房地產法律資訊推送Legal InformationPush第五十六期

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廣州市建筑工程容積率計算辦法（征求意見稿）...................... 1【實務干貨】

有效主張工程質量修復費用的實務指引（上）：發(fā)包人在訴訟中應以抗辯還是反訴的方式提出.................................................19【以案說法】

房企“爆雷”引發(fā)的典型訴訟及實踐研究【私募/信托篇·下】..........................................................................................................26【勞動人事】

山東高院發(fā)布十大勞動爭議典型案例.........................................40

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廣州市建筑工程容積率計算辦法（征求意見稿）第一條 為推進高質量發(fā)展、綠色低碳可持續(xù)發(fā)展，進一步優(yōu)化營商環(huán)境、促進科創(chuàng)研發(fā)、助推制造業(yè)立市，打造宜居、韌性、智慧城市，延續(xù)歷史文脈、增加民生福祉，規(guī)范規(guī)劃管理中容積率指標的計算，根據《民用建筑通用規(guī)范》（GB55031）、《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》（GB/T50353）、《廣州市城鄉(xiāng)規(guī)劃技術規(guī)定》等國家標準及規(guī)章的規(guī)定，結合國家省市相關政策要求與本市實際，制定本辦法。第二條 本市行政區(qū)域內城鄉(xiāng)規(guī)劃管理中的建筑工程容積率指標計算，適用本辦法。第三條 本市規(guī)劃管理建筑工程建筑面積的計算，應當按照《民用建筑通用規(guī)范》（GB55031）、《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》（GB/T50353）執(zhí)行。建筑工程面積指標應當分列建筑面積和計算容積率建筑面積。第四條 在核定建筑容積率指標時，下列情形不計入容積率建筑面積：

（一）建筑物屋頂的梯屋、電梯機房、水箱間、人防報警間，避難層中的避難空間，城市公共通道、地下公交站場、軌道交通地下車站和區(qū)間及其專用附屬設施（除商業(yè)設施外）、地下機動車庫、地下非機動車庫、非平戰(zhàn)結合的人防工程和地下市政公用設施及地下設備用房等地下空間。

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（二）符合本辦法規(guī)定的建筑公共開放空間及其交通附屬設施（含專用樓梯、電梯及坡道）。（三）既有房屋為滿足安全疏散、改善垂直交通等而增設必要的消防樓梯、連廊、無障礙設施、電梯等配套設施用房。（四）符合現行法律法規(guī)的規(guī)定并經城鄉(xiāng)建設主管部門認定的因實施綠色建筑技術而必須增加的建筑空間。（五）納入規(guī)劃條件或經供電部門確認的供隧道管理使用的 供配電用房、供電動車充電設施的專用配電房、住宅區(qū)內獨立設置的公用配電房、設置在住宅建筑首層及以上的公用配電房。

（六）市政、交通設施上蓋綜合開發(fā)項目的蓋下市政、交通 設施及其與上蓋建筑之間的結構轉換層，蓋上停車庫及其地面疏散樓梯間等附屬設施。（七）符合本市有關規(guī)定不計算容積率的停車場（樓）、文物建筑、歷史建筑、傳統(tǒng)風貌建筑、工業(yè)遺產建筑等。（八）其他法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定的情形。第五條 住宅、商業(yè)、辦公、工業(yè)建筑的公共開放空間及其交通附屬設施（含專用樓梯、電梯及坡道）應當按照下列規(guī)則計算容積率：

（一）住宅、辦公、商業(yè)、創(chuàng)新型產業(yè)建筑位于建筑物首層（含位于坡地與相鄰室外廣場平緩相接的情形）的建筑公共

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開放空間不計入容積率；上述情形以外的建筑公共開放空間，其累計建筑面積大于本棟建筑規(guī)劃核定計算容積率總建筑面積 5%的，超出部分應按其水平投影面積計算容積率建筑面積。

（二）工業(yè)建筑（創(chuàng)新型產業(yè)建筑除外）首層（含位于坡地與相鄰室外廣場平緩相接的情形）的建筑公共開放空間不計入容 積率，上述情形以外的建筑公共開放空間按其水平投影面積計算容積率建筑面積。

