中央商務(wù)區(qū)、海棠灣國家海岸休閑園區(qū)三大園區(qū)的政府投資各類安置區(qū)、

保障性住房，或建筑面積 10 萬平方米以上的住宅小區(qū)應(yīng)當(dāng)滿足不低于綠色建筑二星級標(biāo)準(zhǔn)。

（五）用地面積大于 4 公頃或地上建筑面積 5 萬平方米以上的住宅小區(qū)，應(yīng)當(dāng)滿足綠色生態(tài)小區(qū)

標(biāo)準(zhǔn)。

（六）新建項目的總體規(guī)劃應(yīng)為可再生能源利用創(chuàng)造條件，并應(yīng)安裝太陽能系統(tǒng)。項目可行性研

究報告、建設(shè)方案和初步設(shè)計文件應(yīng)包含建筑能耗、可再生能源利用及建筑碳排放分析報告。

（七）圖審機構(gòu)在進行施工圖設(shè)計文件審查時，應(yīng)按以上要求落實相應(yīng)的技術(shù)審查要點。

二、貫徹落實國家、省委省政府低碳工作部署，鼓勵社會投資的新建建筑項目，積極按照《海南

省超低能耗建筑技術(shù)導(dǎo)則（試行）》、《海南省綠色工業(yè)建筑設(shè)計技術(shù)導(dǎo)則（試行）》和《海南省建

筑信息模型（BIM）技術(shù)應(yīng)用導(dǎo)則》等規(guī)范技術(shù)要求，廣泛應(yīng)用太陽能等可再生能源，降低建筑能耗，

提高能源利用率，推進我市超低能耗建筑、近零能耗建筑、零能耗建筑發(fā)展。

三、對于積極響應(yīng)國家“碳達(dá)峰碳中和”政策，執(zhí)行高星級綠色建筑、超低能耗建筑、近零能耗

建筑、零能耗建筑標(biāo)準(zhǔn)的項目，予以以下激勵措施：

（一）予以綠色通道、靠前服務(wù)、技術(shù)指導(dǎo)等政策幫扶，并在各類建筑工程獎項評審中予以優(yōu)先

考慮。

（二）在全壽命期內(nèi)，協(xié)調(diào)金融機構(gòu)，提供綠色建筑質(zhì)量保證保險、綠色信貸、綠色債券、碳金

融等金融服務(wù)。

（三）對于做出顯著成績的單位和個人，按有關(guān)規(guī)定給予表彰和獎勵。三亞市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局

關(guān)于印發(fā)《三亞市創(chuàng)建文明施工標(biāo)準(zhǔn)化工地推進方案》

的通知

為貫徹落實海南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳《關(guān)于促進我省建筑工地安全文明施工標(biāo)準(zhǔn)化管理的實施意

見》和《關(guān)于加強房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程揚塵治理工作的通知》等一系列文件精神。進一步強

化我市建設(shè)工程工地現(xiàn)場管理，提升文明標(biāo)準(zhǔn)化水平，特制定本方案。

（http://zj.sanya.gov.cn/zjjsite/gzdt/202301/1b4d54deca114db89ba4588da032efde.shtml）

法律速遞 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改《中華人民共和

國對外貿(mào)易法》的決定

中華人民共和國主席令

第一二八號

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改<中華人民共和國對外貿(mào)易法>的決定》已由中華人民共和

國第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十八次會議于 2022 年 12 月 30 日通過，現(xiàn)予公布，

自公布之日起施行。

中華人民共和國主席 習(xí)近平

2022 年 12 月 30 日

全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改《中華人民共和國對外貿(mào)易法》的決定

（2022 年 12 月 30 日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十八次會議通過）

第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十八次會議決定對《中華人民共和國對外貿(mào)易法》

作如下修改：刪去第九條。

本決定自公布之日起施行。

《中華人民共和國對外貿(mào)易法》根據(jù)本決定作相應(yīng)修改并對條文順序作相應(yīng)調(diào)整，重新公布。

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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重慶市高級人民法院 四川省高級人民法院

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件

若干問題的解答

為統(tǒng)一裁判尺度，指導(dǎo)川渝地區(qū)正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國

民法典》《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》等法律、

行政法規(guī)及司法解釋規(guī)定，結(jié)合川渝兩地審判實踐，制定本解答。

一、如何認(rèn)定是否屬于必須招標(biāo)的工程項目？

答：審查建設(shè)工程是否屬于必須招標(biāo)的工程項目范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》、國家發(fā)展和改革委員會《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》（2018

年第 16 號令）、《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)規(guī)〔2018〕843 號）

等相關(guān)規(guī)定確定。

訂立合同時屬于必須招標(biāo)的工程項目，但在起訴前屬于非必須招標(biāo)工程項目，可以認(rèn)定建設(shè)工

程屬于非必須招標(biāo)工程項目。

二、裝飾裝修合同的承包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)是否影響合同效力？

答：裝飾裝修工程可以分為工業(yè)裝飾裝修工程和家庭居室裝飾裝修工程。工業(yè)裝飾裝修工程的

承包人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級所簽訂的裝飾裝修合同

應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。家庭居室裝飾裝修工程的承包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)的，不影響裝飾裝修合同

的效力，但裝修活動涉及變動建筑主體和承重結(jié)構(gòu)，或者法律、法規(guī)要求承包人應(yīng)具備相應(yīng)施工資

質(zhì)的除外。

通常情形下，家庭居室裝飾裝修工程的裝修對象應(yīng)為住宅用房，商服用房、辦公用房等非住宅

用房的裝修不屬于家庭居室裝飾裝修工程。家庭居室裝飾裝修工程主體應(yīng)為業(yè)主或者住宅使用人，

建設(shè)單位為進行成品房銷售而實施的批量住宅裝修一般不屬于家庭居室裝飾裝修工程。

三、農(nóng)民自建建筑物施工合同的承包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)是否影響合同效力？

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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答：農(nóng)民自建兩層（含兩層）以下的住宅，屬于《中華人民共和國建筑法》第八十三條規(guī)定的

“農(nóng)民自建低層住宅”，承包人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)的，不影響施工合同的效力。

農(nóng)民自建三層（含三層）以上的住宅或者自建非住宅建筑的，承包人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，

不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級所簽訂的施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

四、承包人請求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人主張建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定

的，如何處理？

答：承包人請求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由

主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形分別予以處理：

建設(shè)工程竣工驗收后，發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由主張權(quán)利的，

人民法院應(yīng)當(dāng)告知其按照建設(shè)工程有關(guān)質(zhì)量缺陷責(zé)任、保修責(zé)任的規(guī)定進行處理。

建設(shè)工程雖未竣工驗收但發(fā)包人擅自使用后，發(fā)包人以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律

規(guī)定為由拒付工程價款或主張質(zhì)量缺陷責(zé)任的，人民法院不予支持，但發(fā)包人有證據(jù)證明地基基礎(chǔ)

工程和主體結(jié)構(gòu)工程存在重大質(zhì)量問題的除外。

建設(shè)工程完工后尚未進行竣工驗收且發(fā)包人未擅自使用的，承包人請求發(fā)包人支付工程價款，

應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人抗辯的具體內(nèi)容分別作出處理：

（一）以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由拒絕支付工程款，發(fā)包人舉證證明因

承包人原因?qū)е鹿こ躺形催M行竣工驗收或申請司法鑒定確認(rèn)建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，人民法院予以

