法律簡訊

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主辦：上海市連云港商會(huì)

連云港市發(fā)展家鄉(xiāng)促進(jìn)總會(huì)上海聯(lián)絡(luò)處

2023

拾月

總第 22 期

法 律 簡 訊

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審 核：徐 杰 主 任

監(jiān) 制：李 季 秘書長

主 編：朱 濤 法務(wù)部

編 委：李 兵 法務(wù)部

李 群 法務(wù)部

地址：上海市虹口區(qū)中山北一路 1250 號(hào)滬辦大廈 1 號(hào)樓

603~605 室

上海市連云港商會(huì)

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目 錄

1、十月寄語……………………………. …………1-2

2、律師風(fēng)采………………………………..………3-4

3、案例分析………………………………..………5-6

4、法律實(shí)務(wù)…………………………………..……7-14

5、法律問答………………………………..………15-17

6、法規(guī)速遞…………..……………………………18-25

7、封底…………………………………..…….….26-27

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1

十月寄語

金秋送爽，天高云淡，在這個(gè)花果飄香的季節(jié)里，我們

迎來了祖國 74 歲的生日。歲月如歌，千年輝煌今勝昔;江山

如畫，萬里秀色春常在

神州大地繁花似錦，祖國長空樂曲如潮!愿祖國繁榮昌

盛，越來越強(qiáng)大，人民生活越來越好。我們愛祖國!祝祖國

生日快樂!

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2

十月金秋，丹桂飄香，紅葉絢爛，碩果芬芳！金秋十

月，把酒當(dāng)歌，憶昨日光輝歲月，為祖國母親的生日祝賀。

朗朗秋夜，談

笑風(fēng)聲，暢想

明天旅程，旭

日正在徐徐東

升。

祖國，你

像一輪東升的

朝陽，祥光普

照大地，全國

人民斗志昂揚(yáng);祖國，你像一條騰飛的巨龍，屹立環(huán)球之

上，世界人民刮目相看!祖國! 祝福我們祖國的明天，天更

藍(lán)、山更綠、水更清、經(jīng)濟(jì)更繁榮、人民更幸福、國力更

盛、祖國的明天更美好！

金秋十月，收獲十分; 國慶十月，歡顏十分; 祝福十

月，傾注十分！祝各位會(huì)員國慶節(jié)快樂、吉祥安康！

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上海市連云港商會(huì)（籌）

2023 年 10 月 01 日

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3

律師風(fēng)采

劉馥菀律師

上海蘭迪律師事務(wù)

所經(jīng)濟(jì)案件資深律

師、法學(xué)碩士

執(zhí)業(yè)經(jīng)歷：劉馥菀

律師從事公司法律

事務(wù)、經(jīng)濟(jì)案件處

理、商業(yè)賬款催收

等法律服務(wù) 16 年，

主辦或參辦過各類

經(jīng)濟(jì)糾紛相關(guān)訴訟

和非訴案件數(shù)百件

起，有著豐富的合規(guī)風(fēng)控及訴訟經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)匯法網(wǎng)數(shù)據(jù)，截至

2021 年 9 月位列靜安區(qū)合同商事律師 TOP10%。

地址：上海市虹口區(qū)東大名路 1089 號(hào)嘉杰國際廣場 16 樓

手機(jī)：13761663536

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4

李 群 律師

工作經(jīng)歷

昌言（上海）律師事務(wù)

所 合伙人

曾任職于律師事務(wù)所和政府機(jī)關(guān)。

執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：刑事犯罪（尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪）辯護(hù)、公司高管

法律風(fēng)險(xiǎn)防范、反商業(yè)賄賂、政府調(diào)查應(yīng)對。

代理彭某某顛覆國家政權(quán)案，該案被最高人民法院評為

2017年全國十大刑事案件之一。

代理上市公司高管鮮某背心損害上市公司利益罪、操縱證

券市場罪。

代理多起P2P平臺(tái)涉非法集資案件的辯護(hù)。

代理多起掃黑除惡案件的辯護(hù)。

教育經(jīng)歷

中國人民公安大學(xué) 刑法學(xué)碩士

華東政法大學(xué) 法學(xué)、偵查學(xué)雙學(xué)士

聯(lián)系方式：上海市閔行區(qū)吳中路686弄2號(hào)金虹橋廣場e座802室

聯(lián)系電話：18816923660/021-64059618 郵箱：liqun@dingdalegal.com

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案例分析—未實(shí)繳出資的股東在出資期限屆

滿前轉(zhuǎn)讓股權(quán)，能否被追加為被執(zhí)行人？

［案情介紹］

金洲公司注冊資金 20000 萬元，股東 A 認(rèn)繳出資 2000 萬元，

實(shí)繳 400 萬元；股東 B 繳 18000 萬元，實(shí)繳 3600 萬。出資期限

為 2025 年 5 月 22 日。2015 年 3 月 16 日，股東 B 將其持有的金

洲公司 80%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東 A，10%轉(zhuǎn)讓給股東 C。2018 年 4 月

