HAIRUN LAW FIRM

房地產(chǎn)與建設(shè)工程，乃至基礎(chǔ)設(shè)施，是一個(gè)尚沒有準(zhǔn)確定義的大概念，不僅沒有統(tǒng)一的

行業(yè)劃分，在我國(guó)的行政管理組織范疇下，也沒有統(tǒng)一的行政主管部門。這也就決定了，為

房地產(chǎn)與建設(shè)工程領(lǐng)域提供法律服務(wù)，無論是從行業(yè)和專業(yè)的縱向深度，還是從行政主管部

門和法律法規(guī)政策的橫向?qū)挾?，都具有非同一般的?fù)雜性和多變性。

從農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展，到城市住房保障，從商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)，到新一輪的城市更新和城鄉(xiāng)智慧

化基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，房地產(chǎn)與建設(shè)工程領(lǐng)域既關(guān)系著國(guó)民經(jīng)濟(jì)的基本面，也代表著經(jīng)濟(jì)高質(zhì)

量發(fā)展的未來。房地產(chǎn)與建設(shè)工程領(lǐng)域的法律服務(wù)，也幾乎是每家律所事務(wù)所不遺余力深耕

的領(lǐng)域，房地產(chǎn)與建設(shè)工程法律服務(wù)充滿挑戰(zhàn)，但是魅力無窮，因?yàn)槊恳幻蓭?，都希望?/p>

自己的智慧貢獻(xiàn)于這些長(zhǎng)久聳立于國(guó)土之上的不動(dòng)產(chǎn)基業(yè)之中。

但是，從事房地產(chǎn)與建設(shè)工程領(lǐng)域的法律服務(wù)，并不是一件容易的事情，在這個(gè)領(lǐng)域，

萬(wàn)時(shí)定律尤其是真理，需要付出上萬(wàn)個(gè)小時(shí)的時(shí)間才能真正游刃有余。

這是個(gè)法律法規(guī)龐雜交織的領(lǐng)域，上至憲法、法律，下至地方性法規(guī)、規(guī)章，再到各地

區(qū)政策性文件和行業(yè)規(guī)范，需要掌握的規(guī)范性文件數(shù)以千計(jì)。僅行政主管部門，就涉及了包

含國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、自然資源部、工業(yè)信息化部、

交通運(yùn)輸部、水利部、中國(guó)民用航空局和國(guó)家鐵路局等諸多部委和國(guó)家局。如何找到正確的

法律依據(jù)，如何準(zhǔn)確理解和適用法律規(guī)范，是每一名律師每天面對(duì)的難題，即使經(jīng)過多年深耕，

也總是要隨時(shí)準(zhǔn)備面對(duì)下一個(gè)難關(guān)。

這是個(gè)強(qiáng)監(jiān)管和受地方政策影響頗大的領(lǐng)域，在房地產(chǎn)與建設(shè)工程全生命周期流程中，

從土地招拍掛，到土地平整 ；從開發(fā)立項(xiàng)，到工程招投標(biāo) ；從工程建設(shè)，到竣工驗(yàn)收，再到

結(jié)算審計(jì)，幾乎每個(gè)環(huán)節(jié)都涉及大量的行政許可和審批備案。且，無論是行政監(jiān)管政策，還

是司法實(shí)踐，都有著鮮明的地方特色。這就要求律師不僅要具備相應(yīng)的法律知識(shí)，還尤其要

建立多維度視角，在掌握法律的底層邏輯的基礎(chǔ)上，結(jié)合地方和行業(yè)實(shí)踐，靈活、立體地解

決實(shí)務(wù)問題。

FOREWORD

卷首語(yǔ)

王英如 姜德明

這也是一個(gè)行業(yè)實(shí)踐存在較多不規(guī)范操作的領(lǐng)域，雖然我國(guó)已經(jīng)建立了較為完善的房地

產(chǎn)和建設(shè)工程相關(guān)法律規(guī)范體系，但是，實(shí)踐是復(fù)雜的，除了部分頭部企業(yè)，我國(guó)大部分房

建企業(yè)的管理仍比較粗放。借用資質(zhì)、違法轉(zhuǎn)包分包、偷工減料等違法事件仍不少見 ；契約

精神的欠缺、合同交底的缺位、索賠和反索賠能力的不足等也持續(xù)制約著企業(yè)的盈利能力和

國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，亟待通過日趨一步的改良加以改變。

這，注定是一個(gè)充滿魅力與挑戰(zhàn)的領(lǐng)域。

在全國(guó)統(tǒng)一大市場(chǎng)的政策背景下，在推動(dòng)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的新時(shí)代使命下，山川日新月

異，如何幫助房建企業(yè)規(guī)范經(jīng)營(yíng)管理，陪伴房建企業(yè)高質(zhì)量成長(zhǎng)，是新時(shí)代賦予律師的新命題。

我們能做的，就是貢獻(xiàn)畢生所學(xué)，以法律智慧、處事經(jīng)驗(yàn)，維護(hù)法律的正確實(shí)施，幫助并見

證每個(gè)個(gè)體、每家企業(yè)，與國(guó)運(yùn)一起，順勢(shì)騰飛。

房地產(chǎn)與建設(shè)工程?？?｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

主辦 ：海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

編輯委員會(huì)

主編 ：包華 王英如

副主編 ：何偉 戚兆波

編委會(huì)顧問 ：高超 邢立新 張振祖 薛強(qiáng) 姜向陽(yáng) 姜德明

編委會(huì)成員 ：何博 周晨 林琳 王妤瀟 王云霞 倪曉雪

北京總所電話 ：010-65219696

地址 ：北京市朝陽(yáng)區(qū)建國(guó)門外大街甲 14 號(hào)廣播大廈 9 層、

10 層、13 層、17 層

CONTENTS

目錄

從條文到實(shí)踐——集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市法律問題研究............................ 12

淺談《北京市城市更新條例》對(duì)于存量商業(yè)地產(chǎn)的影響以及趨勢(shì)展望.......... 26

非必須招標(biāo)工程“標(biāo)前合同”是否有效......................................................... 32

低于成本價(jià)中標(biāo)的施工合同的效力認(rèn)定......................................................... 36

未完工程結(jié)算規(guī)則探索.................................................................................. 40

資產(chǎn)證券化助力建筑施工企業(yè)融資................................................................ 46

建工企業(yè)如何避免商標(biāo)侵權(quán)？....................................................................... 54

如何對(duì)在建工程（商品房項(xiàng)目）進(jìn)行有效查封？.......................................... 58

房企破產(chǎn)程序中的優(yōu)先債權(quán)及其清償順位..................................................... 64

建設(shè)工程領(lǐng)域主要刑事法律風(fēng)險(xiǎn)及防范......................................................... 72

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房地產(chǎn)與建設(shè)工程專刊 ｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

海潤(rùn)天睿

房地產(chǎn)與建設(shè)工程業(yè)務(wù)簡(jiǎn)介

Introduction of the Department of Real Estate and Construction Projects

海潤(rùn)天睿擁有數(shù)十位在房地產(chǎn)與建設(shè)工程領(lǐng)域深耕多年的資深律師、合伙人，團(tuán)隊(duì)成員均

具有深厚的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及多維度處理問題的專業(yè)能力，能夠在房地產(chǎn)與建設(shè)工程項(xiàng)目全生命周

期中各階段提供專業(yè)法律服務(wù)，部分合伙人參與行業(yè)建設(shè)，能夠在復(fù)雜多變以及相對(duì)本地化的

商業(yè)和監(jiān)管環(huán)境中，給予最優(yōu)解決方案，最大程度幫助客戶達(dá)成目標(biāo)。

海潤(rùn)天睿房地產(chǎn)建工部依托事務(wù)所綜合實(shí)力，為全國(guó)房地產(chǎn)與建設(shè)工程領(lǐng)域客戶提供一站

式解決方案，客戶遍及政府部門、開發(fā)商、建筑企業(yè)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)及房地產(chǎn)投資領(lǐng)域的基金、

信托、保險(xiǎn)等金融機(jī)構(gòu)，法律服務(wù)內(nèi)容及業(yè)務(wù)范圍包括 ：

一、前期投資決策

縱觀各類地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)領(lǐng)域的投拓能力，和諸多因素有關(guān)，但更關(guān)鍵的是其背后的投資邏輯——選

取最適宜的地塊，進(jìn)行因地制宜的多元產(chǎn)品適配，將土地價(jià)值最大化，為后期管理運(yùn)營(yíng)和資產(chǎn)保值、增

值提供保障。在該領(lǐng)域，我們的法律服務(wù)主要包括 ：

1. 項(xiàng)目投資測(cè)算和決策選擇業(yè)務(wù)

2. 項(xiàng)目融資策劃業(yè)務(wù)

3. 項(xiàng)目開發(fā)和合作開發(fā)運(yùn)作方案業(yè)務(wù)

4. 項(xiàng)目市場(chǎng)調(diào)研、定位策劃業(yè)務(wù)

5. 項(xiàng)目規(guī)劃方案設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)

6. 房地產(chǎn)企業(yè)一般性融資業(yè)務(wù)

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北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

二、土地取得

隨著國(guó)家對(duì)于土地調(diào)控力度的加強(qiáng)，土地交易原則更加公開、公平、公正，交易規(guī)則也更加復(fù)雜，

牽涉到我國(guó)多部門的諸多法律法規(guī)。在該領(lǐng)域，我們的法律服務(wù)主要包括 ：

1. 土地整理、一級(jí)開發(fā)業(yè)務(wù)

2. 國(guó)有土地使用權(quán)合作開發(fā)業(yè)務(wù)

3. 建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓及特殊業(yè)務(wù)

4. 建設(shè)用地使用權(quán)出租、抵押業(yè)務(wù)

5. 集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市與流轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)

6. 農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)與宅基地業(yè)務(wù)

7. 征遷補(bǔ)償法律業(yè)務(wù)

三、房地產(chǎn)開發(fā)

隨著城鎮(zhèn)化水平的不斷發(fā)展，人們對(duì)于城市和建筑物的生態(tài)環(huán)境、空間環(huán)境、文化環(huán)境等各方面都

提出了更高的要求，這既是房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)的難點(diǎn)，更是機(jī)會(huì)所在。在該領(lǐng)域，我們的法律服務(wù)主要包括：

1. 項(xiàng)目開發(fā)及運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)控制方案

2. 合作開發(fā)運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)控制方案

3. 項(xiàng)目開發(fā)運(yùn)作決策法律服務(wù)

4. 房地產(chǎn)預(yù)售及銷售法律服務(wù)

5. 竣工驗(yàn)收、交房、權(quán)屬登記法律服務(wù)

6. 商業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)全流程法律服務(wù)

7. 產(chǎn)業(yè)地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)全流程法律服務(wù)

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房地產(chǎn)與建設(shè)工程?？?｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

四、房地產(chǎn)并購(gòu)

與股權(quán)并購(gòu)相比，資產(chǎn)并購(gòu)雖然稅費(fèi)成本略高，但過戶后權(quán)屬清晰，不受轉(zhuǎn)讓方負(fù)債的影響。若受

讓方僅有意受讓一家公司名下的部分資產(chǎn)，或者項(xiàng)目公司存在較多債務(wù)或風(fēng)險(xiǎn)的情況下，資產(chǎn)并購(gòu)是較

好的選擇。在該領(lǐng)域，我們的法律服務(wù)主要包括 ：

1. 法律盡職調(diào)查

2. 交易方案設(shè)計(jì)及法律架構(gòu)

3. 交易文件起草、修改

4. 代表客戶與交易對(duì)方談判

5. 出具專項(xiàng)法律意見書

6. 相關(guān)政府主管部門審批和登記

7. 協(xié)助辦理房地產(chǎn)過戶和物業(yè)移交手續(xù)

五、工程建設(shè)

隨著城市化進(jìn)程的加速和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的持續(xù)投資，將有助于拉動(dòng)建筑業(yè)的發(fā)展，與此同時(shí)，技術(shù)

創(chuàng)新以及人們環(huán)保意識(shí)的增強(qiáng)，也使得建筑業(yè)面臨著機(jī)遇和挑戰(zhàn)。在該領(lǐng)域，我們的法律服務(wù)主要包括 ：

1. 工程制度流程控制與合同履約管理

2. 招標(biāo)投標(biāo)文件審查與投訴異議處理

3. 工程法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、評(píng)估與控制

4. 工程質(zhì)量事故與安全事故處理

5. 工程造價(jià)控制與工程款結(jié)算

6. 工程合同的審查與談判

7. 工程履約、索賠與反索賠資料的收集與運(yùn)用

8. 工程保險(xiǎn)合理安排與保險(xiǎn)合同談判

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北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

六、運(yùn)營(yíng)管理

房產(chǎn)的核心價(jià)值在于運(yùn)營(yíng)，所有涉及定位、設(shè)計(jì)、建造、招商的前置工作，都是為了更好的運(yùn)營(yíng)管理。

目前已從建筑設(shè)計(jì)硬件比拼，轉(zhuǎn)化為運(yùn)營(yíng)比拼的時(shí)代，精細(xì)化、便捷化、長(zhǎng)期回報(bào)的經(jīng)濟(jì)模式逐漸形成。

在該領(lǐng)域，我們可以提供的法律服務(wù)包括 ：

1. 招商計(jì)劃、營(yíng)銷策略談判和文件制作

2. 大客戶和合作者引入談判專項(xiàng)法律服務(wù)

3. 房產(chǎn)出租或承租專項(xiàng)法律服務(wù) 4. 運(yùn)營(yíng)管理風(fēng)險(xiǎn)防范專項(xiàng)法律服務(wù)

5. 商業(yè)地產(chǎn)、文旅地產(chǎn)法律服務(wù)

6. 酒店經(jīng)營(yíng)、長(zhǎng)租公寓法律服務(wù)

7. 倉(cāng)儲(chǔ)、物流地產(chǎn)法律服務(wù)

8. 醫(yī)療康養(yǎng)地產(chǎn)法律服務(wù)

9. 物業(yè)管理公司早期介入法律服務(wù)

10. 物業(yè)后期管理專項(xiàng)法律服務(wù)

11. 業(yè)主委員會(huì)成立專項(xiàng)法律服務(wù)

12. 物業(yè)管理公司選聘專項(xiàng)法律服務(wù)

13. 不良資產(chǎn)的運(yùn)營(yíng)與盤活

七、房地產(chǎn)融資

憑借在房地產(chǎn)、銀行、基金、信托、保險(xiǎn)、資管等業(yè)務(wù)領(lǐng)域的長(zhǎng)期積累，我們可以為客戶提供房地

產(chǎn)融資以及各類房地產(chǎn)企業(yè)上市和再融資的全流程法律服務(wù)，實(shí)現(xiàn)公司長(zhǎng)期可持續(xù)發(fā)展。包括 ：

1. 房地產(chǎn)項(xiàng)目的信托融資、險(xiǎn)資融資

2. 房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)行債券融資

3. 不動(dòng)產(chǎn)資產(chǎn)證券化

4. 不良貸款收購(gòu)或重組

5. 房地產(chǎn)公司境內(nèi)外資本市場(chǎng)首次發(fā)行（IPO）

6. 房地產(chǎn)上市公司再融資

7. 房地產(chǎn)上市公司并購(gòu)重組

8. 房地產(chǎn)投資信托的設(shè)立及上市（REITs）

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房地產(chǎn)與建設(shè)工程?？?｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

八、城市更新

城市更新是永續(xù)不斷的過程，伴隨城市發(fā)展的始終，需要平衡政府、投資人、民眾三者的需求，目

前城市更新已然進(jìn)入承載新內(nèi)容、采用新方式的有機(jī)更新的新階段。在該領(lǐng)域，我們的法律服務(wù)包括 ：

1. 提供各類城市更新項(xiàng)目實(shí)施框架設(shè)計(jì)思路

2. 涉及 IOD、TOD、SOD、EOD 綜合法律服務(wù)

3. 合作各方改造合作框架協(xié)議的起草與修改

4. 協(xié)助委托方策劃、制作表決和實(shí)施方案

5. 協(xié)助委托方確定合作意向企業(yè)、合作企業(yè)

6. 參與委托方與各方更新改造項(xiàng)目磋商、談判

7. 協(xié)助委托方編制、表決通過改造實(shí)施方案及文件

8. 協(xié)助委托方編制、表決改造補(bǔ)償安置方案及文件

九、房地產(chǎn)建筑行業(yè)法稅綜合服務(wù)

伴隨著房地產(chǎn)和建筑行業(yè)的快速發(fā)展，相關(guān)稅收政策也在不斷變化，合理有效地控制企業(yè)的稅收成本，

能有效地減輕資金壓力，降低稅收風(fēng)險(xiǎn)，有利于企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。在該領(lǐng)域，我們的法律服務(wù)包括 ：

1. 復(fù)雜房地產(chǎn)交易的稅務(wù)意見與籌劃

2. 房地產(chǎn)項(xiàng)目啟動(dòng)與退出的稅務(wù)籌劃

3. 房地產(chǎn)投資信托（REIT）法律意見與稅務(wù)籌劃

4. 房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的稅務(wù)合規(guī)審查

5. 物業(yè)投資與交易的稅務(wù)籌劃與解決方案

6. 土地購(gòu)買、物業(yè)租賃與處置稅務(wù)籌劃

十、企業(yè)合規(guī)

隨著我國(guó)對(duì)于商業(yè)合規(guī)領(lǐng)域規(guī)范日趨嚴(yán)格，法律法規(guī)和監(jiān)管體系不斷完善，合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)已成為企業(yè)發(fā)

展所面臨的重大風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)企業(yè)合規(guī)管理已進(jìn)入一個(gè)新階段。我們可以幫助客戶積極應(yīng)對(duì)政府監(jiān)管立法

和執(zhí)法的不斷變化和日益復(fù)雜的經(jīng)營(yíng)環(huán)境，保護(hù)公司的商譽(yù)、人員和資產(chǎn)。在該領(lǐng)域，我們的法律服務(wù)

包括 ：

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北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

1. 合規(guī)管理體系建設(shè)

2. 合規(guī)調(diào)查 ( 合規(guī)體檢 )