支持；

（二）發(fā)包人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》

第十二條之規(guī)定主張減少支付工程價款的，發(fā)包人能夠舉證證明應(yīng)當(dāng)減少的工程價款數(shù)額或者合理

修復(fù)費用的，人民法院可以從工程價款中予以扣除；

（三）發(fā)包人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》

第十六條之規(guī)定主張承包人承擔(dān)違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失的，人民法院

可告知發(fā)包人提起反訴。

五、當(dāng)事人請求以審計單位的審計意見作為確定工程造價依據(jù)的，如何處理？

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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答：建設(shè)工程施工合同未約定工程造價以審計單位的審計意見或者財政評審機構(gòu)作出的評審結(jié)

論為準(zhǔn)，當(dāng)事人請求以審計單位作出的審計意見、財政評審機構(gòu)作出的評審結(jié)論作為確定工程造價

依據(jù)的，人民法院不予支持。

建設(shè)工程施工合同約定工程造價以審計意見為準(zhǔn)，但審計單位未能出具審計意見的，人民法院

應(yīng)當(dāng)對審計單位未能出具審計意見的原因進行審查，區(qū)分不同情形分別作出處理：

（一）因承包人原因?qū)е挛茨芗皶r進行審計的，如承包人未按照約定報送審計所需的竣工結(jié)算

資料等，承包人請求以申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院不予支持；

（二）因發(fā)包人原因?qū)е挛茨芗皶r進行審計的，如發(fā)包人收到承包人報送的竣工結(jié)算資料后未

及時提交審計或者未提交完整的審計資料等，可視為發(fā)包人不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，承包人請求以

申請司法鑒定的方式確定工程造價的，人民法院予以支持；

（三）因?qū)徲媶挝辉蛭醇皶r出具審計意見的，人民法院可以函告審計單位在合理期間內(nèi)出具

審計意見。審計單位未在合理期間內(nèi)出具審計意見又未能作出合理說明的，承包人請求以申請司法

鑒定的方式確定工程造價的，人民法院予以支持。

六、無效建設(shè)工程施工合同中約定的管理費如何處理？

答：轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)已經(jīng)收取了管理費，實際施工人以建設(shè)工

程施工合同無效為由請求返還的，人民法院不予支持。

未實際參與施工、組織管理協(xié)調(diào)的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)請求實際施

工人按照無效建設(shè)工程施工合同約定支付管理費，人民法院不予支持。

實際施工人請求轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)支付的工程款中包含管理費的，

對于管理費部分不予支持。

七、建設(shè)工程施工合同約定工程造價以第三方的咨詢意見為準(zhǔn)，一方當(dāng)事人單方委托第三方出

具的咨詢意見能否作為確定工程造價的依據(jù)？

答：建設(shè)工程施工合同約定工程造價以第三方的咨詢意見為準(zhǔn)，但未約定具體單位的，雙方當(dāng)

事人共同委托第三方對結(jié)算資料進行審核，并明確表示受咨詢意見約束的，可依據(jù)咨詢意見確定工

程造價。

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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一方當(dāng)事人單方委托第三方對預(yù)結(jié)算書等結(jié)算資料進行審核所出具的咨詢意見原則上不能作為

確定工程造價的依據(jù)，但雙方當(dāng)事人通過委托合同或者其他方式明確表示接受咨詢意見約束等情況

除外。

八、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同關(guān)系及其效力？

答：建筑施工企業(yè)將其自身承包的工程交由與其建立了勞動關(guān)系的企業(yè)職工或者下屬分支機構(gòu)

經(jīng)營管理，利用建筑施工企業(yè)特定的生產(chǎn)資料完成工程施工，對相關(guān)經(jīng)營管理權(quán)以及利潤分配、風(fēng)

險承擔(dān)等事項達(dá)成合意的，屬于內(nèi)部承包。當(dāng)事人以《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾

紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第一、二項規(guī)定主張合同無效的，人民法院不予支持。

審判實踐中，可以結(jié)合下列情形綜合判斷是否屬于內(nèi)部承包：

（一）內(nèi)部承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機構(gòu)，其與建筑施工企業(yè)之間是否存在管理與被管

理的隸屬關(guān)系；

（二）內(nèi)部承包人為個人的，如本企業(yè)職工或在冊項目經(jīng)理等，其與建筑施工企業(yè)之間是否存

在勞動關(guān)系；

（三）內(nèi)部承包人是否在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進行項目施工，使用建筑施工企業(yè)的建

筑資質(zhì)、商標(biāo)及企業(yè)名稱等是否屬于職務(wù)行為；

（四）施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員是否接受建筑施工企業(yè)的任免、調(diào)動和聘用；

（五）承包人組織項目施工所需的資金、技術(shù)、設(shè)備和人力等方面是否由建筑施工企業(yè)予以支

持；

（六）承包人與建筑施工企業(yè)是否共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險。

九、建設(shè)工程施工合同糾紛中實際施工人范圍如何確定？

答：實際施工人是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定無效的施工合同中，實際完成工程建設(shè)的主體。實際

施工人身份的界定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合最終實際投入資金、材料，組織工程施工等因素綜合予以認(rèn)定。僅從

事建筑業(yè)勞務(wù)作業(yè)的農(nóng)民工、勞務(wù)班組不屬于實際施工人范疇，其依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建

設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規(guī)定向發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法

分包人主張權(quán)利的，人民法院不予支持。

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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十、實際施工人起訴轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人主張權(quán)利，將轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人

作為共同被告，如何處理？

答：實際施工人向其合同相對方轉(zhuǎn)包人或者違法分包人主張合同權(quán)利，同時請求發(fā)包人在欠付

工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。但多層轉(zhuǎn)包和多次分包關(guān)系中的實際施工人依據(jù)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規(guī)

定向發(fā)包人主張權(quán)利的，不予支持。

十一、中標(biāo)通知書發(fā)出后，一方無正當(dāng)理由拒絕簽約如何處理？

答：中標(biāo)通知書發(fā)出后，中標(biāo)人拒絕簽約，其主張退還投標(biāo)保證金的，人民法院不予支持。招

標(biāo)人無正當(dāng)理由拒絕簽約時構(gòu)成違約，沒有約定招標(biāo)人違約責(zé)任時，中標(biāo)人請求招標(biāo)人返還投標(biāo)保

證金并參照投標(biāo)保證金數(shù)額賠償損失的，人民法院予以支持。

中標(biāo)通知書發(fā)出后，一方無正當(dāng)理由不與對方訂立合同，或者在簽訂合同時提出背離招投標(biāo)文

件實質(zhì)性內(nèi)容的附加條件，視為拒絕簽約。

十二、非必須招標(biāo)工程項目進行了招標(biāo)程序，但在招標(biāo)開始前，雙方進行了實質(zhì)性談判并訂立

合同的效力如何認(rèn)定？

答：在非必須招標(biāo)項目中，當(dāng)事人選擇通過招標(biāo)投標(biāo)程序訂立建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)受《中

華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的約束和調(diào)整，中標(biāo)前進行實質(zhì)性談判并簽訂合同，屬于“先定后招”

實質(zhì)性談判的行為，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。

十三、建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)

發(fā)生變化，當(dāng)事人請求對工程價款進行調(diào)整如何處理？

答：當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，在合同約定的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用內(nèi)，按照合同約

