破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

1

序

大滄海律師事務(wù)所袁二方主任邀請我為《大滄海律師》（第五期）——破產(chǎn)業(yè)

務(wù)?？瘜懶颍倚廊唤邮?。我驚喜大滄海律師事務(wù)所不僅創(chuàng)辦了期刊，而且還編寫

了破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?。作為法律從業(yè)人員，我為大滄海律師事務(wù)所在律所文化建設(shè)和破

產(chǎn)理論研究方面取得的成就點(diǎn)贊。

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？瘍?nèi)容豐富且實(shí)用。理論篇中的文章，既有從宏觀角度對債權(quán)人、

管理人、法院權(quán)利（權(quán)力）配置進(jìn)行了法理探析，也有從微觀角度對“虛假破產(chǎn)罪”、“虛

假破產(chǎn)防范”等具體問題進(jìn)行的理論研討；實(shí)務(wù)篇中的文章，針對破產(chǎn)管理人思維、

破產(chǎn)業(yè)務(wù)中財(cái)產(chǎn)盡職調(diào)查、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)認(rèn)定、劃撥土地使用權(quán)的處置、

職工債權(quán)的核查認(rèn)定與處理、管理人文檔管理、如何做好債權(quán)申報(bào)工作、破產(chǎn)實(shí)務(wù)

中債權(quán)人代表的選取等多個(gè)問題，從多角度對破產(chǎn)實(shí)務(wù)操作進(jìn)行了經(jīng)驗(yàn)交流。本期

?？仁谴鬁婧Ｂ蓭熓聞?wù)所對破產(chǎn)理論研究和多年來從事破產(chǎn)業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)智慧的集中

展示，也是對同行辦理破產(chǎn)業(yè)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)分享，具有積極的借鑒意義。

大滄海律師事務(wù)所在破產(chǎn)業(yè)務(wù)方面取得的成就，得益于律所領(lǐng)導(dǎo)的戰(zhàn)略遠(yuǎn)見和

對“專業(yè)化、品牌化”的不懈追求。2006 年《中華人民共和國破產(chǎn)法》頒布后，大

滄海律師事務(wù)所立即組建了破產(chǎn)業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)，邀請破產(chǎn)業(yè)務(wù)專家到所內(nèi)對全所律師進(jìn)

行企業(yè)破產(chǎn)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，并派律師赴浙江學(xué)習(xí)破產(chǎn)業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，與省內(nèi)其他律所多次進(jìn)

行業(yè)務(wù)交流。經(jīng)過多年的歷練，大滄海律師事務(wù)所培養(yǎng)和塑造了一支業(yè)務(wù)精湛的破

產(chǎn)業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)。自 2007 年以來，大滄海律師事務(wù)所破產(chǎn)業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)成功辦理了多起破

產(chǎn)清算、重整、執(zhí)轉(zhuǎn)破案件。特別是 2021 年辦理的某置業(yè)公司破產(chǎn)重整案件，大

滄海律師事務(wù)所針對房地產(chǎn)企業(yè)的特殊情況，確定了不同于以往的嶄新工作思路和

策略，利用線上網(wǎng)絡(luò)會(huì)議形式成功召開兩次債權(quán)人會(huì)議，僅四個(gè)多月的時(shí)間，使《破

產(chǎn)重整計(jì)劃草案》高質(zhì)量、高效率、高票順利通過，得到各方高度評價(jià)，這項(xiàng)重整

工作經(jīng)驗(yàn)值得總結(jié)和推廣。

律所文化建設(shè)和理論研究是律所底蘊(yùn)的展示，也是提高律師實(shí)務(wù)工作質(zhì)量的重

要支撐。大滄海律師事務(wù)所群英薈萃，期待能在法學(xué)理論研究領(lǐng)域百尺竿頭更進(jìn)一

步，創(chuàng)造律所發(fā)展新輝煌！

馬建偉，河南省高級人民法院退休高級法官，河南省法官學(xué)院前副院長，破產(chǎn)

法課程授課教師。

編輯委員會(huì)成員名單

主 任：袁二方

副 主 任：任衛(wèi)東 唐 軍 劉宏力

于 強(qiáng) 王青林 劉合英

賈喜國 劉敬利 李 君

李 新 王曉龍 石建新

劉振紅 董士忠 田紅星

魏建偉 劉建林 于 揚(yáng)

總 編 輯：劉振紅

副總編輯：董士忠 田紅星 李 新

執(zhí)行主編：魏建偉

執(zhí)行編輯：賈 琨

內(nèi)部資料 免費(fèi)交流

未經(jīng)允許 不許轉(zhuǎn)載

大滄海律師

主辦單位：大滄海律師事務(wù)所

地 址：河南省安陽市文峰區(qū)永明路

15 號永明銀座

電 話：（0372）5936655

破產(chǎn)業(yè)務(wù)理論研討篇

債權(quán)人、管理人、法院權(quán)利 / 權(quán)力配置的法理探析 /1

問題樓盤融資淺談 /10

淺談破產(chǎn)程序中管理人思維的養(yǎng)成 /14

破產(chǎn)程序啟動(dòng)過程中虛假破產(chǎn)識別 /18

關(guān)于虛假破產(chǎn)罪認(rèn)定中若干問題的探討 /21

虛假破產(chǎn)罪的理論淺析 /25

破產(chǎn)債權(quán)審查過程中虛假破產(chǎn)防范 /28

論虛假破產(chǎn)罪的犯罪構(gòu)成 /31

虛假破產(chǎn)罪的司法認(rèn)定 /33

破產(chǎn)業(yè)務(wù)實(shí)務(wù)研討篇

債務(wù)人財(cái)產(chǎn)調(diào)查過程中的虛假破產(chǎn)防范 /37

淺析建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán) /40

房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整中購房戶債權(quán)的認(rèn)定 /43

破產(chǎn)程序中劃撥土地使用權(quán)的處置 /46

淺談破產(chǎn)程序中的債權(quán)申報(bào) /47

破產(chǎn)企業(yè)職工債權(quán)的認(rèn)定 /50

破產(chǎn)案件管理人文檔管理心得 /54

破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)的實(shí)務(wù)分析 /56

線上線下相結(jié)合，“互聯(lián)網(wǎng) +”助力債權(quán)人會(huì)議 /59

破產(chǎn)實(shí)務(wù)中的債權(quán)人代表 /61

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

1

債權(quán)人、管理人、法院權(quán)利 / 權(quán)力配置的法理探析

董士忠①

【摘要】債權(quán)人、管理人和法院三方是破產(chǎn)程序最主要的參與者，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大

化是破產(chǎn)程序的核心問題。圍繞債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化這個(gè)核心問題，破產(chǎn)法塑造了債權(quán)人

至上、管理人中心、法院監(jiān)督的權(quán)利 / 權(quán)力結(jié)構(gòu)。管理人只有認(rèn)識到三方權(quán)利 / 權(quán)力配置的

內(nèi)在法理，才能更好地履行管理人職責(zé)，確保破產(chǎn)程序有序、公平、高效運(yùn)行。

【關(guān)鍵詞】概括執(zhí)行程序；債權(quán)人自治；管理人中心主義；法院主導(dǎo)地位

破產(chǎn)法理念體現(xiàn)在破產(chǎn)程序制度設(shè)計(jì)和具體法律規(guī)范的規(guī)定之中。在歷史發(fā)展進(jìn)程中，

破產(chǎn)法理念不斷發(fā)生重大轉(zhuǎn)變：從破產(chǎn)懲戒主義強(qiáng)調(diào)對破產(chǎn)人的人身懲戒轉(zhuǎn)化為對債務(wù)人財(cái)

產(chǎn)的統(tǒng)一執(zhí)行，成為破產(chǎn)法律制度從野蠻走向文明的轉(zhuǎn)折；從債權(quán)人對破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)和人身實(shí)

施私力救濟(jì)向公力救濟(jì)轉(zhuǎn)化，彰顯了破產(chǎn)程序?qū)χ刃颉⒐胶托实淖非?；從債?quán)人本位向

兼顧債權(quán)人利益和債務(wù)人挽救的轉(zhuǎn)化，體現(xiàn)了破產(chǎn)法社會(huì)本位理念的確立。

破產(chǎn)程序關(guān)涉多方利益主體，包括債權(quán)人（如合同關(guān)系的債權(quán)人、債務(wù)人產(chǎn)品的消費(fèi)者、

環(huán)境責(zé)任的受害方、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的受害方、債務(wù)人的職工等）、債務(wù)人、債務(wù)人的出資人、

破產(chǎn)管理人、政府等。破產(chǎn)程序一旦啟動(dòng)，就會(huì)導(dǎo)致利益關(guān)系發(fā)生重大變動(dòng)，各種矛盾匯集

到一時(shí)一地，危機(jī)因素增多，社會(huì)影響廣泛。作為破產(chǎn)利益關(guān)系中最核心的的三方參與者即

債權(quán)人、管理人和法院之間的權(quán)利 / 權(quán)力配置機(jī)制，對破產(chǎn)程序能否平穩(wěn)有序、公平公正、

高效率高價(jià)值運(yùn)行以實(shí)現(xiàn)債權(quán)債務(wù)集中清理或挽救企業(yè)得以再生的制度目標(biāo)，顯得尤其重要，

破產(chǎn)業(yè)務(wù)理論研討篇

①【作者簡介】董士忠，大滄海律師事務(wù)所兼職律師，安陽師范學(xué)院法學(xué)院副院長，河南省商法研究會(huì)常務(wù)理

事，河南省知識產(chǎn)權(quán)法研究會(huì)理事，河南省知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)專家，河南省首屆認(rèn)證的知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)律師和金融專

業(yè)律師。

大滄海律師

2

直接影響到破產(chǎn)程序的動(dòng)態(tài)平衡和破產(chǎn)法立法目的的實(shí)現(xiàn)。

一、破產(chǎn)法具有程序處理和實(shí)體法律關(guān)系清理的雙重屬性

破產(chǎn)管理人首先應(yīng)當(dāng)對破產(chǎn)法的雙重屬性有清晰的認(rèn)識，才能依法處理好破產(chǎn)程序中的

各種程序事務(wù)，并在破產(chǎn)法律事務(wù)中精準(zhǔn)把握債權(quán)人、債務(wù)人、管理人以及其他利益相關(guān)者

之間的實(shí)體法律關(guān)系、各方的利益訴求，為破產(chǎn)程序中各種糾紛的解決掌控方向。

（一）破產(chǎn)法具有程序法屬性

破產(chǎn)程序是概括執(zhí)行程序，是對債權(quán)的集體清償程序，是與個(gè)別執(zhí)行程序相區(qū)分的一種

特殊制度，突出表現(xiàn)在：司法屬性是破產(chǎn)程序的首要特征，破產(chǎn)案件必須由法院受理和審理；

法院對破產(chǎn)申請的受理導(dǎo)致破產(chǎn)程序啟動(dòng)，意味著各種實(shí)體法律關(guān)系隨之發(fā)生重大改變，并

對債權(quán)債務(wù)集束式匯總后進(jìn)行集中清理；破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解、破產(chǎn)重整進(jìn)程均在司法權(quán)的

主導(dǎo)下運(yùn)行；破產(chǎn)程序終結(jié)必須由法院作出司法裁定。因此，破產(chǎn)法具有程序法屬性。我國

曾經(jīng)于 1991 年《民事訴訟法》第二編專設(shè)第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”，以適用于

全民所有制企業(yè)以外具有法人資格的企業(yè)，充分體現(xiàn)了破產(chǎn)法的程序性特征。

（二）破產(chǎn)法具有商法屬性

破產(chǎn)法雖然很多規(guī)范屬于程序規(guī)范，但其在實(shí)質(zhì)上屬于商法的范疇。主要體現(xiàn)在：第一，

破產(chǎn)程序處理的對象是從事商事經(jīng)營活動(dòng)的債務(wù)人在商事交易中形成的民商事債權(quán)債務(wù)法律

關(guān)系。雖然其中也包括勞動(dòng)債權(quán)、消費(fèi)者債權(quán)、侵權(quán)類債權(quán)等，但大多都是服務(wù)于經(jīng)營活動(dòng)

而形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；第二，破產(chǎn)程序僅適用于商主體。根據(jù)我國企業(yè)破產(chǎn)法、相關(guān)法律

及司法解釋的規(guī)定，能夠適用破產(chǎn)程序清理債權(quán)債務(wù)的主體僅限于商人，包括企業(yè)法人（破

產(chǎn)法第 2 條）、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)（2012 最高院個(gè)人獨(dú)資企業(yè)清算參照破產(chǎn)清算程序的批復(fù)）、

合伙企業(yè)（合伙企業(yè)法第 92 條）、民辦學(xué)校（民辦教育促進(jìn)法第 59 條）和農(nóng)民專業(yè)合作社

（農(nóng)民專業(yè)合作社法第 51-55 條）。雖然破產(chǎn)法將來必定要將自然人破產(chǎn)制度納入，但自然

人破產(chǎn)在規(guī)模、輻射范圍和社會(huì)影響力等方面，不可能與商人破產(chǎn)的權(quán)重相提并論。第三，

無論是破產(chǎn)清算程序最終導(dǎo)致法人人格消滅，還是破產(chǎn)重整程序成功實(shí)現(xiàn)企業(yè)挽救，涉及的

都是商法上法律人格的消弭或存續(xù)。

因此，破產(chǎn)法在性質(zhì)上屬于商事實(shí)體法，破產(chǎn)程序的終極目標(biāo)是集中解決債權(quán)人債務(wù)人

之間的債權(quán)債務(wù)清償問題，但債權(quán)的集中清償必須借助于破產(chǎn)程序達(dá)到概括執(zhí)行的程序目標(biāo)。

二者是目的和手段關(guān)系。管理人在破產(chǎn)管理中應(yīng)當(dāng)把握的重點(diǎn)是：保障破產(chǎn)程序規(guī)范運(yùn)行是

管理人的基礎(chǔ)工作，實(shí)現(xiàn)對債權(quán)的公平清償是核心任務(wù)，防范管理人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是思維底線。

二、債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化與管理人中心主義的關(guān)聯(lián)

（一）債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化的實(shí)質(zhì)意義

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

3

在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人的地位相當(dāng)于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的“所有人”，而債務(wù)人財(cái)產(chǎn)是債權(quán)獲

得清償?shù)奈ㄒ槐Ｕ?。因此，促進(jìn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化，是債權(quán)人最為關(guān)心的問題。破產(chǎn)法

的立法本位經(jīng)歷了從債權(quán)人本位到債權(quán)人債務(wù)人利益兼顧再到社會(huì)本位的演化，對利益關(guān)注

的焦點(diǎn)也經(jīng)歷了從債權(quán)人利益最大化到債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化再到社會(huì)利益最大化的轉(zhuǎn)變。

但無論如何演變，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值最大化是破產(chǎn)程序的核心，是各方利益的最大公約數(shù)，自

然也就成為破產(chǎn)程序關(guān)注的首要問題，最大化債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值既是破產(chǎn)清算的物質(zhì)基礎(chǔ)，也

是破產(chǎn)重整促使債務(wù)人重生的物質(zhì)保障，但最終產(chǎn)生的實(shí)際效果首先在于更有利于債權(quán)人獲

得更多清償。

（二）管理人中心主義的經(jīng)濟(jì)意義和法律價(jià)值

基于上述理念可知，破產(chǎn)程序的核心支點(diǎn)在于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)（破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)）。破產(chǎn)程序的首

要問題，就是要加強(qiáng)對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理并實(shí)現(xiàn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保值增值。我國破產(chǎn)法采用破

產(chǎn)程序受理開始主義，破產(chǎn)受理裁定對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)發(fā)生自動(dòng)凍結(jié)效力：破產(chǎn)受理裁定對債務(wù)

人的全部財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生概括保全效力；在破產(chǎn)受理裁定生效之前一定期間內(nèi)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)處分的行

為歸于無效或可撤銷；基于防止破產(chǎn)欺詐的需要，法律剝奪了債務(wù)人對其財(cái)產(chǎn)的占有、使用

和處分權(quán)能。但法院囿于審判職能的中立性要求，以及欠缺對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)保值增值所需的商

事經(jīng)營專業(yè)判斷能力，由法院直接管理債務(wù)人財(cái)產(chǎn)與其司法職能和經(jīng)營管理業(yè)務(wù)水準(zhǔn)相悖。

因此，設(shè)立具有專業(yè)能力的第三方機(jī)構(gòu)擔(dān)任管理人就成為必要，由管理人承擔(dān)對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)

的管理、保值增值以及程序管理職能，符合專業(yè)性和中立性需求。破產(chǎn)管理人制度由此產(chǎn)生、

演化，形成了管理人中心主義，并逐漸成為世界各國破產(chǎn)法的通例。

管理人中心主義，是指破產(chǎn)程序的事務(wù)性工作通過管理人來進(jìn)行，管理人在破產(chǎn)程序開

始后依法對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行接管、清理、保管、運(yùn)營以及必要的處分，以更好地保護(hù)債權(quán)

人的利益。管理人中心主義是為科學(xué)保全債務(wù)人財(cái)產(chǎn)而設(shè)計(jì)的司法程序上的制度。②

管理人不僅要對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行全面的接管，而且要對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的增值貢獻(xiàn)力量。確

立管理人在我國破產(chǎn)程序中對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)管理的中心地位，構(gòu)建起了債權(quán)人、管理人、法院

權(quán)利 / 權(quán)力配置結(jié)構(gòu)的中心支點(diǎn)：這種結(jié)構(gòu)有利于加強(qiáng)對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)；管理人的專業(yè)

性可以促進(jìn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值的最大化；管理人的中心地位相應(yīng)減輕了法院的責(zé)任或負(fù)擔(dān)，確

保法院能超脫于事務(wù)性工作的處理，全面主導(dǎo)破產(chǎn)程序進(jìn)程方向；管理人成為了債務(wù)人和債

權(quán)人共同利益的維護(hù)者，能夠很好平衡債權(quán)人與債權(quán)人、債權(quán)人與債務(wù)人等各方利益。我國

《企業(yè)破產(chǎn)法》第 13、23、25 條規(guī)定人民法院裁定受理破產(chǎn)申請應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人、管

理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務(wù)以及對管理人法定職責(zé)作出的明確規(guī)定，實(shí)質(zhì)上肯定了管理人中

②鄒海林 . 新企業(yè)破產(chǎn)法與管理人中心主義 . 華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（6），121。

大滄海律師

4

心主義的立法理念。

破產(chǎn)法塑造了債權(quán)人至上、管理人中心、法院監(jiān)督的權(quán)利 / 權(quán)力結(jié)構(gòu)。管理人中心主義

在我國破產(chǎn)法中的根本價(jià)值，在于從法律上構(gòu)建了管理人中心主義下債權(quán)人、管理人、法院

之間權(quán)利 / 權(quán)力配置關(guān)系的架構(gòu)，利于促進(jìn)破產(chǎn)程序合法、合理、高效地運(yùn)行。

三、債權(quán)人自治是破產(chǎn)程序中權(quán)利 / 權(quán)力架構(gòu)的基點(diǎn)

（一）債權(quán)人自治

債權(quán)人自治是破產(chǎn)法的基點(diǎn)，彰顯了私權(quán)自治原則的法理精神。債權(quán)人自治指債權(quán)人為

了維護(hù)和保障自身利益，通過債權(quán)人會(huì)議方式，對破產(chǎn)程序中債務(wù)清償問題自行討論和確定。

債權(quán)人自治原則體現(xiàn)出債權(quán)人利益至上的思想。③但是，債權(quán)人在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)上的利益競爭

十分激烈，基于破產(chǎn)程序概括清償制度的需要，債權(quán)人的利益必須作為一個(gè)整體進(jìn)行保護(hù)，

且受到法院必要的限制。

首先，法律規(guī)定了債權(quán)人集體意志形成機(jī)制。破產(chǎn)法通過強(qiáng)制形成債權(quán)人合意的集體意

志形成機(jī)制實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的集體自治：法律規(guī)定采用債權(quán)多數(shù)決方式形成合意，強(qiáng)制少數(shù)債權(quán)

的意志服從多數(shù)債權(quán)的意志，旨在解決不同債權(quán)人之間的利益競爭，以提高破產(chǎn)程序效率。

其次，債權(quán)人自治不能簡單理解為債權(quán)人無限制獲得債務(wù)清償?shù)淖杂桑瑐鶆?wù)清償訴求應(yīng)

依法受到相應(yīng)的限制，需要在平衡債權(quán)人利益、債務(wù)人利益、社會(huì)利益的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)債權(quán)人

自治。實(shí)際上，破產(chǎn)制度也是債權(quán)人與債務(wù)人以及其他各方利益主體風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)

制。比如，《企業(yè)破產(chǎn)法》第 113 條規(guī)定的清償順序，就是在考慮不同債權(quán)人負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)能力

的差異后進(jìn)行的利益平衡安排，債權(quán)人自治必須符合法律對不同利益預(yù)設(shè)的順位才會(huì)被認(rèn)可。

再次，法院對債權(quán)人自治擁有最終的認(rèn)可和裁決權(quán)力。在必要的時(shí)候，對債權(quán)人會(huì)議表

決未通過的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)管理方案、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)方案、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案，或?qū)ξ赐ㄟ^的重

整方案，法院可以依照職權(quán)裁定批準(zhǔn)通過，運(yùn)用司法權(quán)力對部分債權(quán)人意志實(shí)施強(qiáng)制統(tǒng)一。

（二）債權(quán)人自治的表現(xiàn)形式

債權(quán)人自治表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：首先，設(shè)立債權(quán)人會(huì)議作為債權(quán)人的自治機(jī)構(gòu)，必要

時(shí)還可以設(shè)立常設(shè)機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會(huì)代表全體債權(quán)人監(jiān)督管理人的行為。其次，所有重大事

項(xiàng)必須按照法定程序經(jīng)過債權(quán)人表決。我國破產(chǎn)法第 61 條規(guī)定的債權(quán)人會(huì)議職權(quán)幾乎包含

了破產(chǎn)程序中所有重大問題：核查債權(quán)；申請人民法院更換管理人，審查管理人的費(fèi)用和報(bào)

酬；監(jiān)督管理人；選任和更換債權(quán)人委員會(huì)成員；決定繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)；通過重

整計(jì)劃；通過和解協(xié)議；通過債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理方案；通過破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的變價(jià)方案；通過破產(chǎn)

財(cái)產(chǎn)的分配方案；人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人會(huì)議行使的其他職權(quán)。再次，債權(quán)人會(huì)議采用

③李永軍 . 破產(chǎn)法的程序結(jié)構(gòu)與利益平衡機(jī)制 . 政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2007（1）。

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

5

多數(shù)決表決機(jī)制。例如，我國破產(chǎn)法第 64 條第 1 款規(guī)定：債權(quán)人會(huì)議的決議，由出席會(huì)議

的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額占無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的二分之一

以上。但是，本法另有規(guī)定的除外。第 97 條規(guī)定：債權(quán)人會(huì)議通過和解協(xié)議的決議，由出

席會(huì)議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)同意，并且其所代表的債權(quán)額占無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的三