3. 合規(guī)評(píng)估與合規(guī)報(bào)告

4. 合規(guī)監(jiān)管應(yīng)對(duì) ( 刑事合規(guī)與行政合規(guī) )

5. 合規(guī)保障體系建設(shè)及培訓(xùn)

6. 合規(guī)重點(diǎn)領(lǐng)域?qū)ｍ?xiàng)

十一、房地產(chǎn)不良資產(chǎn)處置

不良資產(chǎn)交易本身涉及公司、合同、擔(dān)保、房地產(chǎn)、規(guī)劃、稅務(wù)、勞動(dòng)保障等諸多法律法規(guī)，具有

相當(dāng)高的難度和風(fēng)險(xiǎn)。在房地產(chǎn)、破產(chǎn)、執(zhí)行專業(yè)團(tuán)隊(duì)的全方面配合下，我們可以提供投資人和債務(wù)人

提供下列服務(wù) ：

1. 協(xié)助完善不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度

2. 協(xié)助整理確權(quán)所需資料

3. 出具盡職調(diào)查報(bào)告

4. 可行性論證以及處置綜合法律服務(wù)

5. 就房地產(chǎn)企業(yè)開展破產(chǎn)重整、破產(chǎn)清算

十二、爭(zhēng)議解決

海潤(rùn)天睿專長(zhǎng)辦理疑難、復(fù)雜、利益關(guān)系錯(cuò)綜交叉的案件 ；熟悉各地、各級(jí)法院、仲裁委員會(huì)的審

判政策。豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和精深的專業(yè)水平，使我們對(duì)案件的訴訟策略和代理思路有獨(dú)到而精準(zhǔn)的判斷

和見解。我們的法律服務(wù)主要包括 ：1. 協(xié)助完善不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度

1. 房地產(chǎn)合作合同爭(zhēng)議

2. 房地產(chǎn)項(xiàng)目或公司融資爭(zhēng)議

3. 建設(shè)工程合同爭(zhēng)議

4. 商品房租售合同爭(zhēng)議

5. 物業(yè)服務(wù)合同爭(zhēng)議

6. 房地產(chǎn)領(lǐng)域仲裁、訴訟

7. 建設(shè)工程領(lǐng)域仲裁、訴訟

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房地產(chǎn)與建設(shè)工程?？?｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，集體建設(shè)用地分為宅基地、公益性建設(shè)用地和經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地三類。長(zhǎng)期以來，

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，在我國(guó)受到了嚴(yán)格控制。集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地要進(jìn)入市場(chǎng)交易，只能通過國(guó)家征收以

及有限的自發(fā)流轉(zhuǎn)進(jìn)行。隨著我國(guó)城鎮(zhèn)化的迅速發(fā)展，土地要素已經(jīng)成為制約我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸。在此背景下，

農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市，顯得尤為緊迫。

2015 年中央 1 號(hào)文件明確提出：在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、

入股，實(shí)行與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)，加快建立集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)和增值收益分配制度。隨后，

中共中央、國(guó)務(wù)院、各部委以及各級(jí)地方政府紛紛頒布相關(guān)法律和政策性文件，對(duì)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的入市流轉(zhuǎn)，

進(jìn)行了大量的探索。

經(jīng)過幾年的試點(diǎn)，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的入市流轉(zhuǎn)，已經(jīng)取得了一些實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，也出現(xiàn)了一些引起廣泛討論

的入市模式，例如，北京市大興區(qū)推行的“鎮(zhèn)級(jí)統(tǒng)籌”模式，江蘇省宜興市創(chuàng)造的“長(zhǎng)租短約”模式等。本文擬

從法律實(shí)務(wù)的角度，對(duì)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的入市主體、入市范圍、入市途徑、入市條件、入市方式、入市程序

等問題進(jìn)行探討。

從條文到實(shí)踐

——集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市法律問題研究

From Provisions to Practices:

A Study on Legal Issues when Collectively-owned Lands for Construction Enter

the Market

何 偉

北京海潤(rùn)天睿事務(wù)所合伙人

HE WEI

HAIRUN LAW FIRM

13

北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

目前，我國(guó)從中央和地方層面，均頒布了大量的關(guān)于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的相關(guān)法律和政策。可以說，

我國(guó)已經(jīng)初步建立了集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的法律和政策框架體系。

一、入市的法律和政策依據(jù)

（一）中央層面的法律和政策依據(jù)

序號(hào) 頒布日期 頒布機(jī)構(gòu) 文件名稱 文號(hào)

1 2013-11-12 中共中央 《中國(guó)中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》 /

2 2014-12-02 中共中央辦公廳

/ 國(guó)務(wù)院辦公廳

《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市、宅

基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》 中辦發(fā)【2014】71 號(hào)

3 2015-02-27 全國(guó)人大常委會(huì)

《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在北

京市大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣（市、區(qū)行政區(qū)域暫時(shí)

調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》

/

4 2015-11-02 中共中央辦公廳

/ 國(guó)務(wù)院辦公廳 《深化農(nóng)村改革綜合性實(shí)施方案》 /

5 2016-04-18 財(cái)政部

/ 國(guó)土資源部

《農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收

使用管理暫行辦法》 財(cái)稅【2016】41 號(hào)

6 2016-05-13 銀監(jiān)會(huì)

/ 國(guó)土資源部

《關(guān)于印發(fā)農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)抵押貸款

管理暫行辦法的通知》 銀監(jiān)發(fā)【2016】26 號(hào)

7 2017-11-04 全國(guó)人大常委會(huì)

《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于延長(zhǎng)授權(quán)國(guó)務(wù)院

在北京大興區(qū)等三十三個(gè)試點(diǎn)縣（市、區(qū)）行政區(qū)域

暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定期限的決定》

/

8 2017-12-29 銀監(jiān)會(huì)辦公廳

/ 國(guó)土資源部辦公廳

《關(guān)于延長(zhǎng)農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)抵押貸款

工作試點(diǎn)期限的通知》 銀監(jiān)辦發(fā)【2017】174 號(hào)

9 2018-01-02 財(cái)政部

/ 國(guó)土資源部

《關(guān)于繼續(xù)執(zhí)行農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地土地增值收

益調(diào)節(jié)金有關(guān)政策的通知》 財(cái)稅【2017】95 號(hào)

10 2019-02-13 銀保監(jiān)會(huì)辦公廳

/ 自然資源部辦公廳

《關(guān)于延長(zhǎng)農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)抵押貸款

工作試點(diǎn)期限的通知》

銀保監(jiān)辦發(fā)【2019】27

號(hào)

11 2019-03-12 財(cái)政部

/ 自然資源部

《關(guān)于延長(zhǎng)農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地土地增值收益調(diào)

節(jié)金政策期限的通知》 財(cái)稅【2019】27 號(hào)

12 2019-04-15 中共中央

/ 國(guó)務(wù)院

《關(guān)于建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機(jī)制和政策體系的

意見》 /

13 2019-07-16 財(cái)政部

/ 國(guó)家稅務(wù)總局 《中華人民共和國(guó)土地增值稅法》（征求意見稿） /

14 2019-08-26 全國(guó)人大常委會(huì) 《中華人民共和國(guó)土地管理法》 中華人民共和國(guó)主席令

第四十一號(hào)

15 2020-03-30 中共中央

/ 國(guó)務(wù)院

《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場(chǎng)化

配置體制機(jī)制的意見》 /

16 2021-04-21 國(guó)務(wù)院 《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例（修訂草案）》 /

14

房地產(chǎn)與建設(shè)工程?？?｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

（二）地方層面的法律和政策依據(jù)（部分）

序號(hào) 頒布日期 頒布機(jī)構(gòu) 文件名稱 文號(hào)

1 2015-12-30 北京市大興區(qū)

人民政府 《大興區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市試點(diǎn)工作方案》 京興政發(fā)【2015】32 號(hào)

2 2017-02-21

常州市武進(jìn)區(qū)農(nóng)

村土地制度改革

三項(xiàng)試點(diǎn)工作領(lǐng)

導(dǎo)小組

《常州市武進(jìn)區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市管理辦

法（試行）》 /

3 2017-05-09 成都市郫都區(qū)

人民政府 《郫都區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市規(guī)定》 /

4 2019-11-28 海南省自然資源

和規(guī)劃廳 《海南省集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市試點(diǎn)辦法》 /

5 2020-04-28 上海市人民政府 《上海市土地交易市場(chǎng)管理辦法》 滬府規(guī)【2020】7 號(hào)

6 2020-04-30 天津市規(guī)劃和

自然資源局

《天津市集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市試點(diǎn)管理辦法（試

行）》 /

7 2020-12-22 佛山市南海區(qū)

人民政府

《佛山市南海區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市管理試

行辦法》 南府【2020】80 號(hào)

（一）《土地管理法》對(duì)入市主體的規(guī)定

《中華人民共和國(guó)土地管理法》(2019 年 8 月 26 日第三次修正）第九條第二款規(guī)定 ：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，

除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有 ；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有?！钡谑?/p>

條規(guī)定 ：“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理 ；已經(jīng)

分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營(yíng)、

管理 ；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營(yíng)、管理?！?/p>

根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的所有權(quán)屬于農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委

員會(huì)（村小組）經(jīng)營(yíng)、管理。由此可見，《土地管理法》對(duì)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市主體并未作出具體規(guī)定。

入市主體的確定，是集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市制度中最復(fù)雜，也是最令人困惑的問題，在理論和實(shí)務(wù)界引起

了廣泛的爭(zhēng)論。

二、入市主體的確定

15

北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

（二）地方政府對(duì)入市主體的規(guī)定

一些地方政府對(duì)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的入市主體，作了明確的規(guī)定。例如，《常州市武進(jìn)區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建

設(shè)用地入市管理辦法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《武進(jìn)區(qū)入市辦法》）第十三條規(guī)定 ：“農(nóng)民集體是農(nóng)民集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)

用地的入市主體并享有其所有權(quán)。”《成都市郫都區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《郫都區(qū)入市規(guī)

定》）第八條規(guī)定 ：“農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)入市主體為依法或依照規(guī)定取得農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使

用權(quán)的權(quán)屬主體。”《天津市集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市管理辦法（試行）》（征求意見稿）（以下簡(jiǎn)稱《天津市入市辦

法》）第三條規(guī)定 ：“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市應(yīng)當(dāng)按照法定程序經(jīng)本集體成員決定，由代表其行使所有權(quán)的集體

經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)負(fù)責(zé)入市工作。”《海南省集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市試點(diǎn)辦法》（以下簡(jiǎn)稱《海南入市辦法》）

第三條規(guī)定 ：“農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市主體可以是代表其所有權(quán)的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)

用地屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)代表集體行使所有權(quán) ；分別屬村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村

集體經(jīng)濟(jì)組織的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組代表集體行使所有權(quán) ；屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的，由

鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán)，或者委托授權(quán)給負(fù)責(zé)管理的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府作為入市實(shí)施主體代表集

體行使所有權(quán)?！?/p>

由以上規(guī)定可知，各地對(duì)于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市主體的規(guī)定，相互之間并不一致，既有規(guī)定農(nóng)民集體為

入市主體，也有規(guī)定村民委員會(huì)（村小組）和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織為入市主體。

除對(duì)入市主體作出規(guī)定外，一些地方還對(duì)入市實(shí)施主體作了規(guī)定?！段溥M(jìn)區(qū)入市辦法》第十四條和第十五條規(guī)

定，鎮(zhèn)資產(chǎn)管理公司或其代理人可以作為入市代理實(shí)施主體?！逗Ｄ先胧修k法》第四條規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以

全資方式設(shè)立的或以入股方式組建的具有獨(dú)立法人資格的土地股份合作社、土地專營(yíng)公司，可在授權(quán)范圍內(nèi)代理

實(shí)施入市事宜。

（三）“大興模式”對(duì)入市主體的制度創(chuàng)新

北京市大興區(qū)在集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市試點(diǎn)過程中，在全國(guó)率先提出入市的“鎮(zhèn)級(jí)統(tǒng)籌”模式，破解了“村

自為戰(zhàn)”的傳統(tǒng)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)發(fā)展困局，實(shí)現(xiàn)了零星、分散的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地向城鎮(zhèn)核心區(qū)、產(chǎn)業(yè)區(qū)、

重點(diǎn)項(xiàng)目區(qū)集中，有效放大了土地集約利用的價(jià)值。

按照“鎮(zhèn)級(jí)統(tǒng)籌”要求，大興區(qū)成立鎮(zhèn)級(jí)集體聯(lián)營(yíng)公司作為入市主體。各村集體經(jīng)濟(jì)組織按照“以地入股、

以人入股、人地結(jié)合入股”等方式，組建集體所有制性質(zhì)的土地合作社，并按照“一次授權(quán)、全權(quán)委托”的方式，

將各村土地合作社經(jīng)營(yíng)、管理的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地作為出資資產(chǎn)注入鎮(zhèn)集體聯(lián)營(yíng)企業(yè)。鎮(zhèn)集體聯(lián)營(yíng)公司根據(jù)用

地報(bào)批、整治開發(fā)、拆除騰退、規(guī)劃建設(shè)、入市交易、合同簽訂、運(yùn)營(yíng)管理、收益分配等授權(quán)內(nèi)容，負(fù)責(zé)拆除騰退、

土地入市、項(xiàng)目建設(shè)等工作，并負(fù)責(zé)按照鎮(zhèn)集體聯(lián)營(yíng)公司章程規(guī)定，制定各村集體經(jīng)濟(jì)組織利益分配的具體辦法。

例如，北京市盛世宏祥資產(chǎn)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱盛世宏祥公司）為大興區(qū)一家負(fù)責(zé)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地

入市的鎮(zhèn)集體聯(lián)營(yíng)企業(yè)，其設(shè)立于 2011 年 12 月 13 日，注冊(cè)資本人民幣 90631 萬(wàn)元，實(shí)繳資本 90631 萬(wàn)元。盛

世宏祥公司目前的股權(quán)結(jié)構(gòu)如下 ：

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房地產(chǎn)與建設(shè)工程?？?｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

由上表可以看出，大興模式的核心在于，由各村設(shè)立的經(jīng)濟(jì)合作社將本村的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)，作

價(jià)出資注入鎮(zhèn)集體聯(lián)營(yíng)公司，由鎮(zhèn)集體聯(lián)營(yíng)公司作為入市主體統(tǒng)籌安排各村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的入市工作。

序號(hào) 股東名稱 認(rèn)繳金額

（萬(wàn)元） 持股比例 實(shí)繳出資

方式

1 北京市大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)壽寶莊經(jīng)濟(jì)合作社 39177 43.22693% -

2 北京市大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)第四經(jīng)濟(jì)合作社 12100 13.35084% -

3 北京市大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)星光社區(qū)經(jīng)濟(jì)合作社 10400 11.4751% -

4 北京市大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)老三余村經(jīng)濟(jì)合作社 8177 9.0223% 土地使用權(quán)

5 北京市大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)第六經(jīng)濟(jì)合作社 6276 6.92478% 土地使用權(quán)

6 北京市大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)新建三村經(jīng)濟(jì)合作社 5479 6.04539% -

7 北京市大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)第十二經(jīng)濟(jì)合作社 2901 3.20089% 土地使用權(quán)

8 北京市大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)新建四村經(jīng)濟(jì)合作社 2121 2.34026% -

9 北京市大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)新建二村經(jīng)濟(jì)合作社 2000 2.20675% 貨幣

10 北京市大興區(qū)西紅門鎮(zhèn)新建一村經(jīng)濟(jì)合作社 2000 2.20675% 貨幣

（注：根據(jù)天眼查查詢到的資料整理）

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北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

（四）入市主體制度的理論和實(shí)務(wù)困境

目前各地探索和試點(diǎn)的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市主體制度，在理論和

實(shí)務(wù)上也引發(fā)了諸多困境 ：

第一，根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的所有權(quán)，歸

農(nóng)民集體所有，由集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)（村小組）負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)、管理。

如由集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)（村小組）作為入市主體，則容易導(dǎo)致農(nóng)

民集體的所有權(quán)虛化。在入市主體委托土地股份合作社或聯(lián)營(yíng)公司等入市

實(shí)施主體運(yùn)營(yíng)、管理集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)的情形下，這個(gè)問題尤其

突出。

第二，如以鎮(zhèn)集體聯(lián)營(yíng)公司作為入市主體或入市實(shí)施主體，則在村集

體經(jīng)濟(jì)組織將其運(yùn)營(yíng)、管理的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)作為作價(jià)出資注

入鎮(zhèn)集體聯(lián)營(yíng)公司后，村民是否能夠獲得利益分配，取決于鎮(zhèn)集體聯(lián)營(yíng)公

司是否有可分配利潤(rùn)。如鎮(zhèn)集體聯(lián)營(yíng)公司經(jīng)營(yíng)虧損，農(nóng)民集體將無法獲得

利益分配，如鎮(zhèn)集體聯(lián)營(yíng)公司同時(shí)還從事其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，則其經(jīng)營(yíng)管理人

員可能出現(xiàn)道德風(fēng)險(xiǎn)和逆向選擇問題。

第三，從實(shí)務(wù)層面看，在農(nóng)民集體、村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)（村

小組）以及土地股份合作社或鎮(zhèn)集體聯(lián)營(yíng)公司之間，存在多重法律關(guān)系。

企業(yè)如要確保取得的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)不存在權(quán)利瑕疵，則需對(duì)

前述各方在入市之前簽訂的的所有法律文件進(jìn)行審查，如各方之間某一環(huán)

節(jié)出現(xiàn)法律問題，便可導(dǎo)致集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)存在權(quán)利瑕疵，由

此增加了交易成本和法律風(fēng)險(xiǎn)。

要準(zhǔn)確把握集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市制度的核心要點(diǎn)，需要對(duì)入市范

圍、入市途徑和入市條件等問題有清楚的認(rèn)識(shí)。

（一）入市范圍

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的入市，是僅限于現(xiàn)有的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，

還是包括依據(jù)規(guī)劃和用途管制可以轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的其他集體土

地，即新增的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地？換句話說，對(duì)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的

