建設(shè)工程“黑白合同”

“黑白合同”是建設(shè)工程施工領(lǐng)域常見的現(xiàn)象，其違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》

和《建筑法》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，極易造成建設(shè)工程質(zhì)量的隱患，損害各參與主體的利

益，甚至損害社會公共利益。

一、什么是建設(shè)工程施工合同中的黑白合同

所謂“黑白合同”，并非一個具體的合同，而是指合同當(dāng)事人出于某種利益考慮，對同一

合同標(biāo)的物簽訂的、價款存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同，其中一份作了登

記、備案等公示，而另一份僅由雙方當(dāng)事人持有，其中登記備案的合同，稱為“白合同”，僅

由雙方當(dāng)事人持有的合同稱為“黑合同”。

建筑工程 “黑白合同”，主要有兩種情形：一是，建設(shè)單位在工程招標(biāo)前與投標(biāo)人進行

實質(zhì)性談判，要求投標(biāo)者承諾中標(biāo)后按投標(biāo)文件簽訂的合同不作實際履行，另行按招投標(biāo)之

前約定的條件簽訂合同并實際履行，以壓低工程款或讓施工單位墊資承包等。在這種情形下，

招投標(biāo)活動通常采用的是邀請招投標(biāo)模式，參與投標(biāo)的單位雖然都是由招標(biāo)單位邀請的，但

這些被邀請的投標(biāo)單位都是相互串通并與招標(biāo)單位串通的，目的是為了保證某個施工單位中

標(biāo)，而不是競爭工程承包權(quán)。二是，建設(shè)單位在與施工單位直接簽訂建設(shè)工程合同后，由施

工單位串通一些關(guān)系單位與招標(biāo)單位配合進行徒具形式的招投標(biāo)并簽訂雙方明確不實際履

行的合同，或者干脆連招投標(biāo)形式都不要而直接編造招投標(biāo)文件和與招投標(biāo)文件相吻合的合

同用以備案登記而不實際履行。在外觀上，建筑工程 “黑白合同”總是體現(xiàn)為一個是經(jīng)過有

關(guān)政府部門備案登記的合同，一個是未經(jīng)備案登記的合同。

二、“黑白合同”中如何結(jié)算工程價款

法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標(biāo)的建設(shè)工程，或者未規(guī)定必須進行招標(biāo)的建設(shè)工程，

但依法經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序并進行了備案，當(dāng)事人實際履行的施工合同與備案的中標(biāo)合同實質(zhì)

性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

法律、行政法規(guī)規(guī)定不是必須進行招標(biāo)的建設(shè)工程，實際也未依法進行招投標(biāo)，當(dāng)事人

將簽訂的建設(shè)工程施工合同在當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門進行了備案，備案的合同與實際履行的

合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

備案的中標(biāo)合同與當(dāng)事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定被

認(rèn)定為無效的，可以參照當(dāng)事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。

三、“黑白合同”中如何認(rèn)定實質(zhì)性內(nèi)容變更

招投標(biāo)雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質(zhì)量標(biāo)

準(zhǔn)等中標(biāo)結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實質(zhì)性內(nèi)容變更。中標(biāo)人作出

的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，

亦應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。

備案的中標(biāo)合同實際履行過程中，工程因設(shè)計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭?/p>

減、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或施工工期發(fā)生變化，當(dāng)事人簽訂補充協(xié)議、會談紀(jì)要等書面文件對中標(biāo)合同

的實質(zhì)性內(nèi)容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應(yīng)以上述文件作為確定當(dāng)事人權(quán)利

義務(wù)的依據(jù)。

四、法定必須招標(biāo)的工程經(jīng)過招投標(biāo)的情況下“黑白合同”的處理

《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二十一條對一般情形的處理作出了明確的規(guī)定，當(dāng)事

人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致

的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。除此以外，需要考慮到兩種特殊的情

形。

首先，備案的合同與中標(biāo)通知書不一致。根據(jù)本文我們對“備案的中標(biāo)合同”如何理解

的解讀，符合這個概念的合同，也即我們所說的“白合同”，其實質(zhì)性內(nèi)容必須與中標(biāo)通知

書一致。一般認(rèn)為，招標(biāo)公告為要約邀請，投標(biāo)為要約，中標(biāo)為承諾?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四

十六條也明確規(guī)定，當(dāng)事人必須按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，且不能違

背其實質(zhì)性內(nèi)容。換言之，招投標(biāo)文件之內(nèi)容即是“白合同”實質(zhì)性內(nèi)容的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如果