定執(zhí)行，一方當(dāng)事人請求對工程造價進行鑒定并依據(jù)鑒定結(jié)論結(jié)算的，人民法院不予支持。

因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人請求對工程價款予以調(diào)整的，

如果合同對工程價款調(diào)整的計算方法有約定的，依照其約定；沒有約定或者約定不明的，由當(dāng)事人

協(xié)商解決，不能協(xié)商一致的，可以參照合同約定標(biāo)準(zhǔn)對變更部分予以結(jié)算，無法參照合同約定結(jié)算

可以參照工程所在地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算；涉及新材料、新工藝等

在建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)中沒有規(guī)定的項目，可根據(jù)市場行情據(jù)實結(jié)算。

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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十四、建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定價結(jié)算，在履行過程中主要建筑材料價格發(fā)生

重大變化，當(dāng)事人請求對工程價款進行調(diào)整如何處理？

答：固定價施工合同履行過程中，鋼材、水泥等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生

重大變化，超出了正常市場風(fēng)險范圍，合同對建材價格變動風(fēng)險調(diào)整計算方法有約定的，依照其約

定調(diào)整；沒有約定或約定不明，當(dāng)事人請求調(diào)整工程價款的，參照《中華人民共和國民法典》第五

百三十三條的規(guī)定處理。

因承包人原因致使工期或建筑材料供應(yīng)時間延誤導(dǎo)致的建材價格變化風(fēng)險由承包人承擔(dān)，承包

人要求調(diào)整工程價款的，人民法院不予支持。

固定價合同中約定承包人承擔(dān)無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或者類似未明確風(fēng)險內(nèi)容和風(fēng)險范圍的條款，

對雙方?jīng)]有約束力。

十五、約定工程價款實行固定總價結(jié)算的施工合同，在未完成施工即終止履行，如何結(jié)算？

答：建設(shè)工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，在未全部完成施工即終止履行，已施

工部分工程質(zhì)量合格，承包人要求發(fā)包人支付工程價款的，可以采用“價款比例法”的方式，由鑒

定機構(gòu)根據(jù)工程所在地的建設(shè)工程定額及相關(guān)配套文件確定已完工程占整個工程的比例，再用合同

約定的固定總價乘以該比例確定發(fā)包人應(yīng)付的工程價款（即：已完工部分工程價款=固定總價×已

完成部分定額價/定額總價）。

十六、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)何時起算？

答：建設(shè)工程施工合同的承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工

程價款之日起計算，當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明，承包人請求依照《最高人民法院關(guān)

于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十七條規(guī)定確定應(yīng)付工程款時

間，人民法院予以支持。

十七、建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人是否享有優(yōu)先受償權(quán)？

答：建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，行使主體應(yīng)限定為與發(fā)包人形成建設(shè)工程施工

合同關(guān)系的承包人，建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人主張對建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的，人民法

院不予支持。

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福建省高級人民法院

關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題解答

一、建設(shè)工程施工合同的界定

1、如何判斷建設(shè)工程合同？

建設(shè)工程合同在適用法律上與承攬合同有明顯不同。建設(shè)工程合同可以從承包人的資質(zhì)和項目

的規(guī)模兩個方面加以區(qū)別和認(rèn)定。

法律規(guī)定建設(shè)工程合同承包人必須是具有一定資質(zhì)的法人。法律和行政法規(guī)對建設(shè)工程合同的

訂立有嚴(yán)格的程序要求，國家通過工程項日立項、用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可等一系列行政許可

制度，對建設(shè)工程全程進行一定的計劃干預(yù)。對于承包人主體資格沒有特殊要求的項目，不應(yīng)認(rèn)定

為建設(shè)工程合同，宜按照承攬合同處理。

建設(shè)工程還可以根據(jù)投資數(shù)額、技術(shù)難度、工程用途、發(fā)包人情況等因素綜合判斷，建設(shè)工程

項目一般耗資巨大、有嚴(yán)格的質(zhì)量要求。對于一些投資小、技術(shù)簡單的項目，不宜認(rèn)定為建設(shè)工程。

2、如何認(rèn)定建設(shè)工程？

建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。

以下情形屬于建設(shè)工程：

（1）礦山、鐵路、公路、隧道、橋梁、堤壩、電站、碼頭、飛機場、運動場、營造林、海洋平

臺等土木工程；

（2）建筑工程是指房屋建筑工程，即有頂蓋、梁柱、墻壁、基礎(chǔ)以及能夠形成內(nèi)部空間，滿足

人們生產(chǎn)、生活、公共活動的工程實體，包括廠房、劇院、旅館、商店、學(xué)校、醫(yī)院和住宅等工程；

（3）包括電力、通信線路、石油、燃?xì)?、給水、排水、供熱等管道系統(tǒng)和各類機械設(shè)備、裝置

等線路、管道和設(shè)備安裝工程；

（4）對建筑物內(nèi)、外進行以美化、舒適化、增加使用功能為目的裝修工程。

以下幾種情形屬于承攬事項，不屬于建設(shè)工程：

（1）國家已取消對城市園林綠化企業(yè)的資質(zhì)要求，園林綠化工程一般情況下不應(yīng)認(rèn)定為建設(shè)工

程；

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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（2）農(nóng)民自建低層（四層及四層以下）住宅（《福建省農(nóng)村村民住宅建設(shè)管理辦法》第二十八

條）；

（3）房屋修繕活動、家庭的裝修裝飾及小型工裝活動（根據(jù)《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》第

四十四條規(guī)定，工程投資額在 30 萬元以下或建筑面積在 300 平方米以下，可以不申請辦理施工許

可證的非住宅裝飾裝修活動）；

（4）企業(yè)建設(shè)臨時簡易房屋建筑；

（5）老舊小區(qū)加裝電梯、更換電梯的安裝工程；

（6）農(nóng)業(yè)溫室大棚建設(shè)（一定規(guī)模以上有資質(zhì)要求的除外）。

二、合同效力及合同相對性

3、如何認(rèn)定掛靠？

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（2019 年 1 月 1 日

實施）第九條規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程

的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)，從事施工等活動?！?/p>

第十條規(guī)定：“存在下列情形之一，屬于掛靠：

（1）沒有資質(zhì)單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（2）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括等級低的借用等級高的，等級高的借用

等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

（3）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的?！?/p>

實務(wù)中，掛靠法律關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)重點審查：投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來源；實際施工人是

否以承包人的委托代理人身份簽訂合同；實際施工人是否與發(fā)包人就合同事宜直接磋商；實際施工

人是否全程參與投標(biāo)、保證金的支付、合同的訂立、實際施工等；是否以勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠

行為等，以此來確定法律關(guān)系的性質(zhì)是否為掛靠。

以下情況一般認(rèn)定為掛靠：

（1）假借內(nèi)部承包名義，但沒有人員聘用合同、沒有繳納社保、沒有工資發(fā)放記錄，辦公場所

是各自獨立的。

（2）掛靠協(xié)議簽訂后，掛靠人再以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的；在沒有

掛靠協(xié)議的情況下，掛靠人以被掛靠人代理人的身份簽訂合同的。

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

第 16 頁

（3）工程款直接流向掛靠人，被掛靠人僅收取管理費，無實質(zhì)參與工程管理，各自財務(wù)獨立的。

（4）從履行合同看，現(xiàn)場管理人員由掛靠人聘請、發(fā)放工資，掛靠人實際出資，以自己的名義

或以被掛靠人的名義對外聘用人員、購買機械、材料或租賃設(shè)備的。

4、在掛靠情況下，如何認(rèn)定承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同效力？

實踐中，對于掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協(xié)議無效并無爭議，但是對于承包人與發(fā)包人簽訂