（三）住宅、辦公、商業(yè)、工業(yè)建筑利用架空空間作為建筑公共開放空間不計算容積率建筑面積的，其層高應不小于4.5 米，且架空開敞面累計長度應不小于架空空間周長的40％，并應當符合下列要求：1．純住宅建筑首層除必要的垂直交通空間、入口大堂及設 備設施用房外應整層架空；其他類型建筑首層（含位于坡地與相 鄰室外廣場平緩相接的情形）的單個架空空間面積應不少于 150 平方米，其臨開敞面進深應不小于4.0 米；2．位于建筑物裙房與塔樓之間的架空樓層除必要的垂直交通空間及設備設施用房外應整層架空；3．辦公、商業(yè)、創(chuàng)新型產業(yè)建筑位于塔樓中間層的單個架空空間面積應不少于 300 平方米，其臨開敞面進深應不小于 4.0 米；

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上述第一款第（三）項情形以外的住宅、辦公、商業(yè)、工業(yè)建筑的公共開放空間，按其水平投影面積的一半計算容積率建筑面積，折算后的建筑面積應納入上述第一款第（一）項建筑公共開放空間的比例控制要求。第六條 建筑半開敞空間按其水平投影面積的一半計算容積率建筑面積，其中住宅、商業(yè)、辦公、工業(yè)建筑的半開敞空間應當按照下列規(guī)則計算容積率：（一）住宅建筑的半開敞空間進深不大于2.4 米且半開敞空間水平投影面積之和不超過住宅套內（含半開敞空間水平投影面積）建筑面積 20%的，按其水平投影面積一半計算容積率建筑面積；進深或比例超出規(guī)定的部分，按其水平投影面積計算容積率建筑面積，其中滿足連續(xù)開敞率不低于40%的主景觀陽臺不限制進深。

（二）商業(yè)、辦公、創(chuàng)新型產業(yè)建筑每層的半開敞空間水平投影面積之和不超過該層（含半開敞空間水平投影面積）建筑面積 5％的，按其水平投影面積一半計算容積率建筑面積；比例超出規(guī)定的部分，按其水平投影面積計算容積率建筑面積。

（三）工業(yè)建筑（創(chuàng)新型產業(yè)建筑除外）的半開敞空間按其水平投影面積計算容積率建筑面積。第七條 建筑層高不超過層高基準值的，按該層水平投影

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面積 1 倍計算容積率指標，超出基準值部分以每2.2米為單位累進增加 1 倍計算容積率指標。倍算的計算規(guī)則具體詳見本辦法附件《廣州市各類建筑計算容積率建筑面積層高標準表》。

套內建筑面積超過 144 ㎡的復式住宅，其客廳、起居室挑空部分層高不大于 7.2 米時，水平投影面積不大于套內各層平均水平投影面積30％且不大于50㎡的按1.5倍計算容積率建筑面積，超出部分按 2 倍計算容積率建筑面積。當其客廳、起居室挑空部分層高大于7.2 米時，超出部分以每2.2米為單位累進增加 1 倍計算容積率指標。對層高有特殊要求的空間，如建筑的門廳、大堂、中庭、采 光廳等公共部分和電影院、大型會議廳、宴會廳、展覽廳、指揮 監(jiān)控中心以及有特殊工藝需求的工業(yè)建筑和倉儲、物流建筑等，按其水平投影面積計算容積率建筑面積。第八條 本辦法未規(guī)定的情形，按照《民用建筑通用規(guī)范》（GB55031）、《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》（GB/T50353）需計算建筑面積的，應當按其建筑面積計算容積率面積。城鄉(xiāng)規(guī)劃有特殊要求的應按照經批準的城市設計和規(guī)劃條件執(zhí)行。對公共環(huán)境品質有提升的建筑創(chuàng)新設計，對建筑層高、公共開放空間等有特殊要求的，可以由規(guī)劃和自然資源部門組織 進行專題研究或者專家評審，根據研究或評審結果確定容積率的計算。