18 日，股東 A 將其持有的 90%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東 D。3. 2016 年 3

月 31 日，最高法院判決金洲公司向天順公司支付款 4880 萬元

及利息。因金洲公司未履行上述給付義務(wù)，天順公司向省高院申

請執(zhí)行。省高院指令市中院執(zhí)行。其后，天順公司申請追加股東

B、股東 A 為被執(zhí)

行人，中院裁定駁

回其異議請求。天

順公司不服，提起

執(zhí)行異議之訴。

[處理結(jié)果]

一審中院判決追加股東 B、股東 A 為被執(zhí)行人，在其欠繳出

資范圍內(nèi)對金洲公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。二人不服，向省高院提

起上訴。二審省高院作出判決，認(rèn)為股東 A 雖在出資期限屆滿前

轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但當(dāng)時(shí)金洲公司已無力清償生效判決確定的債務(wù)，股

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東 A 具有轉(zhuǎn)讓股權(quán)以逃避出資義務(wù)的惡意，應(yīng)當(dāng)被追加為被執(zhí)

行人。而股東 B 轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，金洲公司有償債能力，故其不應(yīng)被

追加為被執(zhí)行人。

[律師評析]

股東未實(shí)繳出資，并在出資期限屆滿前將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，

若股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)公司已無償債能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該股東存在逃廢出

資的故意，則該股東應(yīng)當(dāng)被追加為被執(zhí)行人。反之，則不應(yīng)當(dāng)被

追加為被執(zhí)行人。

根據(jù)《最高人

民法院關(guān)于民事

執(zhí)行中變更、追

加當(dāng)事人若干問

題的規(guī)定》第十

九條規(guī)定，追加

股東為被執(zhí)行人需滿足兩個(gè)條件：第一，公司財(cái)產(chǎn)不足以清償生

效法律文書確定的債務(wù)；第二，出資期限屆滿后，股東未依法履

行或未完全履行出資義務(wù)。需要注意的是，出資期限屆滿前未履

行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)若無逃避債務(wù)的故意，不應(yīng)

被追加為被執(zhí)行人。

供稿人：朱濤律師（法務(wù)部）

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法律實(shí)務(wù)—股東出資糾紛六個(gè)法律實(shí)務(wù)問答

一、部分股東放棄的新增資本優(yōu)先認(rèn)購權(quán)對應(yīng)的份額，其他股東

是否享有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)？

答：根據(jù)《公司法》（2018 年修正）第 34 條的規(guī)定，在公司新

增資本時(shí)，股東有按照其實(shí)繳的出資比例優(yōu)先認(rèn)購的權(quán)利。但法

律并未明確規(guī)定有限責(zé)任公司新增資本時(shí)，部分股東將其認(rèn)繳

出資份額讓與外來投資者時(shí)，其他股東對此仍享有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。

在法律無明確規(guī)定且公司章程也無明確約定的情況下，不應(yīng)認(rèn)

為其他股東對部分股東放棄的新增份額享有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。

對 有 限 責(zé) 任

公司而言，增資

擴(kuò)股一般指增加

注冊資本，增加

的部分由新股東

認(rèn)購或新股東與

老股東共同認(rèn)購。目的在于增強(qiáng)公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，增加的注冊資

本可用于投資必要項(xiàng)目。而股權(quán)轉(zhuǎn)讓是指公司股東依法將自己

的股份讓渡他人，使他人成為公司股東的行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的資

金由被轉(zhuǎn)讓股權(quán)公司的股東受領(lǐng)，資金的性質(zhì)屬股權(quán)轉(zhuǎn)讓的對

價(jià)，屬轉(zhuǎn)讓股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)；而增資擴(kuò)股中的資金受讓方為標(biāo)的公

司，而非該公司的股東，資金的性質(zhì)屬于標(biāo)的公司的資本金。

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股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)適用的是股東多數(shù)決而非資本多數(shù)決，