分之二以上。第 82 條第 2 款規(guī)定：出席會(huì)議的同一表決組的債權(quán)人過半數(shù)同意重整計(jì)劃草案，

并且其所代表的債權(quán)額占該組債權(quán)總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計(jì)劃草案。

（三）對管理人的監(jiān)督制約是債權(quán)人自治的另一種表現(xiàn)形式

1. 常態(tài)監(jiān)督

管理人依法執(zhí)行職務(wù)，并向人民法院報(bào)告工作，體現(xiàn)了管理人中心主義。但債權(quán)人利益

是破產(chǎn)程序的基點(diǎn)，管理人執(zhí)行職務(wù)受債權(quán)人會(huì)議或者債權(quán)人委員會(huì)的監(jiān)督，需要列席債權(quán)

人會(huì)議，向債權(quán)人會(huì)議報(bào)告職務(wù)執(zhí)行情況，并回答詢問?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第 61、68 條明確

規(guī)定了債權(quán)人會(huì)議或債權(quán)人委員會(huì)職權(quán)，體現(xiàn)了債權(quán)人對管理人的監(jiān)督關(guān)系：核查債權(quán)；申

請人民法院更換管理人，審查管理人的費(fèi)用和報(bào)酬；監(jiān)督債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理和處分；監(jiān)督破

產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配；有權(quán)要求管理人對其職權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)作出說明或者提供有關(guān)文件。

2. 訴訟監(jiān)督

破產(chǎn)法第 130 條規(guī)定：管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可

以依法處以罰款；給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)該規(guī)

定，每個(gè)債權(quán)人均可以不通過債權(quán)人會(huì)議機(jī)制，以訴訟方式實(shí)現(xiàn)對管理人的追責(zé)監(jiān)督。

在法律規(guī)定不明確的情況下，個(gè)別債權(quán)人能否代表全體債權(quán)人以訴訟方式對管理人進(jìn)行

監(jiān)督？個(gè)別債權(quán)人是否具有對管理人提起訴訟的原告資格？債權(quán)人這種監(jiān)督資格在德宏隆川

物資有限責(zé)任公司等訴大理鴻元經(jīng)貿(mào)有限公司管理人管理人責(zé)任糾紛一案再審裁定中被最高

人民法院予以肯定。④在該案中，原告隆川公司、躍峰公司、王明偉、趙永蘭等系破產(chǎn)債務(wù)

人大理鴻元經(jīng)貿(mào)有限公司的部分債權(quán)人，因認(rèn)為管理人云南展騰律師事務(wù)所未勤勉履責(zé)造成

經(jīng)濟(jì)損失，請求管理人賠償 227589040 元（含四原告應(yīng)當(dāng)獲得分配的財(cái)產(chǎn)損失 292440 元）。

一審法院認(rèn)為：鴻元公司管理人通知?jiǎng)㈤_華繼續(xù)履行合同、解除合同以及變賣鴻元戴斯酒店

相關(guān)資產(chǎn)的行為屬于執(zhí)行職務(wù)的行為。由于破產(chǎn)程序中債權(quán)人之間存在利益沖突和意見分歧，

為保障管理人依法行使職權(quán)、推進(jìn)破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行，破產(chǎn)法賦予債權(quán)人通過債權(quán)人會(huì)議

對管理人職務(wù)行為予以監(jiān)督的權(quán)利，如債權(quán)人會(huì)議認(rèn)為管理人有不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或

者其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換。債權(quán)人認(rèn)為管理人行使職務(wù)行為

不當(dāng)給其造成損失，亦可通過債權(quán)人會(huì)議訴請賠償。但債權(quán)人個(gè)人無權(quán)直接干涉管理人行使

④參見最高人民法院（2019）最高法民再 198 號民事裁定書。

大滄海律師

6

職務(wù)的行為。因此，本案隆川公司、躍峰公司、王明偉、趙永蘭作為債權(quán)人個(gè)人對鴻元公司

管理人履行職務(wù)的行為提起訴訟，請求損害賠償，不屬于人民法院受案范圍，主體身份不適

格，裁定駁回起訴。云南省高級人民法院二審認(rèn)為：案件爭議的焦點(diǎn)為隆川公司、躍峰公司、

王明偉、趙永蘭是否對本案享有訴權(quán)。個(gè)別債權(quán)人對管理人的履行處置財(cái)產(chǎn)職務(wù)行為提起要

求管理人財(cái)產(chǎn)損害賠償訴訟，并非一般意義上的債權(quán)人財(cái)產(chǎn)損害賠償訴訟，本案債權(quán)人無權(quán)

提起訴訟。理由是：（1）法律沒有明確規(guī)定債權(quán)人個(gè)人可以對管理人履行職務(wù)中財(cái)產(chǎn)處置

提起賠償訴訟。（2）根據(jù)《適用規(guī)定（三）》第 15 條規(guī)定，在管理人財(cái)產(chǎn)處置不當(dāng)時(shí)主張

權(quán)利的主體為債權(quán)人委員會(huì)，并未賦予個(gè)別債權(quán)人獨(dú)立的訴權(quán)，本案上訴人并未獲得債權(quán)人

會(huì)議的授權(quán)或債權(quán)人委員會(huì)的委托。（3）債權(quán)人個(gè)人無權(quán)直接干涉管理人行使職務(wù)行為。（4）

該款項(xiàng)應(yīng)歸于所有債權(quán)人，再由所有債權(quán)人按照所占債權(quán)比例受償。但上訴人沒有提交證據(jù)

證明該訴訟系所有債權(quán)人授權(quán)，或者得到所有債權(quán)人追認(rèn)。裁定駁回上訴，維持原裁定。

最高人民法院再審認(rèn)為：（1）根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第 130 條的規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)行使

對管理人的賠償請求權(quán)。（2）法律和司法解釋雖然對個(gè)別債權(quán)人能否代表全體債權(quán)人向管

理人提起賠償請求沒有明確規(guī)定，但根據(jù)司法解釋的原理，應(yīng)當(dāng)視為個(gè)別債權(quán)人能夠代表全

體債權(quán)人向管理人請求賠償，賠償所得納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。（3）破產(chǎn)管理人雖扮演“法定受托

人”的角色，但仍需對其行為過失承擔(dān)責(zé)任。最高人民法院因此裁定撤銷云南省高級人民法

院（2019）云民終 344 號民事裁定及云南省大理白族自治州中級人民法院 (2018) 云 29 民初

39 號民事裁定，指令云南省大理白族自治州中級人民法院對本案進(jìn)行審理。

四、管理人居于破產(chǎn)程序中權(quán)利 / 權(quán)力架構(gòu)的中心地位

管理人是指依照破產(chǎn)法規(guī)定，在破產(chǎn)程序中負(fù)責(zé)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理、處分、業(yè)務(wù)經(jīng)營以及

破產(chǎn)方案的擬定和執(zhí)行等事務(wù)的專門機(jī)構(gòu)或個(gè)人。1986 年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》采用的

是清算組的概念，并未建立市場化的管理人制度。⑤ 2006 年《企業(yè)破產(chǎn)法》以市場經(jīng)濟(jì)的思

維順應(yīng)破產(chǎn)業(yè)務(wù)內(nèi)在市場需求，引入了破產(chǎn)管理人制度，確立了管理人中心主義。

管理人對破產(chǎn)程序的推進(jìn)具有不可替代的作用，但對于管理人履行職責(zé)究竟行使的是權(quán)

力還是權(quán)利，有不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，破產(chǎn)程序是為全體債權(quán)人利益而對債務(wù)人采取的

強(qiáng)制執(zhí)行程序，管理人相當(dāng)于國家強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)的公務(wù)人員身份，其行為屬于在法院指揮下

的職務(wù)行為。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，管理人盡管是基于公務(wù)而管理、處分財(cái)產(chǎn)，但是由于其具有

私法身份，故屬于私法上的職務(wù)行為。⑥目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為，以破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說解釋管理人

的法律地位較為合理。管理人作為私法性質(zhì)上的破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表機(jī)關(guān)對外行使權(quán)利，并作為獨(dú)

⑤韓長印 . 破產(chǎn)法教程 . 高等教育出版社，2020 年 12 月第 1 版，第 64 頁。

⑥李永軍 . 破產(chǎn)法律制度 . 中國法制出版社，2000 年 12 月版，第 158 頁。

破產(chǎn)業(yè)務(wù)專刊

7

立機(jī)構(gòu)協(xié)助法院管理和處分該財(cái)產(chǎn)。⑦該說既能較好地反映管理人在破產(chǎn)程序中的實(shí)際狀況，

又能夠?qū)ζ髽I(yè)破產(chǎn)法中管理人制度的相關(guān)內(nèi)容提供合理解釋。⑧

（一）管理人在破產(chǎn)程序中處于中心地位

管理人在破產(chǎn)程序中處于中心地位，具有三個(gè)特征：一是具有法定性，包括產(chǎn)生的法定

性、職責(zé)的法定性、更換程序的法定性、存續(xù)的法定性等；二是具有地位的獨(dú)立性、中立性，

管理人處理破產(chǎn)事務(wù)的身份和權(quán)利來自于《破產(chǎn)法》的規(guī)定，在身份上中立，在處理破產(chǎn)事

務(wù)上具有獨(dú)立意志和地位，超脫于破產(chǎn)各方當(dāng)事人，也不受法院支配；三是專業(yè)性，根據(jù)《最

高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》的精神，管理人只能在律師事務(wù)所、

會(huì)計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會(huì)中介機(jī)構(gòu)及專職從業(yè)人員中選任，而這些機(jī)構(gòu)的從業(yè)

人員需要具備法律、會(huì)計(jì)、審計(jì)、經(jīng)濟(jì)管理等專業(yè)知識，并取得行業(yè)準(zhǔn)入資格。專業(yè)性是管

理人勝任破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)清理、評估、審計(jì)、法律糾紛處理、營業(yè)管理等業(yè)務(wù)能力的基本保障。

（二）平衡管理人職權(quán)與債權(quán)人利益的制度安排

破產(chǎn)法為了制約管理人的權(quán)利，保護(hù)債權(quán)人利益，賦予債權(quán)人對管理人重大財(cái)產(chǎn)處分行

為的監(jiān)督權(quán)和賠償請求權(quán)，這兩項(xiàng)權(quán)利互為補(bǔ)充，兼顧了破產(chǎn)程序效率與公正兩個(gè)方面的價(jià)

值追求。基于效率方面的考慮，個(gè)別債權(quán)人對管理人僅享有有限的監(jiān)督權(quán)，且只能通過債權(quán)

人會(huì)議和債權(quán)人委員會(huì)行使；債權(quán)人委員會(huì)雖有要求管理人糾正的權(quán)利，但并無最終決定權(quán)

和實(shí)施權(quán)，需受制于法院的司法審查權(quán)?；诠絻r(jià)值的考量，法律賦予債權(quán)人對管理人未

勤勉盡責(zé)給債權(quán)人造成損害的賠償請求權(quán)，可以追究管理人在管理破產(chǎn)事務(wù)過程中因故意或

過失未盡勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)造成損害的法律責(zé)任。

在具體制度設(shè)計(jì)上，破產(chǎn)法設(shè)置債權(quán)人會(huì)議（債權(quán)人委員會(huì)）來監(jiān)督管理人對破產(chǎn)債務(wù)

人的財(cái)產(chǎn)性管理與處分行為，并賦予債權(quán)人會(huì)議有權(quán)申請法院更換管理人（第 61 條）；債

權(quán)人會(huì)議審查管理人的費(fèi)用與報(bào)酬；⑨管理人的有關(guān)人員違反本法規(guī)定拒絕接受監(jiān)督的，債

權(quán)人委員會(huì)有權(quán)就監(jiān)督事項(xiàng)請求人民法院作出決定（第 68 條）。

五、法院公權(quán)力主導(dǎo)破產(chǎn)程序進(jìn)程

司法公權(quán)力介入是追求秩序、公平與效率的需要。法院受理破產(chǎn)申請的裁定，是司法公

權(quán)力正式介入并啟動(dòng)破產(chǎn)程序的分水嶺，以此為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，分散的、低效率的個(gè)別執(zhí)行程序

⑦韓長印 . 破產(chǎn)法教程 . 高等教育出版社，2020 年 12 月第 1 版，第 65 頁。

⑧王欣新 . 破產(chǎn)法 . 中國人民大學(xué)出版社，2007 年版，第 89 頁。

⑨管理人報(bào)酬的確定是一個(gè)十分重要的問題，也是債權(quán)人與管理人的利益沖突點(diǎn)之一：管理人想獲得更高的報(bào)

酬；債權(quán)人想盡量壓低管理人的報(bào)酬以獲得更多的清償；法律制度設(shè)計(jì)或者法院開展破產(chǎn)工作，則應(yīng)當(dāng)保持債

權(quán)人與管理人之間的利益平衡：一方面要能夠吸引優(yōu)秀的管理人參與破產(chǎn)程序；另一方面，管理人的報(bào)酬應(yīng)能

夠?yàn)閭鶛?quán)人接受。因此，破產(chǎn)法一方面規(guī)定“指定管理人和確定管理人報(bào)酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定”（第

22 條），另一方面又規(guī)定，債權(quán)人會(huì)議有權(quán)審查管理人的報(bào)酬（第 61 條）。在實(shí)踐中，管理人報(bào)酬的最終確定，

應(yīng)在遵循司法解釋規(guī)定的報(bào)酬比例的同時(shí)，結(jié)合債權(quán)人的意見和案件難易程度，由法院在個(gè)案中裁決。

大滄海律師

8

的執(zhí)行規(guī)則被概括執(zhí)行程序取代，原本在其他實(shí)體法上的法律關(guān)系因破產(chǎn)法的特別規(guī)定而被

改變，發(fā)生“折射”效應(yīng)：如債權(quán)債務(wù)加速到期、全部債權(quán)停止計(jì)算孳息、管理人對履行中

合同的解除權(quán)、財(cái)產(chǎn)保全措施全部解除、進(jìn)行中的訴訟中止、新生訴訟專屬管轄等，都屬于

破產(chǎn)法的特殊規(guī)則。但是，破產(chǎn)程序中的審判庭并不具有一般訴訟案件中的審判職能，而是

發(fā)揮著守夜人和監(jiān)督人的職能。

（一）具有選任管理人和監(jiān)督管理人行為的決定權(quán)

人民法院在破產(chǎn)程序中居于主導(dǎo)地位 , 對破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行負(fù)有全面責(zé)任，在選任和

監(jiān)督管理人以建立程序性秩序方面，具有決定權(quán)。

1. 決定管理人的選任和更換

人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第 23 條規(guī)定，“管

理人依照本法規(guī)定執(zhí)行職務(wù) , 向人民法院報(bào)告工作?！惫芾砣藷o正當(dāng)理由，不得拒絕人民法

院的指定。人民法院可以根據(jù)債權(quán)人會(huì)議的申請或者依職權(quán)徑行決定更換管理人。管理人無

正當(dāng)理由申請辭去職務(wù)的，人民法院不予許可。管理人申請辭去職務(wù)未獲人民法院許可，但

仍堅(jiān)持辭職并不再履行管理人職責(zé)，或者人民法院決定更換管理人后，原管理人拒不向新任

管理人移交相關(guān)事務(wù)，人民法院可以根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第 130 條的規(guī)定和具體情況，決定對管

理人罰款。

2. 對管理人的行為進(jìn)行監(jiān)督

破產(chǎn)程序開始后，法院指定管理人接管破產(chǎn)企業(yè)，自此管理人自主處理破產(chǎn)事務(wù)，管理

人依照專業(yè)能力對具體事務(wù)進(jìn)行判斷。在必要時(shí)，法院作為爭議裁決者的角色出現(xiàn)，對必要

事項(xiàng)做出司法決定或裁定。（1）在第一次債權(quán)人會(huì)議召開之前，管理人決定繼續(xù)或者停止

債務(wù)人的營業(yè)或者有本法第 69 條規(guī)定行為之一的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院許可。（2）管理人未按

期提出重整計(jì)劃草案的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。（3）自重

整計(jì)劃通過之日起 10 日內(nèi)，管理人應(yīng)當(dāng)向人民法院提出批準(zhǔn)重整計(jì)劃的申請。人民法院經(jīng)

審查認(rèn)為符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起 30 日內(nèi)裁定批準(zhǔn)，終止重整程序。（4）

債權(quán)人會(huì)議通過破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案后，由管理人將該方案提請人民法院裁定認(rèn)可。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)

分配方案經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可后，由管理人執(zhí)行。（5）破產(chǎn)人無財(cái)產(chǎn)可供分配的，管理人

應(yīng)當(dāng)請求人民法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序；管理人在最后分配完結(jié)后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向人民法院提交

破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配報(bào)告，并提請人民法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序。人民法院應(yīng)當(dāng)自收到管理人終結(jié)破

產(chǎn)程序的請求之日起十五日內(nèi)作出是否終結(jié)破產(chǎn)程序的裁定。

（二）監(jiān)督債權(quán)人會(huì)議，促進(jìn)效率和公平

從本質(zhì)上說，破產(chǎn)程序是一種在法院監(jiān)督下的債權(quán)人自治程序。在歷史上，絕對的債權(quán)

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

9

人自治與絕對的公力救濟(jì)都曾經(jīng)實(shí)行過，現(xiàn)行立法確立的債權(quán)人至上、管理人中心、法院主

導(dǎo)模式，是對歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)總結(jié)的結(jié)果，也是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展成熟的產(chǎn)物。債權(quán)人絕對自治模

式是允許債權(quán)人占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配的“自力救濟(jì)”，但債權(quán)人權(quán)利濫用造成債權(quán)人

與債務(wù)人、債權(quán)人之間利益關(guān)系失衡，財(cái)產(chǎn)分配不公平，效率低下。私力救濟(jì)讓位于公力救

濟(jì)成為歷史必然，但是破產(chǎn)程序利益沖突劇烈，僅僅依靠公力救濟(jì)效率較低，也因沒有債權(quán)

人自治性組織，債權(quán)人意愿難以體現(xiàn)。因此，破產(chǎn)法律制度逐漸演化為法院監(jiān)督下的債權(quán)人

自治程序，一方面充分尊重債權(quán)人的意思自治，另一方面在債權(quán)人不能達(dá)成協(xié)議而為破產(chǎn)程

序所必須的事項(xiàng)上，以及債權(quán)人會(huì)議的決議不公平或者違法時(shí)，由法院最終決定。

法院一般不積極干預(yù)債權(quán)人會(huì)議的自治，但法律規(guī)定對幾類特殊情況法院有權(quán)干預(yù)，包

括：（1）債權(quán)人會(huì)議的許多決議都必須經(jīng)過法院認(rèn)可方為有效，如通過重整計(jì)劃的決議、

通過和解協(xié)議的決議、通過債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理方案、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的變價(jià)方案與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配

方案的決議等。如果債權(quán)人會(huì)議的決議程序違法或者有其他法定理由時(shí)，法院可以不認(rèn)可決

議的效力。（2）法院對債權(quán)人會(huì)議通過的協(xié)議有權(quán)予以撤銷。按照我國破產(chǎn)法第 64 條第 2

款的規(guī)定，債權(quán)人認(rèn)為債權(quán)人會(huì)議的決議違反法律規(guī)定損害其利益的，可以自債權(quán)人會(huì)議作

出決議之日起 15 日內(nèi)，請求人民法院裁定撤銷該決議，責(zé)令債權(quán)人會(huì)議依法重新作出決議。

（3）債權(quán)人會(huì)議無法達(dá)成協(xié)議時(shí)，由法院決定。如果債權(quán)人會(huì)議按照法定表決程序沒有通

過對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理方案與變價(jià)方案時(shí)，法院有權(quán)裁定；當(dāng)債權(quán)人會(huì)議按照法定表決程序

沒有通過對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的分配方案時(shí)，債權(quán)人會(huì)議必須進(jìn)行第二次表決。當(dāng)?shù)诙伪頉Q仍然

沒有通過的，由人民法院裁定（第 65 條）。（4）法院在特定條件下對重整計(jì)劃可以強(qiáng)行批準(zhǔn)。

未通過重整計(jì)劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計(jì)劃草案，但重整計(jì)

劃草案符合法定條件的，債務(wù)人或者管理人可以申請法院批準(zhǔn)重整計(jì)劃草案（第 87 條）。

六、結(jié)語

筆者在處理司法實(shí)務(wù)案件時(shí)，常常因具體案件的法律關(guān)系如何定性和案由如何確定而深

受困擾，但在深入思考找到了案件的法理依托時(shí)，便有豁然開朗之感，如同黑夜里茫茫大海

上的航船遙望到了引航的燈塔。管理人在處理破產(chǎn)事務(wù)時(shí)，面對錯(cuò)綜復(fù)雜的利益關(guān)系，難免

有困惑之處或失去方向感的時(shí)候，深入了解破產(chǎn)法配置債權(quán)人、管理人、法院權(quán)利 / 權(quán)力的

法理，能夠?yàn)橥咨平鉀Q破產(chǎn)事務(wù)提供方向指引。

本文受袁二方會(huì)長之邀，為安陽市破產(chǎn)管理人協(xié)會(huì)的交流而作，雖力有不逮，也貿(mào)然前

行，以期拋磚引玉，愿能與同行共勉共進(jìn)。

大滄海律師

10

問題樓盤融資淺談

——以房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整為視角

賈喜國①

【摘要】對于問題樓盤，往往伴隨著大量購房債權(quán)人、民間借貸債權(quán)人，涉及人數(shù)多、

法律關(guān)系復(fù)雜。房地產(chǎn)企業(yè)也涉及與銀行貸款抵押、與施工企業(yè)、與員工之間等法律關(guān)系。

在與施工企業(yè)法律關(guān)系中，往往會(huì)涉及到農(nóng)民工工資問題。如果不能有效處理，會(huì)涉及眾多

人的權(quán)益，易發(fā)生群體性實(shí)踐。同時(shí)長期擱置的爛尾樓損害城市形象，現(xiàn)實(shí)中許多爛尾樓還

處于城市中心地段，造成社會(huì)資源的極大浪費(fèi)。所以如何有效解決問題樓盤是一個(gè)迫在眉睫

的問題。對于大多房地產(chǎn)企業(yè)其工程爛尾歸根結(jié)底是其資金鏈斷裂導(dǎo)致的，所以問題樓盤的

“盤活”十分依賴資金的注入，為此需要根據(jù)問題樓盤企業(yè)的具體情況選擇適宜的融資方式，

以幫助引導(dǎo)企業(yè)走出困境，解決問題樓盤的困境。

【關(guān)鍵詞】問題樓盤；破產(chǎn)重整；融資

一、問題樓盤出現(xiàn)的原因簡析

對于企業(yè)而言，作為維系企業(yè)正常生產(chǎn)運(yùn)營所需要的基本循環(huán)資金鏈條是其健康發(fā)展的

必要條件。而進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，資金鏈的暢通更為重要，在保證自有資金充足之外，還需要

具備相當(dāng)?shù)娜谫Y能力。因此房地產(chǎn)企業(yè)有著不同于一般企業(yè)的融資特點(diǎn)，除了通過金融機(jī)構(gòu)