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第九條 本辦法中部分術語解釋如下：（一）計算容積率建筑面積：指建設用地內需計入容積率指標的建筑面積。

（二）避難空間：用于人員暫時躲避火災及煙氣危害的空間，不包含電梯間、樓梯間、電梯前室、樓梯前室等垂直交通空間以及設備用房。

（三）半開敞空間：有永久性頂蓋，且至少有一邊除護欄外沒有任何圍護結構的開敞平臺，如建筑的陽臺、入戶花園、空中花園、設備平臺、活動平臺、挑廊等。（四）半開敞空間進深：半開敞空間上部永久性頂蓋投影線外緣至外墻邊緣的最大垂直距離。（五）住宅套內建筑面積：由套（單元）內的房屋使用面積、 套內墻及柱體面積、套內的半開敞空間水平投影面積及為套內服 務的煙囪、通風道、管道井的面積組成。其中各套之間的分隔墻 和套與公共建筑空間的分隔等共有墻，均按水平投影面積的一半 計入套內墻體面積。外墻（包括山墻）以及套內自有墻體按水平投影面積全部計入套內墻體面積。（六）創(chuàng)新型產業(yè)建筑：是指區(qū)別于傳統(tǒng)產業(yè)建筑，供人們從事各類創(chuàng)新型產業(yè)、創(chuàng)意產業(yè)和生產性服務業(yè)等的建筑。（七）建筑公共開放空間：是附屬于建筑物，具備邊界開放與便捷的公共可達條件，面向公眾或者不特定業(yè)主全天候免

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費開放的公共空間，包括架空層、屋頂花園、騎樓、過街樓、架空走廊、空中連廊、檐廊、挑廊、景觀亭廊等，但不包括住宅建筑位于塔樓中間層的單個架空空間。其中廊道空間的寬度應結合建筑功能按人流疏散需求設置。（八）集中大型商業(yè)建筑：商業(yè)功能集中布置的，任一樓層建筑面積不小于 5000 平方米或總建筑面積不小于20000平方米的商業(yè)建筑。

（九）公用配電房：指需移交供電部門的10kV（20kV）及以下電壓等級的供配電設施，包括開關房、綜合房、公變房、低壓房等。

（十）陽臺連續(xù)開敞率：指陽臺位置連續(xù)設置欄桿、欄板等圍護設施的長度占陽臺周長的比值。若圍護設施之間設有作為陽臺豎向受力構件所必需的結構柱時，仍視為連續(xù)開敞但結構柱不計入圍護設施長度。

第十條 本辦法自 2023年 x 月x 日起施行，有效期五年。辦法發(fā)布實施前已辦理規(guī)劃條件核實的建設工程，其容積率指標計算按原辦法執(zhí)行。

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附件：

1.相關圖示

2.廣州市各類建筑計算容積率建筑面積層高標準表附件 1

相關圖示一、容積率建筑面積折算倍數計算原則

（以住宅為例，基準值為3.6米）

層高≤3.6 米

按水平投影 1 倍計算容積率

3.6 米＜層高≤5.8（3.6+2.2）

按水平投影 2 倍計算容積率

5.8 米＜層高≤8.0（5.8+2.2）按水平投影 3 倍計算容積率圖示1

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二、住宅、辦公、商業(yè)、工業(yè)建筑公共開放空間

架空開敞面累計長度應不小于架空空間周長的40%，即A+B≥(A+B+C+D)*40％。架空開敞面除必要的圍護設施以外不允許設置格柵等遮擋構件。圖示2

純住宅建筑首層除必要的垂直交通空間、入口大堂及設備設施用房外應整層架空。圖示3

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辦公、商業(yè)、工業(yè)建筑首層的單個架空空間面積應不少于150平方米，其臨開敞面進深應不小于4.0米。

圖示4位于建筑物裙房與塔樓之間的架空樓層除必要的垂直交通空間及設備設施用房外應整層架空。

圖示5

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辦公、商業(yè)、創(chuàng)新型產業(yè)建筑位于塔樓中間層的單個架空空間面積應不少于300平方米，其臨開敞面進深應不小于4.0米。