且欲轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東只需書面通知其他股東即可。增資擴(kuò)股是

公司資本運(yùn)營過程中的內(nèi)部重大決策問題，因此，公司法明確規(guī)

定增資擴(kuò)股須經(jīng)股東會(huì)做出決議且需代表三分之二以上表決權(quán)

的股東通過。

優(yōu)先購買權(quán)（認(rèn)購權(quán)）作為一種排斥第三人競爭效力的權(quán)利，

對相對人權(quán)利影響重大，須基于法律明確規(guī)定才能享有。其發(fā)生

要件及行使范圍須以法律的明確規(guī)定為根據(jù)?！豆痉ā罚?018

年修訂）第 34 條明確規(guī)

定了在全體股東無約定

的情況下，有限責(zé)任公

司新增資本時(shí)股東優(yōu)先

認(rèn)繳出資的權(quán)利以及該

權(quán)利的行使范圍以實(shí)繳

的出資比例為限，超出該法定的范圍，則無所謂權(quán)利的存在。

二、在作出限制股東權(quán)利的股東會(huì)決議被認(rèn)定無效，且公司章程

未規(guī)定未全面履行出資義務(wù)的股東將被限制股東權(quán)利的情況下，

能否認(rèn)定股東不享有利潤分配請求權(quán)等股東權(quán)利？

答：《公司法司法解釋三》（2020 年修正）第 16 條規(guī)定:“股

東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司根據(jù)公

司章程或者股東會(huì)決議對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、

剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，該股東

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請求認(rèn)定該限制無效的，人民法院不予支持?！睋?jù)此可知，在股

東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資的情況下，可

對該股東的利潤分配請求權(quán)等股東權(quán)利作出限制。

根據(jù)前述規(guī)定可知，限制股東利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)

購權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利，應(yīng)同時(shí)具備下述兩個(gè)條

件:一是股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，或者有抽逃出資

的行為；二是公

司章程或者股

東會(huì)決議對此

情形下的股東

權(quán)利限制作了

規(guī)定。

三、出資人已實(shí)

際出資但未實(shí)際享有股東權(quán)利，能否認(rèn)定其已取得股東資格？

答：按時(shí)足額繳納出資是股東的法定義務(wù)，但沒有實(shí)際出資的，

并不意味不能取得股東資格。同樣，已實(shí)際出資的也并不意味著

一定取得了股東資格。換句話說，股東出資與股東資格的取得并

非對應(yīng)或等同的關(guān)系。沒有實(shí)際出資并非就不能取得股東資格，

反之，已實(shí)際出資了也不意味著必然取得了股東資格。

就有限責(zé)任公司而言，公司法規(guī)定的股東對公司承擔(dān)責(zé)任

的限度為“認(rèn)繳的出資”而非“實(shí)際出資”。公司一旦成立，無

論股東是否實(shí)際繳納出資并不影響股權(quán)的取得。按照《公司法》

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（2018 年修正）第 28 條的規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納所認(rèn)繳

的出資額，未按規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還

應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。而基于此可

知，股東在出資不實(shí)的情況下應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但并未因

此而否定其股東資格。

既然如此，那如何認(rèn)定

出資人是否具有股東資格

呢？一般而言，應(yīng)區(qū)分不

同情形進(jìn)行處理。若是對

外產(chǎn)生的糾紛，即因股東

資格爭議涉及到公司外部

第三人的糾紛，此時(shí)需遵

循商事外觀主義原則，即依據(jù)登記、股東名冊、公司章程等形式

材料來認(rèn)定股東身份。

若是對內(nèi)產(chǎn)生的糾紛，即在股東內(nèi)部（實(shí)際出資人與名義出

資人間）、股東與公司間發(fā)生的糾紛，此時(shí)需根據(jù)當(dāng)事人具體實(shí)

施民事法律行為的真實(shí)意思，并結(jié)合股東應(yīng)具有的實(shí)質(zhì)要件進(jìn)

行審查，包括是否有成為公司股東的真實(shí)意思表示、是否出資、

是否獲得公司其他股東過半數(shù)同意、是否實(shí)際享有資產(chǎn)收益、參

與重大決策和選擇管理者等股東權(quán)利等因素綜合判斷。雖然出

資人已實(shí)際出資，但并沒有實(shí)際享有股東權(quán)利的情況下，若屬于

對內(nèi)糾紛，應(yīng)認(rèn)定其未取得股東資格。

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四、針對瑕疵出資股東出資不到位的情形，公司能否要求該股東