認(rèn)定，是以入市前之前的現(xiàn)有用途為依據(jù)，還是以規(guī)劃的未來用途為依據(jù)？

《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例（修訂草案）》第三十條第一款

規(guī)定 ：“【優(yōu)先使用存量建設(shè)用地】國(guó)土空間規(guī)劃應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌并合理安排集體

三、入市范圍、途徑及條件

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房地產(chǎn)與建設(shè)工程專刊 ｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地布局和用途，引導(dǎo)優(yōu)先使用存量集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，嚴(yán)

格控制新增集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地規(guī)模。鼓勵(lì)鄉(xiāng)村重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)和項(xiàng)目使用集體

經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地。”

由此可知，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的入市范圍，既包括存量集體經(jīng)營(yíng)性

建設(shè)用地，也包括新增集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，不過，應(yīng)優(yōu)先使用存量經(jīng)營(yíng)

性建設(shè)用地，對(duì)于新增集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，則應(yīng)嚴(yán)格控制其規(guī)模。

（二）入市途徑

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市，包括直接入市、調(diào)整后入市和依法入市等

途徑。具體而言 ：

1. 直接入市

《武進(jìn)區(qū)入市辦法》第六條規(guī)定 ：“依法取得、符合規(guī)劃的工礦倉(cāng)儲(chǔ)、

商服、旅游等用途的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，具備開發(fā)建設(shè)所需基礎(chǔ)設(shè)

施等基本條件可開發(fā)利用的，農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地可直接入市?！?/p>

《郫都區(qū)入市規(guī)定》第九條規(guī)定 ：“農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)就

地入市。依法取得、符合規(guī)劃的工礦倉(cāng)儲(chǔ)、商服等農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，

具備開發(fā)建設(shè)所需基礎(chǔ)設(shè)施等基本條件、就地在本村組直接使用的，可直

接就地入市?！?/p>

《天津市入市辦法》第七條第一款規(guī)定 ：“土地利用總體規(guī)劃確定為建

設(shè)用地、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、倉(cāng)儲(chǔ)、商業(yè)等經(jīng)營(yíng)性用途，并經(jīng)依法登記

的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，可以納入入市交易范圍?！?/p>

《海南入市辦法》第八條規(guī)定 ：“依法取得、符合規(guī)劃的集體經(jīng)營(yíng)性建

設(shè)用地，具備開發(fā)建設(shè)所需基礎(chǔ)設(shè)施等基本條件、明確就地直接使用的，

可以直接就地入市。”

2. 調(diào)整后入市

《武進(jìn)區(qū)入市辦法》第七條規(guī)定 ：“根據(jù)土地利用總體規(guī)劃和土地整治

規(guī)劃，經(jīng)市政府批準(zhǔn)后，在確保建設(shè)用地不增加，耕地?cái)?shù)量不減少、質(zhì)量

有提高的前提下，對(duì)村莊內(nèi)零星、分散的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地向復(fù)墾

后，可按計(jì)劃在全區(qū)范圍內(nèi)調(diào)整后入市。”

《郫都區(qū)入市規(guī)定》第十三條規(guī)定 ：“零星、分散的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建

設(shè)用地使用權(quán)調(diào)整入市。（一）根據(jù)土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃，在確

保建設(shè)用地不增加，耕地?cái)?shù)量不減少、質(zhì)量有提高的前提下，區(qū)國(guó)土局組

織涉及的鎮(zhèn)政府（街道辦）、村、組編制零星、分散的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建

設(shè)用地整治實(shí)施方案，報(bào)成都市政府批準(zhǔn)。（二）根據(jù)批準(zhǔn)的整治實(shí)施方案，

19

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整治復(fù)墾后，經(jīng)區(qū)政府組織驗(yàn)收并按規(guī)劃和計(jì)劃調(diào)整到區(qū)域范圍內(nèi)的產(chǎn)業(yè)

項(xiàng)目區(qū)入市?！?/p>

《天津市入市辦法》第七條第二款規(guī)定 ：“對(duì)歷史形成的零星分散的存

量建設(shè)用地，依據(jù)規(guī)劃統(tǒng)一開展農(nóng)村土地綜合整治和基礎(chǔ)設(shè)施配套，重新

劃分宗地并確定產(chǎn)權(quán)歸屬后，按照新的規(guī)劃條件入市?！?/p>

《海南入市辦法》第九條第一款規(guī)定 ：“村莊內(nèi)零星、分散的集體建設(shè)

用地，可在確保建設(shè)用地總量不增加、耕地和林地?cái)?shù)量不減少、質(zhì)量有提

高的前提下，經(jīng)市縣人民政府批準(zhǔn)，由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織先行組織復(fù)墾為

農(nóng)用地后，將騰挪出的建設(shè)用地指標(biāo)調(diào)整到本市縣轄區(qū)內(nèi)的適宜地區(qū)入

市?！?/p>

3. 依法入市

《武進(jìn)區(qū)入市辦法》第八條規(guī)定 ：“對(duì)歷史形成的城中村農(nóng)村集體建設(shè)

用地按照政府主導(dǎo)、多方參與的原則，依據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的規(guī)劃開展土地整治，

對(duì)規(guī)劃范圍內(nèi)各類土地統(tǒng)一進(jìn)行復(fù)墾、基礎(chǔ)設(shè)施配套，重新劃分宗地和確

定產(chǎn)權(quán)歸屬。對(duì)不予征收的，在優(yōu)先保障城中村居民住房安置等用地后，

屬于經(jīng)營(yíng)性用途的農(nóng)村集體建設(shè)用地，可按規(guī)定入市?！?/p>

《天津市入市辦法》第七條第三款規(guī)定：“對(duì)現(xiàn)狀為農(nóng)用地、未利用地，

依法納入土地利用年度計(jì)劃，辦理農(nóng)用地和未利用地轉(zhuǎn)用手續(xù)，履行耕地

占補(bǔ)平衡義務(wù)的，按照規(guī)劃的經(jīng)營(yíng)性用途入市?！?/p>

《海南入市辦法》第十條規(guī)定 ：“歷史形成的城中村集體建設(shè)用地，可

以根據(jù)規(guī)劃進(jìn)行統(tǒng)一整治、基礎(chǔ)設(shè)施配套，重新劃分宗地和確定產(chǎn)權(quán)歸屬。

對(duì)不予征收的，在優(yōu)先保障本村居民住房安置等用地后，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)

用地可依法入市。”

（三）入市條件

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市，須滿足以下條件 ：（1）符合規(guī)劃 ；（2）用

途管制 ；（3）依法取得。在此基礎(chǔ)上，各地對(duì)入市條件均作了具體規(guī)定。

《武進(jìn)區(qū)入市辦法》第十條第三款規(guī)定 ：“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市地塊

應(yīng)當(dāng)符合以下要求 ：（一）產(chǎn)權(quán)明晰、無權(quán)屬爭(zhēng)議 ；（二）未被司法機(jī)關(guān)、

行政機(jī)關(guān)限制土地權(quán)利 ；（三）符合國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃、土地利用

總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃、生態(tài)環(huán)境保護(hù)規(guī)劃 ；（四）土地補(bǔ)償?shù)轿?，繳

清相關(guān)規(guī)費(fèi)?！?/p>

《天津市入市辦法》第九條規(guī)定 ：“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地?cái)M入市地塊應(yīng)

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當(dāng)符合以下條件：（一）產(chǎn)權(quán)明晰、無權(quán)屬爭(zhēng)議，已依法辦理土地所有權(quán)登記，

未被司法機(jī)關(guān)查封或者行政機(jī)關(guān)限制土地權(quán)利 ；（二）需要處理的地上建

筑物、其他附著物產(chǎn)權(quán)和補(bǔ)償已經(jīng)處理完畢；（三）具備必要的道路、通水、

通電、土地平整等開發(fā)建設(shè)條件，但集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)交易雙方

另有約定的除外；（四）符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策、土地使用標(biāo)準(zhǔn)、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、

永久保護(hù)生態(tài)區(qū)域、土壤污染防治、大運(yùn)河文化保護(hù)傳承利用、永久基本

農(nóng)田保護(hù)等規(guī)定 ；（五）法律法規(guī)規(guī)定的其他條件?！?/p>

《海南入市辦法》第十一條規(guī)定 ：“集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市，應(yīng)當(dāng)符

合以下條件 ：（一）符合所在地市縣總體規(guī)劃、詳細(xì)規(guī)劃或村莊規(guī)劃、相

關(guān)產(chǎn)業(yè)規(guī)劃以及環(huán)保要求 ；（二）土地權(quán)屬清晰，不存在權(quán)屬爭(zhēng)議 ；（三）

地上建筑物、構(gòu)筑物及其他附著物已補(bǔ)償完畢，或經(jīng)土地所有權(quán)人書面同

意隨土地一同入市流轉(zhuǎn)； （四）未被司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)限制土地權(quán)利；（五）

法律法規(guī)規(guī)定的其他條件?！?/p>

（一）入市方式

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市方式，以及二級(jí)市場(chǎng)流轉(zhuǎn)方式，主要包括出

讓、出租、作價(jià)出資（入股）、轉(zhuǎn)讓、抵押等。

1. 出讓

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)出讓，是指取得農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地

使用權(quán)的權(quán)屬主體作為出讓方將農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)在一定年

限內(nèi)出讓與受讓方，由受讓方向出讓方支付土地出讓價(jià)款的行為。集體經(jīng)

營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)出讓，主要涉及出讓方式、入市期限、出讓用途、入

市價(jià)格等問題。

（1）出讓方式

關(guān)于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的出讓方式，各地多規(guī)定原則上應(yīng)參照國(guó)有

建設(shè)用地出讓的方式執(zhí)行，即原則上應(yīng)通過招拍掛的方式出讓，在一定條

件下，也可以通過協(xié)議方式出讓。

例如，《上海市土地交易市場(chǎng)管理辦法》第十一條規(guī)定 ：“有關(guān)集體經(jīng)

營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌和協(xié)議出讓、出租交易規(guī)則，參照同類

四、入市方式和入市程序

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用途國(guó)有建設(shè)用地執(zhí)行。”《郫都區(qū)入市規(guī)定》第二十五條第一款規(guī)定：“農(nóng)

村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租方式入市，原則上應(yīng)采取招標(biāo)、

拍賣、掛牌方式確定土地使用權(quán)人?！薄逗Ｄ先胧修k法》第十五條規(guī)定：“農(nóng)

村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租和作價(jià)出資（入股），應(yīng)采取招標(biāo)、

拍賣或者掛牌出讓方式公開交易。對(duì)入市面積在 5 畝以下或者零星分散等

特殊情況，經(jīng)村民會(huì)議討論同意并報(bào)經(jīng)市縣人民政府批準(zhǔn)，惡意采取協(xié)議

方式交易?！?/p>

（2）入市期限

關(guān)于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的入市期限，各地政府均規(guī)定，最高年限不

得超過國(guó)家規(guī)定國(guó)有建設(shè)用地同類土地用途的最高年限。具體而言，商服、

旅游等用地最高年限為 40 年，工礦、倉(cāng)儲(chǔ)用地最高年限為 50 年，其他營(yíng)

利性醫(yī)療、衛(wèi)生、教育、體育等服務(wù)設(shè)施用地使用年限不得超過 50 年。

（3）出讓用途

目前，中央和地方層面，均規(guī)定集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地主要用于工礦、

倉(cāng)儲(chǔ)、商服、旅游以及醫(yī)療、衛(wèi)生、教育、體育等服務(wù)設(shè)施用途，嚴(yán)禁將

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地用于住宅項(xiàng)目。但是，一些地方在獲得自然資源部許

可后，也允許將集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地用途建設(shè)公租房、廉租房項(xiàng)目。

（4）入市價(jià)格

關(guān)于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的入市價(jià)格，各地多規(guī)定可以參考土地專業(yè)

評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估結(jié)果確定，也可以參考基準(zhǔn)地價(jià)、標(biāo)定低價(jià)等法定公示地

價(jià)。例如，《武進(jìn)區(qū)入市辦法》第二十八條規(guī)定 ：”集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地

使用權(quán)入市地價(jià)應(yīng)當(dāng)選擇有資質(zhì)的評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估或參照建設(shè)用地基準(zhǔn)地價(jià)

標(biāo)準(zhǔn)來確定?！薄短旖蚴腥胧修k法》第十條規(guī)定 ：“入市價(jià)格可以參考土地

專業(yè)評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估結(jié)果，也可以參照基準(zhǔn)地價(jià)、標(biāo)定地價(jià)等法定公示地

價(jià)。”

2. 出租

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出租，是指取得農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)

的權(quán)屬主體作為出租方將農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出

租給承租方，由承租方向出租方支付租金的行為。

（1）出租方式

關(guān)于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的出租方式，既可以采取公開掛牌方式，也

可以采取協(xié)議出租方式。公開掛牌方式出租，一般采取價(jià)高者得的原則，

采取協(xié)議方式出租，可以出租和承租雙方協(xié)商確定具體的租賃價(jià)格。

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例如，廣州市增城區(qū)永寧街百湖村經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社于 2018 年 11 月 23 日委托廣州市增城區(qū)土地房產(chǎn)交易所掛牌

方式出租屬于廣州增城區(qū)永寧街百湖村經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社所有（使用）的以下集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán) ：

（3）出租期限

各地均規(guī)定，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的出租，期限不得超過 20 年。實(shí)踐中，一些地方村集體和中小企業(yè)偏好短

期租約，江蘇宜興市創(chuàng)造了“長(zhǎng)租短約”模式，租賃合同一年一簽，常州市租期也控制在 5-10 年之間。

3. 作價(jià)出資（入股）與轉(zhuǎn)讓

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)出讓，是指取得農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地作價(jià)出資（入

股），是指取得農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)使用權(quán)的權(quán)屬主體作為作價(jià)出資（入股）方將一定年限的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)

用地使用權(quán)以評(píng)估方式確定價(jià)格進(jìn)行出資或入股的行為。集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)

用地使用權(quán)人按照集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓合同的相關(guān)規(guī)定將集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為。

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地作價(jià)出資（入股）與轉(zhuǎn)讓主要涉及以下問題 ：

（1）入股或轉(zhuǎn)讓價(jià)格的確定

關(guān)于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入股價(jià)格，需參考土地專業(yè)評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估結(jié)果，或參照基準(zhǔn)地價(jià)、標(biāo)定地價(jià)等法

定公示價(jià)格進(jìn)行出資或入股。對(duì)此，《武進(jìn)區(qū)入市辦法》第二十八條、《天津市入市辦法》第十條規(guī)定均作出了明

確規(guī)定。

（2）入股或轉(zhuǎn)讓條件的法律限制

《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，屬于

房屋建設(shè)工程的，應(yīng)完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上。企業(yè)取得集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)后，如以該集

體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)作價(jià)出資（入股）或轉(zhuǎn)讓，是否需要滿足前述《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規(guī)定？

關(guān)于這一問題，目前國(guó)家和地方層面，尚缺乏明確的法律規(guī)定。

此外，有些地方對(duì)入股的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的使用年限作了限制。例如，《郫都區(qū)入市規(guī)定》第二十二條第

二款規(guī)定 ：“作價(jià)出資（入股）的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用年限不得超過同用途的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使

用權(quán)的最高出讓年限?！?/p>

實(shí)踐中，除了采取掛牌出租方式外，協(xié)議出租也是常見的一種方式。有調(diào)研發(fā)現(xiàn)，江蘇省的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)

用地流轉(zhuǎn)，以租賃方式為主，通常是由集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的出租方和承租方協(xié)商確定出租條件。

宗地

坐落

土地

用途

宗地面積

（平方米） 容積率 建筑面積

（平方米）

掛牌起始價(jià)

（元 / 平方

米 / 月）

增價(jià)幅度（元

/平方米/月）

競(jìng)租保證金

（萬(wàn)元）

增城區(qū)永寧街百湖村 商業(yè)服務(wù)設(shè)施用地 33194 ≤ 2.0 ≤ 50615 6 1 100

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（3）入股或轉(zhuǎn)讓涉及到的稅費(fèi)問題

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地的入股或轉(zhuǎn)讓，需按照國(guó)家稅法相關(guān)規(guī)定，繳納企業(yè)所得稅、土地增值稅等稅費(fèi)。其中，

尤其以土地增值稅最為值得關(guān)注。

財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局 2019 年 7 月 16 日發(fā)布的《中華人民共和國(guó)土地增值稅法》（征求意見稿）第十條規(guī)定：

“出讓集體土地使用權(quán)、地上建筑物及其附著物，或以集體土地使用權(quán)、地上建筑物及其附著物作價(jià)出資、入股，

扣除項(xiàng)目金額無法確定的，可按照轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)收入的一定比例征收土地增值稅。具體征收辦法由省、自治區(qū)、直

轄市人民政府提出，報(bào)同級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定?！?/p>

目前我國(guó)尚未頒布關(guān)于集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入股或轉(zhuǎn)讓應(yīng)繳納土地增值稅的具體規(guī)定。

4. 抵押

集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)抵押，是指抵押權(quán)人將其合法的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)以不轉(zhuǎn)移占有的

方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)擔(dān)保的行為。

2016 年 5 月 13 日，銀監(jiān)會(huì)和國(guó)土資源部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于印發(fā)農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)抵押貸款管理

暫行辦法的通知》（銀監(jiān)發(fā)【2016】26 號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》），明確提出 ：“在符合規(guī)劃、用途管制、依法

取得的前提下，以出讓、租賃、作價(jià)出資（入股）方式入市的和具備入市條件的農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)

可以辦理抵押貸款?！彪S后，很多商業(yè)銀行開展了集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地抵押貸款業(yè)務(wù)。2017 年 12 月 29 日，銀監(jiān)

會(huì)和國(guó)土資源部將《暫行辦法》的有效期延長(zhǎng)至 2018 年 12 月 31 日。2019 年 2 月 13 日，銀監(jiān)會(huì)又將《暫行辦法》

的有效期延長(zhǎng)至 2019 年 12 月 31 日?！稌盒修k法》于 2019 年 12 月 31 日到期后，銀監(jiān)會(huì)和自然資源部并未再行延期，

但是，一些地方政府頒布了集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地抵押貸款的相關(guān)政策文件。例如，南京市溧水區(qū)人民政府于 2020