進(jìn)行融資外，購房者預(yù)先支付的購房款也是重要的資金來源。當(dāng)然實(shí)踐中中小型房地產(chǎn)企業(yè)

因?yàn)樽杂匈Y金不足，往往也大量吸收民間資本，這也是問題樓盤開發(fā)企業(yè)涉及債權(quán)人人數(shù)眾

多，難以處理的原因之一。近年來伴隨著經(jīng)濟(jì)下行、資本撤離以及政府嚴(yán)厲的宏觀調(diào)控政策

等多種因素，房地產(chǎn)市場日趨疲軟，房地產(chǎn)企業(yè)因自有資金不足，又因各種原因資金長期得

不到及時(shí)回籠，最終導(dǎo)致項(xiàng)目擱置，形成爛尾樓。問題樓盤的出現(xiàn)，究其原因，基本是自有

流動(dòng)資金不足、房地產(chǎn)企業(yè)手續(xù)不完整、商業(yè)貸款受阻等導(dǎo)致資金鏈斷裂造成的。

二、問題樓盤的解決應(yīng)側(cè)重重整

隨著社會(huì)主義法治建設(shè)的發(fā)展，2019 年 6 月 22 日發(fā)改委聯(lián)合最高法、工信部、司法部

等 12 個(gè)部門印發(fā)《加快完善市場主體退出制度改革方案》，對于問題樓盤的處理提供了政

①【作者簡介】賈喜國，大滄海律師事務(wù)所副主任、高級合伙人、公司證券破產(chǎn)重整業(yè)務(wù)委員會(huì)主任，河南省

律協(xié)公司業(yè)務(wù)委員會(huì)執(zhí)行委員，安陽市破產(chǎn)管理人協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)部部長，安陽市律協(xié)公司業(yè)務(wù)委員會(huì)委員，安陽市

仲裁委員會(huì)仲裁員。

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

11

策支持。但房地產(chǎn)企業(yè)因其特殊性往往不能一概進(jìn)行破產(chǎn)清算。

首先，問題樓盤中涉及的債權(quán)人多，法律關(guān)系復(fù)雜，其債權(quán)人主要包括建筑工程施工人、

購房者、銀行、民間借貸債權(quán)人等。其中對于大部分購房者來說，其所購買的房子可能傾注

了家庭大部分資金，如果所購買的房子無法交付，所付房款又無法退還或只能少部分退還，

則直接關(guān)乎整個(gè)家庭之后的生活質(zhì)量；對于建筑工程施工人來說，如果工程款長期得不到清

償，往往涉及到承建農(nóng)民工工資問題。而房地產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)清算又往往是無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)人

受償比例較低的破產(chǎn)案件。一旦開發(fā)商破產(chǎn)，銀行在破產(chǎn)清算程序中可就抵押財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償，

而無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的其他債權(quán)人的債權(quán)受清償?shù)谋壤艿停苯佑绊懼鐣?huì)穩(wěn)定及大局，所以房

地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)應(yīng)側(cè)重選擇走重整的道路。

其次，對于問題樓盤如果進(jìn)行破產(chǎn)拍賣，容易受到市場因素的影響，區(qū)域環(huán)境、政策因

素、價(jià)格波動(dòng)都會(huì)導(dǎo)致拍賣價(jià)格的波動(dòng)，可能不利于不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值的最大化。并且破產(chǎn)清算往

往消耗時(shí)間長，導(dǎo)致長時(shí)間社會(huì)資源的擱置和浪費(fèi)。

第三，重整程序更加符合建設(shè)和諧社會(huì)的要求。如前文所述，問題樓盤中往往涉及大量

債權(quán)人，尤其涉及作為普通消費(fèi)者的購房人以及施工單位、實(shí)際施工人這類具有群體性人員

利益的保護(hù)，如果冒然進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，則很有可能將破產(chǎn)企業(yè)與購房人、施工人的矛盾

尖銳化，稍有不當(dāng)極有可能發(fā)生群體性事件，不利于社會(huì)穩(wěn)定。而如重整程序能成功，則債

權(quán)人可獲得較之破產(chǎn)清算程序更高的權(quán)益，相對可以減少矛盾發(fā)生，且企業(yè)可獲新生繼續(xù)存

續(xù)經(jīng)營，實(shí)現(xiàn)多方共贏。②

第四，破產(chǎn)重整有利于厘清問題樓盤債權(quán)債務(wù)關(guān)系，找出樓盤爛尾之癥結(jié)所在，并且對

于長期擱置的樓盤，公權(quán)力的介入也有利于對債權(quán)人進(jìn)行引導(dǎo)，安撫債權(quán)人情緒，為解決方

案的通過提供前提。

綜上，對于問題樓盤應(yīng)注重通過程序來尋求解決方案，其中側(cè)重破產(chǎn)重整應(yīng)當(dāng)是解決問

題樓盤癥結(jié)的最優(yōu)途徑。當(dāng)然，不同的房地產(chǎn)企業(yè)的情況也不盡相同，最終的方案還是應(yīng)當(dāng)

考慮具體情況，例如該房地產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)明顯不具有重整的希望，那么強(qiáng)行重整也只能是浪費(fèi)

人力物力。

三、重整應(yīng)注重選擇適宜的融資方案

如上文所述，對于房地產(chǎn)企業(yè)爛尾工程的盤活十分依賴大量資金的注入，但融資的前提

需要厘清工程和企業(yè)的實(shí)際情況，但實(shí)踐中對于問題樓盤，企業(yè)往往或證據(jù)賬目混亂或時(shí)間

長難以收集，并且對于企業(yè)的利害關(guān)系人往往基于自身利益的考量對調(diào)查有所抗拒。所以克

服以上問題，全面詳細(xì)了解問題樓盤的實(shí)際情況，是破產(chǎn)重整中吸引有實(shí)力的投資人和理性

選擇融資方案重要前提。

問題樓盤出現(xiàn)的主要原因在于資金不足，不能有效融資導(dǎo)致的，在破產(chǎn)重整階段，選擇

②朱勇剛 房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整法律實(shí)務(wù)研究，經(jīng)貿(mào)實(shí)踐，2017 年第 24 期。

大滄海律師

12

適宜的融資方案是企業(yè)是否能夠重整的關(guān)鍵，在此為解決問題樓盤房地產(chǎn)企業(yè)困境，不盡列

舉如下融資方案以為解決當(dāng)前困境提供思路。③

（一）銀行貸款融資

房地產(chǎn)行業(yè)作為一個(gè)資本密集型產(chǎn)業(yè)，投資規(guī)模大周期長，意味著房地產(chǎn)的開發(fā)需要大

量的資金作為支撐。故而對于房地產(chǎn)企業(yè)，雄厚的資本是其應(yīng)首先解決的問題。作為傳統(tǒng)融

資方式的銀行貸款，因其融資成本低的特點(diǎn)，通常被企業(yè)優(yōu)先考慮。但這種方式對于大多中

小房地產(chǎn)企業(yè)往往比較困難，因?yàn)殂y行貸款往往需要優(yōu)良的抵押資產(chǎn)。但對于大多數(shù)問題樓

盤來說，企業(yè)往往不具有優(yōu)良的資產(chǎn)抵押或已經(jīng)抵押，故對于申請銀行貸款往往難度很大。

（二）股權(quán)轉(zhuǎn)讓融資

以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行融資可以適用于股東認(rèn)繳資金不到位或者不完全到位的情形，根

據(jù)實(shí)際情況的不同可以選擇一下幾種方式。

1. 房地產(chǎn)企業(yè)股東將其房地產(chǎn)的股權(quán)部分對外轉(zhuǎn)讓，同時(shí)約定股權(quán)回購的時(shí)間和價(jià)款。

這種方式的融資，股權(quán)轉(zhuǎn)讓僅為形式，投資者一般不參與項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)、管理，根據(jù)約定的

股權(quán)回購時(shí)間，要求原股東按照約定的回購價(jià)款進(jìn)行股權(quán)回購，以收回投資，實(shí)現(xiàn)退出。

2. 直接部分或全部轉(zhuǎn)讓股權(quán)。這種方式屬于真實(shí)進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，投資者參與項(xiàng)目開發(fā)建

設(shè)、管理，并按照持股比例進(jìn)行項(xiàng)目分紅收回投資。實(shí)踐中此種模式比較更有利于保證投資

人的利益，所以比較普遍，但也因?yàn)檫@種方式將引入新股東，對于公司的經(jīng)營可能造成沖擊，

所以需要在方案中和投資人招募中重點(diǎn)考慮如下因素：首先應(yīng)重點(diǎn)考慮與投資者的合作程度，

就雙方的開發(fā)理念、建設(shè)管理、營銷等經(jīng)營性因素是否企業(yè)；其次應(yīng)在磋商內(nèi)容方面就股權(quán)

轉(zhuǎn)讓架構(gòu)充分預(yù)先設(shè)計(jì)、以規(guī)避因股權(quán)轉(zhuǎn)讓造成糾紛；最后是需要考慮股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例問題，

因?yàn)檫@涉及到對企業(yè)的控制權(quán)問題。

（三）企業(yè)債券融資

企業(yè)債券是企業(yè)根據(jù)相關(guān)法律條文要求發(fā)行的，并在規(guī)定時(shí)間償還本金、支付利息的債

券。此種方式需要符合當(dāng)時(shí)政策的要求，故應(yīng)根據(jù)實(shí)時(shí)規(guī)定進(jìn)行操作。實(shí)踐中，該方式對企

業(yè)的發(fā)行條件要求較高，尚需核查企業(yè)是否具有發(fā)行債券的主體資格，以及存在的一些限制、

禁止性條件。④

（四）信托融資

如上文所述，對于中小型房地產(chǎn)企業(yè)，其往往很難在銀行得到貸款，但是相比商業(yè)銀行

的房地產(chǎn)開發(fā)貸款，信托融資的成本會(huì)高很多。主要包括以下幾種方式。⑤

1. 信托貸款模式

③參見 陳開梓 房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整的法律實(shí)務(wù)探討，寧德師范學(xué)院學(xué)報(bào) ( 哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版 )， 2017 年第 4 期。

④張雪瑩、劉茵偉 民營企業(yè)融資約束的影響因素研究 ——基于民營企業(yè)債券數(shù)據(jù)的分析，金融發(fā)展研究，

2020 年第 8 期。

⑤劉濤 困境房地產(chǎn)企業(yè)重整與盤活及法律需求，中國房地產(chǎn) 2019 年第 5 期。

破產(chǎn)業(yè)務(wù)專刊

13

信托公司在募集資金后，將所募集資金以信托貸款方式發(fā)放給項(xiàng)目公司，項(xiàng)目公司獲得

資金。此種方式類似于銀行貸款，但比銀行貸款更為靈活、方便。

2. 信托股權(quán)投資模式

信托公司將募集的資金通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓投資的方式投入到項(xiàng)目公司，并約定股權(quán)回購價(jià)款

以及股權(quán)回購時(shí)間。此種方式也是問題樓盤中尋求戰(zhàn)略投資人的重要途徑。

3. 權(quán)益類信托融資模式

即項(xiàng)目公司將所持物業(yè)或房地產(chǎn)項(xiàng)目權(quán)益，交付給信托公司設(shè)立權(quán)益類財(cái)產(chǎn)信托，再由

信托公司將項(xiàng)目公司所持有的權(quán)益類信托的信托受益權(quán)向投資者進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，使得項(xiàng)目公司以

信托受益權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款方式獲取融資資金。實(shí)踐中，可以將以上幾種信托模式結(jié)合，綜合運(yùn)營

獲得更大的融資。

（五）員工融資

員工融資，顧名思義即是房地產(chǎn)企業(yè)通過向員工采取借款或部分股份轉(zhuǎn)讓回購的方式籌

集資金。實(shí)踐中采用此種方式的商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)較多，但因?yàn)樵摲绞脚c非法集資之間界限

不明確，故如果采取該方式應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定操作，嚴(yán)格控制集資的范圍和用途等因素。

（六）房地產(chǎn)證券化融資

房地產(chǎn)證券化，是把房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)換成證券，這里的證券是可以在市場里自由流通的。

企業(yè)使用這種融資方式有一個(gè)最大的好處，是融資風(fēng)險(xiǎn)相較其他方式較低，可以提高企業(yè)自

身資金的流動(dòng)性。在以前，房地產(chǎn)公司可以將一些固有資產(chǎn)，比如土地、物業(yè)抵押給銀行來

獲取資金。⑥通過證券化融資可以將房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)變成在資本市場流通的證券，并出售給投

資者。房地產(chǎn)公司也可以通過證券化融資，抵押流動(dòng)性相對不好的資產(chǎn)，從而獲得較快收入，

豐富公司的資金流動(dòng)。但該方法同時(shí)需要符合嚴(yán)格的政府監(jiān)督要求和法律規(guī)定。

對于以上不盡列舉的融資思路，具體選擇哪種還是要綜合考量問題樓盤或房地產(chǎn)企業(yè)的

具體情況，所以對項(xiàng)目公司的詳細(xì)調(diào)查是選擇方案的前提，這就要求工作人員能夠妥善處理

各方利益和訴求，理性客觀調(diào)查分析，其中也離不了政府相關(guān)部門的支持。

四、結(jié)語

目前，問題樓盤在全國都非常普遍，也是困擾各個(gè)城市有序發(fā)展的問題。例如有著“爛

尾樓之都”之稱的南陽，2019 年 7 月 1 日，南陽市房地產(chǎn)問題樓盤化解攻堅(jiān)專項(xiàng)領(lǐng)導(dǎo)小組

辦公室發(fā)布了一則情況說明，說明中提出僅南陽的“爛尾樓”有 302 個(gè)之多。南陽僅是各地

級市城市化發(fā)展過程中的一個(gè)縮影，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下行的情況下，因開發(fā)商資金鏈斷裂導(dǎo)

致問題樓盤越來越多。問題樓盤不僅僅是一個(gè)社會(huì)問題，更是一個(gè)法律問題。所以為解決纏

繞城市發(fā)展之久的問題樓盤，應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化解決流程，兼顧各方利益和效率，對問題

樓盤進(jìn)行分類，符合融資條件的通過程序“盤活”，不具備條件的，通過破產(chǎn)清算程序以打

⑥參見鐘鑫、胡喆、陳府申 圖解資產(chǎn)證券化——法律實(shí)務(wù)操作要點(diǎn)與難點(diǎn)，法律出版社 2017 版，208 頁。

大滄海律師

14

破問題樓盤擱置之僵局。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中的情況多種多樣，對于問題樓盤的解決也尚處在探索

之中，為此，應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中繼續(xù)探索以求能夠妥善解決該問題，以期待為城市的有序發(fā)展提

供力量。

淺談破產(chǎn)程序中管理人思維的養(yǎng)成

楊春學(xué)①

【摘要】2018 年 3 月最高人民法院公布的《全國法院破產(chǎn)審判工作會(huì)議紀(jì)要》指出，“管

理人是破產(chǎn)程序的主要推動(dòng)者和破產(chǎn)事務(wù)的具體執(zhí)行者。管理人的能力和素質(zhì)不僅影響破產(chǎn)

審判工作的質(zhì)量，還關(guān)系破產(chǎn)企業(yè)的命運(yùn)與未來發(fā)展?！逼飘a(chǎn)案件具體事務(wù)繁多冗雜，涉及

的利益群體人數(shù)眾多，耗費(fèi)時(shí)間有的長達(dá)數(shù)年，這就需要大力提升管理人的職業(yè)素養(yǎng)和執(zhí)業(yè)

能力；對于辦理破產(chǎn)案件數(shù)量不多、從業(yè)時(shí)間不長的管理人，尤其需要通過學(xué)習(xí)和培訓(xùn)提高

自己的職業(yè)素養(yǎng)和執(zhí)業(yè)能力；破產(chǎn)法作為特殊的解決困境企業(yè)債權(quán)債務(wù)概括集中清償?shù)募m紛

解決機(jī)制，有著其特定的規(guī)則和程序，需要我們從事破產(chǎn)事務(wù)的管理人培養(yǎng)和確立破產(chǎn)思維，

才能很好的勤勉盡責(zé)的履行好管理人職責(zé)，所以，我們有必要思考一下，破產(chǎn)思維區(qū)別于傳

統(tǒng)民商訴訟思維的獨(dú)特之處。以下結(jié)合筆者在辦理破產(chǎn)案件中的一些感悟，就破產(chǎn)程序中的

管理人思維談一些粗淺的認(rèn)識，以期拋磚引玉。

【關(guān)鍵詞】管理人思維；非訴；破產(chǎn)保護(hù)；簡易審判；概括執(zhí)行

一、管理人要有非訴思維

較之于傳統(tǒng)的訴訟案件，管理人在破產(chǎn)案件中有著不可或缺的重要地位和作用，是破產(chǎn)

程序的主要推動(dòng)者和破產(chǎn)事務(wù)的具體執(zhí)行者，所以，管理人要摒棄傳統(tǒng)的個(gè)案訴訟思維，樹

立具有全局觀的非訴思維。

（一）開會(huì)不是開庭

傳統(tǒng)訴訟案件的核心環(huán)節(jié)是開庭。原被告雙方在法庭上相互對抗，提交有利于己方的證

據(jù)，批駁對方的證據(jù)和觀點(diǎn)，表達(dá)核心利益訴求，法官歸納爭議焦點(diǎn)，并展開事實(shí)調(diào)查，法

庭辯論。因此開庭是由法官主導(dǎo)，由原被告展開答辯對抗，探究法律事實(shí)，和法律適用的過程。

而辦理破產(chǎn)案件最重要的環(huán)節(jié)是召開債權(quán)人會(huì)議。從某種意義上說，債權(quán)人會(huì)議是破產(chǎn)

①【作者簡介】楊春學(xué)，大滄海律師事務(wù)所律師、公司與破產(chǎn)重整業(yè)務(wù)委員會(huì)副主任，安陽仲裁委員會(huì)仲裁員。

破產(chǎn)業(yè)務(wù)專刊

15

程序中的最高的權(quán)利機(jī)構(gòu)，破產(chǎn)程序中的重大事項(xiàng)，如債權(quán)核查、決定繼續(xù)或停止債務(wù)人的

營業(yè)、通過債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理方案、變價(jià)方案和分配方案等，都需要通過召開債權(quán)人會(huì)議來

決定；債權(quán)人會(huì)議雖然分別由法院或債權(quán)人會(huì)議主席主持召開，但會(huì)議的議程、方案和材料

均主要由管理人主導(dǎo)形成，會(huì)議舉辦成功與否正是對管理人工作的檢驗(yàn)。

在債權(quán)人會(huì)議上，管理人不再是代表訴訟的一方，不僅僅是訴訟程序的參加者，而是需

要依照法定程序，依據(jù)相關(guān)法律，綜合各方利益訴求，制定能為各方接受的方案并使之通過。

為此，管理人需要在債權(quán)人會(huì)議召開前，即要充分謀劃、精心準(zhǔn)備，充分征求和聽取與會(huì)各

方意見，并將相關(guān)情況及時(shí)報(bào)告法院，接受法院的監(jiān)督指導(dǎo)，同時(shí)與債權(quán)人會(huì)議主席、債權(quán)

人委員會(huì)成員及時(shí)進(jìn)行溝通和相應(yīng)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，以保證會(huì)議的順利穩(wěn)妥進(jìn)行。

在會(huì)議召開過程中，管理人要配合人民法院做好會(huì)議現(xiàn)場的安全穩(wěn)定工作，協(xié)助人民法

院和債權(quán)人會(huì)議主席整體把握會(huì)議按照預(yù)定議程進(jìn)行，并及時(shí)關(guān)注會(huì)議現(xiàn)場債權(quán)人的反饋，

做好解釋、解答和安撫工作；在表決階段，做好表決統(tǒng)計(jì)工作，規(guī)范表決程序，注意表決材

料的收集和整理，保證表決的客觀、公正和有效。

綜上，管理人在債權(quán)人會(huì)議中要有全局觀，要積極主動(dòng)作為，引導(dǎo)會(huì)議順利穩(wěn)妥進(jìn)行。

（二）辦事不是辦案

傳統(tǒng)訴訟案件中，律師僅接受一方委托，代表一方利益。

但破產(chǎn)案件中，管理人由人民法院指定產(chǎn)生，報(bào)酬來源于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，工作需要受債權(quán)

人認(rèn)可與監(jiān)督，在這種錯(cuò)綜復(fù)雜的利益糾葛下，管理人需要明確自身的定位。管理人若仍秉

持傳統(tǒng)訴訟案件的辦案觀念，認(rèn)為只保護(hù)債權(quán)人的利益，則將導(dǎo)致債務(wù)人不配合破產(chǎn)工作，

極力阻撓破產(chǎn)進(jìn)程；若只對法院負(fù)責(zé)，既不注意保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益，又沒有處理好與債務(wù)

人的關(guān)系，則有可能使案件工作難以開展而陷入僵局。

因此，管理人需要轉(zhuǎn)變觀念，實(shí)事求是、依法公正地處理相關(guān)事務(wù)，最大限度獲得債權(quán)

人，特別是普通債權(quán)人和債務(wù)人相關(guān)人員的理解、配合和支持。

（三）談判不是裁判

鑒于管理人在法院、債權(quán)人、債務(wù)人三者之間所處的特殊地位，管理人處理與債權(quán)人、

債務(wù)人的糾紛時(shí)、與其他政府部門溝通破產(chǎn)案件的衍生問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)用“談判”的思維去協(xié)

商解決。在破產(chǎn)案件辦理中，會(huì)碰到許多國土、稅務(wù)、環(huán)保方面的新情況、新問題，有的案

例甚至在相關(guān)政府部門無前例可循，這難免對破產(chǎn)案件的辦理產(chǎn)生不利的影響。而管理人作

為獨(dú)立履行職務(wù)的第三方，應(yīng)從推動(dòng)破產(chǎn)案件進(jìn)程的大角度出發(fā)，積極與有關(guān)部門協(xié)調(diào)，尋

求解決問題的新思路、新方法。

二、管理人要有“破產(chǎn)保護(hù)”思維

域外有些國家的“破產(chǎn)保護(hù)”特指破產(chǎn)重整，本文的“破產(chǎn)保護(hù)”是廣義的，體現(xiàn)在破

大滄海律師

16

產(chǎn)清算、重整、和解等所有類型的破產(chǎn)程序中。

樹立并注重“破產(chǎn)保護(hù)”的思維，對于管理人勤勉盡責(zé)履職有著非常重要的意義。相反，

如果沒有這種思維，可能會(huì)使工作走向誤區(qū)，出現(xiàn)偏差。

我國企業(yè)破產(chǎn)法第一條規(guī)定的立法宗旨，就明顯體現(xiàn)了破產(chǎn)保護(hù)是破產(chǎn)法的重要功能。

該條不僅明確規(guī)定“保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益”，對各類破產(chǎn)程序中的相對立的主要

利益主體均進(jìn)行保護(hù)，同時(shí)保護(hù)的法益范圍更廣泛，包括維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序和規(guī)范

企業(yè)破產(chǎn)程序，由此可見，破產(chǎn)保護(hù)作為我國企業(yè)破產(chǎn)法的宗旨之一已在破產(chǎn)法中作了明確

規(guī)定。

管理人在破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)保護(hù)思維，應(yīng)貫徹破產(chǎn)程序始終，具體來說，包括以下這些