賠償公司可得利益損失？

答：回答這一問題之前，有必要弄清股東的出資違約責(zé)任與股東

的資本充實(shí)責(zé)任這兩個(gè)概念。股東的出資違約責(zé)任，指股東不履

行或不適當(dāng)履行其出資義務(wù)時(shí)對其他已足額出資股東所應(yīng)承擔(dān)

的民事責(zé)任。股東的資本充實(shí)責(zé)任，指為貫徹資本充實(shí)原則，由

公司發(fā)起人承擔(dān)的相互擔(dān)保出資義務(wù)履行、確保公司實(shí)收資本

與注冊資本相一致的民事責(zé)任。

上述兩種責(zé)任的

主要區(qū)別在于以下

三方面：一是責(zé)任來

源不同。前者責(zé)任來

源于股東間的合同，

屬違約責(zé)任；后者責(zé)

任來源于法律規(guī)定，

屬于法定的損害賠

償責(zé)任。二是承擔(dān)主體不同。前者承擔(dān)主體為存在瑕疵出資的股

東；后者承擔(dān)主體為所有公司發(fā)起人。三是責(zé)任承擔(dān)形式不同。

前者承擔(dān)形式包括民法典合同編、總則編規(guī)定的違約承擔(dān)形式；

后者承擔(dān)形式主要為價(jià)格填補(bǔ)責(zé)任，即在股東不能按合同約定

形式履行出資義務(wù)時(shí)，按約定出資價(jià)格將出資補(bǔ)足，公司可得利

益損失并不包括其中。

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五、在公司成立前后，不履行出資義務(wù)的股東，應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任有

何不同？

答：不履行出資義務(wù)的情形在公司成立前后均有可能發(fā)生，股東

所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，也因不履行出資義務(wù)是在公司成立前還是成

立后而存在不同。

在公司成立前，股東通過簽訂合資合同、共同制定公司章程，

確定各股東的出資義務(wù)。不履

行出資義務(wù)的股東，對其他已

足額履行出資義務(wù)的股東而言

屬違約情形，因此，其應(yīng)向其他

已足額繳納出資的股東承擔(dān)違

約責(zé)任。換而言之，其他已足額

繳納出資的股東才有權(quán)依法要

求未履行足額出資義務(wù)的股東

承擔(dān)出資責(zé)任。

在公司成立之后，出資物依法成為作為具有獨(dú)立法人資格

的被投資公司的財(cái)產(chǎn)。若部分股東仍未履行出資義務(wù)，其直接侵

害的是被投資公司的權(quán)益。未按章程出資的股東，此時(shí)應(yīng)公司承

擔(dān)出資責(zé)任，而非對其他股東承擔(dān)出資責(zé)任。這是因?yàn)楣境闪?/p>

后，具有依公司章程獲得股東出資資產(chǎn)的主體資格，當(dāng)然有權(quán)以

權(quán)益受損者身份要求未履行出資義務(wù)的股東承擔(dān)出資責(zé)任，以

維護(hù)自身合法權(quán)益。而此時(shí)就公司的其他股東而言，其相關(guān)權(quán)益

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并非直接受損，而只是因公司財(cái)產(chǎn)權(quán)益受侵害使其在公司中所

享有的股東權(quán)益如股利分配請求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)等間

接受損。

六、有限責(zé)任公司股東能否不按實(shí)際出資比例持有股權(quán)？

答：股東以何種方式出資、出資是否足額到位對公司和公司債權(quán)

人的權(quán)利有重大影響。公司法對股東出資的形式、出資的比例結(jié)

構(gòu)及履行程序，均有明確規(guī)定。但有限責(zé)任公司各個(gè)股東的出資

比例和持股比例，對公司資本是否充足和公司債權(quán)人債權(quán)并沒

有實(shí)質(zhì)影響，僅對公司股東的權(quán)利義務(wù)有影響，屬股東意思自治

的范疇。

股權(quán)是股 東

享有的權(quán)利，一般

情況下，股東按出

資比例持有股權(quán)。

股東將其所有的

財(cái)產(chǎn)作為對公司

的出資后，其原有

的財(cái)產(chǎn)即成為公司財(cái)產(chǎn)，股東喪失對其出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而獲

得相應(yīng)的股權(quán)。

《公司法》（2018 年修正）第 4 條規(guī)定，公司股東依法享有資

產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。公司股東通過分取

紅利實(shí)現(xiàn)依法享有的資產(chǎn)收益權(quán)利。股東持有公司股權(quán)的比例

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大小，直接影響其行使股權(quán)的結(jié)果。《公司法》在對股東出資作