的建設(shè)工程施工合同的效力認(rèn)定存在爭議。

實際施工人以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，在發(fā)包人明知掛靠的情況下，

發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

發(fā)包人對借用資質(zhì)的事實不知情，即使在施工過程中發(fā)現(xiàn)掛靠的，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建設(shè)工程施工合

同有效。

5、在掛靠情況下，如何認(rèn)定合同的相對人？

在發(fā)包人明知掛靠的情況下，發(fā)包人與掛靠人之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。建設(shè)

工程經(jīng)驗收合格，實際施工人有權(quán)請求發(fā)包人參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。

承包人對合同無效后果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

實際施工人未完成施工任務(wù)，承包人繼續(xù)履行合同，完成施工任務(wù)后，有權(quán)與發(fā)包人進行結(jié)算，

并主張相應(yīng)的建設(shè)工程價款。

發(fā)包人對掛靠的事實不知情，發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同有效。根據(jù)合同相對

性原則和信賴?yán)姹Ｗo原則，實際施工人無權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，但實際施工人可以基于合同相對

性原則向被掛靠人主張權(quán)利。

6、在掛靠情況下，如何認(rèn)定發(fā)包人明知？

對“發(fā)包人明知”可以從以下方面認(rèn)定：

（1）掛靠人直接向發(fā)包人支付投標(biāo)保證金，或者二者存在出借款項、保證金支付、工程款支付

等其他直接款項往來；

（2）發(fā)包人在工程項目招標(biāo)、合同簽訂、履行等過程中對掛靠人是實際履行主體情況知情；

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

第 17 頁

（3）掛靠人與發(fā)包人就合同事宜直接進行磋商，或者發(fā)包人知悉掛靠人與被掛靠人之間掛靠事

實。

7、如何認(rèn)定以分公司名義掛靠？

實踐中，施工企業(yè)與掛靠人約定，專門設(shè)立施工企業(yè)的分公司，交由掛靠人負(fù)責(zé)經(jīng)營，并由該

掛靠人對外通過某分公司以施工企業(yè)的名義承攬工程項目。這種情形與掛靠人直接與施工企業(yè)簽訂

掛靠協(xié)議，而后在具體的項目中，通過項目部這一載體實施具體的掛靠經(jīng)營活動無異。只不過采取

了設(shè)立分公司這一更為隱蔽的形式。同樣屬于“沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承

攬工程的”掛靠情形。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)參照本答疑第 3 條。該分公司和施工企業(yè)之間因掛靠而引起的糾紛

實際仍是掛靠人與施工企業(yè)之間的糾紛，屬于人民法院受理案件的范圍。

8、如何認(rèn)定以項目部印章對外簽訂合同的效力？

項目部對外簽訂合同并加蓋項目部印章，是施工企業(yè)分支機構(gòu)的行為，其后果由施工企業(yè)承擔(dān)

建設(shè)工程施工合同或相關(guān)文件加蓋項目部印章，對印章有對外簽訂合同限制或真實性有爭議，須結(jié)

合雙方當(dāng)事人的訂立合同過程，蓋章之人是否履行職務(wù)行為、是否有代理權(quán)限、是否構(gòu)成表見代理

及合同履行情況、交易習(xí)慣等因素進行判斷。在舉證責(zé)任分配上，需由合同相對方舉證證明印章由

誰加蓋、蓋章之人有權(quán)代表或構(gòu)成表見代理，或由主張有效的一方舉證證明項目部曾經(jīng)在某些場合

使用過上述印章或與備案印章相符。

9、如何認(rèn)定加蓋材料收訖章、資料專用章的法律效力？

原則上，公章的種類與文件的種類要相匹配。材料收訖章、資料專用章通常僅限所屬企業(yè)內(nèi)部

間業(yè)務(wù)交流、請示報送等工作，之所以不認(rèn)可超出公章特定用途的蓋章行為的效力，本質(zhì)上是因為

持章之人一般缺乏代理權(quán)。反之，相對人舉證證明其依一般交易習(xí)慣有理由相信該枚印章具有超出

其表面記載的實際功能，或結(jié)合其他證據(jù)證明存在使其相信行為人與企業(yè)存在事實上或法律上關(guān)聯(lián)

的理由，如有證據(jù)證明行為人曾使用該枚印章進行過對賬、結(jié)算等，足以讓相對方相信具有對外簽

訂合同或相應(yīng)文件的效力。為此，即便超出印章的使用范圍，亦不宜認(rèn)定訟爭合同對企業(yè)不發(fā)生效

力。

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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10、如何認(rèn)定委托代建的發(fā)包人？

委托代建是委托方與受托方之間的委托合同關(guān)系。受托方與承包人是建設(shè)工程施工合同關(guān)系。

一般情況下承包人無權(quán)向委托人主張建設(shè)工程價款，同樣，委托人無權(quán)向承包人主張修復(fù)或賠償其

損失。但有證據(jù)證明符合《中華人民共和國民法典》第九百二十五條規(guī)定的情形的，承包人有權(quán)向

委托人主張建設(shè)工程價款，委托人有權(quán)向承包人主張修復(fù)或賠償其損失。

11、建設(shè)工程價款債權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓？

建設(shè)工程施工合同是雙務(wù)合同。建設(shè)工程竣工驗收合格后，雙方通過決算，明確了建設(shè)工程結(jié)

算價款，且完成了交付施工資料、質(zhì)量保修等義務(wù)的，此時發(fā)包人按照合同約定支付的價款是純債

權(quán)，承包人是可以單方?jīng)Q定轉(zhuǎn)讓結(jié)算的債權(quán)。但是，承包人與發(fā)包人未經(jīng)結(jié)算，承包人在合同中有

權(quán)利也有義務(wù)，承包人轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程施工合同項下的工程款，系概括轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)合同相對方同意。

否則，轉(zhuǎn)讓對發(fā)包人不發(fā)生效力。在審判實踐中，建設(shè)工程價款的受讓人向發(fā)包人主張債權(quán)，發(fā)包

人對建設(shè)工程質(zhì)量和建設(shè)工程價款具體數(shù)額等提出異議，為查明案件事實，可以將承包人列為第三

人。

12、建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效后，合同中約定的“管理費”是否支持？

建設(shè)工程施工合同因轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠行為無效時，對于該合同中約定的由轉(zhuǎn)包方收取“管

理費”的處理，應(yīng)結(jié)合個案情形，根據(jù)合同目的等具體情況，作出判斷。如該“管理費”屬于工程

價款的組成部分，承包人舉證證明其實際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)的，可參照合同約定處理；對于

承包人純粹通過轉(zhuǎn)包牟利，未實際參與施工組織管理協(xié)調(diào)，合同無效后主張“管理費”的，應(yīng)不予

支持。合同當(dāng)事人以作為合同價款的“管理費”應(yīng)予收繳為由主張調(diào)整工程價款的，不予支持?；?/p>

于合同的相對性，非合同當(dāng)事人不能以承包人與實際施工人之間有關(guān)“管理費”的約定主張調(diào)整應(yīng)

支付的工程款。

13、建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程價款支付條件和各類違約金是否可以參照合同約定適

用？

《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程

經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于建設(shè)工程價款的約定折價補償承包人。《最高人民法院關(guān)于審理