方面：

（一）應(yīng)注重對債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)。

這里的債權(quán)人權(quán)益保護(hù)，應(yīng)是全體債權(quán)人，體現(xiàn)在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配方案上，就是同一順序

的債權(quán)人，均應(yīng)按照相同的比例進(jìn)行清償，而不應(yīng)有所偏頗。債權(quán)人保護(hù)的理念，體現(xiàn)在破

產(chǎn)程序的各個(gè)階段，如對已知債權(quán)人及時(shí)申報(bào)債權(quán)的通知時(shí)限的規(guī)定，未知債權(quán)人的債權(quán)申

報(bào)公告；債權(quán)異議之訴訴訟救濟(jì)途徑；債權(quán)人會(huì)議的表決權(quán)；對債權(quán)表、債權(quán)申報(bào)登記冊及

債權(quán)申報(bào)材料的查閱；均體現(xiàn)了對債權(quán)人在破產(chǎn)程序中權(quán)益的保護(hù)。這些規(guī)定，管理人應(yīng)充

分保障、切實(shí)履行，以保護(hù)債權(quán)人權(quán)益，并征得債權(quán)人的理解與支持，順利通過各項(xiàng)債權(quán)人

會(huì)議決議，高效推進(jìn)破產(chǎn)程序。

（二）應(yīng)注重對債務(wù)人權(quán)益的保護(hù)。

企業(yè)作為市場主體通過設(shè)立開辦進(jìn)入市場，因經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)等原因退

出市場，是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程的客觀規(guī)律；通過破產(chǎn)程序清算程序退出市場，或通過破產(chǎn)重整、

和解程序化解債務(wù)危機(jī)，重新恢復(fù)生機(jī)，重返市場，都需要對債務(wù)人和債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行必要

的保護(hù)措施，以維護(hù)正常的市場秩序，使得那些“誠實(shí)而不幸的人”權(quán)益得到應(yīng)有的維護(hù)。

管理人不僅要有保護(hù)債務(wù)人的思維，還要將這一保護(hù)思維向債務(wù)人宣講，征得債務(wù)人相

關(guān)人員的理解與支持，以順利推動(dòng)破產(chǎn)程序有序高效進(jìn)行。

（三）應(yīng)注重對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。

資不抵債作為啟動(dòng)破產(chǎn)程序的重要原因，同時(shí)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理、變價(jià)和分配也是破產(chǎn)

程序的主要內(nèi)容，可以說，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的狀況決定了破產(chǎn)程序進(jìn)展情況，關(guān)系到各方利益，

所以，管理人要特別注意運(yùn)用破產(chǎn)法來保護(hù)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。比如，管理人在接受人民法院指定

后，要及時(shí)向相關(guān)法院主張保全措施的解除與執(zhí)行程序的中止；審查在破產(chǎn)申請受理后，是

否存在個(gè)別清償行為，并及時(shí)主張無效；審查在破產(chǎn)申請受理前一年內(nèi)或六個(gè)月內(nèi)，是否存

在可撤銷行為，并及時(shí)主張撤銷；管理人對破產(chǎn)申請受理前成立的合同繼續(xù)履行還是解除及

破產(chǎn)業(yè)務(wù)專刊

17

時(shí)進(jìn)行審查決定；

同時(shí)，管理人還應(yīng)依據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，注重對職工債權(quán)、擔(dān)保債權(quán)的優(yōu)先保護(hù)；注意特

殊債權(quán)人如房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)中消費(fèi)型購房者權(quán)益、重整案件中的小債權(quán)人利益的保護(hù)。

三、管理人要有全面的破產(chǎn)程序思維

（一）破產(chǎn)債權(quán)的確認(rèn)是一種“簡易審判”模式。

在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)債權(quán)通常情況下不需要通過訴訟程序進(jìn)行確認(rèn)，而是通過一種概括

的“簡易審判”的方式予以確認(rèn)，這種概括的破產(chǎn)債權(quán)“簡易審判”的通常分四步：（１）

債權(quán)人申報(bào)債權(quán)，（２）管理人審查債權(quán)，（３）債權(quán)人會(huì)議核查債權(quán)，（４）破產(chǎn)合議庭

裁定確認(rèn)無異議債權(quán)。通過這樣一種“簡易審判”的模式，有關(guān)債務(wù)人的債權(quán)得以確認(rèn)，避

免了因債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)而引發(fā)的大量訴訟和執(zhí)行案件，減少了訟累，提高了債權(quán)確

認(rèn)效率，為破產(chǎn)程序的高效推進(jìn)奠定了基礎(chǔ)。

當(dāng)然，在破產(chǎn)程序中還存在三類個(gè)別審判：一是在破產(chǎn)受理前已審結(jié)。管理人只能代表

破產(chǎn)企業(yè)對生效法律文書申請?jiān)賹?，對仲裁裁決文書向破產(chǎn)管轄法院申請撤銷或不予執(zhí)行，

對公證債權(quán)文書向破產(chǎn)管轄法院申請不予執(zhí)行。二是在破產(chǎn)受理前已受理未審結(jié)。管理人只

能代表破產(chǎn)企業(yè)參加訴訟。三是《企業(yè)破產(chǎn)法》第 58 條第 3 款規(guī)定的破產(chǎn)債權(quán)確認(rèn)之訴。

關(guān)于概括的“簡易審判”與個(gè)別的“常規(guī)審判”之間的關(guān)系，應(yīng)遵循個(gè)別審判優(yōu)于破產(chǎn)

審判的原則，即生效法律文書所確認(rèn)的債權(quán)，通常管理人會(huì)予以審查確認(rèn)；對于債權(quán)確認(rèn)之

訴案件，在人民法院作出裁判后，管理人也應(yīng)按照裁判文書予以審查確認(rèn)。

（二）破產(chǎn)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)是一種概括的“破產(chǎn)執(zhí)行”程序。

與訴訟程序中，通過對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的個(gè)別執(zhí)行，以實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)不同，破產(chǎn)程序中

債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是一種概括的執(zhí)行程序：在經(jīng)過“簡易審判”確認(rèn)了債權(quán)后，管理人要

依據(jù)債務(wù)人資產(chǎn)狀況，制定《財(cái)產(chǎn)變價(jià)方案》和《財(cái)產(chǎn)分配方案》，并交由債權(quán)人會(huì)議審議

通過，管理人按照通過的方案，對債務(wù)人資產(chǎn)進(jìn)行變價(jià)，并按照清償順序進(jìn)行分配，同一順

序的債權(quán)人按相同的比例進(jìn)行公平分配，所以，破產(chǎn)債權(quán)的實(shí)現(xiàn)是一種按照破產(chǎn)程序制定的

規(guī)則進(jìn)行的概括執(zhí)行程序。

當(dāng)然，管理人還要注意概括執(zhí)行的例外，如別除權(quán)的特殊規(guī)定，也即企業(yè)破產(chǎn)法第一百

零九條規(guī)定的有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對特定財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

四、結(jié)語

總之，相對于傳統(tǒng)的訴訟業(yè)務(wù)而言，企業(yè)破產(chǎn)管理人業(yè)務(wù)涉及的知識面更廣、專業(yè)化程

度更高，從事管理人業(yè)務(wù)，首先需要培養(yǎng)管理人思維，注意學(xué)習(xí)和研究破產(chǎn)法區(qū)別于傳統(tǒng)民

商法的的特別之處，并用于指導(dǎo)所從事的破產(chǎn)事務(wù)，以勤勉盡責(zé)，穩(wěn)妥高效推進(jìn)破產(chǎn)程序。

大滄海律師

18

破產(chǎn)程序啟動(dòng)過程中虛假破產(chǎn)識別

張秀清①

隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善，國民經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，企業(yè)破產(chǎn)越來越

多地出現(xiàn)在我們的視線當(dāng)中。在激烈的市場競爭中，企業(yè)破產(chǎn)也再正常不過，而行之有效的

破產(chǎn)淘汰機(jī)制可以幫助我們優(yōu)化社會(huì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，同時(shí)對于社會(huì)經(jīng)濟(jì)資源進(jìn)行優(yōu)化配置，使我

國的市場經(jīng)濟(jì)在健康的條件下又好又快地發(fā)展，也起到了很重要得作用。然而，社會(huì)上出現(xiàn)

了很多鉆法律空子的事情——大量企業(yè)虛假破產(chǎn)，其真實(shí)目的是為了逃廢債務(wù)，這使得建立

在誠實(shí)信用基礎(chǔ)上的破產(chǎn)制度受到了極大的沖擊，導(dǎo)致破產(chǎn)制度賴以生存的基礎(chǔ)遭到了嚴(yán)重

的顛覆，債權(quán)人合法的利益受到嚴(yán)重?fù)p害，國家井然的管理秩序被擾亂，從而進(jìn)一步造成社

會(huì)信用危機(jī)，因此，必須對此進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。啟動(dòng)程序是破產(chǎn)的第一步，在啟動(dòng)過程中識別

和防范虛假破產(chǎn)對于提高社會(huì)效率、降低破產(chǎn)成本、規(guī)范市場秩序等方面具有重要意義。

一、虛假破產(chǎn)的概念

“虛假破產(chǎn)”是債務(wù)人在基于破產(chǎn)原因尚未發(fā)生的條件下，非法抽逃、隱匿或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)

之后，虛假變造破產(chǎn)原因，然后向人民法院申請宣告破產(chǎn)，使得債權(quán)人的債權(quán)無從追索，最

終達(dá)到非法侵占他人合法財(cái)產(chǎn)的行為。虛假破產(chǎn)在這里是指，企業(yè)距離破產(chǎn)界限尚有一段距

離，但出于逃廢債務(wù)的考慮偽造破產(chǎn)原因，向人民法院申請破產(chǎn)，而非企業(yè)真正走投無路情

況下的真實(shí)破產(chǎn)。虛假破產(chǎn)情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成“虛假破產(chǎn)罪”。

由上面的情形可以看出，債權(quán)人的利益在非法的虛假破產(chǎn)手段之下被嚴(yán)重?fù)p害，與我國

破產(chǎn)法的立法精神相悖，應(yīng)引起法院及管理人足夠的重視，并予以防范。

二、破產(chǎn)程序啟動(dòng)過程中虛假破產(chǎn)的識別

在破產(chǎn)程序啟動(dòng)過程中，分析申請人的破產(chǎn)動(dòng)機(jī)是識別虛假破產(chǎn)的關(guān)鍵。

破產(chǎn)案件的申請人身份分為債務(wù)人和債權(quán)人兩種類型，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)

法》，不同的破產(chǎn)原因，不同的破產(chǎn)類型，啟動(dòng)破產(chǎn)案件的申請人身份不盡相同。

（一）破產(chǎn)原因

正常情況下，破產(chǎn)原因不具備，就沒有啟動(dòng)破產(chǎn)程序的前提條件。我國法律明確規(guī)定了

①【作者簡介】張秀清，碩士研究生，大滄海律師事務(wù)所律師。

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

19

破產(chǎn)原因能夠成立的三種情況，而且這三種情況是法律規(guī)定的僅有情況，其他情況不被接受：

第一，企業(yè)法人沒有清償?shù)狡趥鶆?wù)的能力，并且其財(cái)務(wù)真實(shí)情況顯示企業(yè)的資產(chǎn)在清償全部

債務(wù)方面無能為力；第二，到期債務(wù)不能被清償并且企業(yè)法人明顯沒有清償能力；第三，到

期債務(wù)不能被清償或者企業(yè)法人在清償能力方面有明顯喪失的可能性。

對于企業(yè)法人清償能力的喪失，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》

若干問題的規(guī)定（一）第四條，債務(wù)人賬面資產(chǎn)雖大于負(fù)債，但存在下列情形之一的，人民

法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其明顯缺乏清償能力：（一）因資金嚴(yán)重不足或者財(cái)產(chǎn)不能變現(xiàn)等原因，無法

清償債務(wù)；（二）法定代表人下落不明且無其他人員負(fù)責(zé)管理財(cái)產(chǎn)，無法清償債務(wù)；（三）

經(jīng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，無法清償債務(wù)；（四）長期虧損且經(jīng)營扭虧困難，無法清償債務(wù)；（五）

導(dǎo)致債務(wù)人喪失清償能力的其他情形。

可以看出，我國破產(chǎn)法對于第一種破產(chǎn)原因規(guī)定的非?？陀^、明確，其依據(jù)主要來源于

債務(wù)的清償情況和資產(chǎn)負(fù)債表數(shù)據(jù)。但對于第二種和第三種破產(chǎn)原因，存在一定的主觀認(rèn)識

差異，如“資金嚴(yán)重不足”、“財(cái)產(chǎn)不能變現(xiàn)”、“長期虧損且經(jīng)營扭虧困難”、“其他情

形”等。

（二）破產(chǎn)類型和破產(chǎn)程序啟動(dòng)的申請人身份

破產(chǎn)的類型包括重整、和解和破產(chǎn)清算三種情況。其中，重整與和解程序一般存在債權(quán)

人在債權(quán)金額和支付時(shí)間上的合理讓步、引入戰(zhàn)略投資人等因素，其結(jié)果為，對企業(yè)債務(wù)和

企業(yè)運(yùn)營進(jìn)行再安排后企業(yè)法人繼續(xù)存在；而破產(chǎn)清算的結(jié)果為對所有債權(quán)一次性處理后企

業(yè)法人在工商等行政管理部門注銷登記，不復(fù)存在，沒有清償?shù)膫鶛?quán)不再清償。

如發(fā)生第一種和第二種破產(chǎn)原因，人民法院可以接受債務(wù)人重整、和解或破產(chǎn)清算的申

請，債權(quán)人也可依法向人民法院申請對債務(wù)人進(jìn)行重整或破產(chǎn)清算；而如果在第三種破產(chǎn)原

因發(fā)生的情況下，債權(quán)人、債務(wù)人均有權(quán)向所在地人民法院申請重整。

（三）破產(chǎn)程序啟動(dòng)過程中的虛假破產(chǎn)識別

破產(chǎn)程序從啟動(dòng)申請人的身份方面可以分為債權(quán)人啟動(dòng)和債務(wù)人啟動(dòng)兩類。兩類啟動(dòng)程

序由于主體的本質(zhì)利益不同，關(guān)于虛假破產(chǎn)的識別也存在較大差異。

1. 債權(quán)人啟動(dòng)破產(chǎn)程序中的虛假破產(chǎn)識別

虛假破產(chǎn)以侵犯他人財(cái)產(chǎn)，損害債權(quán)人的合法權(quán)益為動(dòng)機(jī)，故債權(quán)人啟動(dòng)虛假破產(chǎn)程序

的可能性較小，但如果不予以重視，容易給這類虛假破產(chǎn)以可乘之機(jī)。

該類程序啟動(dòng)的動(dòng)機(jī)一般伴隨著與債務(wù)人的惡意串通，主要包括虛構(gòu)債權(quán)損害其他債權(quán)

人利益、利用自身債權(quán)的優(yōu)先性損害其他債權(quán)人利益。對于該類虛假破產(chǎn)，在破產(chǎn)啟動(dòng)程序

中識別的重點(diǎn)在于確認(rèn)債權(quán)人與債務(wù)人的身份聯(lián)系、債權(quán)債務(wù)真實(shí)性等。

2. 債務(wù)人啟動(dòng)破產(chǎn)程序中的虛假破產(chǎn)識別

大滄海律師

20

虛假破產(chǎn)案例中大多數(shù)為該類情況。債務(wù)人為了逃避債務(wù)，隱匿財(cái)產(chǎn)到親朋好友處、

虛構(gòu)債務(wù)來承擔(dān)、私自分發(fā)或不收任何費(fèi)用轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)給他人、以非正常超低的價(jià)格出售財(cái)產(chǎn)、

子虛烏有地提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保給那些原來沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)、非正常地提前清償未到期的債務(wù)

以及沒有任何理由放棄自己的債權(quán)等行為，向法院提出破產(chǎn)申請，利用《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)

定，使得債權(quán)人的債權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國很大一部分企業(yè)法人的破產(chǎn)清算的結(jié)果顯示，

普通債權(quán)得到的清償比例為零；企業(yè)法人進(jìn)行和解和重整，普通債權(quán)得到清償比例也大都在

50% 以下。

該類程序啟動(dòng)的動(dòng)機(jī)為逃避債務(wù)，利用的手段包括聘請專業(yè)機(jī)構(gòu)制作虛假財(cái)務(wù)報(bào)表、簽

訂風(fēng)險(xiǎn)服務(wù)合同，約定破產(chǎn)受理后的高額服務(wù)費(fèi)等，同時(shí)伴隨著申請前一年內(nèi)的非正常行為

（該類非正常行為在破產(chǎn)程序啟動(dòng)中很難識別，管理人可在破產(chǎn)程序過程中識別并報(bào)告受理

法院）。對于該類虛假破產(chǎn)，在破產(chǎn)啟動(dòng)程序中識別的重點(diǎn)在于，一方面對債務(wù)人與不能清

償?shù)狡趥鶆?wù)的債權(quán)人之間訴訟、仲裁案件的梳理，從而認(rèn)定“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”的真實(shí)性；

另一方面識別虛假財(cái)務(wù)報(bào)表，可以借助第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)，如會(huì)計(jì)師事務(wù)所等對報(bào)表予以識別，

并根據(jù)專業(yè)機(jī)構(gòu)的判斷對申請破產(chǎn)的企業(yè)法人作出“受理”或“不予受理”的裁定。

三、破產(chǎn)程序啟動(dòng)過程中的虛假破產(chǎn)防范

（一）完善破產(chǎn)保全制度

關(guān)于破產(chǎn)保全的時(shí)間范圍。在破產(chǎn)保全制度方面，國外破產(chǎn)法中的“自動(dòng)凍結(jié)制度”值

得我們借鑒，將破產(chǎn)保全制度的時(shí)間效力范圍進(jìn)行延伸，即自提出破產(chǎn)申請時(shí)自動(dòng)發(fā)生破產(chǎn)

保全的效力，不需要法院發(fā)出指令也不需要當(dāng)事人申請，這樣破產(chǎn)保全制度的效力將會(huì)得到

更好的發(fā)揮，也有利于破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行。

關(guān)于破產(chǎn)保全的適用范圍?？梢赃m當(dāng)擴(kuò)大被保全行為的種類范圍，采取原則性規(guī)定與列

舉性規(guī)定相結(jié)合的方式，更好地發(fā)揮破產(chǎn)保全制度的功能。同時(shí)，將基于人身屬性的債務(wù)關(guān)

系與普通的民事債務(wù)關(guān)系進(jìn)行區(qū)分，賦予其救濟(jì)或解除保全的權(quán)利。

（二）完善相關(guān)法律，為甄別虛假破產(chǎn)保駕護(hù)航

隨著近年來經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，虛假破產(chǎn)涉及的數(shù)額也不斷增加，對社會(huì)和經(jīng)濟(jì)造成的影

響也愈加廣泛。我國《刑法修正案（六）》規(guī)定的虛假破產(chǎn)罪，其列舉的行為方式僅包括隱

匿財(cái)產(chǎn)和承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)，但虛假破產(chǎn)行為種類較多，行為主體也不限于公司、企業(yè)。同時(shí)，

不構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪情況下的行政法律責(zé)任目前也尚不明確。因此，為了防范虛假破產(chǎn)行為的

發(fā)生，應(yīng)當(dāng)完善虛假破產(chǎn)的法律體系，擴(kuò)大主體范圍和行為方式，以進(jìn)一步明確各類虛假破

產(chǎn)行為應(yīng)承擔(dān)的行政和刑事法律責(zé)任。

四、結(jié)語

市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，難于確保人人誠信，因而為了逃避債務(wù)而虛假破產(chǎn)的行為很難完全避免，

破產(chǎn)業(yè)務(wù)專刊

21

要從根本上打擊和防范此類情況，就必須健全破產(chǎn)相關(guān)立法，完善國家經(jīng)濟(jì)體制和社會(huì)信用

體系。當(dāng)前，人民法院要在破產(chǎn)管理人履行清查方面給予積極的支持和強(qiáng)有力的依法保障、

在替?zhèn)鶛?quán)人依法追收債務(wù)人財(cái)產(chǎn)和啟動(dòng)破產(chǎn)程序的同時(shí)，搭建高效的溝通協(xié)調(diào)平臺，構(gòu)建全

方位、交互式、立體化的多方協(xié)同查處體系，第一時(shí)間識別虛假破產(chǎn)，盡量不讓虛假破產(chǎn)的

申請人有機(jī)可乘。

關(guān)于虛假破產(chǎn)罪認(rèn)定中若干問題的探討

——兼論構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪后破產(chǎn)程序的銜接

董冉冉①

【摘要】隨著 2018 年 11 月 14 日中央全面深化改革委員會(huì)第五次會(huì)議審議通過《加快

完善市場主體退出制度改革方案》，標(biāo)志著我國降低了市場退出的門檻，提高了我國市場退

出的效率，也因這次改革，“問題”企業(yè)開始積極尋求通過破產(chǎn)去除負(fù)擔(dān)，另謀出路，同時(shí)

釋放“困境”資產(chǎn)，對繁榮市場經(jīng)濟(jì)起到了積極作用。但凡事皆有利弊，隨著破產(chǎn)案件門檻

的降低，部分企業(yè)不顧債權(quán)人的利益和社會(huì)公共利益，通過隱匿財(cái)產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)等方

式，實(shí)施虛假破產(chǎn)。這種行為有背破產(chǎn)制度設(shè)立的初衷，嚴(yán)重危害了司法秩序和他人利益。

尤其隨著近年來破產(chǎn)案件的增多，在理論對虛假破產(chǎn)罪的認(rèn)定上尚存在不同的觀點(diǎn)，本文旨

在對虛假破產(chǎn)罪認(rèn)定中的虛假破產(chǎn)行為的范圍問題、虛假破產(chǎn)行為的實(shí)施時(shí)間、虛假破產(chǎn)罪

的既遂及未完成形態(tài)問題以及構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪后破產(chǎn)程序的如何進(jìn)行的問題進(jìn)行探討。

【關(guān)鍵詞】虛假破產(chǎn)罪；虛假破產(chǎn)行為；破產(chǎn)行為

一、虛假破產(chǎn)罪的概念

為配合 2007 年 6 月 1 日《企業(yè)破產(chǎn)法》的實(shí)施，2006 年 6 月 29 日《刑法修正案（六）》

將虛假破產(chǎn)行為在修正案中明確規(guī)定為犯罪行為，2007 年最終確定為“虛假破產(chǎn)罪”。虛假

破產(chǎn)罪規(guī)定在《刑法》第一百六十二條之二，并未單獨(dú)成條，與之同樣規(guī)定在第一百六十二

條中的相鄰罪名為妨害清算罪和隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)帳簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪。

虛假破產(chǎn)罪，是指公司、企業(yè)通過隱匿財(cái)產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移處分

財(cái)產(chǎn)、實(shí)施虛假破產(chǎn)、嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他利益人利益的行為。②根據(jù)相關(guān)立法文件顯示，