出明確規(guī)定的同時(shí)，并未規(guī)定股東必須按出資比例持有股權(quán)。根

據(jù)《公司法》第 34 條、第 42 條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東可

以對股權(quán)如何行使作出約定，不按出資比例行使股權(quán)。該兩條內(nèi)

容，實(shí)際上體現(xiàn)了《公司法》允許股東約定不按出資比例行使股

權(quán)的精神。

綜上，有限責(zé)任

公司各個(gè)股東的出

資比例和持股比例，

對公司資本是否充

足和公司債權(quán)人債

權(quán)并無實(shí)質(zhì)影響，

其僅對公司股東的

權(quán)利義務(wù)有影響，應(yīng)屬于公司股東意思自治范疇。因此，在有限

責(zé)任公司股東不按實(shí)際出資比例持有股權(quán)的約定意思表示一致

且并未違反其他強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，該約定應(yīng)屬有效。

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法律問答

一、什么叫非全日制用工？

答：《勞動(dòng)合同法》第一次通過法律的形式對非全日制用工進(jìn)行

規(guī)范，第 68 條對非全日制用工作了定義：規(guī)定非全日制用工

是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工

作時(shí)間不超過 4 小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過 24 小時(shí)的用

工形式。日常生活中，我們通常將非全日制用工稱之為“小時(shí)

工”。

二、“小時(shí)工”與用工單位之間是勞動(dòng)關(guān)系嗎？

答：與《勞動(dòng)法》相比，

《勞動(dòng)合同法》則對

勞動(dòng)關(guān)系的概念進(jìn)行

了全新的詮釋。它規(guī)

定從事非全日制用工

的勞動(dòng)者與用人單位

之間的關(guān)系仍為勞動(dòng)關(guān)系，雙方可以訂立勞動(dòng)合同。因此，從一

定程度上講，“小時(shí)工”的法定化，突破了《勞動(dòng)法》意義上勞

動(dòng)關(guān)系只能在一對一的勞動(dòng)者和用人單位之間建立的規(guī)定。

三、“小時(shí)工”可以兼職嗎？

答：從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人

單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立勞

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動(dòng)合同的履行?！秳趧?dòng)合同法》從法律上確認(rèn)了勞動(dòng)者可以同時(shí)

與一個(gè)以上的用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的合法性。而全日制用工

的勞動(dòng)者只能與一個(gè)用人單位訂立勞動(dòng)合同。

四、“小時(shí)工”可以與其他單位建立全日制用工關(guān)系嗎？

答：根據(jù)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，作為“小時(shí)工”的勞動(dòng)者，可以

與一個(gè)以上的用人單位同時(shí)建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立勞動(dòng)合同。這里，

與其他單位建立的勞動(dòng)關(guān)系是全日制用工下的勞動(dòng)關(guān)系還是非

全日制用工下的勞動(dòng)關(guān)系，法律并未進(jìn)一步作出規(guī)定。一般來講，

如果勞動(dòng)者與用人

單位之間建立全日

制用工的勞動(dòng)關(guān)系，

由于時(shí)間上的要求，

只能在全日制工作

之余，比如全日制

用工下班之后，才能與其他用人單位建立非全日制用工關(guān)系，這

實(shí)際上是全日制用工下的兼職問題。

因此，一旦與單位建立全日制用工關(guān)系，是否還能到其他單

位做“小時(shí)工”，一般應(yīng)以不影響該全日制用工的工作為前提；

而且，必要時(shí)，還需要全日制用工單位的許可。

五、“小時(shí)工”訂立口頭協(xié)議行嗎？

答：《勞動(dòng)合同法》第 69 條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人可

以訂立口頭協(xié)議。因此，作為“小時(shí)工”可以與用人單位通過口

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頭約定的方式，建立和確定雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系。而與此不同的

是，全日制用工下的用人單位則應(yīng)與勞動(dòng)者訂立書面的勞動(dòng)合

同。

六、“小時(shí)工”有試用期嗎？

答：《勞動(dòng)合同法》第 70 條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人不

得約定試用期。因

此 ， 作 為 “ 小 時(shí)

工”，即使同時(shí)與多

個(gè)單位建立非全日

制用工的勞動(dòng)關(guān)系，

各單位均不得與勞

動(dòng)者約定試用期。而

全日制用工的，除以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同和三

個(gè)月以下固定期限勞動(dòng)合同外，其他勞動(dòng)合同可以依法約定試

用期。

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法規(guī)速遞

Regulation Express

最高人民法院 最高人民檢察院 公安部

關(guān)于依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的指導(dǎo)意見

為依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪活動(dòng)，有效維護(hù)公民人格權(quán)益和網(wǎng)絡(luò)秩