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條第二款規(guī)定：“損失大小無法確定，

一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，

人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判?！背酥?，當(dāng)事

人主張參照合同約定的建設(shè)工程價款支付條件、違約金等確定支付條件、計算違約金的，沒有法律

依據(jù)，不予支持。

14、實際施工人和承包人都向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款并都獲得支持的情況下，如何協(xié)調(diào)兩個

債權(quán)之間的關(guān)系？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十

三條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加承包人為本案第三

人。承包人在參加訴訟的同時向發(fā)包人請求支付建設(shè)工程價款的，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟

法》第五十九條規(guī)定，可以作為有獨立請求權(quán)的第三人加入訴訟。在查明承包人是否欠付實際施工

人建設(shè)工程價款，發(fā)包人是否欠付承包人建設(shè)工程價款事實和實際施工人施工部分款項后，一并作

出判決。在承包人、實際施工人的訴訟請求都應(yīng)當(dāng)支持的情況下，承包人基于轉(zhuǎn)包、分包合同和發(fā)

包人基于司法解釋的規(guī)定而同樣對于實際施工人負(fù)有給付義務(wù)，因發(fā)包人或承包人的履行而使欠付

實際施工人的債務(wù)均歸于消滅。因此，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人支付建設(shè)工程價款

義務(wù)與承包人向?qū)嶋H施工人支付建設(shè)工程價款義務(wù)構(gòu)成不真正連帶債務(wù)。

案件判決主文可分二項：

1、發(fā)包人向承包人支付欠付的建設(shè)工程價款；

2、發(fā)包人在欠付承包人工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人向?qū)嶋H施工人支付后，發(fā)

包人對承包人的債務(wù)相應(yīng)消滅。

承包人已經(jīng)向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款的，實際施工人又向發(fā)包人主張工程款，因涉及欠付建

設(shè)工程價款數(shù)額的認(rèn)定，實際施工人又向發(fā)包人主張工程款案件應(yīng)中止審理，待前案欠付工程款數(shù)

額確定后，根據(jù)前案認(rèn)定的數(shù)額判決發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

三、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

15、在發(fā)包人明知掛靠情況下，掛靠人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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依據(jù)《中華人民共和國民法典》第八百零七條以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同

糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十五條的規(guī)定，只有與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的

承包人才享有建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)。盡管在發(fā)包人明知掛靠情況下，掛靠人與發(fā)包人形成事

實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，但掛靠人仍不屬于“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人”,不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

16、消防工程價款是否享有優(yōu)先受償權(quán)？

消防工程是建設(shè)應(yīng)具備的預(yù)防火災(zāi)和減少火災(zāi)危害工程?！吨腥A人民共和國消防法》第九條規(guī)

定：“建設(shè)工程的消防設(shè)計、施工必須符合國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。建設(shè)、設(shè)計、施工、工程

監(jiān)理等單位依法對建設(shè)工程的消防設(shè)計、施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。”消防工程屬于建設(shè)工程的必備部分，包

括火災(zāi)自動報警系統(tǒng)、自動滅火系統(tǒng)、消火栓系統(tǒng)、防煙排煙系統(tǒng)以及應(yīng)急廣播和應(yīng)急照明、安全

疏散設(shè)施等。消防工程，既可以由建設(shè)工程總包人負(fù)責(zé)，也可由發(fā)包人直接發(fā)包給專業(yè)的消防工程

承包人。如同裝飾裝修工程的承包人一樣，消防工程承包人在行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時受到一定

的限制。這種限制表現(xiàn)在兩方面：

一是只有直接向發(fā)包人承包消防工程的專業(yè)技術(shù)承包人才依法享有建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)；

二是消防工程的承包人只能就其承包的消防工程給整個工程增值的范圍內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)。

17、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的“合理期限”如何認(rèn)定？

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十一條

規(guī)定：承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包

人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。這里的“合理期限”既不是除斥期間，也不是訴訟時效，是從

保護施工人和其他權(quán)利人的角度擬制的期限。當(dāng)事人可以事先約定承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的“合理

期限”。應(yīng)付款時間經(jīng)發(fā)包人與承包人協(xié)商而延長的，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點隨之延長。

但為避免發(fā)包人與承包人惡意串通，損害銀行等其他債權(quán)人利益，人民法院應(yīng)主動審查承、發(fā)包人

的主觀意愿及是否存在損害第三人利益的情形。如不存在，以雙方另行協(xié)商確定的付款時間作為應(yīng)

付款時間。如惡意串通，則應(yīng)以原合同約定的付款日期為應(yīng)付款時間。

18、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點如何確定？

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點從“應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日”起計算。建設(shè)工程施工合

同對付款時間有明確約定的，按合同約定確定。合同解除，發(fā)包人和承包人就合同解除后工程價款

的支付另行達(dá)成協(xié)議的，為該協(xié)議約定的應(yīng)支付建設(shè)工程價款之日。

當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

（1）建設(shè)工程實際交付的，為交付之日；建設(shè)工程未交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；建設(shè)

工程未交付，建設(shè)工程價款也未結(jié)算、人民法院及仲裁機構(gòu)確認(rèn)發(fā)包人欠付承包人工程價款的，為

承包人起訴之日。

（2）質(zhì)保金作為工程價款一部分，其優(yōu)先受償權(quán)起算點為質(zhì)保金應(yīng)予返還之日。

19、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)如何行使？

以下屬于依法行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的情形：

（1）建設(shè)工程承包人提起訴訟、申請仲裁主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)；

（2）自行與發(fā)包人協(xié)商以該工程折價抵償欠付工程價款；

（3）申請法院將該工程拍賣以實現(xiàn)工程價款債權(quán)；

（4）申請對建設(shè)工程拍賣款參與分配程序主張優(yōu)先受償權(quán)；

（5）以書面形式向發(fā)包人明確表示主張優(yōu)先受償權(quán)的。

20、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否轉(zhuǎn)讓？

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是一種法定優(yōu)先受償權(quán)，具有從屬性，且與建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓人

之間不具有人身專屬性，應(yīng)認(rèn)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)隨工程價款債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，以確保農(nóng)民工

工資權(quán)益盡快實現(xiàn)。

21、承包人在執(zhí)行程序中能否主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)？

承包人在建設(shè)工程價款的訴訟或仲裁中，未主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，在執(zhí)行程序中，

承包人仍可向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

四、建設(shè)工程價款結(jié)算

22、實際施工人是否可以直接與發(fā)包人結(jié)算工程價款？

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，雙方無權(quán)結(jié)算建設(shè)工程價款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建

設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條關(guān)于實際施工人可以向發(fā)包人主

張建設(shè)工程價款的規(guī)定，僅是在特定情況下、一定范圍內(nèi)為實際施工人提供的特殊救濟途徑，應(yīng)當(dāng)

嚴(yán)格依照法定條件適用。發(fā)包人直接與實際施工人結(jié)算工程價款的，對承包人不發(fā)生效力。發(fā)包人

明知實際施工人掛靠承包人承攬工程的除外。

23、建設(shè)工程施工合同對簽證人員、簽證時間及簽證形式有明確約定，但是實際履行與合同約

定不符的，如何認(rèn)定簽證的效力？

工程簽證是指在施工合同履行過程中，承發(fā)包雙方根據(jù)合同的約定，就合同價款之外的費用補

償、工期順延以及因各種原因造成的損失賠償?shù)刃纬傻暮炚J(rèn)證明。在簽證人員、簽證時間及形式與

合同約定不符的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律和司法解釋關(guān)于委托授權(quán)、職務(wù)代理以及表見代理的相關(guān)規(guī)