①【作者簡介】董冉冉，碩士研究生，大滄海律師事務(wù)所律師。

②張明楷 刑法學(xué)（第五版），法律出版社 2016 年版，758 頁。

大滄海律師

22

虛假破產(chǎn)罪是針對“在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中出現(xiàn)的采用隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等欺騙手段，搞假破產(chǎn)、真逃

債，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益，破壞市場經(jīng)濟(jì)的行為”而在刑法中予以增加規(guī)定的罪名。③因此，

結(jié)合立法目的和破產(chǎn)程序，對于虛假破產(chǎn)存在兩種情形：一種是指企業(yè)實(shí)際上已經(jīng)符合《企

業(yè)破產(chǎn)法》所規(guī)定的“真破產(chǎn)”條件，但在破產(chǎn)前或破產(chǎn)過程中實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的

行為；另一種是指企業(yè)通過實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的行為的“假破產(chǎn)”。

二、虛假破產(chǎn)行為認(rèn)定中的若干問題

當(dāng)前我國對于虛假破產(chǎn)罪的入罪率處于低迷狀態(tài)，一是因?yàn)閷?shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足，雖然近年來

破產(chǎn)案件逐年增加，但相比其他案件，破產(chǎn)案件相對較少，構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪的則相對更少；

二是因?yàn)閷μ摷倨飘a(chǎn)行為的認(rèn)定上在司法實(shí)踐和理論上尚有不同觀點(diǎn)。因此，對于虛假破產(chǎn)

行為的認(rèn)定尚存在以下問題：

（一）虛假破產(chǎn)行為的范圍問題

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中規(guī)定了破產(chǎn)清算、重整和和解三種制度，狹義上“破產(chǎn)”僅指破

產(chǎn)清算制度，廣義上“破產(chǎn)”包括破產(chǎn)清算、重整和和解三種制度。，因此有學(xué)者認(rèn)為，虛

假破產(chǎn)行為應(yīng)當(dāng)包括重整和和解程序中實(shí)施的“虛假”行為，因?yàn)樘摷倨飘a(chǎn)罪本身就是刑法

對《企業(yè)破產(chǎn)法》所規(guī)定制度的保護(hù)，虛假破產(chǎn)罪與妨害清算罪的區(qū)別僅在于是否進(jìn)入清算

程序。也有學(xué)者認(rèn)為虛假破產(chǎn)罪僅包括進(jìn)入破產(chǎn)清算程序后實(shí)施的犯罪。因?yàn)閭鶛?quán)人或債務(wù)

人可以直接向法院申請對債務(wù)人重整或和解。因此直接重整、和解不屬于虛假破產(chǎn)罪的范圍。

筆者贊同第一種觀點(diǎn)，第一，虛假破產(chǎn)罪作為《企業(yè)破產(chǎn)法》在《刑法》層面的補(bǔ)充，

根據(jù)本罪的立法目的，本罪旨在懲戒利用破產(chǎn)制度假破產(chǎn)、真逃債，在重整和和解程序中也

可能存在通過隱匿財(cái)產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)等方式損害債權(quán)人利益的情況，為保護(hù)債權(quán)人利益

及社會(huì)利益，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括重整及和解程序；第二，《刑法》第一百六十二條規(guī)定了妨害清

算罪，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》，企業(yè)在清算前，包括破產(chǎn)清算、重整和和解三種程序，這三種

程序亦屬廣義的“破產(chǎn)”，本罪包含以上三種程序，恰好體現(xiàn)《刑法》對整個(gè)破產(chǎn)制度在刑

事層面的保護(hù)。

（二）虛假破產(chǎn)行為的實(shí)施時(shí)間

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條和三十二條中分別規(guī)定了“人民法院受理破產(chǎn)申請前一

年”的可撤銷行為和“人民法院受理破產(chǎn)申請前六個(gè)月”的個(gè)別清償行為。但刑法中并未規(guī)

定虛假破產(chǎn)罪的實(shí)施時(shí)間。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪應(yīng)當(dāng)規(guī)定實(shí)施時(shí)間，規(guī)定實(shí)施時(shí)間有利于明確本罪的范圍，有利于

懲戒虛假破產(chǎn)的犯罪行為，不支持該觀點(diǎn)的認(rèn)為如果明確本罪的實(shí)施時(shí)間，那么在實(shí)際中可

能出現(xiàn)行為人刻意延遲破產(chǎn)時(shí)間，以逃避刑事追訴的情況，因?yàn)槌莻鶛?quán)人或債務(wù)人申請，

人民法院不會(huì)，也不可能主動(dòng)審查行為人所實(shí)施的虛假破產(chǎn)行為，同時(shí)行為人的虛假破產(chǎn)行

③安建 關(guān)于 < 中華人民共和國刑法修正案，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)，2006 年第 6 期。

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

23

為的實(shí)施往往具有“隱秘性”，債權(quán)人也往往無法發(fā)現(xiàn)，所以明確規(guī)定本罪實(shí)施時(shí)間反而會(huì)

使得行為人達(dá)到“假破產(chǎn)，真逃債”的目的。

此外有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對本罪設(shè)立一個(gè)“懷疑期”，因?yàn)槿绻耆辉O(shè)立時(shí)間限制，勢必

造成刑事處罰范圍的無限擴(kuò)大，而設(shè)立“懷疑期”的時(shí)間限制，一定程度上有利于司法人員

對本罪的認(rèn)定及處理。

也有學(xué)者認(rèn)為對破產(chǎn)申請受理之前的逃債行為入罪要進(jìn)行一定的限制，如何進(jìn)行限制可

以參考《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條規(guī)定的五種可撤銷行為的時(shí)間限制，即在破產(chǎn)受理一年之

前實(shí)施上述行為絕對不構(gòu)成犯罪，而破產(chǎn)受理一年之內(nèi)實(shí)施上述行為，如果能夠證明其明知，

就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪。④筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)實(shí)際上是對本罪設(shè)立了一年的期限，正如本文以上所述，

如果按照該觀點(diǎn)，為逃避刑事追究，在實(shí)際中可能出現(xiàn)行為人刻意延遲破產(chǎn)時(shí)間，以逃避刑

事追究的情況。

（三）虛假破產(chǎn)罪的既遂及未完成形態(tài)問題

犯罪既遂是犯罪的完成形態(tài)，與之對應(yīng)的是犯罪未完成形態(tài)，包括犯罪預(yù)備、犯罪中止

與犯罪未遂。

在討論本罪未完成形態(tài)問題上，需先明確本罪屬危險(xiǎn)犯亦還是結(jié)果犯。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，

本罪屬危險(xiǎn)犯，主要依據(jù)在于本罪法條“嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益”的規(guī)定，另一種

觀點(diǎn)認(rèn)為本罪不該要求“嚴(yán)重?fù)p害他人利益”，該觀點(diǎn)認(rèn)為虛假破產(chǎn)本身就是一種具有嚴(yán)重

社會(huì)危害性的行為，其妨害了破產(chǎn)管理秩序，如果以“嚴(yán)重?fù)p害他人利益”作為虛假破產(chǎn)罪

的客觀要件，會(huì)使得本罪的預(yù)防功能大打折扣，不利于本罪的犯罪預(yù)防。⑤

筆者贊成第一種觀點(diǎn)，因?yàn)槿绻J(rèn)為本罪為危險(xiǎn)犯，雖然在一定意義上有利于預(yù)防犯罪，

更符合整治欺詐破產(chǎn)行為的需要，但是有違刑法的謙抑性，同時(shí)也不利于本罪的犯罪中止，

認(rèn)定本罪為危險(xiǎn)犯一定程度上是對本罪量刑的加重，預(yù)防犯罪也并非一味加重處罰，需與其

他罪名相協(xié)調(diào)。同時(shí)根據(jù)本罪法條中“嚴(yán)重?fù)p害他人利益”的表述，認(rèn)定本罪為結(jié)果犯亦符

合我國刑法理論的通說。

至于何種虛假破產(chǎn)行為構(gòu)成“嚴(yán)重?fù)p害他人利益或其他人的利益”，筆者認(rèn)為只要虛假

破產(chǎn)行為被法院宣告破產(chǎn)就構(gòu)成本罪既遂。因?yàn)榘凑胀ㄕf觀點(diǎn)，本罪是復(fù)雜客體，既侵犯了

我國的破產(chǎn)制度，也侵犯了債權(quán)人或其他人的合法權(quán)益，對于虛假破產(chǎn)罪保護(hù)的法益是雙重

的已經(jīng)達(dá)成共識，但對于個(gè)人法益與社會(huì)法益的主次之分尚有爭論。有觀點(diǎn)認(rèn)為虛假破產(chǎn)罪

的法益保護(hù)，以個(gè)人法益為主，社會(huì)法益為輔，也有觀點(diǎn)認(rèn)為虛假破產(chǎn)罪的法益保護(hù)，以社

會(huì)法益為主，個(gè)人法益為輔。對此本文認(rèn)為，不論是否區(qū)分主次，只要侵犯了本罪所保護(hù)的

任一一種法益都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成本罪的既遂。對此，行為人的虛假破產(chǎn)行為被法院宣告破產(chǎn)，就已

④參見康均心、杜輝 虛假破產(chǎn)罪若干問題研究——以刑法與破產(chǎn)法的協(xié)調(diào)為視角，人民檢察，2007 年第 16 期，

21 頁。

⑤參見王勛爵 虛假破產(chǎn)罪不該要求“嚴(yán)重?fù)p害他人利益”，檢察日報(bào)，2007 年 8 月，第 1 頁。

大滄海律師

24

經(jīng)破壞了破產(chǎn)制度，侵犯了社會(huì)法益，當(dāng)然構(gòu)成本罪既遂。

但筆者認(rèn)為虛假破產(chǎn)行為被法院宣告破產(chǎn)并非本罪既遂的唯一標(biāo)準(zhǔn)，正如上文所述，虛

假破產(chǎn)罪保護(hù)的雙重危險(xiǎn)法益，侵犯個(gè)人法益造成嚴(yán)重后果亦應(yīng)認(rèn)定為虛假破產(chǎn)罪的既遂。

例如在實(shí)踐中，人民法院受理了破產(chǎn)申請，通過審核發(fā)現(xiàn)申請破產(chǎn)的企業(yè)存在不符合破產(chǎn)條

件的情形，未宣告其破產(chǎn)，企業(yè)不能進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，但是企業(yè)的轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)行為也

有可能會(huì)造成財(cái)產(chǎn)無法追回的后果，最終損害了債權(quán)人或者其他人的利益，只要危害結(jié)果嚴(yán)

重，該罪也應(yīng)認(rèn)定為既遂。

債權(quán)人或債務(wù)人申請破產(chǎn)，行為人實(shí)施了虛假破產(chǎn)行為，但因債務(wù)人意志之外的原因，

人民法院未宣告破產(chǎn)，未對債權(quán)人利益或其他人的利益造成損害，根據(jù)刑法原理，應(yīng)認(rèn)定為

本罪未遂，應(yīng)參照本罪既遂定罪處罰。為保護(hù)債權(quán)人的利益，在民事上應(yīng)當(dāng)依照民事程序上

相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，對行為人的虛假破產(chǎn)行為行使撤銷權(quán)或確認(rèn)無效，以達(dá)到保護(hù)合法債權(quán)

的目的。

三、構(gòu)成實(shí)施虛假破產(chǎn)行為后破產(chǎn)程序的處理問題

正如上文所述，虛假破產(chǎn)行為分為兩種情況，一種為“真破產(chǎn)”，即企業(yè)本身已經(jīng)達(dá)到

《企業(yè)破產(chǎn)法》所規(guī)定的破產(chǎn)條件，但在破產(chǎn)前或破產(chǎn)過程中實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的行

為；⑥另一種是指“假破產(chǎn)”，即企業(yè)通過假破產(chǎn)的方式實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的行為。

因虛假破產(chǎn)罪本身就是對《企業(yè)破產(chǎn)法》中破產(chǎn)制度的補(bǔ)充，其與破產(chǎn)程序也屬“伴生關(guān)系”。

在實(shí)際中也往往存在法院已經(jīng)受理破產(chǎn)申請，甚至宣告破產(chǎn)的情形下，通過法院審查或管理

人發(fā)現(xiàn)行為人存在虛假破產(chǎn)的情況，但此時(shí)破產(chǎn)程序已在進(jìn)行中，即在破產(chǎn)程序中發(fā)現(xiàn)行為

人虛假破產(chǎn)，那么破產(chǎn)程序應(yīng)如何進(jìn)行。對此筆者以企業(yè)是否符合破產(chǎn)條件為標(biāo)準(zhǔn)以作區(qū)分

討論。

（一）企業(yè)“真破產(chǎn)”情形下破產(chǎn)程序的處理

在正常破產(chǎn)程序中，債權(quán)人或債務(wù)人向法院申請破產(chǎn)，法院依法要求其提供相關(guān)財(cái)務(wù)資

料，債務(wù)人實(shí)際已經(jīng)符合《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條所規(guī)定的破產(chǎn)申請條件，但行為人為獲取非

法利益，在提交材料中或破產(chǎn)受理后通過隱匿財(cái)產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)債務(wù)、轉(zhuǎn)移處分財(cái)產(chǎn)等形式實(shí)

施破產(chǎn)欺詐。此時(shí)行為人已經(jīng)構(gòu)成虛假破產(chǎn)行為，但在行為人被刑事追究之后，破產(chǎn)程序應(yīng)

當(dāng)如何進(jìn)行。

筆者認(rèn)為，在破產(chǎn)受理前發(fā)現(xiàn)行為人破產(chǎn)欺詐，為保護(hù)債權(quán)人的合法利益，法院應(yīng)當(dāng)在

審查債務(wù)人真實(shí)的債權(quán)債務(wù)情況后，符合破產(chǎn)條件的裁定受理破產(chǎn)申請，在指定管理人后，

由管理人對行為人的“虛假行為”行使撤銷權(quán)或向法院確認(rèn)無效，以實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)制度的目的。

在破產(chǎn)受理后，此時(shí)債權(quán)審查主要由管理人負(fù)責(zé)，管理人在發(fā)現(xiàn)債務(wù)人存在破產(chǎn)欺詐的情況

⑥徐文玲 論虛假破產(chǎn)罪的構(gòu)成及認(rèn)定，吉林大學(xué)碩士論文 2015 年，第 27 頁。

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

25

后，應(yīng)及時(shí)向受理法院匯報(bào)。在刑事追究后，由管理人對行為人的虛假破產(chǎn)行為行使撤銷權(quán)

或向法院確認(rèn)無效。

（二）企業(yè)“假破產(chǎn)”情形下破產(chǎn)程序的處理

如上所述，企業(yè)“假破產(chǎn)”中亦存在破產(chǎn)申請是否受理的區(qū)別，在企業(yè)“假破產(chǎn)”的情形中，

因企業(yè)根本不符合《企業(yè)破產(chǎn)法》所規(guī)定的受理?xiàng)l件，在法院裁定受理破產(chǎn)前，裁定不予受

理即可。法院在受理破產(chǎn)申請后至宣告破產(chǎn)前通過管理人對債務(wù)人的清產(chǎn)核資，如經(jīng)審查發(fā)

現(xiàn)債務(wù)人不符合本法第二條規(guī)定情形的，法院可依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十二條裁定駁回申請。

四、結(jié)語

隨著近年來虛假破產(chǎn)的頻發(fā)，對虛假破產(chǎn)行為防范的重要性也日益加重。虛假破產(chǎn)罪作

為一種經(jīng)濟(jì)犯罪，一次犯罪，往往侵害眾多債權(quán)人的利益，社會(huì)危害性極大，為此需應(yīng)充分

發(fā)揮刑法的預(yù)防功能，明確虛假破產(chǎn)罪的認(rèn)定，以達(dá)到保護(hù)個(gè)人利益及社會(huì)利益的效果。因

此，對于虛假破產(chǎn)中的“破產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，即包括破產(chǎn)清算、重整和和解，以達(dá)到保

護(hù)整個(gè)破產(chǎn)制度的作用。在虛假破產(chǎn)行為認(rèn)定的時(shí)間問題上，應(yīng)結(jié)合行為人的主觀意圖設(shè)立

一個(gè)合理的“懷疑期”，以防止行為人通過刻意延遲破產(chǎn)時(shí)間，以逃避刑事追究的情況。在

虛假破產(chǎn)罪既遂和未完成形態(tài)上，應(yīng)注意本罪所保護(hù)的雙重法益，侵犯任一法益都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定

為既遂。最后，在破產(chǎn)程序中發(fā)現(xiàn)虛假破產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)破產(chǎn)程序的不同階段，以保護(hù)債權(quán)人

利益為原則，分情況處理，以保護(hù)債權(quán)人的利益。

虛假破產(chǎn)罪的理論淺析

何新增①

一、緒言

改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得了突飛猛進(jìn)的成果，市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展。但是我國法

治建設(shè)仍處于轉(zhuǎn)型期，法治建設(shè)需要跟上高速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)，否則容易出現(xiàn)較為嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)問

題。如果經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需要的法律尚未健全，那么經(jīng)濟(jì)發(fā)展偏離健康方向，乃至經(jīng)濟(jì)犯罪，都

有可能出現(xiàn)，特別是企業(yè)相關(guān)的犯罪活動(dòng)會(huì)越來越頻繁和難以控制。破產(chǎn)制度對市場經(jīng)濟(jì)具

有重要的調(diào)整作用，是市場經(jīng)濟(jì)法律制度的關(guān)鍵組成部分。在破產(chǎn)程序中，部分申請人為了

逃避債務(wù)，會(huì)鋌而走險(xiǎn)，以申請企業(yè)破產(chǎn)之名，行詐騙之實(shí)。為了防范企業(yè)的虛假破產(chǎn)、維

①【作者簡介】何新增，碩士研究生，大滄海律師事務(wù)所鄭州分所律師。

大滄海律師

26

護(hù)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，健全相關(guān)法律規(guī)定顯得尤為重要。

為了防止行為人作出危害經(jīng)濟(jì)秩序的行為，防止其以假破產(chǎn)的方式逃避債務(wù)，同時(shí)避免

出現(xiàn)損害債權(quán)人利益的情形，我國《刑法修正案（六）》規(guī)定了該類犯罪。該罪名的規(guī)定，

是具有開創(chuàng)性的，開創(chuàng)了刑罰定罪的先例，真正的從一個(gè)新的高度保護(hù)相關(guān)方的利益。本文

首先從虛假破產(chǎn)罪的概念談起，從罪行的構(gòu)成要件以及立法目的等問題進(jìn)行分析，并對虛假

破產(chǎn)罪的適用等問題提出相應(yīng)的建議。

二、虛假破產(chǎn)罪的概念

按照《刑法》相關(guān)規(guī)定，虛假破產(chǎn)罪的行為前提是隱匿財(cái)產(chǎn)，或者通過虛構(gòu)不存在的相

關(guān)債務(wù)，以及其他各種方式轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、處分財(cái)產(chǎn)，由此導(dǎo)致給債權(quán)人或者其他第三人利益產(chǎn)

生嚴(yán)重侵害的行為。

（一）虛假破產(chǎn)問題的立法歷程

1986 年，《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》實(shí)施，其中規(guī)定了在企業(yè)破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)企業(yè)的

相關(guān)人員可以成為刑事責(zé)任的承擔(dān)主體。之后《刑法》于 1997 年進(jìn)行修改，但是并未增加

涉及破產(chǎn)相關(guān)的犯罪，可以說是《刑法》與《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》并未緊密結(jié)合，沒有建

立完善的法律體系。1997 年，在部分國有企業(yè)清算注銷的大背景下，《刑法》增加了“妨

礙清算罪”的相關(guān)條款。但是妨礙清算罪和虛假破產(chǎn)罪有著諸多不同：犯罪的主體不一樣。

虛假破產(chǎn)罪是債務(wù)人企業(yè)違反法律規(guī)定，作出損害債權(quán)人或其他權(quán)利人的利益的行為，因此

虛假破產(chǎn)罪是單位犯罪。而妨礙清算罪主要是指在清算過程中，行為人妨礙正常的清算過程，

主要是個(gè)人犯罪，主要為公司的相關(guān)負(fù)責(zé)人或則利害關(guān)系人；側(cè)重點(diǎn)不同，虛假破產(chǎn)罪主要

關(guān)注的是破產(chǎn)申請時(shí)，債務(wù)人企業(yè)是否存在虛假的破產(chǎn)申請，是否虛構(gòu)債務(wù)等，而妨礙清算

罪主要是指在正常的清算程序中，部分個(gè)人存在非法阻撓清算程序正常進(jìn)行的行為。我國《刑

法修正案（六）》于 2006 年的實(shí)施，宣告了虛假破產(chǎn)罪的誕生。2006 年《企業(yè)破產(chǎn)法》的

實(shí)施，使之法律體系更為完善，多位一體，為我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展保駕護(hù)航，同時(shí)對于打擊日

益嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪有著舉足輕重的作用。

（二）虛假破產(chǎn)罪的構(gòu)成要件

客體要件。虛假破產(chǎn)罪，侵犯的是債權(quán)人以及其他第三方的財(cái)產(chǎn)權(quán)利等利益，同時(shí)侵犯

了正常的經(jīng)濟(jì)秩序，具有較大的社會(huì)危害性。

客觀要件。虛假破產(chǎn)罪的客觀表現(xiàn)為申請破產(chǎn)的企業(yè)通過各種非法方式以達(dá)到破產(chǎn)，用

以逃避債務(wù)。首先，企業(yè)通過隱匿公司財(cái)產(chǎn)、非法轉(zhuǎn)移和處分財(cái)產(chǎn)、虛構(gòu)債務(wù)等假象造成企

業(yè)符合破產(chǎn)的情形，主要表現(xiàn)形式為將企業(yè)的生產(chǎn)設(shè)備、產(chǎn)品、貨物等固定資產(chǎn)私自處理變

賣，虛構(gòu)債務(wù)，制造虛假的企業(yè)債務(wù)已達(dá)到資不抵債的假象。其次，企業(yè)負(fù)責(zé)人具有實(shí)施虛

假破產(chǎn)的實(shí)際行為。企業(yè)通過一些列的非法操作，轉(zhuǎn)移和隱匿財(cái)產(chǎn)、虛構(gòu)債務(wù)等，據(jù)此申請

企業(yè)破產(chǎn)，偽造破產(chǎn)假象并實(shí)施破產(chǎn)申請的行為。最后，企業(yè)虛假破產(chǎn)的行為還需要侵犯了

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

27

他人的合法權(quán)益。構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪的重要條件是給債權(quán)人或其他相關(guān)人造成了嚴(yán)重的財(cái)產(chǎn)損

失。三種客觀要件是虛假破產(chǎn)罪的重要構(gòu)成要件，三種要件缺一則不可定罪。

主體要件。具備破產(chǎn)資格的任何企業(yè)（并非具備破產(chǎn)條件）都有可能是虛假破產(chǎn)罪的犯

罪主體。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》以及最高院關(guān)于適用民訴法若干問題的意見，私人企業(yè)、國有

企業(yè)、聯(lián)營經(jīng)營企業(yè)、集體所有制企業(yè)等主體，都符合虛假破產(chǎn)罪的主體構(gòu)成要件。

主觀要件。虛假破產(chǎn)罪的主體為企業(yè)，但企業(yè)的負(fù)責(zé)人或特定人員如主導(dǎo)參與虛假破產(chǎn)