備案的合同與中標(biāo)通知書不一致，筆者認(rèn)為該備案的合同實則屬于“黑合同”的范疇，應(yīng)當(dāng)

以招投標(biāo)文件中記載的實質(zhì)性內(nèi)容為準(zhǔn)。

其次，中標(biāo)合同未備案，而后又另行簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不一致的協(xié)議。筆者認(rèn)為，備案的

要求只是一種管理性的法律規(guī)定，不影響合同的效力。在此種情形下，中標(biāo)合同仍然屬于“白

合同”的范疇，在工程價款結(jié)算時應(yīng)當(dāng)以其為依據(jù)。

五、法定必須經(jīng)過招投標(biāo)程序的工程未進行招投標(biāo)情況下“黑白合同”的處理

根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第一條的規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)的，

建設(shè)工程施工合同無效。這里就涉及到“白合同”無效情形的處理。

首先我們需要明白的一點是，無效的合同能否作為工程結(jié)算的依據(jù)？《建設(shè)工程施工合

同司法解釋》第二條規(guī)定，在合同無效的前提下，工程驗收合格，承包人請求參照合同約定

支付工程價款的，應(yīng)予支持。合同無效緣何還可以作為結(jié)算依據(jù)？最高人民法院認(rèn)為，建設(shè)

工程結(jié)算工程款的基本原則是尊重當(dāng)事人之間的約定，這是合同法乃至民法誠實信用原則在

建設(shè)工程領(lǐng)域的體現(xiàn)。即使在合同無效后的折價補償處理中，由于當(dāng)事人在合同中確定價款

的約定最能真實的反映當(dāng)事人對工程實際價值所達成的合意，因此，參照當(dāng)事人之間的合同

約定進行折價無疑最能體現(xiàn)處理結(jié)果的公正性。如在洛陽向陽房地產(chǎn)置業(yè)有限公司與洛陽五

建建筑工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案中，當(dāng)事人雙方先后簽訂《6.21 合同》

和《6.25 合同》，后者進行了備案登記，但兩份合同均因未經(jīng)過招投標(biāo)而無效，同時無法確

定實際履行哪一份合同，而后因工程驗收合格，最高人民法院根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法

解釋》第二條的規(guī)定和第二十一條的精神，判決在工程結(jié)算時以《6.25 合同》為依據(jù)。反觀

中建二局第三建筑工程有限公司與武漢大陸橋投資開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛上

訴案，雙方當(dāng)事人在項目招標(biāo)前簽訂了《2.15 協(xié)議》。中建公司中標(biāo)后，雙方當(dāng)事人簽訂《施

工合同》。合同的主要內(nèi)容與《2.15 協(xié)議》一致。后雙方當(dāng)事人又簽訂與《2.15 協(xié)議》內(nèi)容

一致的《4.17 協(xié)議》，最高人民法院認(rèn)為《4.17 協(xié)議》取代《2.15 協(xié)議》，是當(dāng)事人真實

的意思表示，合法有效，其判決依據(jù)了《4.17 協(xié)議》進行了工程款的結(jié)算。筆者認(rèn)為，在本

案中，最高人民法院的裁判結(jié)果合乎公平正義，但對其論證依據(jù)保留意見。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)

法》第五十五條的規(guī)定，依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)

價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，該行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效?；跓o效中

標(biāo)而簽訂的施工合同，筆者認(rèn)為該合同無效。在建設(shè)工程施工合同無效的情形下，應(yīng)當(dāng)適用

《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第二條的規(guī)定，在工程結(jié)算時，參照《4.17 協(xié)議》。

如果此時存在一份或者多份實質(zhì)性內(nèi)同不一致的合同如何處理？筆者認(rèn)為，根據(jù)最高人

民法院意見的精神，在結(jié)算或者折價時，應(yīng)當(dāng)探尋雙方當(dāng)事人的真意，以最能反映當(dāng)事人真

實意思表示的合同作為依據(jù)，通常情況下以當(dāng)事人實際履行的合同為準(zhǔn)。再參見洛陽向陽房

地產(chǎn)置業(yè)有限公司與洛陽五建建筑工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案，在無法

確定實際履行哪份合同時，最高人民法院認(rèn)定以備案的合同為準(zhǔn)，援引了《建設(shè)工程施工合

同司法解釋》第二十一條背后的精神。因此，具體的案件還要具體分析。