年 12 月 29 日頒發(fā)了《南京市溧水區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)抵押貸款試點(diǎn)暫行辦法》（溧政規(guī)【2020】7 號(hào)）。

值得注意的是，由于相比于國(guó)有建設(shè)用地，集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地流動(dòng)性較差，也缺乏成熟的資產(chǎn)評(píng)估方法，

實(shí)踐中，一些商業(yè)銀行出于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)考慮，對(duì)集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)抵押，仍采取禁止或嚴(yán)格限制的態(tài)度。

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房地產(chǎn)與建設(shè)工程?？?｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

（二）入市程序

集體建設(shè)用地入市，除了符合法律和政策規(guī)定的入市范圍、入市途徑、

入市條件、入市方式外，還需符合入市的程序規(guī)定。

《土地管理法實(shí)施條例（修訂草案）》（征求意見稿）第三十八條至第

四十二條，對(duì)規(guī)劃條件、方案編制、方案審查、簽訂合同、登記等集體經(jīng)

營(yíng)性建設(shè)用地的入市程序作了規(guī)定。相比而言，海南省對(duì)入市程序的規(guī)定，

較為具體明確。根據(jù)《海南入市辦法》第十七條規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建

設(shè)用地使用權(quán)公開交易按以下程序進(jìn)行 ：

1. 申請(qǐng)

符合入市條件的，經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或三分之二以上村民

代表表決同意后，土地所有權(quán)人或得到土地所有權(quán)人授權(quán)的實(shí)施主體可以

向所在地鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府遞交入市申請(qǐng)書，并提交村民成員或村民代表的表

決書等相關(guān)材料。

2. 審查

鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對(duì)擬入市地塊的使用現(xiàn)狀、權(quán)屬狀況、地上附著物狀況

等進(jìn)行初審后，出具是否同意入市的初審意見。市縣自然資源和規(guī)劃部門

根據(jù)初審意見，會(huì)同有關(guān)部門對(duì)擬入市宗地是否符合入市條件進(jìn)行審查。

經(jīng)審查符合條件的，由市縣自然資源和規(guī)劃部門出具審查意見，并依據(jù)詳

細(xì)規(guī)劃或村莊規(guī)劃明確擬入市宗地的土地使用條件。

3. 地價(jià)評(píng)估及入市方案擬定

對(duì)審查同意入市的宗地，由入市主體委托有資質(zhì)的單位進(jìn)行地價(jià)評(píng)估，

并擬定入市方案。

4. 入市方案表決

入市方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表

表決，并形成表決材料。集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織的，入

市方案應(yīng)當(dāng)經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨政聯(lián)席會(huì)議或鄉(xiāng)鎮(zhèn)長(zhǎng)辦公會(huì)議集體研究決定。

5. 入市方案審批

入市方案經(jīng)表決通過后，由入市主體提交給市縣自然資源和規(guī)劃主管

部門。經(jīng)市縣自然資源和規(guī)劃主管部門組織有關(guān)部門審查后，報(bào)請(qǐng)市縣人

民政府批準(zhǔn)。

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北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

6. 公告及交易

入市方案經(jīng)批準(zhǔn)后，由市縣自然資源和規(guī)劃主管部門在中國(guó)土地市場(chǎng)

網(wǎng)、海南省公共資源交易服務(wù)中心網(wǎng)站，以及省內(nèi)主要媒體上發(fā)布入市交

易公告。以招標(biāo)、拍賣、掛牌方式交易的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)入省級(jí)土地交易市場(chǎng)進(jìn)行。

7. 簽訂成交確認(rèn)書及公示

土地成交后，受讓人、承租人應(yīng)當(dāng)在交易現(xiàn)場(chǎng)簽訂土地成交確認(rèn)書。

8. 簽訂流轉(zhuǎn)合同

土地交易結(jié)束之日起 20 個(gè)工作日內(nèi)，交易雙方應(yīng)當(dāng)按照成交確認(rèn)書

或作價(jià)出資（入股）確認(rèn)書的約定簽訂土地入市協(xié)議。

經(jīng)過多年的探索和試點(diǎn)，我國(guó)已經(jīng)初步建立起了集體經(jīng)營(yíng)性建

設(shè)用地入市的法律和政策框架，也涌現(xiàn)出了“鎮(zhèn)級(jí)統(tǒng)籌”、“宜興模式”

等一些制度創(chuàng)新模式。新《土地管理法》的頒布和實(shí)施，使得集體

經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的法律障礙得以清掃。隨著我國(guó)城鎮(zhèn)化的進(jìn)一

步發(fā)展，以及土地要素市場(chǎng)的進(jìn)一步改革，相信集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用

地入市制度，將成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要引擎之一，進(jìn)而將釋放出

巨大的市場(chǎng)潛力。

與此同時(shí)，我們也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，我國(guó)的集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入

市制度尚不完善。除存在一些法理上的深層問題外，在實(shí)務(wù)層面，

還缺乏必要的配套細(xì)則。在現(xiàn)階段，對(duì)于試圖獲取集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)

用地使用權(quán)的企業(yè)和個(gè)人來說，既要看到制度創(chuàng)新帶來的商業(yè)機(jī)會(huì)，

也要認(rèn)識(shí)到因制度尚不完善而可能帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。

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房地產(chǎn)與建設(shè)工程?？?｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

2022 年 11 月 24 日，北京市十五屆人大常委會(huì)第四十五次會(huì)議對(duì)《北京市城市更新條例（草案三次審議稿）》

進(jìn)行了審議，并自 2023 年 3 月 1 日起施行。該條例作為綱領(lǐng)性、主干性的更新政策法規(guī)，針對(duì)產(chǎn)權(quán)、規(guī)模、用途、

配套等關(guān)鍵問題給予了有效政策供給。對(duì)于北京存量資產(chǎn)改造做出了一定的放寬，為市場(chǎng)提供了更明晰、有效的

政策路徑。

一線城市已率先進(jìn)入存量時(shí)代，北京商業(yè)地產(chǎn)也進(jìn)入了一個(gè)存量發(fā)展的 4.0 時(shí)代?！稐l例》的施行，為北京存

量商業(yè)地產(chǎn)的城市更新提供了指引和法律保障。

淺談《北京市城市更新條例》

對(duì)于存量商業(yè)地產(chǎn)的影響以及趨勢(shì)展望

Interpret the Beijing Urban Renewal Regulation: Impact on Commercial

Properties in Stock and the Outlook of Related Trends

包 華

北京海潤(rùn)天睿事務(wù)所高級(jí)合伙人

BAO HUA

林 琳

北京海潤(rùn)天睿事務(wù)所律師

LIN LIN

HAIRUN LAW FIRM

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北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

一、城市更新概念的由來和內(nèi)涵發(fā)展

城市更新概念和內(nèi)涵的表述需要結(jié)合特定的時(shí)代、

國(guó)家和社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景。首次正式提出城市更新概念是在

1958 年荷蘭海牙召開的城市更新第一次研討會(huì)上，其

背景源于西方一些國(guó)家希望扭轉(zhuǎn)二戰(zhàn)后大城市中心地區(qū)

的人口和工業(yè)向郊區(qū)遷移的趨勢(shì)，當(dāng)時(shí)的城市更新針對(duì)

的是物質(zhì)環(huán)境的改善。

中國(guó)的城市更新是隨著城市化進(jìn)程的推進(jìn)而發(fā)展

的，從舊城改造、城中村改造、城市空間優(yōu)化直到產(chǎn)業(yè)

升級(jí)帶動(dòng)區(qū)域轉(zhuǎn)型。城市更新的內(nèi)容形式和政策一直在

不斷完善。1984 年在合肥召開的全國(guó)舊城改建經(jīng)驗(yàn)交

流會(huì)，是新中國(guó)成立以來專門研究舊城改建的第一次全

國(guó)會(huì)議。1987 年在沈陽(yáng)進(jìn)行的舊城改造規(guī)劃學(xué)術(shù)討論

會(huì)上，提出了注意保護(hù)舊城歷史文化遺產(chǎn)的觀點(diǎn)。2009

年頒布的《深圳市城市更新辦法》，是國(guó)內(nèi)首部系統(tǒng)規(guī)

劃舊城改造工作的政府規(guī)章。2015 年廣州市正式掛牌

成立了城市更新局，成為內(nèi)地首個(gè)市級(jí)城市更新機(jī)構(gòu)，

并于當(dāng)年頒布了《廣州市城市更新辦法》。2015 年 5 月

上海市也頒布了《上海市城市更新實(shí)施辦法》，標(biāo)志著

上海已進(jìn)入以存量開發(fā)為主的內(nèi)涵增長(zhǎng)時(shí)代。隨著城市

更新需求的日益多元、更新需求的日漸復(fù)雜，越來越多

的城市也陸續(xù)推出了各自的更新政策及配套文件。

二、“減量雙控”之下的北京城市更新政策

體系

20 世紀(jì) 90 年代，吳良鏞教授在主持北京胡同改造

的實(shí)例基礎(chǔ)上提出了“有機(jī)更新”理論，主張采用小而

靈活的方式進(jìn)行城市更新。從 2021 年 6 月 10 日北京

市政府發(fā)布《北京市人民政府關(guān)于實(shí)施城市更新行動(dòng)的

指導(dǎo)意見》開始，標(biāo)志著北京已進(jìn)入了“減量雙控”、“存

量更新”為主的城市發(fā)展階段。

（一）“1+N+X”城市更新政策體系的構(gòu)建

《北京市城市更新專項(xiàng)規(guī)劃 ( 北京市“十四五”時(shí)

期城市更新規(guī)劃 )》提出構(gòu)建適用于北京城市更新的

“1+N+X”政策體系?！?”是指推動(dòng)《北京市城市更新條例》

（以下簡(jiǎn)稱 ：“《條例》”）立法，“N”是指針對(duì)各類更新

對(duì)象的管控政策，“X”是指各類政策文件和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。

（二）《條例》是城市更新政策體系的延續(xù)

和完善

《條例》針對(duì)更新實(shí)踐中普遍涉及的重點(diǎn)、難點(diǎn)、

痛點(diǎn)，充分總結(jié)北京地方實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步細(xì)化完善城

市更新指導(dǎo)意見，是北京城市更新政策體系的延續(xù)，確

定了“一核一主一副、兩軸多點(diǎn)一區(qū)”的城市空間結(jié)構(gòu)，

分圈層差異化明確更新方向，將首都功能核心區(qū)和城市

副中心作為更新重點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)歷史文化保護(hù)與城市修補(bǔ)。

《條例》明確了 5 大類 12 項(xiàng)更新內(nèi)容，包括居住類、

產(chǎn)業(yè)類、設(shè)施類、公共空間類和區(qū)域綜合性城市更新。

更新口徑較為保守，不包括土地一級(jí)開發(fā)、商品住宅開

發(fā)等項(xiàng)目，實(shí)行“留改拆”并舉，以保留利用提升為主。

首次提出實(shí)施建筑用途轉(zhuǎn)換、土地用途兼容，以及土地

租賃的彈性配置方案。同時(shí)鼓勵(lì)通過依法設(shè)立城市更新

基金、發(fā)行地方政府債券、企業(yè)債券等方式，籌集改造

資金。

三、《條例》的施行對(duì)于北京存量商業(yè)地

產(chǎn)的影響

北京存量商業(yè)地產(chǎn)的升級(jí)換新已“蓄勢(shì)待發(fā)”，《條

例》的施行，將會(huì)極大地影響北京未來存量商業(yè)地產(chǎn)發(fā)

展的格局。下面本人僅重點(diǎn)從四個(gè)方面淺談一下《條例》

對(duì)于北京存量商業(yè)地產(chǎn)的影響 ：

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房地產(chǎn)與建設(shè)工程專刊 ｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

（一）構(gòu)建多主體共同參與機(jī)制，充分發(fā)

揮各市場(chǎng)主體的專業(yè)優(yōu)勢(shì)作用

《條例》第二十三條第二款規(guī)定，具備規(guī)劃設(shè)計(jì)、

改造施工、物業(yè)管理、后期運(yùn)營(yíng)等能力的市場(chǎng)主體，

可以作為實(shí)施主體依法參與城市更新活動(dòng)。對(duì)于復(fù)雜

限定條件下的城市更新改造來說，涉及一整個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈

的服務(wù)，一個(gè)實(shí)施主體很難進(jìn)行獨(dú)立操盤，該條有助

于促進(jìn)有意向的專業(yè)主體共同參與存量商業(yè)的提升改

造，發(fā)揮各自的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢(shì)。

與此同時(shí)，需要關(guān)注多主體共同參與過程中有機(jī)

協(xié)同問題。更新改造涉及多個(gè)團(tuán)隊(duì)，在思路和工作方

式等方面會(huì)存在一些不同，比如 ：規(guī)劃定位需要具備

一定的高度，招商講究可執(zhí)行性，如果兩個(gè)團(tuán)隊(duì)工作

出現(xiàn)脫節(jié)，會(huì)直接造成招商無法落地。所以，在物業(yè)

權(quán)利人與各主體的相關(guān)委托合同中，應(yīng)當(dāng)明確各主體

的相關(guān)協(xié)調(diào)配合義務(wù)條款及其應(yīng)對(duì)措施。

（二）首次提供商業(yè)服務(wù)業(yè)類用途相互轉(zhuǎn)

換的政策支持

《條例》第四十八條規(guī)定，探索實(shí)施建筑用途轉(zhuǎn)換，

允許商業(yè)服務(wù)業(yè)類建筑用途之間可以相互轉(zhuǎn)換。該條

解決了老式百貨一方面因?yàn)榻Y(jié)構(gòu)問題難以升級(jí)為購(gòu)物

中心，一方面受 2018 年規(guī)劃政策限制，難以變更為寫

字樓，從而無法滿足潛在升級(jí)需求的窘境，為更多的

存量商業(yè)項(xiàng)目改造提供了政策途徑和強(qiáng)有力支撐。但

這一政策并未改變減量發(fā)展的方向，不代表對(duì)于增量

市場(chǎng)的放開。

北京盈科中心作為經(jīng)典的“商改辦”成功案例，

在進(jìn)行改造時(shí)，打破了原有裙樓單一的整體格局，將

其劃分為八個(gè)結(jié)合體驗(yàn)式商業(yè)零售和創(chuàng)意辦公空間的

“迷你社區(qū)”，經(jīng)過 3 年改造，改造后的總租金增長(zhǎng)了

50%。需要指出的是，業(yè)類用途的相互轉(zhuǎn)換，需要充

分考慮項(xiàng)目所在地理位置、改造條件以及資產(chǎn)管理能

力，從而盡量規(guī)避更新改造風(fēng)險(xiǎn)。

（三）支持更新項(xiàng)目利用疏解騰退空間和

合理利用地下空間，有利于補(bǔ)充便

民服務(wù)和增加存量商業(yè)數(shù)量

《條例》第五十三條規(guī)定，在滿足控制性詳細(xì)規(guī)劃

的前提下，支持將符合要求的地下空間用于便民服務(wù)

設(shè)施、公共服務(wù)設(shè)施。支持利用騰退地下空間用于倉(cāng)儲(chǔ)、

便民店、家政等便民商業(yè)服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)及文體中心、社區(qū)

活動(dòng)中心、養(yǎng)老服務(wù)等社區(qū)公共配套服務(wù)設(shè)施。該條

不僅解決了北京市疏解整體促提升行動(dòng)過程中給市民

帶來的生活不便，而且盤活大量地下空間，進(jìn)一步增

加存量商業(yè)數(shù)量。

近幾年，一些疏解騰退后的社區(qū)地下室，紛紛變

身為社區(qū)門店、健身房、倉(cāng)儲(chǔ)間、游泳池，推動(dòng)了社

區(qū)生活服務(wù)業(yè)態(tài)的轉(zhuǎn)型。但從法律角度考慮，很多社

區(qū)地下室仍屬于居住用房，對(duì)于房屋用途和商業(yè)改造

存在一定限制，因此，涉及此類房屋的改造應(yīng)當(dāng)首先

注意房屋性質(zhì)對(duì)于商業(yè)改造以及正常經(jīng)營(yíng)的影響。同

時(shí)也希望盡快出臺(tái)相關(guān)政策法規(guī)，明確房屋產(chǎn)權(quán)人在

一定條件下，可以變更房屋使用性質(zhì)，從而進(jìn)行更加

合理的商業(yè)規(guī)劃，滿足社區(qū)居民的生活所需。

29

北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

（四）提供多方面政策支持，提升社會(huì)

資本參與存量商業(yè)地產(chǎn)的積極性

1. 探索資金激勵(lì)機(jī)制，加強(qiáng)金融財(cái)稅政策創(chuàng)新，

調(diào)動(dòng)市場(chǎng)參與城市更新的活力

《條例》第五十四條明確了市、區(qū)政府對(duì)于城市更

新項(xiàng)目的資金支持，積極引導(dǎo)社會(huì)資本參與，鼓勵(lì)設(shè)

立城市更新基金、發(fā)行地方政府債券、企業(yè)債券籌集

改造資金，并對(duì)納入城市更新計(jì)劃的項(xiàng)目，給予相關(guān)

稅收優(yōu)惠政策。該條進(jìn)一步暢通社會(huì)力量參與通道，

有利于吸引社會(huì)資本投資力度，充分發(fā)揮社會(huì)資本專

業(yè)運(yùn)營(yíng)管理方面的優(yōu)勢(shì)作用，促使有全過程參與能力

的民營(yíng)企業(yè)加入城市更新項(xiàng)目，形成“投資、融資、

改造、運(yùn)營(yíng)、退出、再投資”的良性閉環(huán)。

凱德就是以城市更新的方式進(jìn)入中國(guó)，大部分項(xiàng)目

是通過收購(gòu)或者合作方式取得。西直門凱德 MALL 是

凱德模式的典型案例，構(gòu)建了凱德從收購(gòu)到私募基金

再到 REITS 一個(gè)完整的投資、管理和退出流程。

2. 首次提出土地彈性年期配置方式，使城市更新

過程中的土地供應(yīng)方式更加豐富靈活

《條例》第五十一條首次提出了采用彈性年期供應(yīng)