的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。本罪在主觀方面必須由故意構(gòu)成。企業(yè)必須實(shí)施了相關(guān)行為，

且企業(yè)相關(guān)人員同具有主觀故意。虛假破產(chǎn)罪的犯罪目的是為了逃避債務(wù)，因此因過失導(dǎo)致

對債權(quán)人產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)損失的，不構(gòu)成本罪。

三、虛假破產(chǎn)罪司法實(shí)踐中存在的問題

虛假破產(chǎn)罪在打擊犯罪，維護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了重要作用，但是虛假破產(chǎn)罪也存在著諸如

臨界期限不夠清晰、容易與相似犯罪混同等問題。

（一）臨界期限規(guī)定存在爭議

虛假破產(chǎn)罪的犯罪行為的實(shí)施具有著特殊的時(shí)間約束，《刑法》中在認(rèn)定該犯罪時(shí)也未

充分考慮其犯罪期。而本罪的臨界期設(shè)置，對于科學(xué)、正確認(rèn)定虛假破產(chǎn)罪有著非常重要的

意義，是認(rèn)定該罪的重要一環(huán)。如果臨界點(diǎn)設(shè)置模糊，會(huì)存在兩種極端，即擴(kuò)大犯罪范圍或

縮減犯罪范圍。界定不清可能會(huì)導(dǎo)致對于惡意逃避債務(wù)的擴(kuò)大范圍，此時(shí)不利于維護(hù)債務(wù)人

企業(yè)的利益，也不利于維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的活力。同時(shí)，司法機(jī)關(guān)在證據(jù)收集等方面也存在較大

的困難，存在定罪困難，對于企業(yè)正常經(jīng)營有不利影響。

（二）易與類似犯罪混淆

企業(yè)以及其負(fù)責(zé)人在實(shí)施虛假破產(chǎn)的行為時(shí)，往往會(huì)伴隨著隱匿、侵占、轉(zhuǎn)移、銷毀財(cái)

產(chǎn)等行為，或者偽造會(huì)計(jì)賬簿、偽造公章等行為，一個(gè)行為可能存在多個(gè)犯罪。因此，如何

厘清虛假破產(chǎn)罪和其他類似犯罪，是司法機(jī)關(guān)的重要工作。

四、虛假破產(chǎn)罪的思考與建議

虛假破產(chǎn)罪破壞國家經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，破壞國家經(jīng)濟(jì)管理秩序，為了避免該類犯罪的發(fā)生，

不僅要從立法角度考慮如何完善，還應(yīng)當(dāng)從司法角度、執(zhí)法角度考慮，并加強(qiáng)宣講，提高國

民法律認(rèn)知水平。

（一）制定清晰明確的犯罪臨界期限

虛假破產(chǎn)罪，臨界期限是一個(gè)重要的定罪依據(jù)，明確臨界期限，有利于司法機(jī)關(guān)明確工

作方向和工作思路，提高司法效率。同時(shí)也維護(hù)了法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性。根據(jù)我國市場經(jīng)

濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，結(jié)合我國司法實(shí)踐，制定適應(yīng)我國的臨界期限。

（二）加大對虛假破產(chǎn)罪的打擊力度

經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，伴隨著犯罪的多樣化、跨地區(qū)、智能化，犯罪行為難以輕易發(fā)現(xiàn)，增

大滄海律師

28

加了司法機(jī)關(guān)的工作難度。正因如此，更要加強(qiáng)司法制裁力度，增加法律的權(quán)威性和引導(dǎo)性，

最大限度維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

（三）提高法制宣傳力度

法律的目的不在制裁，而在引導(dǎo)。加強(qiáng)虛假破產(chǎn)罪的相關(guān)宣傳，強(qiáng)化國民對該罪的認(rèn)知，

從而引導(dǎo)破產(chǎn)程序中各行為人的懂法守法。尊重市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律、尊重法律規(guī)定，樹立正確的

法制觀念，才能最根本上解決虛假破產(chǎn)罪的問題。

破產(chǎn)債權(quán)審查過程中虛假破產(chǎn)防范

王鵬艷①

【摘要】虛假破產(chǎn)是企業(yè)法人為逃避債務(wù)，通過隱匿財(cái)產(chǎn)、虛構(gòu)債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)

移、處分財(cái)產(chǎn)，向人民法院申請?zhí)摷倨飘a(chǎn)，并最終嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人及他人合法權(quán)益的行為。

筆者通過對破產(chǎn)債權(quán)審查過程中應(yīng)注意的問題進(jìn)行探討和分析，在此基礎(chǔ)上提出如何識別并

防范公司或者企業(yè)通過破產(chǎn)這一合法形式，達(dá)到非法目的。

【關(guān)鍵詞】虛假破產(chǎn)；破產(chǎn)債權(quán)；防范措施

破產(chǎn)程序是為公正處理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益進(jìn)行的集體清償程序，

而破產(chǎn)債權(quán)是破產(chǎn)程序中的一項(xiàng)重要工作，也是破產(chǎn)管理人履行職責(zé)的重要內(nèi)容。依法宣告

破產(chǎn)是國家對社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序進(jìn)行調(diào)控的重要手段，國家通過依法確認(rèn)、處理破產(chǎn)案

件，對于調(diào)整債權(quán)人與債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，理順市場關(guān)系，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益都起到

不可替代的作用。②隨著我國企業(yè)破產(chǎn)領(lǐng)域立法的日漸健全，越來越多的企業(yè)試圖通過虛假

破產(chǎn)的手段達(dá)到逃避債務(wù)的目的。司法實(shí)踐中，虛假破產(chǎn)的手段形式多樣，層出不窮。如何

甄別及防范虛假破產(chǎn)，是對管理人維護(hù)破產(chǎn)秩序的一項(xiàng)重要要求。筆者現(xiàn)就破產(chǎn)債權(quán)的審查

實(shí)務(wù)提出以下防范建議，以期對虛假破產(chǎn)進(jìn)行識別。

一、虛假破產(chǎn)的概念及特征

（一）虛假破產(chǎn)的概念

虛假破產(chǎn)是企業(yè)法人為逃避債務(wù)，通過隱匿財(cái)產(chǎn)、虛構(gòu)債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分

財(cái)產(chǎn)，向人民法院申請?zhí)摷倨飘a(chǎn)，并最終嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人及他人合法權(quán)益的行為。

①【作者簡介】王鵬艷，碩士研究生，大滄海律師事務(wù)所鄭州分所律師，三級律師。.

②百度百科 .（網(wǎng)址：http://baike.baidu.com/view/1710511.html）.2008-04-20.

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

29

（二）虛假破產(chǎn)的特征

虛假破產(chǎn)的行為特征為：

1. 企業(yè)法人以逃避債務(wù)為目的，對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行隱匿，或者虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)、通過其他方式轉(zhuǎn)

移、處分財(cái)產(chǎn)，使企業(yè)達(dá)到法定的申請破產(chǎn)的條件。

2. 企業(yè)法人以符合破產(chǎn)條件為由向人民法院申請破產(chǎn)。

3. 企圖降低清償率，逃避債務(wù)，并直接損害債權(quán)人或他人的合法權(quán)益。

二、虛假破產(chǎn)的立法規(guī)定

對于虛假破產(chǎn)，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等基

本法均未明確規(guī)定。

為防止企業(yè)法人通過申請破產(chǎn)這一合法形式，惡意逃避債務(wù)，損害債權(quán)人及他人的合

法權(quán)益，2002 年 7 月 18 日，由最高人民法院審判委員會(huì)第 1232 次會(huì)議通過，2002 年 9 月

1 日起施行，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第十二條對虛

假破產(chǎn)進(jìn)行了概括性描述：“人民法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)有下列情況的，破產(chǎn)申請不予受理：( 一 )

債務(wù)人有隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等行為，為了逃避債務(wù)而申請破產(chǎn)的…”

該規(guī)定第十四條對受理請后發(fā)現(xiàn)有虛假破產(chǎn)情形的也采取堅(jiān)決抵制的態(tài)度：“人民法院

受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定第十二條所列情形的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回破產(chǎn)申請。人民法

院受理債務(wù)人的破產(chǎn)申請后，發(fā)現(xiàn)債務(wù)人巨額財(cái)產(chǎn)下落不明且不能合理解釋財(cái)產(chǎn)去向的，應(yīng)

當(dāng)裁定駁回破產(chǎn)申請?！?/p>

另外，《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第一百條至第一百零三條還規(guī)定了相

關(guān)責(zé)任人員應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，對虛假破產(chǎn)的行為起到嚴(yán)厲的警示作

用。

此外，我國《刑法修正案（六）》將虛假破產(chǎn)罪列入了刑事犯罪的范疇?！吨腥A人民共

和國刑法》將該罪名列為第一百六十二條之二：“【虛假破產(chǎn)罪】公司、企業(yè)通過隱匿財(cái)產(chǎn)、

承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)，實(shí)施虛假破產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他

人利益的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，

并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金?！痹撘?guī)定為打擊虛假破產(chǎn)犯罪奠定了刑法基礎(chǔ)，

真正從刑罰的高度對債權(quán)人的利益給予保護(hù)。

三、審查債權(quán)過程中對虛假破產(chǎn)的防范措施

破產(chǎn)債權(quán)是衡量企業(yè)法人是否符合破產(chǎn)條件的重要標(biāo)準(zhǔn)。破產(chǎn)程序首先應(yīng)當(dāng)解決破產(chǎn)債

權(quán)的確認(rèn)問題。③對債權(quán)審查進(jìn)行審慎處理，不僅是衡量管理人綜合素質(zhì)的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)，

更是辨別并防范虛假破產(chǎn)的重要渠道。筆者結(jié)合破產(chǎn)實(shí)務(wù)，在破產(chǎn)債權(quán)的審查過程中對虛假

③李成文 . 論管理人對破產(chǎn)債權(quán)的審核 .《全國商情·經(jīng)濟(jì)理論研究》.2009-10-15.

大滄海律師

30

破產(chǎn)的防范提出以下四條建議：

( 一 ) 對債權(quán)的合法性進(jìn)行審查

管理人在審查債權(quán)時(shí)，首先應(yīng)對該債權(quán)發(fā)生的合法性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。債權(quán)合法是指債

權(quán)人與債務(wù)人之間建立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系符合法律規(guī)定。破產(chǎn)債權(quán)是否符合法律規(guī)定是該債權(quán)

是否成立的前提條件。如果管理人不對破產(chǎn)債權(quán)的合法性進(jìn)行審慎審查，不能排除債權(quán)人與

債務(wù)人相互勾結(jié)，利用無效的債權(quán)或者可撤銷的債權(quán)，通過虛假破產(chǎn)實(shí)現(xiàn)其逃避債務(wù)的目的。

( 二 ) 對債權(quán)的真實(shí)性進(jìn)行審查

破產(chǎn)債權(quán)審查時(shí)要對該債權(quán)的真實(shí)性進(jìn)行審查，辨別是否屬于虛假債權(quán)。管理人除了對

破產(chǎn)債權(quán)進(jìn)行形式上審查外 , 還應(yīng)對每筆債權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，以核實(shí)該債權(quán)的真實(shí)性。

比如對債權(quán)人的身份進(jìn)行核實(shí)，對債權(quán)人申報(bào)的證據(jù)資料是否真實(shí)、合法、有效；該債權(quán)在

債務(wù)人的財(cái)務(wù)資料中有無顯示；債權(quán)人是否已實(shí)際履行相關(guān)的合同義務(wù)等等。防止債權(quán)人與

債務(wù)人相互勾結(jié)，虛構(gòu)債權(quán)，從而達(dá)到虛假破產(chǎn)的目的。

( 三 ) 對申報(bào)的債權(quán)金額進(jìn)行深度審查

管理人在對破產(chǎn)債權(quán)真實(shí)性、合法性無異議的基礎(chǔ)上，應(yīng)對該債權(quán)發(fā)生的基礎(chǔ)資料進(jìn)行

全面審核梳理，全方位分析審計(jì)報(bào)告反映的真實(shí)情況，根據(jù)工作需要邀請律師、會(huì)計(jì)師等專

業(yè)人士分別從法律和財(cái)務(wù)角度對債權(quán)債務(wù)的履行進(jìn)行審核，通過與債務(wù)人具體的經(jīng)辦人進(jìn)行

溝通等多種方式，核實(shí)該債權(quán)的清償情況。防止債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通，隱瞞該債權(quán)已經(jīng)

部分或者全部清償?shù)氖聦?shí)，仍以債權(quán)原始金額進(jìn)行申報(bào)，從而達(dá)到通過增加巨額債權(quán)金額，

使企業(yè)虛假破產(chǎn)的目的。

( 四 ) 對申報(bào)的債權(quán)進(jìn)行分類審查，綜合研判債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況和財(cái)產(chǎn)去向

管理人除對每筆債權(quán)進(jìn)行逐一審查外，還應(yīng)對申報(bào)的全部債權(quán)進(jìn)行分類，對像民間借貸

等形式產(chǎn)生的純資金流的債權(quán)與買賣合同、建設(shè)工程合同等實(shí)務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)進(jìn)行整體分

類匯總，對企業(yè)的經(jīng)營狀況進(jìn)行廣泛的了解，借助于債務(wù)人的財(cái)務(wù)賬冊、銀行流水、審計(jì)機(jī)

構(gòu)的調(diào)查清單等資料綜合研判債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)去向，有力地論證債務(wù)人的虧損程度，防止債務(wù)

人濫用破產(chǎn)程序，逃避債務(wù)。

四、結(jié)語

對破產(chǎn)債權(quán)進(jìn)行審查不僅要求管理人立足中立的法律地位 , 能夠?qū)鶛?quán)作出公正的審核，

以更好的履行管理人的法定職能。更要求管理人對企業(yè)法人惡意規(guī)避法律法規(guī)的行為進(jìn)行深

入的調(diào)查和研判，以防企業(yè)法人通過先虛構(gòu)、捏造債務(wù)的手段，再申請破產(chǎn)避債。管理人在

破產(chǎn)債權(quán)審查過程中對虛假破產(chǎn)進(jìn)行審慎防范，不僅是保障債權(quán)人等利害關(guān)系人合法權(quán)益的

需要，同時(shí)也是維護(hù)司法權(quán)威和破產(chǎn)秩序，保護(hù)司法公信力的需要。

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

31

論虛假破產(chǎn)罪的犯罪構(gòu)成

任珂佳① 馬銀②

2020 年新冠肺炎疫情爆發(fā)以來，社交距離、隔離政策、禁止堂食……兩年來，一個(gè)個(gè)

疫情“流行”詞匯的背后是各國實(shí)體經(jīng)濟(jì)所面對的前所未有的挑戰(zhàn)，航空業(yè)、旅游業(yè)、餐飲

業(yè)首當(dāng)其沖，傳統(tǒng)制造業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)所受的影響也在逐漸顯現(xiàn)。2021 年恒大宣布資金鏈斷裂，

從上游的各級供應(yīng)商，到下游的一戶戶業(yè)主，“恒大破產(chǎn)”成為了社會(huì)熱門話題。在這之前

的海航破產(chǎn)是國內(nèi)疫情爆發(fā)后的第一例引起社會(huì)較多關(guān)注的新聞，但當(dāng)時(shí)的大部分人都認(rèn)為

一個(gè)航空公司的破產(chǎn)對自己的生活無法造成波瀾，但當(dāng)一個(gè)國民普遍認(rèn)可的房地產(chǎn)企業(yè)面臨

資金困境時(shí)，以“安居樂業(yè)”為追求的國民們開始意識到破產(chǎn)對于個(gè)體的影響。

回顧我國破產(chǎn)相關(guān)法律的更迭史，我國第一部試行的破產(chǎn)法誕生于 1986 年 12 月 2 日，

時(shí)隔二十年后的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）將其取而代之。

為配合《企業(yè)破產(chǎn)法》的實(shí)施，2006 年 6 月 29 日，以保障債權(quán)人利益、維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序

為目的，《中華人民共和國刑法修正案（六）》增設(shè)“虛假破產(chǎn)罪”罪名，填補(bǔ)了以破產(chǎn)為

名掩飾逃債的違法行為的刑罰依據(jù)空白。

一、虛假破產(chǎn)罪的主體

構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪的主體有著法人主義和自然人主義兩種理論，普遍為我國研究學(xué)者所認(rèn)

同的是法人主義，即基于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第一百六十二條之

二明確規(guī)定的虛假破產(chǎn)罪的主體為“公司、企業(yè)”，該罪名系純正的單位犯罪，僅能由法人

構(gòu)成。我國暫無個(gè)人破產(chǎn)制度，基于該實(shí)情，為保持刑法與其他法律的一致性，僅有具有法

人身份的公司、企業(yè)能夠構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪更有助于保持我國法律的協(xié)調(diào)性。因此，判斷是否

構(gòu)成本罪的第一要義是判斷主體是否符合該條件，《企業(yè)破產(chǎn)法》第二條亦規(guī)定其適用范圍

為企業(yè)法人。在我國，“公司、企業(yè)”是法律創(chuàng)造的主體，《中華人民共和國公司法》（以

下簡稱《公司法》）第二條將其規(guī)范的主體限定為有限責(zé)任公司和股份有限公司，二者均符

合虛假破產(chǎn)罪對主體要件的限定，但對于公司、企業(yè)的特殊形式，需要具體分析才能判斷其

是否能夠作為虛假破產(chǎn)罪的犯罪主體。例如因公司財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)不易區(qū)分，部分學(xué)者認(rèn)為

①【作者簡介】任珂佳，碩士研究生，大滄海律師事務(wù)所鄭州分所實(shí)習(xí)律師。

②【作者簡介】馬銀，碩士研究生，大滄海律師事務(wù)所鄭州分所律師，三級律師。

大滄海律師

32

一人公司不能成為虛假破產(chǎn)罪的主體，但也有學(xué)者支持一人公司可以成為單位犯罪的主體。

又如對于不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的分公司能否作為虛假破產(chǎn)罪的主體，依據(jù)《全國法院審理金融

犯罪工作座談紀(jì)要》的精神，單位的分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門無可供執(zhí)行罰金的財(cái)產(chǎn)的，

不能因此而按照個(gè)人犯罪處理，也就是說，分公司涉嫌虛假破產(chǎn)的行為無論是否有總公司的

授意或追認(rèn)，均應(yīng)由總公司作為適格主體。

至于虛假破產(chǎn)罪刑事責(zé)任的承擔(dān)者，《刑法》明確規(guī)定為“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他

直接責(zé)任人員”，而對虛假破產(chǎn)的法人未設(shè)定刑罰方式，依據(jù)罪刑法定原則，在本罪名中單

位不需要承擔(dān)刑事責(zé)任，此種刑罰創(chuàng)設(shè)符合實(shí)際情況，構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪的主體已經(jīng)被宣告破

產(chǎn)，即法律所擬制的人已經(jīng)“死亡”，再由其承擔(dān)刑事責(zé)任則會(huì)增加債權(quán)人的損失。

二、虛假破產(chǎn)罪的行為構(gòu)成要件及認(rèn)定

虛假破產(chǎn)的行為可能是在企業(yè)經(jīng)營不善，但仍未達(dá)到申請破產(chǎn)條件之前，企業(yè)的主管人

員或其他責(zé)任人員實(shí)施的加速破產(chǎn)的行為；亦可能是本質(zhì)上不符合破產(chǎn)條件而虛假破產(chǎn)以逃

避債務(wù)的行為。以上兩種行為具有同等的社會(huì)危害性，虛假破產(chǎn)罪懲治的當(dāng)是以欺詐等非法

手段，濫用破產(chǎn)制度以減輕或免于債務(wù)承擔(dān)的行為，故上述兩種情況均應(yīng)包含于虛假破產(chǎn)罪

的行為構(gòu)成要件，其側(cè)重點(diǎn)并不在于企業(yè)是否達(dá)到了能夠適用破產(chǎn)制度的條件。

《刑法》明確“隱匿財(cái)產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)”為虛假破

產(chǎn)罪的犯罪行為?！半[匿財(cái)產(chǎn)”指以隱瞞、藏匿、轉(zhuǎn)移的方式減少用于償還債務(wù)的資產(chǎn)?！俺?/p>

擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)”有兩類常見的方式：一是主動(dòng)承擔(dān)虛假捏造的債務(wù)，二是對債權(quán)人提出的虛

報(bào)債務(wù)部分不提出異議而直接承擔(dān)，從而損害其他債權(quán)人的利益?！耙云渌椒ㄞD(zhuǎn)移、處分

財(cái)產(chǎn)”是對本罪名兜底性質(zhì)的行為認(rèn)定，其本質(zhì)均是減少企業(yè)可用于償還債務(wù)的資產(chǎn)，主動(dòng)

積極償還不應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)，可以參照《破產(chǎn)法》中破產(chǎn)管理人能夠行使撤銷權(quán)的幾種情形，

如主動(dòng)放棄債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理價(jià)格交易、對未提供擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)

保、給予董監(jiān)高非正常收入等。

三、虛假破產(chǎn)罪的主觀構(gòu)成

我國主流觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪主觀上需要有直接故意，即明知所實(shí)施的虛假破產(chǎn)行

為的性質(zhì)、行為的客體和造成的危害后果?！睹绹ǖ洹芬嗾J(rèn)可破產(chǎn)犯罪需有欺詐的故意，

其對破產(chǎn)欺詐罪的主觀要件限制為犯罪人必須對自己的行為有明確的認(rèn)識，清晰認(rèn)識到行為

的欺詐性，明知其實(shí)施的行為會(huì)造成企業(yè)破產(chǎn)，仍積極實(shí)施或放任結(jié)果的發(fā)生。但大陸法系

的日本、德國則認(rèn)為虛假破產(chǎn)罪可以由過失構(gòu)成，《德國刑法典》規(guī)定在公司、企業(yè)進(jìn)行交

易時(shí)，因過失交易造成公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

《公司法》規(guī)定了公司、企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)制度，妥善保存其財(cái)務(wù)賬簿，在公司、

企業(yè)運(yùn)營出現(xiàn)資不抵債的高度可能時(shí)，更應(yīng)對財(cái)務(wù)憑證進(jìn)行妥善保管，合理處分公司的財(cái)務(wù)

以盡審慎義務(wù)，而如果怠于履行這些義務(wù)，增加企業(yè)破產(chǎn)的可能或損害債權(quán)人的利益構(gòu)成重

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

33

大過失，應(yīng)認(rèn)定為犯罪，但有觀點(diǎn)認(rèn)為此類行為不構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪，虛假破產(chǎn)罪應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)行

為的虛假，怠于履行上述義務(wù)并非虛假破產(chǎn)罪所應(yīng)當(dāng)規(guī)制的虛假行為。

四、虛假破產(chǎn)罪的客體構(gòu)成

對于虛假破產(chǎn)罪所保護(hù)的法益，學(xué)界有兩大主流觀點(diǎn)，分為簡單客體說和復(fù)雜客體說。

在簡單客體說中又可區(qū)分為兩種類型，一種觀點(diǎn)認(rèn)為虛假破產(chǎn)罪所侵害的客體是國家破產(chǎn)制

度和秩序，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為虛假破產(chǎn)罪的客體應(yīng)為債權(quán)人所享有的合法的債權(quán)。復(fù)雜客體