定，結(jié)合合同訂立和履行中的具體情形認(rèn)定簽證行為對合同當(dāng)事人的效力，但有證據(jù)證明虛假簽證

的除外。

24、發(fā)包人能否以承包人未交付發(fā)票為由抗辯工程價款履行義務(wù)？

建設(shè)工程施工合同作為一種雙務(wù)合同，依據(jù)其合同的性質(zhì)，合同抗辯的范圍僅限于對價義務(wù)，

也就是說，一方不履行對價義務(wù)的，相對方才享有抗辯權(quán)?！吨腥A人民共和國民法典》第七百八十

八條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同?！苯ㄔO(shè)工程施

工合同中的主要義務(wù)就是一方完成合同項下的建設(shè)工程，另一方依約支付工程價款。而交付發(fā)票的

義務(wù)顯然不屬于建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)。支付建設(shè)工程價款義務(wù)與交付發(fā)票義務(wù)不具有對

等關(guān)系，不能適用先履行抗辯權(quán)。因此，發(fā)包人以承包人未交付發(fā)票作為拒付工程價款抗辯事由的，

不予支持。但訟爭合同明確約定承包人未交付發(fā)票，發(fā)包人有權(quán)拒絕支付建設(shè)工程價款的除外。

25、建設(shè)工程施工合同無效，承包人是否有權(quán)主張欠付建設(shè)工程價款的利息？

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十四條

規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，

應(yīng)予支持。實踐中，對合同明確約定建設(shè)工程價款被占用期間應(yīng)當(dāng)計算利息的約定是否支持，存在

不同的處理方式。利息是工程價款的法定孳息，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

第 23 頁

件適用法律問題的解釋（一）》第二十四條確定了合同無效可參照合同約定折價補償，該補償應(yīng)當(dāng)

包含無效合同承包人被占用工程價款的利息損失，以同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率

計息。

26、長期未作出財政評審結(jié)論或財政評審結(jié)論違背合同約定的當(dāng)事人申請司法鑒定是否準(zhǔn)許？

財政部門對財政投資的評定審核是國家對建設(shè)單位基本建設(shè)資金的監(jiān)督管理，不影響發(fā)包人與

承包人合同效力及履行。但是，建設(shè)工程施工合同明確約定以財政評審結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的，財政

評審結(jié)論應(yīng)當(dāng)作為建設(shè)工程價款結(jié)算的依據(jù)。在承包人或?qū)嶋H施工人提交完整結(jié)算文件后，發(fā)包人

在一年內(nèi)未提交財政評審部門的，視為各方當(dāng)事人無法以財政評審?fù)瓿山ㄔO(shè)工程價款結(jié)算，可以同

意當(dāng)事人的司法鑒定申請。財政評審部門在收到發(fā)包人提交的結(jié)算文件后未出具財政評審結(jié)論，當(dāng)

事人申請司法鑒定的，應(yīng)向財政評審部門核實，了解無法出具財政評審結(jié)論的具體原因。同時，應(yīng)

向財政評審部門出具書面函件，給予財政評審部門完成財政評審的合理期限，并告知未按時完成評

審作出結(jié)論的，將依當(dāng)事人申請啟動司法鑒定。在合理期限屆滿后，財政評審部門無正當(dāng)理由仍未

出具財政評審結(jié)論的，支持當(dāng)事人的司法鑒定申請。

通常情況下，對財政評審結(jié)論僅作程序性審查。評審程序合法的，財政評審結(jié)論可以作為認(rèn)定

建設(shè)工程價款的依據(jù)。但是，當(dāng)事人有證據(jù)證明財政評審結(jié)論具有不真實、不客觀的情形，違反法

律規(guī)定或合同約定的，應(yīng)對財政評審結(jié)論進行實質(zhì)審查。注意審查以下問題：

（1）財政評審事項及范圍與訟爭建設(shè)工程是否一致；

（2）財政評審資料是否全面完整，財政評審依據(jù)是否正確合理；

（3）財政評審方法是否科學(xué)、是否符合實際情況；

（4）財政評審程序是否符合法律規(guī)定及技術(shù)規(guī)范要求；

（5）財政評審結(jié)論是否具體明確，是否與合同約定、已查明的事實存在矛盾；

（6）財政評審結(jié)論的形式是否符合法定要求。

存在以上情形，又無法彌補，導(dǎo)致財政評審結(jié)論不能采信的，對當(dāng)事人的鑒定申請予以準(zhǔn)許。

27、承包人主張進度款是否準(zhǔn)許？

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

第 24 頁

根據(jù)《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第十四條的規(guī)定，建設(shè)工程完工后，雙方應(yīng)按照約定的合

同價款及合同價款調(diào)整內(nèi)容以及索賠事項，進行工程竣工結(jié)算。因此，建設(shè)工程已完工并經(jīng)驗收合

格，具備結(jié)算條件的，應(yīng)當(dāng)組織竣工結(jié)算。承包人僅提出工程進度款及利息請求的，不予支持。

《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第十三條規(guī)定：發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款，雙方又

未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。因此，承

包人僅請求發(fā)包人支付工程進度款的，不予支持。

因發(fā)包人未按合同約定支付工程進度款，如承包人解除合同的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定

進行結(jié)算。發(fā)包人對承包人的施工質(zhì)量提出異議或有初步證據(jù)證明承包人的施工質(zhì)量存在問題，則

必須審查承包人施工質(zhì)量是否合格，在確定承包人已完工程質(zhì)量合格的情形下，對工程價款有異議

的，可以委托建設(shè)工程價款鑒定。

五、建設(shè)工程質(zhì)量異議

28、建設(shè)工程已經(jīng)通過驗收，訴訟中發(fā)包人申請工程質(zhì)量鑒定的，是否支持？

建設(shè)工程已經(jīng)通過驗收的，訴訟中當(dāng)事人又申請鑒定的，不予支持，但有證據(jù)證明建設(shè)工程在

合理使用壽命內(nèi)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量存在重大安全隱患的或因發(fā)生保修責(zé)任爭議，需要通

過鑒定確定責(zé)任范圍的除外。

29、建設(shè)工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用的，是否可以認(rèn)為質(zhì)量符合合同約定？

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第十四條規(guī)

定：建設(shè)工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民

法院不予支持。適用該規(guī)定支持支付建設(shè)工程價款的，不得在文書中表述“質(zhì)量符合合同約定或質(zhì)

量合格”。同時應(yīng)向建設(shè)工程管理機構(gòu)提出司法建議，要求有關(guān)部門加強對建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理。

30、作為被告的發(fā)包人提出工程質(zhì)量異議的，屬于抗辯還是應(yīng)當(dāng)反訴？

以下情形，屬于抗辯：

（1）發(fā)包人僅以工程質(zhì)量問題主張拒付或少付工程價款的；

（2）發(fā)包人提出原告在施工過程中存在偷工減料、未按圖施工等情形，要求減少工程價款的；

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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（3）發(fā)包人因原告拒絕維修工程而另行委托他人修復(fù)后，主張抵扣修復(fù)費用的。發(fā)包人請求原