方式配置國(guó)有建設(shè)用地。該制度完善了土地盤活利用

政策，有利于開發(fā)利用主體的多元性、開發(fā)利用方式

的靈活性，一方面，可以緩解項(xiàng)目改造前期的資金壓力，

使得投資利益最大化，另一方面，政府將原本長(zhǎng)期的

收益，機(jī)動(dòng)靈活的分成數(shù)個(gè)短期收益，伴隨著北京未

來使用年限少于二十年的存量商業(yè)地產(chǎn)數(shù)量大幅增長(zhǎng)，

土地附加值也會(huì)逐步攀升。

投資人在迎接帶來新機(jī)遇的同時(shí)，也要密切關(guān)注

政府針對(duì)土地增值收益分配機(jī)制的相關(guān)規(guī)定以及結(jié)合

土地收益在政府收益總額中所占比例進(jìn)行的相關(guān)重新

規(guī)劃，同時(shí)也要考慮土地使用權(quán)抵押融資的價(jià)值量是

否減少以及土地年期彈性對(duì)于金融投資機(jī)構(gòu)的影響。

四、對(duì)于北京存量商業(yè)地產(chǎn)未來發(fā)展趨勢(shì)

展望

全市集中建設(shè)區(qū)共有可更新建筑約 2.45 億平方米，

其中，“一核”首都功能核心區(qū)存量可更新建筑約 0.42

億平方米，更新側(cè)重利用商業(yè)文脈底蘊(yùn)深厚和文化資

源聚集的優(yōu)勢(shì)；“一主”中心城區(qū)存量可更新建筑約 1.24

億平方米，更新側(cè)重有針對(duì)性地補(bǔ)充完善欠缺設(shè)施，

提升城市品質(zhì) ；“一副”城市副中心存量可更新建筑約

0.13 億平方米，更新側(cè)重于滿足居民高品質(zhì)和便利性

購(gòu)物需求。

2022 年中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議，再次強(qiáng)調(diào)了城市更新

作為一個(gè)國(guó)家重點(diǎn)支持的新領(lǐng)域，使得這個(gè)超過 50 萬(wàn)

億元規(guī)模的大行業(yè)成為中國(guó)深度城市化的重要賽道。

認(rèn)清行業(yè)發(fā)展的趨勢(shì)，有益于看見未來，指引實(shí)踐工作。

以下僅結(jié)合本人過往的項(xiàng)目經(jīng)歷和認(rèn)識(shí)，淺談一下《條

例》對(duì)于未來存量商業(yè)地產(chǎn)趨勢(shì)的思考 ：

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房地產(chǎn)與建設(shè)工程?？?｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

（一）科技賦能與消費(fèi)升級(jí)結(jié)合更加

緊密化

科技對(duì)于商業(yè)地產(chǎn)的價(jià)值，最直接的方式就是看

其是否能夠增加現(xiàn)金流。大興大悅春風(fēng)里項(xiàng)目，就是

在收購(gòu)后進(jìn)行改造升級(jí)，突破以往的業(yè)態(tài)配比經(jīng)驗(yàn)，

利用人臉識(shí)別、流量分析，研究品牌與客戶的匹配度，

為品牌落位、動(dòng)線規(guī)劃等提供基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，從而促進(jìn)消費(fèi)，

提升現(xiàn)金流，使得商業(yè)資產(chǎn)在資本市場(chǎng)上的估值大幅

度增加。同時(shí)也能為自身作租金定價(jià)和調(diào)租提供一手

數(shù)據(jù)，還可以給租戶提供相關(guān)數(shù)據(jù)的分享，提升其經(jīng)

營(yíng)能力，并增加與租戶的黏性。除此之外，無人便利店、

智能試衣間等營(yíng)造的消費(fèi)場(chǎng)景也會(huì)增加客戶的消費(fèi)體

驗(yàn)。隨著以消費(fèi)為需求導(dǎo)向的運(yùn)營(yíng)模式成為主流，將

科技賦能與消費(fèi)升級(jí)緊密結(jié)合，將成為存量商業(yè)地產(chǎn)

發(fā)展的新趨勢(shì)。

（二）精準(zhǔn)合理定位與運(yùn)營(yíng)升級(jí)對(duì)于

存量商業(yè)地產(chǎn)的作用將進(jìn)一步彰顯

如果說增量商業(yè)地產(chǎn)涉及房地產(chǎn)開發(fā)、建筑設(shè)計(jì)、

招商運(yùn)營(yíng)、銷售策劃、經(jīng)營(yíng)管理等多個(gè)專業(yè)化的運(yùn)作

體系，具有較強(qiáng)的專業(yè)性。那么，存量商業(yè)地產(chǎn)的更新，

則需要在精準(zhǔn)定位的基礎(chǔ)上，對(duì)各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行更加嚴(yán)

格多樣化的綜合運(yùn)營(yíng)，形成差異化模式，是個(gè)不僅“更

換硬件”，還需“安裝軟件”的過程。目前，我國(guó)正處

于個(gè)性化、品質(zhì)化需求兼具的時(shí)期，從追求數(shù)量轉(zhuǎn)向

量質(zhì)并重的需求發(fā)展階段，消費(fèi)者重視對(duì)于藝術(shù)消費(fèi)、

體驗(yàn)觀感、文化創(chuàng)意等多元高品質(zhì)服務(wù)。因此，需要

運(yùn)營(yíng)團(tuán)隊(duì)深刻洞察新消費(fèi)、新科技對(duì)商業(yè)模式升級(jí)的

傳導(dǎo)邏輯，敏銳察覺消費(fèi)結(jié)構(gòu)的變化，個(gè)性化服務(wù)等

消費(fèi)升級(jí)的新需求，精準(zhǔn)定位獲客，打造差異化產(chǎn)品

品牌。

（三）存量商業(yè)地產(chǎn)REITs市場(chǎng)空間巨大

除去未來新增商業(yè)面積，如僅將北京“一核”（東城區(qū)和西城區(qū)）、“一主”（朝陽(yáng)區(qū)、海淀區(qū)、豐臺(tái)區(qū)和石景

山區(qū)）區(qū)域的 10% 建筑適用于商業(yè)地產(chǎn)改造，已達(dá)到 1,660 萬(wàn)平方米的體量，可見，未來北京存量商業(yè)地產(chǎn)數(shù)量

之多。而且寫字樓的綜合性價(jià)比高、現(xiàn)金流能力強(qiáng)、市場(chǎng)流動(dòng)性好，購(gòu)物中心運(yùn)營(yíng)賦能效果強(qiáng)、資產(chǎn)增值溢價(jià)空

間大，均是未來做 REITs 底層資產(chǎn)的合適選擇。華潤(rùn)有巢 REIT 作為首單市場(chǎng)化機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)的保障性租賃住房公募

REIT，對(duì)于 REITs 覆蓋范圍將向商業(yè)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)一步擴(kuò)大起到了積極的推動(dòng)作用，有助于推動(dòng)存量商業(yè)地產(chǎn)運(yùn)營(yíng)升維，

在證券化市場(chǎng)上獲得更科學(xué)的定價(jià)，同時(shí) REITs 的定期披露制度，也將增強(qiáng)商業(yè)地產(chǎn)更新的市場(chǎng)透明度，使得市

場(chǎng)越做越大，形成良好的投資、管理、退出路徑?！按媪抠Y產(chǎn)和新增投資的良性循環(huán)”已成為大勢(shì)所趨。

31

北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

隨著《條例》的正式施行，市住建部門

將研究出臺(tái)配套政策文件，擬定條例實(shí)施需

要起草制定的配套文件清單，為條例落地提

供有力支撐，同時(shí)，建立健全城市更新項(xiàng)目

庫(kù)，制定 2023 年擬實(shí)施項(xiàng)目清單和示范項(xiàng)

目清單，全面梳理謀劃新的城市更新項(xiàng)目 ；

進(jìn)一步拓寬融資渠道，為城市更新項(xiàng)目推進(jìn)

提供更加有力的資金支持。

存量商業(yè)地產(chǎn)進(jìn)入了精益求精的工匠時(shí)

代，需要各參與主體秉承匠人精神，追求單

點(diǎn)極致，緊密合作進(jìn)行精細(xì)化資產(chǎn)管理，在

復(fù)雜限定條件下進(jìn)行高質(zhì)量創(chuàng)新，綜合多主

體利益全盤考慮，諳熟國(guó)內(nèi)政策法規(guī)和地產(chǎn)

行業(yè)資源，精準(zhǔn)合理定位和市場(chǎng)調(diào)研，仔細(xì)

規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，準(zhǔn)確把控切入口，合理制定投

資規(guī)劃，才能滿足城市更新的高要求，提升

城市品質(zhì)、滿足人民群眾的美好生活需要、

推動(dòng)城市高質(zhì)量發(fā)展。由于城市更新涉及多

方主體參與，且所對(duì)應(yīng)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域較廣、行

業(yè)知識(shí)具有一定的專業(yè)性，律師不僅可以為

物業(yè)權(quán)利人、實(shí)施主體、監(jiān)管主體等主體提

供全方位的多元法律服務(wù)，還可以密切關(guān)注

在新消費(fèi)、新科技、新金融下所衍生出的法

律服務(wù)新需求。

32

房地產(chǎn)與建設(shè)工程專刊 ｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

招投標(biāo)現(xiàn)雖已成為我國(guó)建設(shè)市場(chǎng)的主要交易方式，但現(xiàn)實(shí)生活中，發(fā)包人和承包人通過招投標(biāo)方式簽訂了中

標(biāo)合同或稱陽(yáng)合同外，又簽訂其他合同或稱陰合同，已是十分普遍的現(xiàn)象。

根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法及其他規(guī)范性文件，建設(shè)工程可分為必須招標(biāo)項(xiàng)目和非必須招標(biāo)項(xiàng)目。對(duì)于必須招標(biāo)項(xiàng)目來說，

在招標(biāo)前簽訂合同明顯違法因而無效，對(duì)此應(yīng)無爭(zhēng)議；但對(duì)于非必須招標(biāo)項(xiàng)目來說，招標(biāo)之前簽訂的合同是否有效，

因沒有明確規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中各方觀點(diǎn)不一。本文試對(duì)此作一粗淺分析。

非必須招標(biāo)工程“標(biāo)前合同”是否有效

Validity Issues of \"Pre-bid Contracts\" for Non-bidding-required Projects

戚兆波

北京海潤(rùn)天睿事務(wù)所合伙人

QI ZHAOBO

HAIRUN LAW FIRM

33

北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

案情簡(jiǎn)介

2015 年 4 月，A 公司與 B 公司簽訂《幕墻工程施

工承包合同》，約定由 B 公司承建某寫字樓幕墻工程，

合同暫定總價(jià) 5148 萬(wàn)元。合同簽訂后 B 公司開始進(jìn)

場(chǎng)施工，2015 年 7 月，A 公司就該項(xiàng)目組織公開招標(biāo)，

后 B 公司中標(biāo)，雙方簽訂《天津市建設(shè)工程施工合同》

并進(jìn)行了備案，合同總價(jià)款 5587 萬(wàn)元。后雙方因工程

款糾紛訴至天津市第二中級(jí)人民法院。在審理中，雙

方對(duì)標(biāo)前簽訂的《幕墻工程施工承包合同》效力產(chǎn)生

爭(zhēng)議。

法院判決

一審判決認(rèn)為 ：《幕墻工程施工承包合同》系雙方

真實(shí)意思表示，

不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定且已實(shí)際履行，應(yīng)屬合

法有效，雙方均應(yīng)按照約定履行各自義務(wù) ；至于中標(biāo)

備案合同僅為雙方辦理外部備案手續(xù)使用，非雙方真

實(shí)意思表示，且簽訂備案合同系在雙方已經(jīng)實(shí)際開始

合作并進(jìn)場(chǎng)施工之后，存在事前串標(biāo)的“中標(biāo)無效”

法定情形，該合同應(yīng)為無效。后天津市高級(jí)人民法院

二審維持該判決

律師點(diǎn)評(píng)

這是筆者辦理的一個(gè)真實(shí)案例。本案涉及到司法

實(shí)踐中兩個(gè)法律沒有明確規(guī)定的爭(zhēng)議點(diǎn) ：

第一，非必須招標(biāo)項(xiàng)目，但經(jīng)過招投標(biāo)的情況下，

標(biāo)前合同是否適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條即“在

確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投

標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判”，或者說違反該規(guī)定是

否導(dǎo)致無效。

第二，非必須招標(biāo)項(xiàng)目，如招投標(biāo)無效，雙方“串

通”簽訂的標(biāo)前合同是否無效。

筆者認(rèn)為

1. 涉案工程為商業(yè)項(xiàng)目，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第

三條、原《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》

第三條，并不屬于必須招投標(biāo)的項(xiàng)目。但雙方愿意采

用招投標(biāo)方式的，是否適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第 43 條，

司法實(shí)踐中是有爭(zhēng)議的。

2. 上述判決表明，天津高院認(rèn)為非必須招標(biāo)項(xiàng)目

簽訂標(biāo)前合同并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，或者說并

不適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第 43 條規(guī)定。即使串標(biāo)導(dǎo)致中

標(biāo)及中標(biāo)合同均無效，也不會(huì)導(dǎo)致標(biāo)前合同自身無效。

這種裁判觀點(diǎn)其實(shí)是將標(biāo)前合同與招投標(biāo)程序劃

分開來，招標(biāo)前雙方自愿簽訂合同并開始履行，從時(shí)

間先后上看與后續(xù)的招標(biāo)程序是兩個(gè)不同階段 ；從客

觀表現(xiàn)上看，雙方已經(jīng)確定并履行標(biāo)前合同，證明了

后續(xù)的招投標(biāo)只是雙方的虛假通謀行為。所以，串標(biāo)

僅導(dǎo)致中標(biāo)和中標(biāo)簽訂的合同無效，但在先簽訂的合

同并不因此無效。

34

房地產(chǎn)與建設(shè)工程?？?｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

有效說

上述案例代表了一部分法院的裁判觀點(diǎn)，即非必

須招標(biāo)項(xiàng)目中“標(biāo)前合同”有效。最高法院持此觀點(diǎn)

的判例有（2020) 最高法民申 3231 號(hào)、(2019) 最高法

民終 314 號(hào)、(2019) 最高法民申 3724 號(hào)等，其主要理

由為 ：（1）標(biāo)前合同并不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，且簽

約時(shí)雙方意思表示真實(shí)，合同內(nèi)容合法，因此依法認(rèn)

定有效。（2）違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第 43 條規(guī)定的，對(duì)

必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第 55

條認(rèn)定中標(biāo)無效，但對(duì)非必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目，《招

標(biāo)投標(biāo)法》中并無相應(yīng)條款規(guī)定?？梢?，《招標(biāo)投標(biāo)法》

第 43 條規(guī)定系從行政管理角度規(guī)范招標(biāo)人在公開開標(biāo)

前訂立合同的要求，屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，并非效

力性強(qiáng)制性規(guī)定，因此認(rèn)定標(biāo)前合同有效并無不當(dāng)。（3）

中標(biāo)或備案合同并非雙方真實(shí)意思表示，其僅用于備

案，雙方實(shí)際履行的合同為招投標(biāo)前簽訂的合同。因

此對(duì)標(biāo)前合同效力的肯定實(shí)際上也就是對(duì)當(dāng)事人合同

自治的肯定。

無效說

與有效說相反的是，很多法院都認(rèn)為非必須招標(biāo)項(xiàng)

目“標(biāo)前合同”無效，其中，江蘇、四川、重慶等地高

院均曾發(fā)布過上述類似審判意見。最高法院認(rèn)定標(biāo)前合

同無效的相關(guān)案例有 (2021) 最高法民終 425 號(hào)、(2019)

最 高 法 民 終 1788 號(hào)、(2019) 最 高 法 民 申 4527 號(hào) 等。

主張標(biāo)前合同無效的主要依據(jù)為 ：（1）非必須招標(biāo)項(xiàng)目

雙方自愿選擇招投標(biāo)，表明愿意接受《招標(biāo)投標(biāo)法》的

規(guī)定，招標(biāo)人和投標(biāo)人在招標(biāo)前不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性接觸，

“標(biāo)前合同”的簽訂顯然屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容談判，此舉構(gòu)

成惡意串標(biāo)，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定，

應(yīng)認(rèn)定無效。（2）簽訂標(biāo)前合同損害了國(guó)家、集體或者

第三人利益，法律在保障市場(chǎng)自由價(jià)值的同時(shí)也應(yīng)該維

護(hù)正常的交易秩序，監(jiān)督市場(chǎng)主體的不當(dāng)行為，因此認(rèn)

定標(biāo)前合同無效符合法律的公平正義。

效力不確定說

不同于以上主流觀點(diǎn)，還有個(gè)別人主張 ：非必招

項(xiàng)目標(biāo)前合同的效力不能確定，應(yīng)視具體情況來進(jìn)行

判斷，而判斷合同效力的關(guān)鍵在于查明雙方標(biāo)前合同

的簽訂與招投標(biāo)之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，如果不存在

關(guān)聯(lián)關(guān)系，即二者相互獨(dú)立，則兩份合同均有效，中

標(biāo)合同系對(duì)標(biāo)前合同的變更，此時(shí)應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作

為結(jié)算依據(jù) ；而如果兩者存在關(guān)聯(lián)性，則兩份合同均

無效。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是在前兩種觀點(diǎn)基礎(chǔ)上又進(jìn)行

了細(xì)化，通過考查雙方簽訂標(biāo)前合同及招投標(biāo)時(shí)的真

實(shí)意思表示，來認(rèn)定標(biāo)前合同是否與招投標(biāo)密切相關(guān)，

從而判斷標(biāo)前合同的效力。

評(píng)析

筆者結(jié)合篇首所提案例對(duì)上述各觀點(diǎn)簡(jiǎn)析如下 ：

一、“有效說”忽略了標(biāo)前合同與招標(biāo)之間可能存

在密切關(guān)聯(lián)且損害其他投標(biāo)人的違法情形。上述 A 公

司與 B 公司之間簽訂標(biāo)前合同時(shí)，如果雙方均明知即

將進(jìn)行招投標(biāo)且同意由 B 公司中標(biāo)，則雙方屬于串通

投標(biāo)，如果仍然認(rèn)定標(biāo)前合同有效則意味著招投標(biāo)制

度形同虛設(shè)，其他投標(biāo)人的利益及社會(huì)公共利益明顯

受到了損害。因此這種弄虛作假行為應(yīng)當(dāng)給予否定式

評(píng)價(jià)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合法有效。

二、“無效說”則遺漏了簽訂標(biāo)前合同可能與招標(biāo)