序，根據(jù)刑法、刑事訴訟法、民法典、民事訴訟法、個(gè)人信息保護(hù)法、治

安管理處罰法及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)

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實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》等法律、司法解釋規(guī)定，

結(jié)合執(zhí)法司法實(shí)踐，制定本意見。

一、充分認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)暴力的社會(huì)危害，依法維護(hù)公民權(quán)益和網(wǎng)絡(luò)秩序

1.在信息網(wǎng)絡(luò)上針對個(gè)人肆意發(fā)布謾罵侮辱、造謠誹謗、侵犯隱私等信息

的網(wǎng)絡(luò)暴力行為，貶損他人人格，損害他人名譽(yù)，有的造成了他人“社會(huì)性

死亡”甚至精神失常、自殺等嚴(yán)重后果；擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序，破壞網(wǎng)絡(luò)生態(tài)，致

使網(wǎng)絡(luò)空間戾氣橫行，嚴(yán)重影響社會(huì)公眾安全感。與傳統(tǒng)違法犯罪不同，

網(wǎng)絡(luò)暴力往往針對素不相識(shí)的陌生人實(shí)施，受害人在確認(rèn)侵害人、收集證

據(jù)等方面存在現(xiàn)

實(shí)困難，維權(quán)成

本極高。人民法

院、人民檢察

院、公安機(jī)關(guān)要

充分認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)暴

力的社會(huì)危害，

堅(jiān)持嚴(yán)懲立場，依法能動(dòng)履職，為受害人提供有效法律救濟(jì)，維護(hù)公民合

法權(quán)益，維護(hù)公眾安全感，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序。

二、準(zhǔn)確適用法律，依法嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪

2.依法懲治網(wǎng)絡(luò)誹謗行為。在信息網(wǎng)絡(luò)上制造、散布謠言，貶損他人人

格、損害他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重，符合刑法第二百四十六條規(guī)定的，以誹謗

罪定罪處罰。

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3.依法懲治網(wǎng)絡(luò)侮辱行為。在信息網(wǎng)絡(luò)上采取肆意謾罵、惡意詆毀、披露

隱私等方式，公然侮辱他人，情節(jié)嚴(yán)重，符合刑法第二百四十六條規(guī)定

的，以侮辱罪定罪處罰。

4.依法懲治侵犯公民個(gè)人信息行為。組織“人肉搜索”，違法收集并向不特定

多數(shù)人發(fā)布公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重，符合刑法第二百五十三條之一規(guī)定

的，以侵犯公民個(gè)人信息罪定罪處罰；依照刑法和司法解釋規(guī)定，同時(shí)構(gòu)

成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

5.依法懲治借網(wǎng)絡(luò)暴力事件實(shí)施的惡意營銷炒作行為?；诓涑礋岫取⑼?/p>

廣引流等目的，利用互聯(lián)網(wǎng)用戶公眾賬號(hào)等推送、傳播有關(guān)網(wǎng)絡(luò)暴力違法

犯罪的信息，符合刑法第二百八十七條之一規(guī)定的，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)

罪定罪處罰；依照刑法和司法解釋規(guī)定，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰

較重的規(guī)定定罪處罰。

6.依法懲治拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于所

發(fā)現(xiàn)的有關(guān)網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪的信息不依法履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，

經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播或者有

其他嚴(yán)重情節(jié)，符合刑法第二百八十六條之一規(guī)定的，以拒不履行信息網(wǎng)

絡(luò)安全管理義務(wù)罪定罪處罰；依照刑法和司法解釋規(guī)定，同時(shí)構(gòu)成其他犯

罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

7.依法懲治網(wǎng)絡(luò)暴力違法行為。實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗等網(wǎng)絡(luò)暴力行為，尚

不構(gòu)成犯罪，符合治安管理處罰法等規(guī)定的，依法予以行政處罰。

8.依法嚴(yán)懲網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪。對網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)從嚴(yán)懲治

精神，讓人民群眾充分感受到公平正義。堅(jiān)持嚴(yán)格執(zhí)法司法，對于網(wǎng)絡(luò)暴

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力違法犯罪，依法嚴(yán)肅追究，切實(shí)矯正“法不責(zé)眾”的錯(cuò)誤傾向。要重點(diǎn)打