告承擔(dān)修復(fù)費用的主張雖可以構(gòu)成一個獨立的訴，但該主張未超出原告的訴訟請求范圍，因此發(fā)包

人有權(quán)選擇以抗辯形式主張抵扣，也有權(quán)提起反訴。

以下情形，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)反訴或者另行起訴：

（1）發(fā)包人要求承包人支付違約金或賠償損失的；

（2）發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的；

（3）發(fā)包人要求原告承擔(dān)返修義務(wù)或賠償損失的；

（4）原告逾期完工，發(fā)包人主張工期延誤索賠的。

31、缺陷責(zé)任期與保修期如何區(qū)分？

工程保修階段包括缺陷責(zé)任期與工程保修期。缺陷責(zé)任期是指承包人按照合同約定承擔(dān)缺陷修

復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金的期限，自工程通過竣工驗收之日起計算。缺陷責(zé)任期一般為 1

年，最長不超過 2 年、具體由發(fā)承包雙方在管理合同中約定。在缺陷責(zé)任期內(nèi)，由于承包人原因造

成的缺陷，承包人負(fù)責(zé)維修，并承擔(dān)鑒定及維修費用；如承包人未履行缺陷修復(fù)義務(wù)，則發(fā)包人可

以按照合同約定扣除質(zhì)保金，并由承包人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。缺陷責(zé)任期屆滿，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)返還

質(zhì)保金。發(fā)包人返還質(zhì)保金后，承包人仍應(yīng)按合同約定的各部分工程的保修年限承擔(dān)保修責(zé)任。

保修期是承包人按照合同約定對工程承擔(dān)保修責(zé)任的期限，從工程竣工驗收合格之日起計算。

保修期內(nèi)，承包人對建設(shè)工程的保修義務(wù)屬于法定義務(wù)，不能通過合同約定予以排除。

32、在建設(shè)工程存在質(zhì)量瑕疵的情況下，承包人愿意修復(fù)，而發(fā)包人不愿意由承包人修復(fù)，并

主張修復(fù)費用，應(yīng)如何處理？

在建設(shè)工程施工合同中，出現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，能修復(fù)的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用修理、返工或者改建

等救濟方式。如果承包人愿意修復(fù)，而發(fā)包人未通知承包人修復(fù)而直接訴請支付修復(fù)費用或者未通

知承包人修復(fù)直接委托第三人修復(fù)并訴請支付所產(chǎn)生的修復(fù)費用，不予支持。在承包人拒絕修復(fù)，

或者經(jīng)承包人修復(fù)后建設(shè)工程質(zhì)量仍不合格，或者承包人在合理期限內(nèi)未進行修復(fù)的，發(fā)包人可以

另行委托第三人進行修復(fù)，所產(chǎn)生的合理修復(fù)費用，發(fā)包人請求從應(yīng)付工程款中予以扣除的，應(yīng)予

以支持。

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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33、工程未完工，合同解除后保修期如何計算？

承包人的保修義務(wù)是法定義務(wù)，即使合同中對此沒有約定，承包人仍應(yīng)承擔(dān)。故建設(shè)工程施工

合同的解除，不影響承包人承擔(dān)保修義務(wù)。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案

件適用法律問題的解釋（一）》第九條、第十四條規(guī)定，承包人的保修義務(wù)應(yīng)從已完工部分驗收合

格、確定質(zhì)量合格或者交付使用之日起計算。

六、違約責(zé)任的認(rèn)定

34、發(fā)包人逾期支付建設(shè)工程價款與承包人停（窩）工之間的因果關(guān)系如何認(rèn)定？

建設(shè)工程逾期完工，發(fā)包人要求承包人承擔(dān)違約責(zé)任。承包人則抗辯稱，導(dǎo)致工期延誤的原因

是發(fā)包人未及時支付建設(shè)工程價款。實務(wù)中發(fā)包人逾期支付建設(shè)工程價款與承包人停（窩）工的因

果關(guān)系認(rèn)定不統(tǒng)一。發(fā)包人未按照合同約定支付建設(shè)工程價款，是否導(dǎo)致承包人停（窩）工、延誤

工期，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況作出不同的認(rèn)定：

（1）合同約定墊資施工的，逾期支付建設(shè)工程價款與停（窩）工之間沒有必然因果關(guān)系。但是

逾期支付建設(shè)工程價款的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。

（2）合同約定逾期支付工程進度款一定天數(shù)后，可以停工的，在約定天數(shù)屆滿后，發(fā)包人仍未

支付工程進度款的，開始認(rèn)定停工日期，同時應(yīng)當(dāng)辦理停工簽證，未辦理簽證的，不予支持。但是

有證據(jù)證明真實停工的除外。

（3）合同未約定逾期支付工程進度款可以停工的，承包人在發(fā)包人逾期支付工程進度款后，辦

理停工簽證手續(xù)的，以簽證確認(rèn)的停工日期開始計算扣除逾期天數(shù)及停窩工損失。

35、商品房工程承包人逾期完工，造成發(fā)包人賠償購房人逾期交房違約金的，發(fā)包人能否向承

包人主張賠償？

承包人逾期完工造成發(fā)包人賠償購房人逾期交房違約金的，應(yīng)當(dāng)由承包人進行賠償。

建設(shè)工程施工合同中沒有約定逾期完工違約金的，發(fā)包人實際賠付購房人逾期交房違約金后，

發(fā)包人向承包人主張賠償該部分損失的，應(yīng)當(dāng)支持。

建設(shè)工程施工合同已經(jīng)約定逾期完工違約金，但不足以填補發(fā)包人實際賠付購房人的逾期交房

違約金時，依據(jù)《中華人民共和國民法典》第五百八十五條第二款“約定的違約金低于造成的損失

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加”的規(guī)定，發(fā)包人有權(quán)要求承包人承擔(dān)

超出逾期完工違約金部分的損失，請求增加違約金數(shù)額應(yīng)以發(fā)包人實際損失額為限。

需要注意的是，逾期交房違約金是發(fā)包人與購房者之間的約定，如果約定的賠償比例明顯過高，

需要進行綜合考量后，酌情予以認(rèn)定。

36、發(fā)包人欠付工程價款的，承包人是否有權(quán)拒絕交付工程？

承包人以發(fā)包人拖延結(jié)算或欠付工程價款為由拒絕交付工程的，不予支持。發(fā)包人拒付工程價

款，承包人可以通過主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)實現(xiàn)權(quán)利，而不能采取扣押等方式拒絕交付建設(shè)

工程。

建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人欠付工程價款可以拒絕交付工程的，從其約定。但是，欠付

工程價款數(shù)額不大或拒絕交付部分工程嚴(yán)重影響整個工程使用的，不予支持。

七、建設(shè)工程施工合同糾紛鑒定問題

37、建設(shè)工程施工合同糾紛的鑒定意見如何進行審查？

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》，鑒定人出

具的鑒定意見書，應(yīng)當(dāng)審查：

（一）委托法院的名稱；

（二）委托鑒定的內(nèi)容、要求；

（三）鑒定材料；

（四）鑒定所依據(jù)的原理、方法；

（五）對鑒定過程的說明；

（六）鑒定意見；

（七）承諾書；

（八）鑒定人簽名或者蓋章，并附鑒定人的相應(yīng)資格證明（委托機構(gòu)鑒定的，應(yīng)當(dāng)由鑒定機構(gòu)