之間并無關(guān)聯(lián)，其屬于完全獨(dú)立民事行為的情形。A 公

司與 B 公司簽訂標(biāo)前合同時(shí)，如雙方并無達(dá)成以后仍

需通過招投標(biāo)簽署中標(biāo)合同的一致意思表示，則此時(shí)

標(biāo)前合同完全與后來的招標(biāo)行為無關(guān)，由于當(dāng)時(shí)不需

要必須招標(biāo)，因此該合同完全具備生效法律行為要件。

而事后的招標(biāo)程序無論合法與否，均不能溯及既往合

同的效力。

35

北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

三、“效力不確定說”區(qū)分不同情形，通過查明雙

方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示及其客觀行為，從而更加準(zhǔn)

確地判斷標(biāo)前合同與中標(biāo)合同是否合法有效 ；因此所

謂的不確定也是暫時(shí)的，最終也會(huì)得出確定性的合同

效力。但這種思路避免了“有效說”和“無效說”不

區(qū)分客觀事實(shí)以偏蓋全的邏輯漏洞，因而顯得更加科

學(xué)合理。

四、當(dāng)然，為了得出確定性的標(biāo)前合同效力，就

需要有相應(yīng)的證據(jù)進(jìn)行支持，比如雙方對(duì)招標(biāo)前合同

簽訂背景及招標(biāo)程序過程的陳述、有相應(yīng)書證等；否則，

僅憑標(biāo)前合同及中標(biāo)合同則無法查清雙方是否進(jìn)行過

串通投標(biāo)，從而難以查明標(biāo)前合同的效力。這也是效

力不確定說在實(shí)踐中存在的不足之處。

綜上，本文分析了非必須招標(biāo)項(xiàng)目中標(biāo)前合同效力認(rèn)定的不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為各觀點(diǎn)均有一定利弊，但相對(duì)

而言，“效力不確定說”更有利于法院查明案件事實(shí)真相，對(duì)指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)似更有借鑒意義。

結(jié)語(yǔ)

36

房地產(chǎn)與建設(shè)工程專刊 ｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

為了順利承攬建設(shè)工程項(xiàng)目，低于成本價(jià)中標(biāo)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。低于成本價(jià)中標(biāo)后的施工合同效力如何認(rèn)定，

司法實(shí)踐中也存在不同的裁判觀點(diǎn)?；诖?，本文結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)和法院的相關(guān)案例，對(duì)投標(biāo)人低于成本

價(jià)中標(biāo)后的施工合同效力認(rèn)定及結(jié)算問題進(jìn)行分析。

低于成本價(jià)中標(biāo)的施工合同的效力認(rèn)定

Validity of Construction Contracts Won Below Cost Prices

王英如

北京海潤(rùn)天睿事務(wù)所高級(jí)合伙人

WANG YINGRU

王云霞

北京海潤(rùn)天睿事務(wù)所律師

WANG YINGRU

HAIRUN LAW FIRM HAIRUN LAW FIRM

37

北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

通常而言，“低于成本”是指低于投標(biāo)人為完成投

標(biāo)項(xiàng)目所需支出的個(gè)別成本，而非社會(huì)成本或行業(yè)平

均成本。

社會(huì)成本或行業(yè)平均成本與承包人的建設(shè)項(xiàng)目的

個(gè)別成本可能存在較大差距。由于每個(gè)投標(biāo)人的管理

水平、技術(shù)能力與條件不同，完成同樣的項(xiàng)目，其個(gè)

別成本也不可能完全相同。管理水平高、技術(shù)先進(jìn)的

投標(biāo)人，生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)成本低，有條件以較低的報(bào)價(jià)參

加投標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)，這是其競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力強(qiáng)的表現(xiàn)。

如何認(rèn)定“低于成本的報(bào)價(jià)”，在實(shí)踐中是比較復(fù)

雜的問題。如果在招投標(biāo)過程中，評(píng)標(biāo)委員會(huì)發(fā)現(xiàn)投

標(biāo)人的報(bào)價(jià)可能低于成本價(jià)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過法定程序要

求投標(biāo)人澄清說明并提供相關(guān)證明，以作出合理解釋。

如果評(píng)標(biāo)委員會(huì)可以認(rèn)定特定投標(biāo)人是以低于成本報(bào)

價(jià)競(jìng)標(biāo)，應(yīng)否決其投標(biāo)?！?】

我國(guó)招投標(biāo)相關(guān)法律、法規(guī)中雖然沒有明確指出

“低于成本價(jià)”是指低于個(gè)別成本，但是從相關(guān)法律的

釋義、部門規(guī)章和法院的案例中，均認(rèn)為“低于成本價(jià)”

是指低于承包人的個(gè)別成本。

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例釋義》第五十一條的釋義中

明確“成本”指投標(biāo)人自己的個(gè)別成本。

《評(píng)標(biāo)委員會(huì)和評(píng)標(biāo)方法暫行規(guī)定》（2013 年修訂）

第二十一條規(guī)定 ：“在評(píng)標(biāo)過程中，評(píng)標(biāo)委員會(huì)發(fā)現(xiàn)投

標(biāo)人的報(bào)價(jià)明顯低于其他投標(biāo)報(bào)價(jià)或者在設(shè)有標(biāo)底時(shí)

明顯低于標(biāo)底，使得其投標(biāo)報(bào)價(jià)可能低于其個(gè)別成本

的，應(yīng)當(dāng)要求該投標(biāo)人作出書面說明并提供相關(guān)證明

材料。投標(biāo)人不能合理說明或者不能提供相關(guān)證明材

料的，由評(píng)標(biāo)委員會(huì)認(rèn)定該投標(biāo)人以低于成本報(bào)價(jià)競(jìng)

標(biāo)，應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)?！?/p>

最高院在（2014）民申字第 848 號(hào)民事裁定書【2】

中，認(rèn)為“低于成本價(jià)”是指低于投標(biāo)人為完成投標(biāo)

項(xiàng)目所需支出的個(gè)別成本。每個(gè)投標(biāo)人的管理水平、

技術(shù)能力與條件不同，即使完成同樣的招標(biāo)項(xiàng)目，其

個(gè)別成本也不可能完全相同，個(gè)別成本與行業(yè)平均成

本存在差異，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的正常表現(xiàn)。

在（2015）民提字第 142 號(hào)判決書【3】中，最高

法院認(rèn)為 ：對(duì)何為“成本價(jià)”應(yīng)作正確理解，所謂“投

標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)”應(yīng)指投標(biāo)人投標(biāo)報(bào)

價(jià)不得低于其為完成投標(biāo)項(xiàng)目所需支出的企業(yè)個(gè)別成

本。招標(biāo)投標(biāo)法并不妨礙企業(yè)通過提高管理水平和經(jīng)

濟(jì)效益降低個(gè)別成本以提升其市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。原判決根

據(jù)定額標(biāo)準(zhǔn)所作鑒定結(jié)論為基礎(chǔ)據(jù)以推定投標(biāo)價(jià)低于

成本價(jià)，依據(jù)不充分。

綜上，筆者認(rèn)為，低于成本價(jià)應(yīng)指低于承包人為

完成投標(biāo)項(xiàng)目所需支出的個(gè)別成本。關(guān)于“低于成本價(jià)”

的認(rèn)定，可以由評(píng)標(biāo)委員會(huì)基于自身的工程經(jīng)驗(yàn)、行

業(yè)利潤(rùn)、施工周期、工程管理水平來判斷投標(biāo)人的報(bào)

價(jià)是否可能低于其成本價(jià)。

二、低于成本價(jià)中標(biāo)對(duì)合同效力有何影響？

如果在招投標(biāo)過程中，評(píng)標(biāo)委員發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人的報(bào)

價(jià)低于成本價(jià)且投標(biāo)人不能作出合理說明或不能提供

證明材料的，評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)否決投標(biāo)人的投標(biāo)。如

果在爭(zhēng)議解決階段，低于成本價(jià)中標(biāo)簽訂施工合同是

否有效則需要法官 / 仲裁員進(jìn)行認(rèn)定。

司法實(shí)踐中的觀點(diǎn)認(rèn)為，低于成本價(jià)中標(biāo)簽訂的

合同無效，理由是《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條和第

四十一條的規(guī)定屬于效力強(qiáng)制性規(guī)定，違反效力強(qiáng)制

性規(guī)定的，法院應(yīng)認(rèn)定合同無效。如 2011 年《全國(guó)民

事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第四條規(guī)定 ：“要依法維護(hù)通過

招投標(biāo)方式所簽訂的中標(biāo)合同的法律效力。對(duì)以低于

工程建設(shè)成本的工程項(xiàng)目標(biāo)底訂立的施工合同，應(yīng)當(dāng)

依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第四十一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定無

效?！比欢?，從法院公布的裁判文書來看，鮮少有“低

于成本價(jià)中標(biāo)簽訂合同無效”的案例，因?yàn)?，承包?/p>

很難提供證據(jù)材料證明其投標(biāo)價(jià)格低于自身的個(gè)別成

一、如何界定低于成本？

38

房地產(chǎn)與建設(shè)工程?？?｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

使中標(biāo)價(jià)低于施工成本，損害了承包人單方的利益，

但其仍可能按照合同約定的質(zhì)量完成施工，并不必然

偷工減料降低工程質(zhì)量危害社會(huì)公共利益。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)

鼓勵(lì)充分競(jìng)爭(zhēng)，因此，這類合同應(yīng)認(rèn)定為有效。

三、低于成本價(jià)的合同，應(yīng)如何結(jié)算？

發(fā)包人以低于工程建設(shè)成本的標(biāo)底訂立的施工合

同，應(yīng)屬無效。依據(jù)《民法典》第七百九十三條的規(guī)定，

建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，

可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。

然而，筆者認(rèn)為，此種合同無效的情形，系因發(fā)包人

的“過錯(cuò)”導(dǎo)致，且繼續(xù)參照合同結(jié)算損害承包人的

利益，危害社會(huì)的公共利益。所以，此時(shí)可以突破合

同價(jià)款的約定，據(jù)實(shí)結(jié)算。

而承包人以低于成本價(jià)投標(biāo)，并簽訂建設(shè)工程施

工合同的，合同有效，應(yīng)按合同進(jìn)行結(jié)算。筆者認(rèn)為，

承包人故意以低于成本價(jià)投標(biāo)，簽訂的合同是其真實(shí)

意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，

合同有效，應(yīng)按照合同約定進(jìn)行結(jié)算。

四、建議

筆者通過檢索目前公布的“低于成本價(jià)中標(biāo)”的

裁判文書，大部分裁判文書中均為投標(biāo)人提出的自己

以“低于成本價(jià)中標(biāo)”簽訂合同，并希望借此否定合

同效力，從而突破合同約定的結(jié)算方式進(jìn)行據(jù)實(shí)結(jié)算。

對(duì)于投標(biāo)人來說，想要達(dá)到這一目的，其難度非

常大，需要沖破三大難關(guān) ：①承包人需要舉證投標(biāo)價(jià)

低于其個(gè)別成本價(jià) ；②法院基于低于個(gè)別成本價(jià)中標(biāo)，

認(rèn)定合同無效 ；③合同無效后，突破合同約定的結(jié)算

方式據(jù)實(shí)結(jié)算。

我國(guó)現(xiàn)行法律、行政法規(guī)或裁判文書中沒有關(guān)于

計(jì)算個(gè)別成本的標(biāo)準(zhǔn)或方法，投標(biāo)人難以通過有效舉

證證明承包人的個(gè)別成本。若投標(biāo)人無法舉證低于自

身成本價(jià)中標(biāo)，則投標(biāo)人需承擔(dān)舉證不能的后果。

本。因此，下文僅從理論層面分析低于成本價(jià)中標(biāo)簽

訂的施工合同的效力。

筆者認(rèn)為，低于成本中標(biāo)簽訂的建設(shè)工程施工合

同并非當(dāng)然無效。實(shí)踐中建設(shè)工程合同簽訂的情況存

在多種情形，不能一概基于低于成本價(jià)而否定其效力。

2011 年《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第四條規(guī)

定將合同無效的范圍縮小為“以低于工程建設(shè)成本的

工程項(xiàng)目標(biāo)底訂立的施工合同”，即，招標(biāo)人設(shè)定的工

程項(xiàng)目標(biāo)底低于成本價(jià)，以工程項(xiàng)目標(biāo)底訂立的施工

合同無效。這一規(guī)定本身語(yǔ)焉不詳，仍無法在實(shí)踐中

準(zhǔn)確適用。因?yàn)?，?biāo)底是招標(biāo)人單方確定的，承包人

并不知道，那么如何以標(biāo)底訂立合同？標(biāo)底是怎么公

布的？筆者只能嘗試從其文字推測(cè)暗含的意思為 ：如

果招標(biāo)人壓低標(biāo)底，“引導(dǎo)”承包人降低投標(biāo)價(jià)格，該

價(jià)格低于成本價(jià)且在標(biāo)底的價(jià)格以內(nèi)的，那么，以低

于成本價(jià)的標(biāo)底中標(biāo)的，簽訂的施工合同無效。

具體而言，招標(biāo)人壓低標(biāo)底可能存在如下幾種情

形 ：①設(shè)定極低的標(biāo)底，事后被認(rèn)定為低于成本價(jià) ；

②設(shè)定極低的控制價(jià)，被認(rèn)定為低于成本價(jià) ；③其他

招標(biāo)人可能影響投標(biāo)人低于成本價(jià)中標(biāo)的情形。受招

標(biāo)人直接或間接地“影響”，投標(biāo)人低于成本價(jià)中標(biāo)，

并非投標(biāo)人的真實(shí)意思表示 ；且當(dāng)發(fā)包人制定的工程

項(xiàng)目標(biāo)底 / 控制價(jià)低于建設(shè)工程成本時(shí)，通常情況下

可能會(huì)嚴(yán)重?fù)p害承包人的利益，破壞了招投標(biāo)領(lǐng)域的

良性競(jìng)爭(zhēng)秩序，可能導(dǎo)致承包人偷工減料難以保證工

程質(zhì)量，危害社會(huì)公共利益，因此，為維護(hù)社會(huì)公共

利益及招投標(biāo)領(lǐng)域的正常競(jìng)爭(zhēng)秩序，依據(jù) 2011 年《全

國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》，此種合同應(yīng)認(rèn)定為無效合

同。

除 2011 年《全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第四條

規(guī)定情形以外的，承包人以低于成本價(jià)中標(biāo)，不必然

會(huì)低于承包人的個(gè)別成本價(jià)，不一定會(huì)損害承包人的

利益且影響工程質(zhì)量，因此，該種情形下，合同應(yīng)為

有效。

筆者認(rèn)為，對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的承包人而言，即

39

北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

如最高人民法院（2014）民申字第 848 號(hào)裁定書【4】

中，法院認(rèn)為 ：杭蕭鋼構(gòu)公司主張合同約定價(jià)格低于

其成本價(jià)的依據(jù)是中匯公司出具的《工程造價(jià)咨詢報(bào)

告書》中載明的社會(huì)平均成本，該社會(huì)平均成本不能

等同于杭蕭鋼構(gòu)公司的個(gè)別成本，因其申請(qǐng)?jiān)賹徫刺?/p>

交證明其自身成本的其他相關(guān)證據(jù)，故杭蕭鋼構(gòu)公司

主張合同約定的價(jià)格低于其自身成本沒有事實(shí)依據(jù)。

因此，投標(biāo)人在自愿簽訂中標(biāo)合同之后又通過訴

訟方式主張低于成本價(jià)投標(biāo)而施工合同無效，其行為

有違誠(chéng)實(shí)信用的原則。而且，如果法院據(jù)此認(rèn)定此類

合同無效且據(jù)實(shí)結(jié)算，很可能導(dǎo)致當(dāng)事人在從事經(jīng)濟(jì)

活動(dòng)中對(duì)可能產(chǎn)生的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)無法判斷，從而不利于

激活市場(chǎng)主體的主觀能動(dòng)性，也會(huì)給建筑行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)

帶來無序的狀態(tài)。

尾注 ：

【1】《< 中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例 > 條

文理解與案例適用》作者 ：李顯冬。

【2】案例索引 ：浙江杭蕭鋼構(gòu)股份有限公司與湖

北香利資產(chǎn)管理有限公司、武漢中聯(lián)三星實(shí)業(yè)有限公

司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?/p>

【3】案例索引 ：佛山市南海第二建筑工程有限公

司與佛山華豐紡織有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛審

判監(jiān)督民事判決書。

【4】案例索引 ：浙江杭蕭鋼構(gòu)股份有限公司與湖

北香利資產(chǎn)管理有限公司、武漢中聯(lián)三星實(shí)業(yè)有限公

司建設(shè)工程施工合同糾紛申請(qǐng)?jiān)賹徝袷虏枚〞?/p>

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房地產(chǎn)與建設(shè)工程?？?｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