擊惡意發(fā)起者、組織者、惡意推波助瀾者以及屢教不改者。實(shí)施網(wǎng)絡(luò)暴力

違法犯罪，具有下列情形之一的，依法從重處罰：

（1）針對未成年人、殘疾人實(shí)施的；

（2）組織“水軍”、“打手”或者其他人員實(shí)施的；

（3）編造“涉性”話題侵害他人人格尊嚴(yán)的；

（4）利用“深度合成”等生成式人工智能技術(shù)發(fā)布違法信息的；

（5）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)起、組織的。

9.依法支持民事維

權(quán)。針對他人實(shí)施

網(wǎng)絡(luò)暴力行為，侵

犯他人名譽(yù)權(quán)、隱

私權(quán)等人格權(quán)，受

害人請求行為人承

擔(dān)民事責(zé)任的，人

民法院依法予以支持。

10.準(zhǔn)確把握違法犯罪行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。通過信息網(wǎng)絡(luò)檢舉、揭發(fā)他人犯罪

或者違法違紀(jì)行為，只要不是故意捏造事實(shí)或者明知是捏造的事實(shí)而故意

散布的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為誹謗違法犯罪。針對他人言行發(fā)表評論、提出批

評，即使觀點(diǎn)有所偏頗、言論有些偏激，只要不是肆意謾罵、惡意詆毀

的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侮辱違法犯罪。

三、暢通訴訟程序，及時(shí)提供有效法律救濟(jì)

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11.落實(shí)公安機(jī)關(guān)協(xié)助取證的法律規(guī)定。根據(jù)刑法第二百四十六條第三款的

規(guī)定，對于被害人就網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗提起自訴的案件，人民法院經(jīng)審查認(rèn)

為被害人提供證據(jù)確有困難的，可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。公安機(jī)關(guān)應(yīng)

當(dāng)根據(jù)人民法院要求和案件具體情況，及時(shí)查明行為主體，收集相關(guān)侮

辱、誹謗信息傳播擴(kuò)散情況及造成的影響等證據(jù)材料。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)

當(dāng)依法為公安機(jī)關(guān)取證提供必要的技術(shù)支持和協(xié)助。經(jīng)公安機(jī)關(guān)協(xié)助取

證，達(dá)到自訴案件受理?xiàng)l件的，人民法院應(yīng)當(dāng)決定立案；無法收集相關(guān)證

據(jù)材料的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)書面向人民法院說明情況。

12.準(zhǔn)確把握侮辱罪、誹謗罪的公訴條件。根據(jù)刑法第二百四十六條第二款

的規(guī)定，實(shí)施侮辱、誹謗犯罪，嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的，應(yīng)當(dāng)依

法提起公訴。對于網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗是否嚴(yán)重危害社會(huì)秩序，應(yīng)當(dāng)綜合侵害

對象、動(dòng)機(jī)目的、行為方式、信息傳播范圍、危害后果等因素作出判定。

實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百

四十六條第二款規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序”：

（1）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殺等嚴(yán)重后果，社會(huì)影響惡

劣的；

（2）隨意以普通公眾為侵害對象，相關(guān)信息在網(wǎng)絡(luò)上大范圍傳播，引發(fā)

大量低俗、惡意評論，嚴(yán)重破壞網(wǎng)絡(luò)秩序，社會(huì)影響惡劣的；

（3）侮辱、誹謗多人或者多次散布侮辱、誹謗信息，社會(huì)影響惡劣的；

（4）組織、指使人員在多個(gè)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)大量散布侮辱、誹謗信息，社會(huì)影

響惡劣的；

（5）其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的情形。

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13.依法適用侮辱、誹謗刑事案件的公訴程序。對于嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的網(wǎng)

絡(luò)侮辱、誹謗行為，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)立案。被害人同時(shí)向人民法院

提起自訴的，人民法院可以請自訴人撤回自訴或者裁定不予受理；已經(jīng)受

理的，應(yīng)當(dāng)裁定終止審理，并將相關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)，原自訴人可以作

為被害人參與訴訟。對于網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為，被害人在公安機(jī)關(guān)立案前

提起自訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為有關(guān)行為嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的，應(yīng)當(dāng)將案

件移送公安機(jī)關(guān)。

對于網(wǎng)絡(luò)侮

辱、誹謗行

為，被害人

或者其近親

屬向公安機(jī)

關(guān)報(bào)案，公

安機(jī)關(guān)經(jīng)審

查認(rèn)為已構(gòu)成犯罪但不符合公訴條件的，可以告知報(bào)案人向人民法院提起

自訴。

14.加強(qiáng)立案監(jiān)督工作。人民檢察院依照有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，對網(wǎng)