說亦可區(qū)分為兩類，一種認(rèn)為虛假破產(chǎn)罪侵害了社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序和國家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，

另一種觀點(diǎn)將破產(chǎn)制度、國家或公民的利益均囊括在內(nèi)。

破產(chǎn)制度的建立旨在當(dāng)企業(yè)出現(xiàn)資不抵債的情況時(shí)，最大程度保障各方利益，盡可能維

護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)運(yùn)行，合法、有效的破產(chǎn)程序是國家所認(rèn)可的解決企業(yè)資不抵債問題的制

度，即破產(chǎn)無罪。《刑法》增設(shè)虛假破產(chǎn)罪是保護(hù)破產(chǎn)制度正常、有序、合法推進(jìn)的體現(xiàn)，

其所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)包含破產(chǎn)制度所試圖保護(hù)的各方利益，即破產(chǎn)制度本身及債權(quán)人或其他

人的合法利益。至于破產(chǎn)制度和債權(quán)人利益何為主要客體，可以參考該罪名在《刑法》分則

中所處的章節(jié)位置，虛假破產(chǎn)罪名隸屬于第三章“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”，可見主

流觀點(diǎn)更強(qiáng)調(diào)虛假破產(chǎn)對社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)。

五、小結(jié)

明確虛假破產(chǎn)罪的構(gòu)成要件和認(rèn)定有助于破產(chǎn)管理人在工作中及時(shí)識別虛假破產(chǎn)罪，本

文所采用的構(gòu)成要件的分析模式為“四要件”說，與其他犯罪構(gòu)成要件分析學(xué)說對比，有其

長處亦有其局限性，僅作為學(xué)習(xí)參考。

虛假破產(chǎn)罪的司法認(rèn)定

何曉壘① 韓方方②

【摘要】隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各類經(jīng)濟(jì)主體在發(fā)展的同時(shí)也伴隨著

競爭，一些企業(yè)在這個(gè)過程中走向破產(chǎn)的邊緣，加之近兩年受新冠疫情的影響，破產(chǎn)案件的

數(shù)量呈現(xiàn)與日俱增的趨勢，這也就意味著破產(chǎn)制度對于完善市場經(jīng)濟(jì)主體的救治與退出機(jī)制

的作用越來越重要。實(shí)務(wù)中存在一些不能堅(jiān)持誠信經(jīng)營的企業(yè)及其管理人員，企圖借助破產(chǎn)

①【作者簡介】何曉壘，大滄海律師事務(wù)所鄭州分所律師，三級律師，市律協(xié)懲戒委執(zhí)委，市律協(xié)刑事協(xié)會(huì)隊(duì)

伍建設(shè)與服務(wù)部副主任，河南省律師協(xié)會(huì)經(jīng)濟(jì)犯罪專業(yè)法律委員會(huì)委員，紅旗渠廉政教育學(xué)院特邀講師。

②【作者簡介】韓方方，法學(xué)學(xué)士，大滄海律師事務(wù)所鄭州分所實(shí)習(xí)律師。

大滄海律師

34

程序來實(shí)現(xiàn)逃避債務(wù)的目的，而刑罰是打擊這些違法犯罪行為最重要的手段。但是，通過檢

索案例可以發(fā)現(xiàn)，自《刑法修正案》（六）增設(shè)虛假破產(chǎn)罪③以來，以該罪名作為案由的生

效判決數(shù)量屈指可數(shù)，適用率比較低，究其原因這一現(xiàn)象與實(shí)務(wù)中公檢法未形成統(tǒng)一適用標(biāo)

準(zhǔn)導(dǎo)致立案偵查困難不可分。本文通過檢索虛假破產(chǎn)罪在實(shí)務(wù)中適用的現(xiàn)狀，對虛假破產(chǎn)罪

的構(gòu)成要件及司法認(rèn)定問題進(jìn)行闡述，以加深對本罪名的認(rèn)知與理解。

關(guān)鍵詞：虛假破產(chǎn)罪 構(gòu)成要件 認(rèn)定

一、虛假破產(chǎn)罪在實(shí)務(wù)中適用的現(xiàn)狀

檢索中國裁判文書網(wǎng)關(guān)于虛假破產(chǎn)罪的案例，截止 2022 年 3 月 5 日，查詢到部分涉嫌

該罪名案例如下：

通過上述數(shù)據(jù)并結(jié)合司法實(shí)踐我們可以看到，雖然近幾年企業(yè)破產(chǎn)案件不斷增加，但在

司法實(shí)踐中涉嫌虛假破產(chǎn)罪的刑事案例卻并不多見，這就會(huì)導(dǎo)致一些錯(cuò)覺，會(huì)認(rèn)為虛假破產(chǎn)

罪是不是還停留在法律層面。究竟是何原因?qū)е绿摷倨飘a(chǎn)罪被束之高閣？在筆者看來，部分

涉嫌虛假破產(chǎn)罪的案件很可能被以其他罪名追究責(zé)任，抑或未被立案處理，下面將從本罪的

的構(gòu)成要件、實(shí)務(wù)中適用的難點(diǎn)及司法認(rèn)定等方面具體進(jìn)行分析。

二、虛假破產(chǎn)罪的構(gòu)成要件

（一）關(guān)于主體要件

按照《刑法》規(guī)定，本罪屬于單位犯罪，犯罪主體只能是公司、企業(yè)，自然人無法單獨(dú)

實(shí)施本罪。對于單位犯罪，我國主要采用雙罰制為主、單罰制為輔的原則進(jìn)行處罰。但本罪

卻實(shí)行單罰制，犯罪主體雖然是單位，但處罰的對象卻是個(gè)人，即實(shí)施虛假破產(chǎn)的直接責(zé)任

人。本罪僅處罰個(gè)人不處罰單位，究其原因不外乎投鼠忌器，若追究單位責(zé)任，通常會(huì)對公

司、企業(yè)債權(quán)人的利益造成損害，使債權(quán)得不到清償。

刑法對本罪的犯罪主體公司、企業(yè)的外延未作規(guī)定，這也成為實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)。按照通常

理解，公司與企業(yè)是具有包含與被包含關(guān)系的一對詞語，但在本罪中卻并列存在，這就需要

對本罪中的“公司、企業(yè)”作進(jìn)一步的界定。對于公司的界定，公司法已作了很清晰的規(guī)定，

此處不再贅述。但對于企業(yè)，則需要思考合伙企業(yè)能否成為本案的犯罪行為主體，筆者認(rèn)為

合伙企業(yè)不應(yīng)當(dāng)被歸入本罪的主體范圍。首先，根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，能夠進(jìn)入破產(chǎn)程序

③《刑法》第一百六十二條之二 公司、企業(yè)通過隱匿財(cái)產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)，

實(shí)施虛假破產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以

下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

法院 案號 當(dāng)事人 判決結(jié)果

河北省武強(qiáng)縣人民法院 （2020）冀 1123 刑初 13 號 張堯 對自訴人寧高的起訴，不予受理。

梅河口市人民法院 （2019）吉 0581 刑初 366 號 吳榮翹、王立波等 吳榮翹虛假破產(chǎn)罪成立……

?？谑忻捞m區(qū)人民法院 （2018）瓊 0108 刑初 249 號 孫然 被告人孫然犯虛假破產(chǎn)罪。

蘭溪市人民法院 （2017）浙 0781 刑初 88 號 周明霞等 虛假破產(chǎn)罪不成立。

哈爾濱市阿城區(qū)人民法院 （2015）阿刑立字第 1 號 黑龍江無線電一廠等 自訴人王振中起訴，不予受理。

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

35

的僅限于具有法人資格的公司、企業(yè)，但是合伙企業(yè)并不屬于法人。其次，雖然合伙企業(yè)法

規(guī)定債權(quán)人在符合條件時(shí)可以向法院申請破產(chǎn)，但和企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)程序不同的是，

在合伙企業(yè)破產(chǎn)后，普通合伙人仍要對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，所以把合伙企業(yè)放到本罪

的犯罪主體范圍中是不合適的，會(huì)擴(kuò)大本罪的懲罰范圍。因此，該犯罪的犯罪主體只能是具

有破產(chǎn)能力的公司法人和企業(yè)法人。

（二）關(guān)于客體要件

本罪侵犯的客體不僅包括公司、企業(yè)的破產(chǎn)制度，還有債權(quán)人或者其他人的合法權(quán)益。

（三）關(guān)于主觀方面

本罪的主觀方面為故意，如因過失導(dǎo)致公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)移并最終導(dǎo)致破產(chǎn)的，不構(gòu)

成本罪。行為人主觀意圖的確定可以從行為人對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處置的態(tài)度以及事后是否主動(dòng)隱瞞

等方面進(jìn)行分析和評價(jià)。實(shí)踐中，行為人多數(shù)是出于逃避債務(wù)、非法占有公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)的

目的實(shí)施本罪，需要注意的是犯罪目的不影響本罪的成立，在其他構(gòu)成要件均滿足的情況下，

無論是否有逃避債務(wù)等目的均不影響構(gòu)成本罪。

（四）關(guān)于客觀方面

根據(jù)刑法對本罪罪狀的描述，本罪客觀方面為公司和企業(yè)以承擔(dān)虛假債務(wù)等方式轉(zhuǎn)移財(cái)

產(chǎn)、處分財(cái)產(chǎn)，進(jìn)行虛假破產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人和其他人利益的行為，具體表現(xiàn)為：

一是必須實(shí)施了上述違法轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)的行為。其他刑法規(guī)定未列舉的，實(shí)踐中較常

見的如未清償債務(wù)之前，將公司、企業(yè)財(cái)物無償或以明顯低于市場標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)格進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，具

體可參考《企業(yè)破產(chǎn)法》中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷。

二是必須實(shí)施了虛假破產(chǎn)。虛假破產(chǎn)是指不符合破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的公司、企業(yè)虛構(gòu)事實(shí)而進(jìn)入

破產(chǎn)程序。由于公司、企業(yè)的隱匿等行為，使得本不符合破產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)的公司、企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程

序。④一個(gè)很重要的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，就是隱匿等轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)行為必須發(fā)生在公司、企業(yè)進(jìn)入

破產(chǎn)清算之前，這也是區(qū)分該罪與妨害清算罪的關(guān)鍵。

三是嚴(yán)重?fù)p害到債權(quán)人和其他人的利益。這里要求造成嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失的行為，才構(gòu)成本

罪。⑤此處的債權(quán)人包括金融機(jī)構(gòu)、公司、企業(yè)債券持有人以及其他在和公司、企業(yè)生產(chǎn)、

經(jīng)營中具有債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的主體，而“其他人”是指公司、企業(yè)職工、國家稅務(wù)機(jī)關(guān)等。

④參考胡丕敢、薛箴言、詹應(yīng)國《虛假破產(chǎn)罪的適用》，載《人民司法》2021 年第 22 期。

⑤詳見《最高人民檢察院 公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第九條：

[ 虛假破產(chǎn)案（刑法第一百六十二條之二）] 公司、企業(yè)通過隱匿財(cái)產(chǎn)、承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移、

處分財(cái)產(chǎn)，實(shí)施虛假破產(chǎn)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）隱匿財(cái)產(chǎn)價(jià)值在五十萬元以上的；

（二）承擔(dān)虛構(gòu)的債務(wù)涉及金額在五十萬元以上的；

（三）以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)價(jià)值在五十萬元以上的；

（四）造成債權(quán)人或者其他人直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計(jì)在十萬元以上的；

（五）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但應(yīng)清償?shù)穆毠さ墓べY、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金得不到及時(shí)清償，造成惡

劣社會(huì)影響的；

（六）其他嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人或者其他人利益的情形。

大滄海律師

36

三、虛假破產(chǎn)罪的司法認(rèn)定

（一）關(guān)于罪與非罪的認(rèn)定

判斷犯罪主體實(shí)施的破產(chǎn)行為是否構(gòu)成犯罪，可從以下三個(gè)方面入手：首先犯罪主體應(yīng)

是出于故意實(shí)施了隱匿等轉(zhuǎn)移公司、企業(yè)財(cái)產(chǎn)的行為，其次需要實(shí)施虛假破產(chǎn)行為，另外該

行為已經(jīng)嚴(yán)重?fù)p害到債權(quán)人或其他人的利益，三個(gè)條件必須同時(shí)具備，否則將不構(gòu)成本罪，

無法入罪。

司法實(shí)踐中，對于是否達(dá)到立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)往往難以把握，需要從以上三個(gè)方面并結(jié)合

最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第九條的規(guī)定

進(jìn)行具體分析。需要注意的是，這里虛假破產(chǎn)的實(shí)施行為就是指非法財(cái)產(chǎn)處置行為，不包括

啟動(dòng)破產(chǎn)程序的行為，如破產(chǎn)程序基于債權(quán)人的申請和法院的受理行為而啟動(dòng)，也應(yīng)構(gòu)成虛

假破產(chǎn)。在實(shí)踐中，一些企業(yè)確實(shí)到了破產(chǎn)的邊緣，雖然實(shí)施了轉(zhuǎn)移、處分財(cái)產(chǎn)的行為，也

損害了債權(quán)人的利益，但其不符合虛假破產(chǎn)的構(gòu)成要素，自然無法認(rèn)定其構(gòu)成虛假破產(chǎn)罪。

（二）與妨害破產(chǎn)清算罪的區(qū)分

虛假破產(chǎn)罪與妨害清算罪的犯罪主體都是單位，行為模式中均包含隱匿財(cái)產(chǎn)。因此，這

兩個(gè)罪名很相近，司法實(shí)踐中容易混淆這兩個(gè)犯罪行為。

虛假破產(chǎn)罪與妨害清算罪二者最大的區(qū)別在于犯罪時(shí)間上的不同，虛假破產(chǎn)罪主要對進(jìn)

入破產(chǎn)程序之前的虛假破產(chǎn)行為進(jìn)行規(guī)制，啟動(dòng)破產(chǎn)原因是不真實(shí)的，行為人妄圖以虛假破

產(chǎn)行為來達(dá)到逃避債的目的；妨害清算罪則是在清算期間發(fā)生，清算期間是依法成立清算組

至剩余財(cái)產(chǎn)分配完畢的期間，啟動(dòng)破產(chǎn)清算程序本身是符合法律規(guī)定的，即破產(chǎn)原因是真實(shí)

存在的。其次是適用范圍及犯罪行為方式不同，虛假破產(chǎn)罪僅適用于破產(chǎn)清算程序，犯罪行

為除隱匿財(cái)產(chǎn)外還包括通過承擔(dān)虛假債務(wù)或者以其他方式轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、處分財(cái)產(chǎn)的行為實(shí)施虛

假破產(chǎn)；而妨害清算罪還適用于非破產(chǎn)清算，犯罪行為除隱匿財(cái)產(chǎn)外還包括對資產(chǎn)負(fù)債表等

作虛假記錄或者在未清償債務(wù)前分配公司和企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。

（三）關(guān)于本罪的罪數(shù)認(rèn)定問題

雖然虛假破產(chǎn)罪與妨害清算罪在犯罪行為方式上有所區(qū)別，但在審判實(shí)務(wù)中仍會(huì)產(chǎn)生罪

數(shù)的認(rèn)定問題。在破產(chǎn)清算前，行為人實(shí)施了虛假破產(chǎn)的犯罪行為，在法院宣告破產(chǎn)后的清

算期間內(nèi)，行為人還實(shí)施隱匿財(cái)產(chǎn)等妨害清算的行為，分別符合這兩罪的犯罪構(gòu)成要件的，

因是在不同的階段實(shí)施，不涉及牽連或者競合關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。但是如果虛假破產(chǎn)

行為一直延續(xù)到破產(chǎn)清算程序中，實(shí)行行為在進(jìn)入破產(chǎn)程序前尚未終結(jié)，則應(yīng)當(dāng)以虛假破產(chǎn)

罪來定罪，從重處罰。

四、結(jié)語

虛假破產(chǎn)罪作為一種經(jīng)濟(jì)犯罪，社會(huì)危害性非常大，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人及相關(guān)人利益，但

司法實(shí)踐中本罪的適用率卻非常低，本文對虛假破產(chǎn)罪的構(gòu)成要件及司法認(rèn)定問題進(jìn)行簡單

分析，希望對讀者起到一定的參考作用。

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

37

債務(wù)人財(cái)產(chǎn)調(diào)查過程中的虛假破產(chǎn)防范

賈喜國①

一、當(dāng)前經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，企業(yè)虛假破產(chǎn)現(xiàn)象頻發(fā)

“破產(chǎn)”概念不僅解釋為公司、企業(yè)的破產(chǎn)申請或者破產(chǎn)程序的啟動(dòng)，也應(yīng)包括公司、

企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)狀態(tài)以及破產(chǎn)程序因出現(xiàn)法定情形而被宣告終結(jié)的情況。

虛假破產(chǎn)的關(guān)鍵點(diǎn)在于因債務(wù)人實(shí)施的財(cái)產(chǎn)處分行為如隱匿財(cái)產(chǎn)、擔(dān)負(fù)虛假債務(wù)或以其

他方式非法轉(zhuǎn)移破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)，而導(dǎo)致的破產(chǎn)基礎(chǔ)的虛假性，虛構(gòu)偽造破產(chǎn)原因、申請破產(chǎn)。

以浙江溫州為例，2014 年溫州市中級法院受理涉嫌逃廢債的破產(chǎn)關(guān)聯(lián)案 45 件，金額達(dá)

9174.33 萬元，逃廢債行為呈多發(fā)高發(fā)態(tài)勢。

溫州破產(chǎn)企業(yè)有序退出常態(tài)機(jī)制目前雖已逐步建成。但是，在破產(chǎn)重整過程中，少數(shù)企

業(yè)及其投資人、高管鉆現(xiàn)行法律法規(guī)的空子，通過違法侵占企業(yè)財(cái)產(chǎn)、公私財(cái)產(chǎn)所有者混合、

違規(guī)分享紅利、虛假市場交易、債權(quán)個(gè)別清償?shù)炔徽?dāng)方法瘋狂轉(zhuǎn)移破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)。到宣告

破產(chǎn)時(shí)，企業(yè)已成為一個(gè)‘空殼’。導(dǎo)致債權(quán)人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保障。更為嚴(yán)重的

是，這類逃廢債務(wù)的違法犯罪行為還會(huì)危及相關(guān)擔(dān)保企業(yè)，一些經(jīng)營正常的企業(yè)也會(huì)因此被

拖垮?！凹倨飘a(chǎn)真逃債”的形式趨于多樣，有的企業(yè)還請專業(yè)人士“出謀劃策”，打擊的難

度在加大。企業(yè)破產(chǎn)案件中逃廢債行為呈多發(fā)高發(fā)態(tài)勢，審查、監(jiān)管企業(yè)破產(chǎn)行為正當(dāng)性的

任務(wù)十分繁重。而現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律法規(guī)還不夠完善，這就需要管理人在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)調(diào)查過

程中開展虛假破產(chǎn)防范。

二、虛假破產(chǎn)的主要方式

在破產(chǎn)案件中，人民法院在受理債務(wù)人破產(chǎn)申請、裁定受理破產(chǎn)申請指定管理人后，在

破產(chǎn)業(yè)務(wù)實(shí)務(wù)研討篇

①【作者簡介】賈喜國，大滄海律師事務(wù)所副主任、高級合伙人、公司證券破產(chǎn)重整業(yè)務(wù)委員會(huì)主任，河南省

律協(xié)公司業(yè)務(wù)委員會(huì)執(zhí)行委員，安陽市破產(chǎn)管理人協(xié)會(huì)業(yè)務(wù)部部長，安陽市仲裁委員會(huì)仲裁員。

大滄海律師

38

法定時(shí)間內(nèi)應(yīng)當(dāng)通知已知債權(quán)人。從我國當(dāng)前法律大數(shù)據(jù)集中反饋來看，虛假破產(chǎn)的方式主

要有：1、債務(wù)人通過隱藏財(cái)產(chǎn)、擔(dān)負(fù)虛假債務(wù)、開展虛假交易等方式方法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，

實(shí)施違法行為，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人和相關(guān)人利益的行為；2、成立“影子公司”，轉(zhuǎn)移負(fù)債公

司的資產(chǎn)；3、借用貌似合法的方式，非法轉(zhuǎn)移企業(yè)財(cái)產(chǎn)；4、個(gè)別企業(yè)將大額資金出借給明

顯沒有償還能力的第三方；5、有些公司股東則以向企業(yè)借款形式低價(jià)購置個(gè)人房產(chǎn)后，以

高價(jià)轉(zhuǎn)賣給公司，從而將差價(jià)轉(zhuǎn)為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。此時(shí)對債權(quán)人而言，關(guān)鍵在于能否在破產(chǎn)過程

中開展及時(shí)、有效的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)調(diào)查，對虛假破產(chǎn)加以防范。

三、破產(chǎn)程序中財(cái)產(chǎn)調(diào)查的主要內(nèi)容與虛假破產(chǎn)的防范途徑

（一）財(cái)產(chǎn)調(diào)查主要涉及以下幾個(gè)方面

1. 工商登記調(diào)查

市場監(jiān)督管理局是我國公司的注冊登記機(jī)關(guān)，查看公司的營業(yè)執(zhí)照可以確定具體登記的

市場監(jiān)督管理局，公司破產(chǎn)需要了解公司注冊登記的詳細(xì)情況，這就必須至市場監(jiān)督管理局

調(diào)取其相關(guān)的檔案登記材料。律師事務(wù)所確定為管理人的，可以律師身份或管理人身份查詢、

復(fù)制公司登記檔案，然后整理匯總。通過工商資料的查詢，對公司情況進(jìn)行全面細(xì)致的掌握，

為破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行提供基礎(chǔ)條件，同時(shí)也對分析公司破產(chǎn)原因及發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)線索的奠

定基礎(chǔ)。也是管理人對公司接手后第一首先要做的調(diào)查。

2. 稅務(wù)部門查詢

一般情況下公司都會(huì)及時(shí)履行申報(bào)納稅義務(wù)，但在公司經(jīng)營出現(xiàn)破產(chǎn)原因情況時(shí)，有的

公司高管出走或下落不明，此時(shí)公司的經(jīng)營管理出現(xiàn)紊亂狀態(tài)，嚴(yán)重影響公司的日常運(yùn)作，

導(dǎo)致企業(yè)無法進(jìn)行正常的納稅申報(bào)，依據(jù)破產(chǎn)法規(guī)定，公司欠繳的稅款屬于應(yīng)當(dāng)優(yōu)先清償?shù)?/p>