圖示6不同情形的首層建筑公共開放空間示意圖示7

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三、半開敞空間進深

圖示8圖示9

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圖示10四、住宅陽臺連續(xù)開敞率

陽臺連續(xù)開敞率=陽臺連續(xù)設置的圍護設施長度/陽臺周長=（W1+D2）/（W1+W2+D1+D2）圖示11

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設有作為陽臺豎向受力構件所必需的結構柱時：

陽臺連續(xù)開敞率=（W1+D2-W3-D3）/（W1+W2+D1+D2）圖示12五、住宅套內建筑面積

圖示13

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附件 2

廣州市各類建筑計算容積率建筑面積層高標準表序號 建筑類別 基準值

按該層水平投影面積計算容積率建筑面積按該層水平投影面積的2倍折算計算容積率建筑面積按該層水平投影面積的3倍折算計算容積率建筑面積1

住宅

建筑

套 內 建 筑 面 積 不

超 過 144㎡的住宅

3.6m H≤3.6m

3.6m<

H≤5.8m

5.8m<H≤8.0m套 內 建 筑 面 積 超 過

144 ㎡的住宅（除客廳、

起居 室挑空部分外）

2

辦公

建筑

地上辦公用房 4.5m H≤4.5m

4.5m<

H≤6.7m

6.7m<H≤8.9m地下辦公用房 5.9m H≤5.9m

5.9m<

H≤8.1m

8.1m<H≤10.3m3

商業(yè)

建筑

普通

商業(yè)

第 6 層及以下

(含地下層)

5.0m H≤5.0m

5.0m<

H≤7.2m

7.2m<H≤9.4m第7層及以上 4.5m H≤4.5m

4.5m<

H≤6.7m

6.7m<H≤8.9m集 中

大 型

商業(yè)

首層至第6層 6.7m H≤6.7m

6.7m<

H≤8.9m

8.9m<H≤11.1m第7層及以上 4.5m H≤4.5m

4.5m<

H≤6.7m

6.7m<H≤8.9m酒店、旅業(yè)客房 4.5m H≤4.5m

4.5m<

H≤6.7m

6.7m<H≤8.9m工業(yè)

單層廠房 8m H≤8m

8m<

H≤10.2m

10.2m<H≤12.4m首層至第3層 8m H≤8m

8m<

H≤10.2m

10.2m<H≤12.4m第4至6層 6m H≤6m

6m<

H≤8.2m

8.2m<H≤10.4m

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4 建筑 非單層

廠房

第7層及以上 4.5 H≤4.5m

4.5m<

H≤6.7m

6.7m<H≤8.9m創(chuàng)新型

產業(yè)建

筑

首層 6m H≤6m

6m<

H≤8.2m

8.2m<H≤10.4m第2層及以上 4.5 H≤4.5m

4.5m<

H≤6.7m

6.7m<H≤8.9m5

倉

儲、

物流

建筑

單層倉庫、盤道式倉庫、

盤道式物流建筑

12m H≤12m

12m<

H≤14.2m

14.2m<H≤16.4m除上述

情形外

的倉

庫、物

流建筑

首層、二層 12m H≤12m

12m<

H≤14.2m

14.2m<H≤16.4m第3至6層 6.6m H≤6.6m

6.6m<

H≤8.8m

8.8m<H≤11m第7層及以上 5.4 H≤5.4m

5.4m<

H≤7.6m

7.6m<H≤9.8m備注：1.H 為建筑層高。 【來源：廣州市規(guī)劃和自然資源局】

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有效主張工程質量修復費用的實務指引（上）：發(fā)包人在訴訟中應以抗辯還是反訴的方式提出司法實踐中，建設工程質量糾紛往往與建設工程價款糾紛相伴生，是建設工程施工合同糾紛案件中除工程價款糾紛外爭議最多的案件類型。受房地產行業(yè)下行影響，行業(yè)鏈條上的主體的利潤空間均被壓縮，施工過程中偷工減料、任意縮短工期、采用較低水平的施工工藝、施工現場管理混亂、多重轉包或分包等亂象頻發(fā)，最終影響工程質量，因建設工程質量問題產生的爭議大量出現。由于糾紛處理的專業(yè)技術性較強，當事人爭議較大，一些嚴重的質量問題往往引起社會的高度關注，建設工程質量糾紛是建設工程施工合同糾紛案件審理的一個熱點難點。