絡(luò)暴力犯罪案件加強(qiáng)立案監(jiān)督工作。

上級公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對下級公安機(jī)關(guān)網(wǎng)絡(luò)暴力案件立案工作的業(yè)務(wù)指導(dǎo)

和內(nèi)部監(jiān)督。

15.依法適用人格權(quán)侵害禁令制度。權(quán)利人有證據(jù)證明行為人正在實(shí)施或者

即將實(shí)施侵害其人格權(quán)的違法行為，不及時(shí)制止將使其合法權(quán)益受到難以

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彌補(bǔ)的損害，依據(jù)民法典第九百九十七條向人民法院申請采取責(zé)令行為人

停止有關(guān)行為的措施的，人民法院可以根據(jù)案件具體情況依法作出人格權(quán)

侵害禁令。

16.依法提起公益訴訟。網(wǎng)絡(luò)暴力行為損害社會(huì)公共利益的，人民檢察院可

以依法向人民法院提起公益訴訟。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于所發(fā)現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)暴力信息不依法履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理

義務(wù)，致使違法信息大量傳播或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，損害社會(huì)公共利益

的，人民檢察院可以依法向人民法院提起公益訴訟。

人民檢察院辦理網(wǎng)絡(luò)暴力治理領(lǐng)域公益訴訟案件，可以依法要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)

提供者提供必要的技術(shù)支持和協(xié)助。

四、落實(shí)工作要求，促進(jìn)強(qiáng)化綜合治理

17.有效保障受害人權(quán)益。辦理網(wǎng)絡(luò)暴力案件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知受害人及其法

定代理人或者近親屬有權(quán)委托訴訟代理人，并告知其有權(quán)依法申請法律援

助。針對相關(guān)網(wǎng)絡(luò)暴力信息傳播范圍廣、社會(huì)危害大、影響消除難的現(xiàn)實(shí)

情況，要依法及時(shí)向社會(huì)發(fā)布案件進(jìn)展信息，澄清事實(shí)真相，有效消除不

良影響。依法適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，促使被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，真誠悔罪，

通過媒體公開道歉等方式，實(shí)現(xiàn)對受害人人格權(quán)的有效保護(hù)。對于被判處

刑罰的被告人，可以依法宣告職業(yè)禁止或者禁止令。

18.強(qiáng)化銜接配合。人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)要加強(qiáng)溝通協(xié)調(diào)，統(tǒng)

一執(zhí)法司法理念，有序銜接自訴程序與公訴程序，確保案件順利偵查、起

訴、審判。對重大、敏感、復(fù)雜案件，公安機(jī)關(guān)聽取人民檢察院意見建議

的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供，確保案件依法穩(wěn)妥處理。完善行政執(zhí)法和

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刑事司法銜接機(jī)制，加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合，形成各單位各司其職、高效聯(lián)動(dòng)的常

態(tài)化工作格局，依法有效懲治、治理網(wǎng)絡(luò)暴力違法犯罪。

19.做好法治宣傳。要認(rèn)真貫徹“誰執(zhí)法誰普法”普法責(zé)任制，充分發(fā)揮執(zhí)法

辦案的規(guī)則引領(lǐng)、價(jià)值導(dǎo)向和行為規(guī)范作用。發(fā)布涉網(wǎng)絡(luò)暴力典型案例，

明確傳導(dǎo)“網(wǎng)絡(luò)空間不是法

外之地”，教育引導(dǎo)廣大網(wǎng)

民自覺守法，引領(lǐng)社會(huì)文

明風(fēng)尚。

20.促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)暴力綜合治

理。立足執(zhí)法司法職能，

在依法辦理涉網(wǎng)絡(luò)暴力相

關(guān)案件的基礎(chǔ)上，做實(shí)訴

源治理，深入分析滋生助推網(wǎng)絡(luò)暴力發(fā)生的根源，通過提出司法建議、檢

察建議、公安提示函等方式，促進(jìn)對網(wǎng)絡(luò)暴力的多元共治，夯實(shí)網(wǎng)絡(luò)信息

服務(wù)提供者的主體責(zé)任，不斷健全長效治理機(jī)制，從根本上減少網(wǎng)絡(luò)暴力

的發(fā)生，營造清朗網(wǎng)絡(luò)空間。

上海市連云港商會(huì)法務(wù)部 整理

藍(lán)天白云

綠水青山