債權(quán)。因此在管理人接管公司后，需要與稅務(wù)部門溝通，了解公司稅款繳納情況，以及是否

有符合稅收管理?xiàng)l件的稅收優(yōu)惠、減免等情況。同時(shí)，通過對應(yīng)納稅款的了解，可以分析、

了解之前破產(chǎn)公司的實(shí)際經(jīng)營情況。

3. 土地使用權(quán)狀況的調(diào)查

公司要取得土地使用權(quán)需使用國有土地，在我國當(dāng)前法律政策制度下，企業(yè)取得國有土

地使用權(quán)，要經(jīng)過土地的招標(biāo)、拍賣程序，( 特殊情況下劃撥的土地除外 )。土地使用權(quán)一般

是公司的主要財(cái)產(chǎn)，土地使用權(quán)的狀態(tài)直接影響著債權(quán)人債權(quán)的清償率。

4. 房產(chǎn)狀況的調(diào)查

房產(chǎn)是公司的主要不動(dòng)產(chǎn)，房產(chǎn)工程竣工后需由建筑工程質(zhì)量監(jiān)督部門進(jìn)行竣工驗(yàn)收，

并向房產(chǎn)登記部門辦理房產(chǎn)證。取得房屋所有權(quán)證。這是一般情況下公司新建廠房取得房產(chǎn)

權(quán)證的正常程序。房產(chǎn)權(quán)利的完整性在公司破產(chǎn)中尤為重要，該問題往往也是公司破產(chǎn)中比

較復(fù)雜的問題，需要甄別其真實(shí)的權(quán)利法律狀態(tài)。

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

39

以上是破產(chǎn)公司財(cái)產(chǎn)盡職調(diào)查的主要方面，當(dāng)然法律盡職調(diào)查肯定不會(huì)限于以上內(nèi)容，

根據(jù)具體經(jīng)營范圍、交易的內(nèi)容，也有其他的多方面的內(nèi)容需要予以重點(diǎn)深入了解與關(guān)注。

（二）盡職調(diào)查中虛假破產(chǎn)的防范途徑

1. 債權(quán)人提供財(cái)產(chǎn)線索

債權(quán)人向管理人提供線索是發(fā)現(xiàn)債務(wù)人非法處置財(cái)產(chǎn)的重要途徑之一。很多債權(quán)人在爭

議發(fā)生前就對債務(wù)人存在多種關(guān)系，甚至與債務(wù)人保持長期的交往與合作，他們對于債務(wù)人

的財(cái)產(chǎn)狀況有較多的了解與關(guān)注，因此有能力提供這方面的情況。

2. 督促債務(wù)人如實(shí)申報(bào)財(cái)產(chǎn)

債務(wù)人比任何人更清楚自己的財(cái)產(chǎn)狀況，他們知道自己的家底以及自己究竟有多大能力

償還到期債務(wù)，而且對處于自己控制占有下的財(cái)產(chǎn)，哪些是屬于自己擁有的、哪些是別人暫

且寄存的或者是租借別人的也明明白白。督促債務(wù)人實(shí)事求是的申報(bào)財(cái)產(chǎn)，明確其可能承擔(dān)

的刑事、民事責(zé)任，會(huì)對了解債務(wù)人財(cái)產(chǎn)起到關(guān)鍵作用。

3. 法院依職權(quán)對破產(chǎn)原因進(jìn)行審查

法院依職權(quán)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查是指人民法院通過自己內(nèi)部相關(guān)部門的審查來發(fā)現(xiàn)債務(wù)

人非法處置的財(cái)產(chǎn)。在進(jìn)行債務(wù)人申請破產(chǎn)審查時(shí)，債權(quán)人因?yàn)榉N種原因，經(jīng)常不能或不愿

提供債務(wù)人準(zhǔn)確全面的財(cái)產(chǎn)狀況，或者提供一些不太確定的財(cái)產(chǎn)線索，此時(shí)就需要人民法院

依職權(quán)對是否符合受理破產(chǎn)申請進(jìn)行審查，來審核債務(wù)人是否存在為達(dá)到假破產(chǎn)真逃債目的

而非法處置的財(cái)產(chǎn)情況。

（三）管理人對企業(yè)破產(chǎn)進(jìn)行法律調(diào)查的方法

1. 管理人代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者參與其他法律程序。在法律程序框架中，充分

利用各種法律手段諸如調(diào)查債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況，制作財(cái)產(chǎn)狀況報(bào)告等方式方法開展調(diào)查工作。

2. 管理人在破產(chǎn)程序中為應(yīng)對債務(wù)人虛假破產(chǎn)而搜集證據(jù)、了解案情事實(shí)，與當(dāng)事人、

利害關(guān)系人等的溝通是必不可少的。在破產(chǎn)案件中，律師可以發(fā)揮溝通協(xié)調(diào)能力，與債務(wù)人、

債權(quán)人溝通協(xié)商接管事宜、審查債權(quán)債務(wù)等。進(jìn)行多方面的溝通和組織協(xié)調(diào)等活動(dòng)有助于消

除虛假破產(chǎn)發(fā)生的溫床，增加破產(chǎn)調(diào)查流程的透明度。

3. 管理人對于破產(chǎn)企業(yè)的勞動(dòng)仲裁、未決訴訟等進(jìn)行深入調(diào)查，特別是涉及在建工程項(xiàng)

目，或破產(chǎn)企業(yè)名下尚有待開發(fā)的地塊的情況時(shí)，應(yīng)特別關(guān)注項(xiàng)目是否可以繼續(xù)、在規(guī)劃、

建設(shè)、拆遷等層面是否存在風(fēng)險(xiǎn)、是否存在虛假訴訟等。

以上均是管理人需要重點(diǎn)關(guān)注的對象，管理人應(yīng)綜合利用申請調(diào)查令、委托有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)

行審計(jì)和評估等多種方法在法律、行政法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定權(quán)限內(nèi)開展深入調(diào)查。

大滄海律師

40

淺析建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)

宋艷慧①

所謂建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)就是指承包人對于建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣

的價(jià)款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，優(yōu)先于一般的債權(quán)。我國在法律體系基本形成了建設(shè)工程價(jià)款

優(yōu)先受償權(quán)的框架，在很大程度上保護(hù)了建設(shè)工程承包人及農(nóng)民工的合法權(quán)益。那么，在破

產(chǎn)程序中對該項(xiàng)優(yōu)先權(quán)如何審查和認(rèn)定，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)和其他優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先權(quán)順序如何確

認(rèn)。筆者就此作簡要分析如下：

一、破產(chǎn)債權(quán)審查中在建工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍確定

（一）質(zhì)量保證金，屬于工程價(jià)款的范疇，屬于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第二條規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量保證金（保修金）是

指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在

缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。第七條規(guī)定，全部或者部分使用政府

投資的建設(shè)項(xiàng)目，按工程價(jià)款結(jié)算總額 5% 左右的比例預(yù)留保證金。社會(huì)投資項(xiàng)目采用預(yù)留

保證金方式的，預(yù)留保證金的比例可參照執(zhí)行。

根據(jù)上述法律規(guī)定，設(shè)立建設(shè)工程質(zhì)量保證金目的是確保工程質(zhì)量無缺陷，是約束施工

單位履行保修義務(wù)的一項(xiàng)保證措施。在缺陷責(zé)任期屆滿后，未發(fā)現(xiàn)質(zhì)量缺陷的，建設(shè)單位將

暫扣的質(zhì)量保證金全部退還給施工單位。因質(zhì)量保證金來源于工程款，故屬于工程價(jià)款的范

疇，理應(yīng)屬于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

（二）履約保證金，不屬于工程款范疇，不應(yīng)適用建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)

履約保證金，是指工程發(fā)包人為防止承包人在合同履行過程中違反合同約定，并彌補(bǔ)發(fā)

包人因此造成的損失而要求承包人交納的一定數(shù)目的金錢。履約保證金是一種債的擔(dān)保方式，

不屬于工程款范疇，因此不應(yīng)適用建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

（三）工程墊資款，如確實(shí)用于建設(shè)工程施工，則屬于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償范圍

建設(shè)工程施工合同中的帶資、墊資是指建設(shè)工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時(shí)明確

約定，發(fā)包人不按有關(guān)規(guī)定預(yù)付工程款、進(jìn)度款、結(jié)算款，而由建筑商自帶資金先行施工，

工程實(shí)施到某階段或時(shí)間時(shí)，發(fā)包人分期分批地支付建筑商工程款行為。

①【作者簡介】宋艷慧，三級律師，2013 年起在大滄海律師事務(wù)所從業(yè)，現(xiàn)任上海新閔（安陽）律師事務(wù)所主任。

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

41

如工程墊資款確實(shí)用于建設(shè)工程施工，已經(jīng)物化到建設(shè)工程當(dāng)中，則屬于建設(shè)工程價(jià)款

優(yōu)先受償范圍 ; 若該墊資款并非實(shí)際用于建設(shè)工程施工，而是名為墊資、實(shí)為借款或用于其

他投入等，則不屬于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍。

（四）逾期支付工程款產(chǎn)生的利息、違約金、其他損失以及發(fā)包人違約造成的停窩工損

失和材料價(jià)差損失，不屬于建設(shè)工程價(jià)款價(jià)款優(yōu)先受償范圍

1.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第

四十條第二款規(guī)定，承包人就逾期支付建設(shè)工程價(jià)款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)

先受償?shù)?，人民法院不予支持?/p>

2. 享有優(yōu)先保護(hù)的建筑工程價(jià)款的范圍可以界定為，如指已竣工工程，應(yīng)指竣工結(jié)算價(jià)，

未竣工工程則應(yīng)以施工預(yù)算價(jià)為基礎(chǔ)進(jìn)行評估確定工程價(jià)款；包含承包人的正常利潤，也包

括承包人的墊資款，但不包括承包人因發(fā)包人違約造成的損失。

觀點(diǎn)來源：《民事審判指導(dǎo)與參考》總第 38 集，第 306 ～ 307 頁。

3. 發(fā)包人違約造成的停窩工損失和材料價(jià)差損失，不屬于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)

利行使范圍，承包人請求對上述兩部分款項(xiàng)行使優(yōu)先受償權(quán)的不予支持。

觀點(diǎn)來源：最高人民法院（2014）民一終字第 56 號民事判決書，載于《最高人民法院公報(bào)》

2016 年第 4 期（總第 234 期）。

因利息、違約金及損失等是基于主合同義務(wù)而產(chǎn)生的具有一般債權(quán)屬性的附隨債務(wù)，并

不直接對工程款本身產(chǎn)生增加積極財(cái)產(chǎn)屬性，也無法物化為工程款，因此其不屬于建設(shè)工程

價(jià)款優(yōu)先受償范圍。

二、破產(chǎn)程序中，房屋買受人的物權(quán)期待權(quán)、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)

三者之間的清償順位

確定上述三者清償順位的前提，需要將房屋買受人區(qū)分為房屋消費(fèi)者和一般不動(dòng)產(chǎn)買受

人，并依據(jù)房屋買受人的不同類型確定相應(yīng)清償順位。

( 一 ) 房屋消費(fèi)者的物權(quán)期待權(quán)、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，三者之間

的順位 : 房屋消費(fèi)者的物權(quán)期待權(quán) > 建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán) > 不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，金

錢債權(quán)執(zhí)行中 , 買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列

情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：( 一 ) 在人民法院查封之前已簽訂合法

有效的書面買賣合同 ;( 二 ) 所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋 ;( 三 )

已支付的價(jià)款超過合同約定總價(jià)款的百分之五十。

《九民紀(jì)要》第一百二十五條規(guī)定，符合下列情形的，應(yīng)當(dāng)支持商品房消費(fèi)者的訴訟請求：

一是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同 ; 二是所購商品房系用于居住且買

受人名下無其他用于居住的房屋 ; 三是已支付的價(jià)款超過合同約定總價(jià)款的百分之五十。人

民法院在審理執(zhí)行異議之訴案件時(shí)，可參照適用此條款。第一百二十六條規(guī)定，交付全部或

大滄海律師

42

者大部分款項(xiàng)的商品房消費(fèi)者的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)人的抵押權(quán)，故抵押權(quán)人申請執(zhí)行登記在

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下但已銷售給消費(fèi)者的商品房，消費(fèi)者提出執(zhí)行異議的，人民法院依法予

以支持。但應(yīng)當(dāng)特別注意的是，此情況是針對實(shí)踐中存在的商品房預(yù)售不規(guī)范現(xiàn)象為保護(hù)消

費(fèi)者生存權(quán)而作出的例外規(guī)定，必須嚴(yán)格把握條件，避免擴(kuò)大范圍，以免動(dòng)搖抵押權(quán)具有優(yōu)

先性的基本原則。因此，這里的商品房消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)僅限于符合本紀(jì)要第 125 條規(guī)定的商品房

消費(fèi)者。買受人不是本紀(jì)要第 125 條規(guī)定的商品房消費(fèi)者，而是一般的房屋買賣合同的買受

人，不適用上述處理規(guī)則。

因此，結(jié)合上述法律規(guī)定，房屋消費(fèi)者物權(quán)期待權(quán)在效力上優(yōu)先于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受

償權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，但必須同時(shí)滿足九民紀(jì)要規(guī)定的三個(gè)條件。

( 二 ) 一般不動(dòng)產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，三

者之間的順位 : 建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán) > 一般不動(dòng)產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán) > 不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)，金錢債

權(quán)執(zhí)行中 , 買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排

除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：( 一 ) 在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同 ;( 二 )

在人民法院查封之前已合法占有該不動(dòng)產(chǎn) ;( 三 ) 已支付全部價(jià)款，或者已按照合同約定支付

部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執(zhí)行。

《九民紀(jì)要》第一百二十七條規(guī)定，金錢債權(quán)執(zhí)行中，商品房消費(fèi)者之外的一般買受人

對登記在被執(zhí)行人名下的不動(dòng)產(chǎn)提出異議，請求排除執(zhí)行的，符合下列情形的依法予以支持：

一是在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同 ; 二是在人民法院查封之前已合法

占有該不動(dòng)產(chǎn) ; 三是已支付全部價(jià)款，或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照

人民法院的要求交付執(zhí)行 ; 四是非因買受人自身原因未辦理過戶登記。人民法院在審理執(zhí)行

異議之訴案件時(shí)，可參照適用此條款。實(shí)踐中，對于該規(guī)定的前 3 個(gè)條件，理解并無分歧。

對于其中的第 4 個(gè)條件，理解不一致。一般而言，買受人只要有向房屋登記機(jī)構(gòu)遞交過戶登

記材料，或向出賣人提出了辦理過戶登記的請求等積極行為的，可以認(rèn)為符合該條件。買受

人無上述積極行為，其未辦理過戶登記有合理的客觀理由的，亦可認(rèn)定符合該條件。

因此，結(jié)合上述法律規(guī)定，在一般不動(dòng)產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán)滿足上述四個(gè)條件時(shí)，各

權(quán)利人之間的順位是 : 建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán) > 一般不動(dòng)產(chǎn)買受人的物權(quán)期待權(quán) > 不動(dòng)產(chǎn)

抵押權(quán)。

三、結(jié)語

建筑工程項(xiàng)目是經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的重要支柱，為了更好地保障承包人及農(nóng)民工的權(quán)益，

我國在法律層面設(shè)立了建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度，這也為維護(hù)建筑工程行業(yè)的穩(wěn)定和諧

發(fā)展提供了強(qiáng)有力的法律保障。但在破產(chǎn)程序中，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度的實(shí)際執(zhí)行

過程中，管理人仍需認(rèn)真審查，依法確認(rèn)；特別是綜合考慮與其他類型的優(yōu)先權(quán)的清償順序。

破產(chǎn)業(yè)務(wù)?？?/p>

43

房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整中購房戶債權(quán)的認(rèn)定

張明裕①

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的破產(chǎn)重整，是諸多企業(yè)破產(chǎn)重整案件類型中比較復(fù)雜的一種。在這類

案件的處理過程中，購房戶債權(quán)人人數(shù)多、情況復(fù)雜、工作難度大是許多復(fù)雜問題中的難點(diǎn)

問題之一。如何對購房戶申報(bào)的債權(quán)進(jìn)行登記、分類、認(rèn)定，關(guān)注他們的訴求，保護(hù)他們的

利益，引導(dǎo)他們以適當(dāng)?shù)姆绞絽⒓觽鶛?quán)人會(huì)議，贏得大家對重整工作的支持，保證重整計(jì)劃

草案順利通過，是管理人在履職中的重點(diǎn)工作之一。下面結(jié)合重整工作實(shí)踐和有關(guān)法律規(guī)定

對這一問題進(jìn)行探討，以供大家共同學(xué)習(xí)和提高。

一、已交房購房戶申報(bào)債權(quán)的處理

在房地產(chǎn)企業(yè)重整案件中，由于開發(fā)商資金鏈斷裂，導(dǎo)致企業(yè)處于停滯狀態(tài)，或由于抵

押、查封等原因，已出售并交付的房屋未辦理房產(chǎn)證。債務(wù)人被受理破產(chǎn)重整后，這些購房

戶有的會(huì)向管理人提出債權(quán)申報(bào)。申報(bào)的事項(xiàng)多是要求辦理房產(chǎn)證，支付違約金，有的還請

求退還交納的維修基金、購房時(shí)承諾優(yōu)惠的物業(yè)費(fèi)等等。

對已交房購房戶是否應(yīng)作為債權(quán)人有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)作為債權(quán)人。理

由是：按照原有的《物權(quán)法》和 2021 年 1 月 1 日實(shí)施的《民法典》的規(guī)定，對于不動(dòng)產(chǎn)買賣，

不論是否交付，只要沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，產(chǎn)權(quán)就沒有轉(zhuǎn)移。因此，即使開發(fā)商已向購房

戶交付了房屋，但產(chǎn)權(quán)仍歸開發(fā)企業(yè)所有，屬破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，購房戶只能是債權(quán)人，并按其交付

的房款認(rèn)定債權(quán)額。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，已交房的購房戶已享有房產(chǎn)權(quán)利，不列為債權(quán)人。理

由是：一是最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（2002 年 9 月 1 日施行）

第七十一條規(guī)定：“下列財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)：（六）尚未辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)但

已向買方交付的財(cái)產(chǎn)”。雖然 2007 年 6 月 1 日新的《企業(yè)破產(chǎn)法》實(shí)施，但該司法解釋并

未廢止。已交付的房產(chǎn)不作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，該類購房戶就不再視為債權(quán)人。二是商品房預(yù)售合

同的購房人與原產(chǎn)權(quán)登記在出賣人名下的買賣合同的購房人有一定區(qū)別，不應(yīng)輕易將交付的

房產(chǎn)歸入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，否認(rèn)購房人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。三是從破產(chǎn)重整的實(shí)際出發(fā)，收回已交付的房

產(chǎn)難度很大，并且許多房產(chǎn)已裝修入住，強(qiáng)行收回易產(chǎn)生糾紛，也可能激化矛盾。

按照現(xiàn)行的司法解釋及最高法院相關(guān)批復(fù)、會(huì)議記要的規(guī)定精神，考慮到重整工作的實(shí)

際需要，宜采用第二種觀點(diǎn)。管理人接受已交房購房戶的申報(bào)，但不將其列為債權(quán)人。以其

①【作者簡介】張明裕，大滄海律師事務(wù)所合伙人、民事業(yè)務(wù)委員會(huì)副主任，律師。

大滄海律師

44

申報(bào)的要求辦理房產(chǎn)證系行為債權(quán)，不屬于金錢債權(quán)，其權(quán)利訴求會(huì)在重整中一同解決，認(rèn)

可其房產(chǎn)權(quán)已很好地保護(hù)了其權(quán)益等角度做好解釋、說服工作，爭取讓其撤回違約金等項(xiàng)權(quán)

利請求。對已交房但未交齊房款的購房戶，則作為破產(chǎn)重整企業(yè)的債務(wù)人，由管理人依法清

收應(yīng)交的房款。

二、對已交全款或超過半數(shù)房款但未交房購房戶債權(quán)的認(rèn)定

對已交納全款的購房戶，有的人認(rèn)為這特定的房屋就是購房戶的，尤其是征地拆遷戶的

安置房及已經(jīng)辦理網(wǎng)簽備案甚至已進(jìn)行預(yù)告登記的房產(chǎn)。購房戶及安置戶應(yīng)直接享有房產(chǎn)權(quán)

利，不應(yīng)再列入債權(quán)人申報(bào)債權(quán)。我們認(rèn)為：由于目前特別是過去幾年來房地產(chǎn)開發(fā)很不規(guī)

范，已交全款未交房的房產(chǎn)有多種情況：有的已竣工可交房、有的未完工，有的屬于未批先

建，甚至有的還未建設(shè)。同時(shí)開發(fā)企業(yè)被受理破產(chǎn)重整后，其行為將受到限制，不能再行使

交房等經(jīng)營行為。只要是未交付的房產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，購房戶應(yīng)按交納的房款

申報(bào)債權(quán)。只是這些購房戶和拆遷戶在申報(bào)債權(quán)時(shí)，要明確權(quán)利請求為繼續(xù)履行購房合同或

拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，要求交付房屋和辦理房產(chǎn)證。

對已交半數(shù)以上購房款未交房的購房戶，認(rèn)定其為債權(quán)人一般沒有爭議。但通常認(rèn)為這

類債權(quán)人不同于一般金錢債權(quán)人，其對購買的特定房產(chǎn)享有物權(quán)期待權(quán)。即管理人在破產(chǎn)重

整中不能擅自解除購房合同，應(yīng)繼續(xù)履行合同，交付房產(chǎn)；即使在破產(chǎn)清算中，管理人也要

妥善處理，不能為清償一般金錢債權(quán)對特定房產(chǎn)強(qiáng)行處置。持這一觀點(diǎn)的依據(jù)主要是《最高

人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（2015 年 5 月 5 日實(shí)施）

第二十九條的規(guī)定。該條文規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)

企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（1）

在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（2）所購商品房系用于居住且買受

人名下無其他用于居住的房屋；（3）已支付的價(jià)款超過合同約定總價(jià)款的百分之五十。”

由于企業(yè)破產(chǎn)系集中清理債務(wù)程序，性質(zhì)屬于集合執(zhí)行，因此對這類購房戶應(yīng)適用上述規(guī)定，

對其債權(quán)予以特別保護(hù)。

對已交全款或超過半數(shù)購房款但未交房的購房戶，因其債權(quán)需特殊保護(hù)，為區(qū)別于一般

金錢債權(quán)，在破產(chǎn)重整中，管理人將其申報(bào)的債權(quán)列為購房戶債權(quán)。

三、交款為半數(shù)以下的購房戶債權(quán)的認(rèn)定

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九

條，認(rèn)為交款為半數(shù)以下的購房戶申報(bào)的購房款債權(quán)不應(yīng)再給予特殊保護(hù)，應(yīng)按一般金錢債

權(quán)同等保護(hù)。這一觀點(diǎn)有些絕對和有失偏頗。對交款不超過合同約定總價(jià)一半的購房戶，對

其債權(quán)進(jìn)行特殊保護(hù)，似乎沒有理論依據(jù)。但在重整實(shí)踐中，往往會(huì)根據(jù)重整工作需要，只

要其要求繼續(xù)履行購房合同，也將其作為購房戶債權(quán)人進(jìn)行特別保護(hù)，區(qū)別于其他金錢債權(quán)

人。主要有以下理由：

第一，交款是否超過半數(shù)，不是確定應(yīng)否特殊保護(hù)的絕對標(biāo)準(zhǔn)。按照《最高人民法院關(guān)