當在施工過程中，施工單位與發(fā)包單位之間關于質量問題的責任歸屬存在較大分歧，施工單位拒絕維修；或者雖然質量問題的責任歸屬明確，但施工單位怠于維修時，為了趕工期、保交樓、安撫小業(yè)主的情緒，發(fā)包單位往往需要自行修復另行委托第三方單位進場對質量問題進行修復，因此產生工程質量修復費用。

通常來講規(guī)范的施工合同會明確約定施工單位的質量保修義務、工程質量修復費用的承擔和索賠條款，合同條款往往對作為甲方的發(fā)包單位有利，但由于施工合同的條款容易被認定為格式條款，法院也往往不會完全依照合同約定來判決，還是要再結合案件具體事實。發(fā)包單位在主動索賠，或者在被訴工程款案件中主張扣減工程質量修復費用時常

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面臨一些共性的實務難題，本系列文章將結合司法裁判案例，分上、中、下篇系統(tǒng)性、有針對性地提出實務指引，以饗讀者。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25 號）第十二條規(guī)定：

“因承包人的原因造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，人民法院應予支持。”在涉及到工程質量修復費用索賠的案件審理中存有爭議的一個問題是，一方當事人主張給付工程款，而另一方當事人稱工程有質量問題，產生了工程質量修復費用，要求減少工程款數額。那么，主張減少工程款金額的一方應當以抗辯事由提出，還是應當反訴或者另行起訴，司法實踐對此處理方式并不統(tǒng)一。

一種意見認為，主張減少工程款數額的一方需要提起反訴或者另行起訴。

（2019）最高法民終 164 號判決持該觀點，最高人民法院認為：

“九州華偉公司以案涉工程存在質量問題為由要求減少工程價款的請求，系基于工程質量缺陷提出的請求，這是相對于本訴（請求支付工程款）的獨立的訴訟請求，并非上引司法解釋條款規(guī)定的就質量問題要求承包人進行修復的抗辯。并且，九州華偉公司的抗辯理由涉及質量缺陷責任認定和具體金額，需另行認定后才能在訴爭工程款中進行抵扣。因此，一審法院以九州華偉公司未提出反訴為由未予準

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許其要求進行質量鑒定的請求，并未違反法定程序。九州華偉公司若認為中建八局承建的案涉工程存在質量問題，應當承擔違約責任或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失的，可以另行提起訴訟。一審判決并未剝奪九州華偉公司的訴訟權利?！狈ㄔ涸谠摪钢姓J為發(fā)包單位若認為存在質量問題要求扣減工程款數額的，應當提起反訴或另行起訴，對發(fā)包單位申請質量鑒定的請求亦不予準許。另一種觀點則與上述觀點相反，認為主張減少工程款數額的一方是抗辯，無需再提起反訴或另行起訴。該觀點目前來說應該是主流觀點，最高人民法院民事審判第一庭在2021年出版的《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》中也持該觀點，其主要理由是：第一、尊重當事人意思表示若雙方當事人在訂立合同時，對工程質量均有約定，在工程質量未達到合同約定標準時，一方就可在未付工程結算款或質保金中予以扣除，則主張減少工程款數額的一方無需提起反訴或另行起訴。

第二、被告的請求沒有形成一個獨立的訴由于原告未履行其義務交付質量合格的工程，而導致被告提出拒絕履行支付約定工程款義務的抗辯的請求。該請求僅導致被告不支付合同約定的工程款的數額，而未產生新的訴訟法律關系，也沒有導致訴的增加。

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第三、被告的請求并沒有抵消或者吞沒原告的訴訟請求，不構成反訴