蓋章，并由從事鑒定的人員簽名）。

按照上述形式、程序等方面審查后，建設(shè)工程案件還應(yīng)特別注重以下實質(zhì)內(nèi)容的審查：

（1）鑒定事項及范圍是否與委托相符；

（2）鑒定材料是否全面完整并經(jīng)法定程序質(zhì)證；

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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（3）鑒定依據(jù)是否正確合理；

（4）鑒定方法是否科學(xué)，是否符合實際狀況；

（5）鑒定過程是否符合法律規(guī)定及技術(shù)規(guī)范要求；

（6）鑒定意見書的結(jié)論是否明確具體，分析過程與結(jié)論是否具有邏輯性及確定性，是否與已查

明認(rèn)定的事實存在矛盾的情形；

（7）鑒定程序以及鑒定意見書的形式等是否符合法定要求。

需要注意的是，鑒定意見書存在鑒定意見和鑒定意見書的其他部分相互矛盾、同一認(rèn)定意見使

用不確定性表述、鑒定意見書有其他明顯瑕疵等情形的，視為未完成委托鑒定事項，應(yīng)當(dāng)要求鑒定

人補充鑒定或重新鑒定。補充鑒定或重新鑒定仍不能完成委托鑒定事項的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令鑒定人退回已

經(jīng)收取的鑒定費用。

38、任意壓縮合理工期如何認(rèn)定，能否申請鑒定工期？

當(dāng)事人違反工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期的約定，應(yīng)認(rèn)定無效。合理工期的確定一

般以當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門制定的定額工期為基礎(chǔ)。定額工期，是指在一定的生產(chǎn)條件和自然條件

下，完成某個單位（或群體）工程平均所需的定額天數(shù)。定額工期對于確定相同或者相類似類型的

建設(shè)工程的施工工期具有普遍指導(dǎo)意義，但是沒有考慮不同施工企業(yè)的施工技術(shù)、管理水平和施工

經(jīng)驗的差異，定額工期只能作為參考依據(jù)，合理工期一般短于定額工期。

原則上，鑒定機構(gòu)只能鑒定定額工期，在當(dāng)事人對合理工期發(fā)生爭議時，可以委托具有法定鑒

定資質(zhì)的工程造價咨詢機構(gòu)通過司法鑒定對定額工期進行鑒定。根據(jù)鑒定得出的定額工期，參照當(dāng)

地住建部門關(guān)于壓縮工期幅度的規(guī)定，認(rèn)定是否屬于任意壓縮合理工期。一般來說，壓縮的工期幅

度最多不超過定額工期的 30%，超過 30%的，視為任意壓縮合理工期。

39、申請鑒定事項無法鑒定的應(yīng)如何處理？

當(dāng)事人申請鑒定的，由各方當(dāng)事人協(xié)商確定具備鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)；協(xié)商不成的，由各方當(dāng)

事人推薦的具備鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)及本轄區(qū)或本省、省外建立的鑒定機構(gòu)名冊中搖號選擇一家首

選鑒定機構(gòu)、兩家備選鑒定機構(gòu)。當(dāng)事人在確定鑒定機構(gòu)時應(yīng)對鑒定機構(gòu)的資質(zhì)、鑒定能力提出意

見，否則視為接受。在正選鑒定機構(gòu)明確表示無法鑒定的情況下，依次征詢備選鑒定機構(gòu)的意見。

經(jīng)搖號選擇的鑒定機構(gòu)均表示無法鑒定的，各方當(dāng)事人一致同意重新選擇鑒定機構(gòu)或聘請若干專家

組成鑒定組進行鑒定的，予以支持。各當(dāng)事人無法達(dá)成一致意見的，認(rèn)定申請鑒定事項無法鑒定。

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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申請鑒定事項無法鑒定的，應(yīng)依據(jù)舉證責(zé)任的分配原則、雙方當(dāng)事人的過錯程度和全案證據(jù)情

況，認(rèn)定案件的基本事實。

八、實際施工人權(quán)益問題

40、“發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任”，是否包括建設(shè)工程價款的

利息或違約責(zé)任？

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條

規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張支付欠付建設(shè)工程價款的范圍僅限定為建設(shè)工程價款，不包括工

程價款利息、違約金、損失賠償金等。實際施工人依據(jù)本條規(guī)定，向發(fā)包人主張支付欠付建設(shè)工程

價款的利息、違約金、工程獎勵金、損失賠償金等款項的，不予支持。

41、多層轉(zhuǎn)包、多層違法分包、掛靠后再轉(zhuǎn)包、再分包的實際施工人能否請求發(fā)包人在欠付工

程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任？

單層轉(zhuǎn)包、單層違法分包的實際施工人可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾

紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規(guī)定請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。借

用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包的實際施工人不能請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

42、承包人已經(jīng)與發(fā)包人結(jié)算完畢并領(lǐng)取了工程款，實際施工人再向發(fā)包人主張遺漏結(jié)算的工

程款是否成立？

發(fā)包人與實際施工人不存在合同關(guān)系，在承包人已經(jīng)與發(fā)包人結(jié)算完畢并領(lǐng)取工程款后，即不

存在欠付建設(shè)工程價款的事實，實際施工人無權(quán)向發(fā)包人主張權(quán)利，亦無權(quán)直接向發(fā)包人主張遺漏

結(jié)算工程價款。

九、訴訟程序問題

43、個人合伙作為實際施工人時，部分合伙人能否單獨以實際施工人身份起訴？

二人以上共同作為實際施工人簽訂建設(shè)工程施工合同的，對外共同享有權(quán)利、共同承擔(dān)義務(wù)，

應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國民法典》關(guān)于合伙合同的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定民事權(quán)利義務(wù)，適用《中華人民

共和國民事訴訟法》第五十五條關(guān)于必要共同訴訟的規(guī)定認(rèn)定民事訴訟權(quán)利義務(wù)。部分合伙人單獨

法律案例 房地產(chǎn)與建設(shè)工程月報·12 月＆01 月

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以實際施工人起訴請求合同權(quán)利的，應(yīng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉

的解釋》第七十四條規(guī)定追加其他合伙人作為共同訴訟當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)追加的原告，已明確表示放棄

實體權(quán)利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權(quán)利的，仍應(yīng)追加為共同原告，其不

參加訴訟，不影響案件的審理并依法作出判決。

44、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否可以調(diào)解？

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)涉及到不特定第三人。雙方當(dāng)事人通過調(diào)解確認(rèn)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，

易發(fā)虛假訴訟，或損害抵押權(quán)人、其他債權(quán)人等其他案外人的情況，因此，雙方當(dāng)事人請求出具調(diào)

解書對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)予以確認(rèn)的，原則不應(yīng)準(zhǔn)許。

45、建設(shè)工程施工合同糾紛，銀行以承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)為由申請加入訴訟是

否準(zhǔn)予？

實務(wù)中，開發(fā)商向銀行申請房地產(chǎn)開發(fā)貸款，銀行要求該項目的承包人出具白愿放棄項目工程

價款受償優(yōu)先權(quán)的《承諾函》。在建設(shè)工程施工合同糾紛中，銀行以承包人放棄建設(shè)工程價款優(yōu)先

受償權(quán)為由申請加入訴訟。因建設(shè)工程施工合同糾紛案件中銀行不屬于第三人，銀行對于建設(shè)工程

價款優(yōu)先受償權(quán)提起第三人撤銷之訴的，予以駁回。

編輯：傅誠瀚、李世杰

校對：傅誠瀚、李世杰