未完工程的結(jié)算，一直是各級(jí)法院裁判和律師代理實(shí)務(wù)中的常見難題。因工程未能完工的原因往往歸責(zé)于一

方的違約行為，嚴(yán)格按照原合同約定的計(jì)價(jià)方式結(jié)算可能對(duì)守約方不甚公平，導(dǎo)致利益失衡，故，該種情況下，

當(dāng)前司法實(shí)踐往往傾向于突破合同約定，使雙方利益重新歸于平衡。因個(gè)案差異，未完工程結(jié)算規(guī)則存在多樣性

特征，了解當(dāng)前司法實(shí)踐中對(duì)未完工程結(jié)算的裁判思路和方法論，無疑將有助于律師拓展案件代理思路，提升案

件代理質(zhì)量。

未完工程結(jié)算規(guī)則探索

Explore the Rules for Settlement of Unfinished Projects

王英如

北京海潤(rùn)天睿事務(wù)所高級(jí)合伙人

WANG YINGRU

王妤瀟

北京海潤(rùn)天睿事務(wù)所律師

WANG YUXIAO

HAIRUN LAW FIRM

41

北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

關(guān)鍵詞： 未完工程 合同解除 工程結(jié)算 損害賠償

未完工程結(jié)算，又稱“半拉子工程的結(jié)算”。指因

合同解除、終止履行或者出現(xiàn)客觀原因等，導(dǎo)致工程

未能正常完工的情況下，對(duì)已完成工程進(jìn)行的結(jié)算。

未完工程的結(jié)算原則，應(yīng)嚴(yán)格遵守合同約定，依據(jù)雙

方合同約定的計(jì)價(jià)方式進(jìn)行結(jié)算。

但是，實(shí)踐中工程無法完工的原因往往可歸責(zé)于

一方的違約行為，如仍嚴(yán)格按照合同約定進(jìn)行結(jié)算，

可能導(dǎo)致雙方利益失衡。尤其針對(duì)以固定總價(jià)為計(jì)價(jià)

方式的合同，當(dāng)前司法實(shí)踐傾向于突破合同的約定，

嘗試在雙方當(dāng)事人之間重新尋找利益平衡。因個(gè)案差

異性，未完工程結(jié)算的方法也呈現(xiàn)出多樣性特征，究

其實(shí)質(zhì)，系法院基于公平原則對(duì)未完工程結(jié)算方法的

自由裁量。

筆者認(rèn)為，對(duì)未完工程的結(jié)算，首先，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)

分工程價(jià)款的結(jié)算與違約損害賠償兩個(gè)概念 ；其次，

因一方違約確有必要突破合同約定時(shí)，應(yīng)注意對(duì)突破

合同的必要性進(jìn)行充分說理，并對(duì)突破合同后的結(jié)算

方式的合理性進(jìn)行充分論證。本文即梳理當(dāng)前司法實(shí)

踐中常見的未完工程結(jié)算方法，一方面作為對(duì)未完工

程結(jié)算方法論的探究，一方面為律師在代理類似案件

時(shí)提供更多解決思路。

一、未完工程結(jié)算的基本規(guī)則

未完工程結(jié)算須首要區(qū)分工程合同所約定的計(jì)價(jià)

方式?？傮w而言，工程合同的計(jì)價(jià)方式主要分為固定

總價(jià)的合同、固定單價(jià)的合同和據(jù)實(shí)結(jié)算類的合同等，

根據(jù)全國(guó)各地高院的指導(dǎo)意見和審判實(shí)踐，采用不同

計(jì)價(jià)方式的未完工程結(jié)算的基本規(guī)則如下 ：

（一）針對(duì)固定總價(jià)合同：

（1）施工總承包模式 ：未完工程結(jié)算的基本規(guī)則

為比例折算法，即在同一個(gè)取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下（比如 ：按照

定額標(biāo)準(zhǔn)），計(jì)算出已完工程部分占合同約定的總工程

的比例，再用合同約定的固定價(jià)乘以該系數(shù)確定發(fā)包

人應(yīng)付的工程款。根據(jù)最高院裁判觀點(diǎn)，該種計(jì)算方

法一方面實(shí)踐中比較具有可操作性，另一方面以同一

標(biāo)準(zhǔn)確定已完工程占全部工程的比例，也比較科學(xué)，

既能反映當(dāng)事人通過合同表達(dá)出的真實(shí)意思，也能反

映施工的客觀情況【1】。

（2）工程總承包模式 ：因工程總承包合同的計(jì)價(jià)

方式一般為固定總價(jià)，故與施工總承包相類似，未完

工程結(jié)算的基本規(guī)則是比例折算法。但是，工程總承

包未完工程結(jié)算的復(fù)雜之處在于，工程固定總價(jià)中可

能包含了設(shè)計(jì)、施工和采購(gòu)三部分費(fèi)用或者設(shè)計(jì)、施

工兩部分費(fèi)用，而各部分費(fèi)用的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和進(jìn)度可能

并不一致，或者價(jià)格沒有進(jìn)行明確區(qū)分，則此時(shí)如何

按比例折算，應(yīng)分情況討論【2】。

（二）針對(duì)固定單價(jià)合同：

基本規(guī)則是按照固定單價(jià)乘以已經(jīng)實(shí)際完成的工

程量，計(jì)算出實(shí)際已經(jīng)施工部分對(duì)應(yīng)的價(jià)款。

（三）針對(duì)據(jù)實(shí)結(jié)算類的合同：

基本規(guī)則為按照合同約定的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)作為價(jià)格計(jì)

算依據(jù)，根據(jù)工程實(shí)際的形象進(jìn)度據(jù)實(shí)結(jié)算。

42

房地產(chǎn)與建設(shè)工程專刊 ｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

二、未完工程結(jié)算中的例外情形

盡管工程結(jié)算應(yīng)首要從合同約定的計(jì)價(jià)方式出發(fā)，

但是，當(dāng)一方的違約行為打破了原合同雙方合意建立

起的平衡，則司法實(shí)踐中，將可能因此衍生出與合同

約定有所出入、甚至大相徑庭的結(jié)算方法。常見的基

本規(guī)則之外的突破原合同約定的例外情形如下 ：

（一）合同約定按固定單價(jià)結(jié)算，發(fā)包人

有過錯(cuò)，判決按照定額據(jù)實(shí)結(jié)算

（2016）最高法民申 892 號(hào)案例中，合同約定按固

定單價(jià)結(jié)算，因發(fā)包人存在過錯(cuò)而解除合同，發(fā)包方

不按約履行支付工程進(jìn)度款的合同義務(wù)，致使承包人

無法繼續(xù)施工，由于合同約定的固定單價(jià)結(jié)算是以合

同完全履行為前提，而本案所涉合同未完全履行，且

合同解除的過錯(cuò)方為發(fā)包人，故發(fā)包人要求按照固定

單價(jià)折算已完工程造價(jià)，不符合合同約定。在案涉工

程沒有完工的情況下，應(yīng)當(dāng)以 2009 工程定額的計(jì)價(jià)標(biāo)

準(zhǔn)，按照實(shí)際完成的工程量據(jù)實(shí)結(jié)算。

評(píng)析 ：本案法院考慮發(fā)包人過錯(cuò)和固定單價(jià)結(jié)算

以合同完全履行為前提，認(rèn)可突破合同進(jìn)行結(jié)算，體

現(xiàn)了公平原則 ；但是，法院并未對(duì)合同解除權(quán)及違約

責(zé)任條款進(jìn)行深入分析，對(duì)于突破合同結(jié)算的合理性

論證也不夠充分。

（二）合同約定按固定總價(jià)結(jié)算，發(fā)包人

有過錯(cuò)，判決按照定額據(jù)實(shí)結(jié)算

最高院公報(bào)案例（2014）民一終字第 69 號(hào)中，合

同約定按固定總價(jià)結(jié)算，但發(fā)包人違約，法院認(rèn)為采

用定額計(jì)算已完工工程價(jià)款，既不明顯低于合同約定

總價(jià)，也不過分高于合同約定總價(jià)，與當(dāng)事人預(yù)期的

價(jià)款較為接近，與比例折算法的計(jì)算結(jié)果相比更趨合

理。審理此類案件，除應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件實(shí)際履行情

況外，還特別應(yīng)當(dāng)注重雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)和司法判決

的價(jià)值取向等因素，以此確定已完工程的價(jià)款。對(duì)以

政府部門發(fā)布的預(yù)算定額價(jià)結(jié)算本案已完工工程價(jià)款

的理由，予以支持。

評(píng)析 ：本案同樣是根據(jù)公平原則，對(duì)合同約定的

結(jié)算方式進(jìn)行了調(diào)整 ；但是，法院對(duì)當(dāng)事人預(yù)期的價(jià)

款的判斷未免有些主觀，沒有充分論證調(diào)整的必要性

和合理性，亦未充分論證是否可以通過適用合同中過

錯(cuò)損害賠償?shù)南嚓P(guān)約定進(jìn)行利益調(diào)整，可能會(huì)使突破

合同結(jié)算的的認(rèn)定顯得倉(cāng)促。

具體到各地高院的指導(dǎo)性意見 ：

（1）湖北高院認(rèn)為，合同約定以總價(jià)包干方式計(jì)價(jià)，

若工程未完工系發(fā)包人原因?qū)е?，按照建設(shè)行政主管

部門頒發(fā)的定額及取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)結(jié)算（《湖北省高級(jí)人

民法院民事審判工作座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要》2013 年 9 月 1

日）。

評(píng)析 ：該紀(jì)要的主旨同樣是考慮合同解除的過錯(cuò)

因素，通過改變合同結(jié)算方式，使雙方利益重新找到

平衡 ；但是，意見并未考慮到合同本身是否對(duì)過錯(cuò)損

害賠償有明確約定，亦未考慮到合同履行過程中的諸

多變量，可能難以適應(yīng)復(fù)雜的案件情況，導(dǎo)致結(jié)論過

于草率。

（2）江蘇高院認(rèn)為，合同約定以固定總價(jià)結(jié)算，

但建設(shè)工程只完成一小部分，如果合同不能履行的原

因歸責(zé)于發(fā)包人，因不平衡報(bào)價(jià)導(dǎo)致按照當(dāng)事人合同

約定的固定價(jià)結(jié)算將對(duì)承包人利益明顯失衡的，可以

參照定額標(biāo)準(zhǔn)和市場(chǎng)報(bào)價(jià)情況據(jù)實(shí)結(jié)算（《江蘇省高級(jí)

人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問

題的解答》2018 年 06 月 26 日）。對(duì)于如何確定僅完

成一小部分，系個(gè)案裁量，一般可以施工到 ±0 為標(biāo)

43

北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

準(zhǔn)【3】。

評(píng)析 ：江蘇高院的解答，體現(xiàn)出法院在處理例外

情形時(shí)的精細(xì)化傾向，即，不僅關(guān)注合同解除的原因，

也同時(shí)關(guān)注工程完成的進(jìn)度條件（如 ：一小部分），關(guān)

注不平衡報(bào)價(jià)導(dǎo)致承包人利益明顯失衡的起因條件。

筆者對(duì)不平衡報(bào)價(jià)是否必然導(dǎo)致承包人利益明顯

失衡的問題暫時(shí)按下不表 ；但筆者認(rèn)為，該解答的裁

判思路值得引起重視，提示我們可從以下方面入手，

充分論證突破合同約定結(jié)算方式的必要性，提升個(gè)案

裁判的公正性與公信力 ：

①合同解除時(shí)工程的進(jìn)度比例 ；

②是否存在不平衡報(bào)價(jià)的事實(shí) ；

③不平衡報(bào)價(jià)是否違反招投標(biāo)的規(guī)定 ；

④招標(biāo)人是否對(duì)不平衡報(bào)價(jià)予以默認(rèn) ；

⑤不平衡報(bào)價(jià)是否確認(rèn)導(dǎo)致承包人利益失衡 ；

⑥導(dǎo)致承包人利益失衡的比例是否超出了合理范

圍等等。

（三）合同約定按固定總價(jià)結(jié)算，承包人

有過錯(cuò)，判決按照定額計(jì)算后比照

包干價(jià)下浮一定比例

重慶高院認(rèn)為，合同約定按固定價(jià)結(jié)算，或者總

價(jià)包干，或者單價(jià)包干的，承包人按照合同約定范圍

完工后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定的固定價(jià)結(jié)算工程款。

如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主張按定

額計(jì)算工程款，而發(fā)包人要求按定額計(jì)算工程款后比

照包干價(jià)下浮一定比例的，應(yīng)予支持（《重慶市高級(jí)

人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》

2007 年 11 月 22 日）。

評(píng)析 ：該意見主要針對(duì)因承包人原因提前退出項(xiàng)

目的情況，雖然下浮一定比例系自由裁量范圍，但該

方法本質(zhì)上與比例折算法相同，都是根據(jù)定額標(biāo)準(zhǔn)計(jì)

算出工程價(jià)款后，根據(jù)具體情況比照包干總價(jià)進(jìn)行下

浮。至于具體下浮多少比例，則可以參考承包人的履

約情況，根據(jù)其工作數(shù)量、進(jìn)度、質(zhì)量和過錯(cuò)程度進(jìn)

行綜合判斷。

（四）合同約定按固定總價(jià)結(jié)算，承包人

有過錯(cuò)，按照約定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)未完工程

進(jìn)行鑒定，再以包干總價(jià)減去未完

工程造價(jià)確定工程價(jià)款

湖北高院認(rèn)為，合同約定以總價(jià)包干方式計(jì)價(jià)，

若工程未完工系承包人原因?qū)е?，按合同約定的取費(fèi)

標(biāo)準(zhǔn)鑒定未完工部分，以總包干價(jià)減未完工部分造價(jià)

計(jì)算工程款（《湖北省高級(jí)人民法院民事審判工作座談

會(huì)會(huì)議紀(jì)要》2013 年 9 月 1 日）。

評(píng)析 ：針對(duì)因承包人過錯(cuò)導(dǎo)致合同解除的情形，

扣減續(xù)建法能更好保護(hù)發(fā)包人的利益。但是，未完工

程的鑒定對(duì)鑒定人的能力要求較高，尤其對(duì)未出具完

整的施工圖紙或承包人仍有優(yōu)化空間的工程總承包項(xiàng)

目來說，后續(xù)建設(shè)方案的確定應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足“最經(jīng)濟(jì)、

最合理、最可行”的原則，否則就會(huì)對(duì)承包人的利益

造成損害【4】。

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房地產(chǎn)與建設(shè)工程?？?｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

（五）合同約定按固定總價(jià)結(jié)算，承發(fā)包

雙方均有過錯(cuò)，判決據(jù)實(shí)結(jié)算工程

價(jià)款。

（2020）最高法民終 115 號(hào)案例中，EPC 總承包合

同約定按固定總價(jià)結(jié)算，但發(fā)包人和承包人對(duì)實(shí)際施

工成本高于合同價(jià)均具有過錯(cuò)，法院未采納發(fā)包人提

出的比例折算法，綜合全案證據(jù)與實(shí)際情況，采信了

鑒定機(jī)構(gòu)以據(jù)實(shí)結(jié)算方法計(jì)算出的該工程價(jià)款。

具體而言，最高院認(rèn)為，首先，發(fā)包人主張已完

工程量約為總工程量的 58%，案涉工程《總承包合同》

為固定總價(jià)合同，應(yīng)結(jié)合該比例來計(jì)算承包人的已完

工程價(jià)款。該種計(jì)算方式將與鑒定結(jié)論確定的已完工

程造價(jià)相差甚遠(yuǎn)。其次，結(jié)合合同對(duì)工期的約定看，

與鑒定結(jié)論亦有很大差距。再次，結(jié)合發(fā)包人二審?fù)?/p>

審中自認(rèn)，其后續(xù)建設(shè)未施工部分的工程發(fā)包給案外

人的合同總價(jià)達(dá)到了《總承包合同》約定總價(jià)的 67%，

也能印證《總承包合同》第一部分合同協(xié)議書第六條

約定合同價(jià)格與客觀事實(shí)不相符。

綜上，最高院認(rèn)為一審判決結(jié)合在案證據(jù)及本案

實(shí)際情況，采信鑒定結(jié)論認(rèn)定發(fā)包人應(yīng)支付給承包人

工程價(jià)款，對(duì)案涉工程進(jìn)行據(jù)實(shí)結(jié)算，并無不妥。【5】

評(píng)析 ：本案中，最高院通過對(duì)比“已完工程造價(jià)

比例、工期完成比例和續(xù)建工程造價(jià)比例”等三個(gè)維

度的參數(shù)，說明雙方當(dāng)事人在簽署工程總承包合同當(dāng)

時(shí)所約定的總價(jià)嚴(yán)重失實(shí)，以此否認(rèn)原總承包合同的

總價(jià)約定。實(shí)際上，該案的說理過程即系對(duì)原總承包

合同雙方真實(shí)意思表示的探究過程，在尊重當(dāng)事人意

思自治和司法公正裁判之間，找到了動(dòng)態(tài)平衡，其裁

判過程和裁判結(jié)果均合法、合理，具有較強(qiáng)公信力。

HAIRUN LAW FIRM

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北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

總結(jié)

綜上所述，就未完工程結(jié)算的基本規(guī)則，針對(duì)不

同計(jì)價(jià)方式，司法實(shí)務(wù)審判已經(jīng)基本達(dá)成方法論上的

共識(shí)。即，第一，針對(duì)固定單價(jià)的合同，以固定單價(jià)

乘以已經(jīng)實(shí)際完成的工程量 ；第二，針對(duì)固定總價(jià)的

合同，取同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比例折算 ；第三，針對(duì)定

額計(jì)價(jià)的合同和據(jù)實(shí)結(jié)算的合同，則按照合同約定的

取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)結(jié)算。

與此同時(shí)，司法審判實(shí)踐也存在大量突破上述基

本規(guī)則的例外情形，其原因大多是考慮到合同解除或

終止履行往往可歸責(zé)于一方的違約行為，進(jìn)而打破了

原合同權(quán)利義務(wù)的平衡。司法審判旨在修復(fù)被打破的

利益關(guān)系，追求司法審判合法性與合理性的動(dòng)態(tài)平衡，

針對(duì)個(gè)案突破合同進(jìn)行結(jié)算有利于個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)。

但是，從維護(hù)合同穩(wěn)定性、充分尊重雙方當(dāng)事人

意思自治原則的角度，筆者認(rèn)為，人民法院在具體案

件中突破合同約定的情況僅應(yīng)作為個(gè)案參考，不宜普

遍適用。對(duì)未完工程的結(jié)算，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分工程價(jià)款的

結(jié)算與違約損害賠償兩個(gè)概念，分情況進(jìn)行討論 ：

1. 對(duì)于違約行為明確、違約責(zé)任承擔(dān)的約定具體、

損失賠償?shù)臄?shù)額也較為容易量化的情形，不宜直接突

破合同，改變合同約定的計(jì)價(jià)方式。合同既然有效，

計(jì)算時(shí)就必須按照合同所規(guī)定的價(jià)款進(jìn)行計(jì)算【6】，

而由違約方依約承擔(dān)違約賠償責(zé)任。

2. 對(duì)于違約賠償金額難以直接量化的情形，基于

公平原則，可以突破合同，通過改變合同約定的計(jì)價(jià)