被告提出拒絕履行支付全部工程款義務的抗辯請求，是在被告認可尚欠原告工程款的前提下，提出原告交付的建設工程質量有瑕疵，請求在所欠工程款中扣除修復費用后，再支付工程款（如有剩余）。因此，被告這一請求并沒有抵消或者吞沒原告請求工程款的訴訟請求，不構成反訴。在（2022）粵 01 民終 5305 號判決中，廣州市中級人民法院持以上觀點，該院認為：“圣托利公司簽收《圣托利工程審核結算確認書》后未提出相關異議，并后續(xù)有付款的行為，原審法院據此認定涉案工程結算金額共計3380000元并無不妥。但根據原審鑒定結果，涉案工程公區(qū)及客房區(qū)均存在沒有安裝回風管、冷凍水管有異響等質量問題，結合科力公司在原審中提交的《上門維修記錄表》等材料，可以認定涉案工程存在質量問題且科力公司未予以維修到位。鑒于雙方并無調解意愿，為減少當事人訴累，圍繞圣托利公司的上訴請求，本院依照涉案《建設工程施工合同》約定，扣減涉案工程合同結算金額的 5%（169000 元）作為科力公司承擔涉案工程存在質量問題的責任，即圣托利公司應向科力公司支付工程款為 290010 元-169000 元=121010 元。另外，雖然圣托利公司逾期提交原審鑒定申請，但涉案工程確實亦存在質量問題，綜合本案情況及成訟原因，圣托利公司和科力公司應對半承擔原審鑒定費用為宜。原審法院扣減案涉工程風管安裝費用 50000 元并由圣托利公司承擔原審全部鑒定費

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用，不符合本案情況，有失公平，本院予以調整。至于利息等費用問題，原審法院對此已有相關論述，合法合理，本院不再贅述。”

在（2021）京 01 民終 9669 號中，北京市第一中級人民法院亦認為：

“被告萬柳公司的請求沒有形成一個獨立的訴。由于原告土木公司未履行其義務交付質量合格的工程，而導致被告萬柳公司提出拒絕履行支付約定工程款義務的抗辯的請求。萬柳公司主張依據合同約定應從質量工程修復費用中抵扣。雖然本案訴訟之時已超過合同約定的質保期，但如上所述，并不免除土木公司作為施工方對其施工時存在的工程質量問題的修復義務，萬柳公司援引合同約定主張在剩余工程價款中抵扣修復費用并無不當，且萬柳公司基于信任原因堅持主張不再要求土木公司對涉案質量問題進行修復，結合本案實際案情，該主張亦便于當事人之間糾紛的一次性解決，故對于萬柳公司提出的以修復費用抵扣欠付工程款的主張，法院予以支持。訴訟過程中，法院依法委托北京市建筑工程研究院建設工程質量司法鑒定中心進行工程質量鑒定。法院依據質量鑒定意見、修復方案及09-1號工程造價鑒定意見，綜合判定土木公司應承擔萬柳公司修復費用1232889.8 元，該筆費用應當從萬柳公司欠付的工程價款中予以扣除?！?/p>

結論：區(qū)分情況確定工程質量修復費用主張的提起方式

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工程質量修復費用的主張到底是以抗辯，還是以反訴或另行起訴的方式提出，應當根據發(fā)包人主張的內容，區(qū)分情況對待：

應當根據發(fā)包人主張的內容，區(qū)分情況對待：情況一

如雙方在合同中明確約定可以直接將工程質量違約金或賠償金從應付工程款中扣減的，發(fā)包人提出扣減請求的，因雙方已有了明確的約定，故該請求可以應視為抗辯，發(fā)包人也無須提起反訴。

情況二

發(fā)包人以質量不符約定為由請求拒付或減付工程款，但沒有提出承包人因質量不符合約定應當承擔的違約金或賠償金的，其請求不具備《民事訴訟法》“訴”的全部條件，只是對承包人請求的一種對抗理由，根據《民事訴訟法》第108 條的規(guī)定，這種情形下的訴求視為抗辯權的行使，發(fā)包人無須提起反訴，對發(fā)包人這一抗辯意見應當審查。發(fā)包人抗辯成立的，應當直接支持其意見。情況三

發(fā)包方以工程質量存在問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求不僅明確而且具體，具備《民事訴訟法》“訴”的全部條件，屬于獨立的訴。發(fā)包人不提出反訴的，原則上不在本訴中審查。實務提示