方式修復(fù)因合同解除導(dǎo)致的利益失衡。但是，該種情

形下，也應(yīng)注意以下兩點(diǎn) ：

第一，即使突破合同，也應(yīng)充分尊重雙方當(dāng)事人

的意思自治，在探究雙方真實(shí)意思表示的情況下進(jìn)行

調(diào)整 ；

第二，應(yīng)充分尊重個(gè)案的特殊性，“一案一事一議”

地論證突破合同的必要性和合理性，不能機(jī)械搬運(yùn)，

亦不宜作為普遍性方法。

尾注 ：

【1】于蒙 ：《約定了平方米均價(jià)的未完工程如何

進(jìn)行結(jié)算——唐山鳳輝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與赤峰建

設(shè)建筑（集團(tuán)）有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛

案》，載杜萬(wàn)華主編、最高人民法院民事審判第一庭編：

《民事審判指導(dǎo)與參考》總第 67 輯，人民法院出版社

2017 年版，第 224 ～ 225 頁(yè)。

【2】常設(shè)中國(guó)建設(shè)工程法律論壇第十工作組著《建

設(shè)工程總承包合同糾紛裁判指引》，法律出版社 2020

年 11 月第 1 版，第 269 頁(yè)第 4.16 條。

【3】潘軍鋒 ：《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算審判疑難問題研

究》，載《法律適用》2019 年第 5 期。

【4】王先偉 ：《造價(jià)改革之我見 ：工程總承包項(xiàng)目

中途解約應(yīng)如何確定已完工程價(jià)款（3）》，載廣東省建

設(shè)該工程標(biāo)準(zhǔn)定額站訂閱號(hào)，2020 年 8 月 10 日。

【5】 2020 最高法民終 115 號(hào) ：江西長(zhǎng)榮建設(shè)集團(tuán)

有限公司、江西余干高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)園區(qū)管理委員會(huì)建

設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書。

【6】 何秉群 ：《建設(shè)工程施工合同工程造價(jià)的合理

確定》，載《河北法學(xué)》，2000 年第 6 期。

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房地產(chǎn)與建設(shè)工程?？?｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

資產(chǎn)證券化助力建筑施工企業(yè)融資

How Asset Securitization Helps Construction Enterprises Finance

（一）概念

資產(chǎn)證券化就是出售基礎(chǔ)資產(chǎn)的未來現(xiàn)金流進(jìn)行融資，具體而言是指企業(yè)或金融機(jī)構(gòu)將其能產(chǎn)生的現(xiàn)金收益

的資產(chǎn)加以組合，然后以其現(xiàn)金流為支持，通過結(jié)構(gòu)化等方式進(jìn)行信用增級(jí)發(fā)行證券產(chǎn)品出售給投資者的過程。

（二）淵源

資產(chǎn)證券化這一產(chǎn)品最早起源于 20 世紀(jì) 70 年代的美國(guó)，主要應(yīng)用在住房抵押貸款，后拓展到企業(yè)的應(yīng)收賬款。

中國(guó)早起的資產(chǎn)證券化實(shí)踐可以追溯到 1992 年三亞市人民政府下屬的三亞市開發(fā)建設(shè)總公司作為發(fā)行人，以三亞

市丹州小區(qū) 800 畝土地為發(fā)行標(biāo)的物，向三亞居民及法人發(fā)售 2 億元的地產(chǎn)投資券。三亞市開發(fā)建設(shè)總公司進(jìn)行

開發(fā)建設(shè)，負(fù)責(zé)按時(shí)保質(zhì)完工，并對(duì)損失負(fù)賠償責(zé)任。以地產(chǎn)銷售收入及利息作為投資者本息的還款來源。由于

當(dāng)時(shí)三亞市政府的大力支持，證券銷售籌資取得了成功。

2005 年 4 月 20 日，中國(guó)人民銀行和中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)（現(xiàn)中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)）公布了《信

貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》。隨之的當(dāng)年，國(guó)家開發(fā)銀行、中國(guó)建設(shè)銀行初步嘗試以對(duì)公貸款、住房貸款為基礎(chǔ)

資產(chǎn)發(fā)行信貸類資產(chǎn)支持專項(xiàng)計(jì)劃。

2005 年 8 月 26 日，由中國(guó)聯(lián)通集團(tuán)與中國(guó)國(guó)際金融股份有限公司合作設(shè)立并發(fā)行的“中國(guó)聯(lián)通 CDMA 網(wǎng)絡(luò)

租賃費(fèi)收益計(jì)劃”系國(guó)內(nèi)第一單企業(yè)資產(chǎn)證券化產(chǎn)品，標(biāo)志著資產(chǎn)證券化作為一種全新的融資工具在中國(guó)正式起步。

（三）分類

目前，我國(guó)資產(chǎn)證券化主要有三種模式，分別是銀保監(jiān)會(huì)監(jiān)管的信貸資產(chǎn)證券化（MBS，Mortgage Backed

Securities）、證監(jiān)會(huì)監(jiān)管的企業(yè)資產(chǎn)證券化（ABS，Asset Backed Securities）和交易商協(xié)會(huì)下的資產(chǎn)支持票據(jù)（ABN，

Asset Backed Medium-term Notes）。

一、資產(chǎn)證券化的概念、淵源、分類及現(xiàn)狀

薛 強(qiáng)

北京海潤(rùn)天睿事務(wù)所合伙人

XUE QIANG

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北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

（四）現(xiàn)狀

依據(jù)中國(guó)資產(chǎn)證券化分析網(wǎng)的數(shù)據(jù)，截至 2023 年 2 月 20 日，信貸資產(chǎn)證券化累計(jì)發(fā)行 1,322 單，實(shí)現(xiàn)融資

金額 57,433.25 億元 ；企業(yè)資產(chǎn)證券化累計(jì)發(fā)行 7,008 單，累計(jì)融資金額 80,347.47 億元 ；資產(chǎn)支持票據(jù)累計(jì)發(fā)行

1,850 單，累計(jì)融資金額 21,953.67 億元。

由此看出，企業(yè)資產(chǎn)證券化的單數(shù)比信貸資產(chǎn)證券化和資產(chǎn)支持票據(jù)單數(shù)綜合的兩倍還多。企業(yè)資產(chǎn)證券化

已成為企業(yè)融資的重要手段。

據(jù) CNABS 統(tǒng)計(jì)，截止至 2023 年 02 月 20 日

2023 年發(fā)行 歷史總計(jì)

類別 待發(fā)行單數(shù) 單數(shù) 金額（億） 單數(shù) 金額（億）

信貸資產(chǎn)證券化 3 6 323.11 1,322 57,433.25

企業(yè)資產(chǎn)證券化 175 87 872.59 7,008 80,347.47

資產(chǎn)支持票據(jù) 5 36 286.00 1,850 21,593.67

總計(jì) 185 129 1,481.69 10,180 159,374,40

一級(jí)市場(chǎng)

差額補(bǔ)足承諾人

原始權(quán)益人

托管人及監(jiān)管銀行 登記機(jī)構(gòu)中登所 交易所

轉(zhuǎn)移基礎(chǔ)資產(chǎn)

募集資金

本金及收益

轉(zhuǎn)讓交易

認(rèn)購(gòu)協(xié)議

認(rèn)購(gòu)資金

設(shè)立與管理 擔(dān)保協(xié)議

第三方擔(dān)保人

投資者

計(jì)劃管理人

（券商或基金子公司等）

資產(chǎn)支持專項(xiàng)計(jì)劃

（SPV）

差額補(bǔ)足函

基礎(chǔ)資產(chǎn)現(xiàn)金流 托管協(xié)議 證券登記

服務(wù)協(xié)議

交易協(xié)議

律師事務(wù)所 會(huì)計(jì)事務(wù)所 資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu) 評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)

本金及收益

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房地產(chǎn)與建設(shè)工程?？?｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

（一）主要參與人

1. 原始權(quán)益人（發(fā)起人）：

轉(zhuǎn)移其合法基礎(chǔ)資產(chǎn)用于融資的機(jī)構(gòu)。

2. 計(jì)劃管理人 ：

為資產(chǎn)支持證券持有人之利益，對(duì)專項(xiàng)計(jì)劃進(jìn)行管理及履行其他法定

及約定職責(zé)的證券公司或基金管理公司子公司 ；經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)可，期貨

公司、證券金融公司、中國(guó)證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)監(jiān)管的其他公司以及商業(yè)銀行、保

險(xiǎn)公司、信托公司等金融機(jī)構(gòu)，可參照適用。

3. 計(jì)劃托管人 ：

為資產(chǎn)支持證券持有人之利益，按照規(guī)定或托管協(xié)議約定對(duì)專項(xiàng)計(jì)劃

相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行保管，并監(jiān)督專項(xiàng)計(jì)劃運(yùn)作的商業(yè)銀行或其他機(jī)構(gòu)。

4. 資產(chǎn)服務(wù)機(jī)構(gòu) ：

為基礎(chǔ)資產(chǎn)管理服務(wù)，發(fā)起人一般會(huì)承擔(dān)資產(chǎn)服務(wù)機(jī)構(gòu)的角色。

5. 信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu) ：

通過收集資料、盡職調(diào)查、信用分析、信息披露及后續(xù)跟蹤，對(duì)原始

權(quán)益人基礎(chǔ)資產(chǎn)的信用質(zhì)量、產(chǎn)品的交易結(jié)構(gòu)、現(xiàn)金流分析與壓力測(cè)試進(jìn)

行把關(guān)，從而為投資者提供重要的參考依據(jù)，保護(hù)投資者權(quán)益，起到信用

揭示功能。

6. 外部擔(dān)保機(jī)構(gòu) ：

為資產(chǎn)證券化按時(shí)足額償付提供外部增信（例如不可撤銷的連帶責(zé)任

擔(dān)保）中證登 ：為資產(chǎn)證券化的登記結(jié)算機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)資產(chǎn)證券化的登記、

托管、交易過戶、收益支付等。

7. 證券交易所 ：

為資產(chǎn)證券化提供流通場(chǎng)所。

8. 主承銷商 / 推廣機(jī)構(gòu) ：

不僅是承銷發(fā)行，更具備交易協(xié)調(diào)功能。

二、企業(yè)資產(chǎn)證券化的架構(gòu)圖

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北京海潤(rùn)天睿律師事務(wù)所

9. 律師事務(wù)所 ：

對(duì)發(fā)起人及其基礎(chǔ)資產(chǎn)的狀況進(jìn)行法律盡職調(diào)查，明確業(yè)務(wù)參與人的

權(quán)利義務(wù)，擬定相關(guān)法律文件，揭示法律風(fēng)險(xiǎn)確保資產(chǎn)證券化過程符合法

律法規(guī)規(guī)定。

10. 會(huì)計(jì)師事務(wù)所 ：

對(duì)基礎(chǔ)資產(chǎn)財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行盡職調(diào)查和現(xiàn)金流分析，提供會(huì)計(jì)和稅務(wù)咨

詢，為特殊目的機(jī)構(gòu)提供審計(jì)服務(wù)。在產(chǎn)品發(fā)行階段，會(huì)計(jì)師需要確保入

池資產(chǎn)的現(xiàn)金流完整性和信息的準(zhǔn)確定，并對(duì)現(xiàn)金流模型進(jìn)行嚴(yán)格的驗(yàn)證，

確保產(chǎn)品得以按照設(shè)計(jì)方案順利償付。

（二）參與人之間的法律關(guān)系

1. 合格投資者通過與計(jì)劃管理人簽訂《認(rèn)購(gòu)協(xié)議》，將認(rèn)購(gòu)資金以專

項(xiàng)資產(chǎn)管理方式委托管理人管理，管理人設(shè)立并管理專項(xiàng)計(jì)劃，認(rèn)購(gòu)人取

得資產(chǎn)支持證券，成為資產(chǎn)支持證券持有人。

2. 計(jì)劃管理人在設(shè)立專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃時(shí)，可以聘請(qǐng)財(cái)務(wù)顧問，可以

完善增信措施（主要包括內(nèi)部增信和外部增信），可以聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)為專

項(xiàng)資管計(jì)劃的運(yùn)作提供服務(wù)。

3. 根據(jù)計(jì)劃管理人與原始權(quán)益人簽訂的《資產(chǎn)買賣 / 出售協(xié)議》的約定，

原始權(quán)益人同意出售，并由原始權(quán)益人（作為賣方）向計(jì)劃管理人轉(zhuǎn)售基

礎(chǔ)資產(chǎn)，且管理人（作為買方）同意代表專項(xiàng)計(jì)劃的認(rèn)購(gòu)人按照《資產(chǎn)買

賣 / 出售協(xié)議》的條款和條件購(gòu)買相應(yīng)的基礎(chǔ)資產(chǎn)，并向原始權(quán)益人直接

支付轉(zhuǎn)購(gòu)買基礎(chǔ)資產(chǎn)的全部?jī)r(jià)款?；A(chǔ)資產(chǎn)即自初始日至截止日的特定期

間，原始權(quán)益人根據(jù)特定合同的約定，對(duì)特定主體享有的債權(quán)及其從權(quán)利。

4. 原始權(quán)益人根據(jù)《資產(chǎn)買賣 / 出售協(xié)議》的約定，對(duì)基礎(chǔ)資產(chǎn)中的

特定主體仍然負(fù)有持續(xù)責(zé)任和義務(wù)。同時(shí)，計(jì)劃管理人委托原始權(quán)益人作

為資產(chǎn)服務(wù)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)基礎(chǔ)資產(chǎn)對(duì)應(yīng)的收取和催收等事宜。

5. 計(jì)劃管理人對(duì)專項(xiàng)計(jì)劃資產(chǎn)進(jìn)行管理，托管人根據(jù)《托管協(xié)議》對(duì)

專項(xiàng)計(jì)劃資產(chǎn)進(jìn)行托管。

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房地產(chǎn)與建設(shè)工程專刊 ｜ CONTRUCTION&REAL ESTATE

對(duì)于建筑施工企業(yè)而言，可以實(shí)施資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)主要包括 ：BT

項(xiàng)目回購(gòu)權(quán)、BOT 項(xiàng)目資產(chǎn)收益權(quán)、PPP 項(xiàng)目收益權(quán)和企業(yè)應(yīng)收賬款。

（一）建筑施工企業(yè)BT/BOT項(xiàng)目資產(chǎn)證券化

BT/BOT 項(xiàng)目是建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)的重要方向，主要針對(duì)基礎(chǔ)設(shè)

施項(xiàng)目。BT/BOT 模式下，建筑施工企業(yè)承擔(dān)了融資和施工的雙重角色，

獲得建筑施工業(yè)務(wù)的同時(shí)，取得未來穩(wěn)定的現(xiàn)金流收益，也幫助政府解決

了融資難題，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)得以提前實(shí)現(xiàn)，取得了良好的社會(huì)效益。引入

資產(chǎn)證券化，可以將長(zhǎng)期的資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為高流動(dòng)性的短期資產(chǎn)，提高資金的

周轉(zhuǎn)率，實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的滾動(dòng)開發(fā)。

2006 年，浦東建設(shè)（代碼 ：600284）就開始了 BT 項(xiàng)目資產(chǎn)證券化

的嘗試，是我國(guó)第一只以 BT 項(xiàng)目回購(gòu)款債權(quán)作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的證券化產(chǎn)品。

基礎(chǔ)資產(chǎn)為浦東建設(shè)下屬兩個(gè)控股子公司普惠投資和浦興投資享有的 13

個(gè) BT 項(xiàng)目后續(xù)四年內(nèi)對(duì)項(xiàng)目回購(gòu)方擁有的全部回購(gòu)款的合同權(quán)益，項(xiàng)目

的交易結(jié)構(gòu)為普惠投資和浦興投資將上述資產(chǎn)出售給券商，由券商發(fā)行標(biāo)

準(zhǔn)的證券產(chǎn)品，出售給社會(huì)投資者，募集資金規(guī)模為 4.25 億元，由上海

浦東發(fā)展銀行承擔(dān)不可撤銷的連帶責(zé)任擔(dān)保。

2013 年 5 月，隧道股份（代碼 ：600820）BOT 項(xiàng)目專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)

劃為國(guó)內(nèi)第一只以 BOT 項(xiàng)目的應(yīng)收專營(yíng)權(quán)收入所形成的債權(quán)及其從權(quán)利

作為基礎(chǔ)資產(chǎn)的 ABS。隧道股份 BOT 項(xiàng)目資產(chǎn)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)為大連

路隧道專營(yíng)權(quán)文件中約定的 2012 年 10 月 20 日至 2016 年 7 月 2 日間，

每年合同約定的應(yīng)收專營(yíng)權(quán)收入扣除隧道運(yùn)營(yíng)費(fèi)用后的合同債權(quán)?；A(chǔ)資

產(chǎn)涉及合同金額合計(jì)約為 5.48 億元。該資產(chǎn)支持證券發(fā)行總規(guī)模為 4.84

億元。

（二）建筑施工企業(yè)PPP項(xiàng)目資產(chǎn)證券化

2016 年 12 月 26 日，國(guó)家發(fā)改委、中國(guó)證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于推進(jìn)

傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作（PPP）項(xiàng)目資產(chǎn)證券化相關(guān)工作

的通知》，這是國(guó)家發(fā)改委和證監(jiān)會(huì)首次聯(lián)合發(fā)文力推 PPP 項(xiàng)目資產(chǎn)證券

化的創(chuàng)新融資模式。以 PPP 項(xiàng)目未來產(chǎn)生的收費(fèi)收益權(quán)與 / 或財(cái)政補(bǔ)貼

作為基礎(chǔ)資產(chǎn)開展證券化，則可以發(fā)行資產(chǎn)支持專項(xiàng)計(jì)劃或資產(chǎn)支持票據(jù)。

三、建筑施工企業(yè)的資產(chǎn)證券化類型