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Push 【實務干貨】25 / 64

雖然目前的主流裁判觀點并不要求發(fā)包人必須通過提起反訴或另行起訴的方式主張從工程款中扣減工程質量修復費用，但是在具體審判實踐中法院的做法并不統(tǒng)一，尤其在是否產生質量問題、質量問題責任歸屬、修復費用金額等問題上當事人存在重大爭議，需要引入司法鑒定查明相關事實的情況下，發(fā)包人要結合掌握證據的情況充分研判提起反訴或另訴的必要性，否則存在本訴中法院不予準許發(fā)包人申請司法鑒定的風險（參考（2019）最高法民終164 號民事判決）。另外需要重點指出的是，在建設工程欠款糾紛中，如果發(fā)包人因建設工程質量瑕疵造成自身人身損害或者財產損失而向承包人提出賠償請求的，則應當提出反訴。在辦理建設工程質量糾紛案件中，對減少工程款數額及合理修復費用，或第三方維修費用如何確定是經常遇到的實務難題之一。一般來說，發(fā)包人主張減少的工程款數額及合理的修復費用就是工程質量修復所實際發(fā)生的費用，包括對原不合格工程進行拆除、重新返工、修復的建筑材料、機械設備和人工費用等。在當事人達不成一致意見時，當事人可申請，或法院可依職權采用對質量問題、修復方案、修復費用進行司法鑒定的方式予以查明。下一篇，我們將重點分析工程質量相關司法鑒定的類型以及啟動條件，歡迎持續(xù)關注。【來源：微信公眾號廣悅律師事務所】

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Push 【以案說法】26 / 64

房企“爆雷”引發(fā)的典型訴訟及實踐研究【私募/信托篇·下】房地產信托違約糾紛的問題焦點問題 1：信托公司作為受托人的相應義務如何認定？違反義務時需承擔何種責任？隨著監(jiān)管要求的日趨嚴格，房地產信托的產品結構設計也日益復雜，原本簡單的嵌套已經愈發(fā)少見。除了一般信托常見的通識性問題外，房地產信托仍存在特殊之處：其一，股權類信托較多。與債權類信托有所不同，房地產信托更多通過直接向目標公司持股或進行股權質押的方式構建底層資產，這使得地產信托的增信措施更多集中于其他主體提供的差額補足、回購等保證或債務加入，而不像債權類信托的增信措施更多為抵押物、質押物；其二，參與目標公司的管理決策。信托公司往往會向目標公司直接派駐管理團隊，嚴格把控公司的財務、公章等，通過合同及章程約定，對重大事項享有一票否決權，在財產分配上具有優(yōu)先性等。這樣的實操情況使得信托公司往往較其他外部債權人更快了解到公司內部的實際運營狀況，在房企資金鏈趨緊時能夠迅速發(fā)現，但較為尷尬的是，由于各類債權人數量龐大、類型繁多，幾乎涉及整個地產行業(yè)的全鏈條，而房企的責任

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Push 【以案說法】27 / 64

財產并沒有顯著增加，即便能夠預先發(fā)現可能出現的清償問題，也很難保證在此背景下成功退出。各信托公司往往會采用“白名單”的制度來優(yōu)選目標公司，但目前行業(yè)性危機中，反而頭部房企資金鏈壓力更大。房地產信托項下可能用于清償的責任財產，如房屋、土地等存在較多其他優(yōu)先權人，信托計劃的投資收益甚至本金很難保障，當然，具體情況仍要視相應的信托產品實際投向目標公司后，用于地產項目開發(fā)的哪一階段。另一方面，對于信托公司更為棘手的是，在無法依約償付預期收益，甚至無法順利退出時，作為委托人的投資者往往會采取一切可能的措施向各個主體主張權利，盡管在2018年資管新規(guī)頒行后，“打破剛兌”已經成為資管類產品的基本規(guī)則，但慣性思維的趨勢及權利救濟的緊迫性還是讓投資者都會希望能擴大潛在責任主體的范圍。根據《信托法》的規(guī)定受托人必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。在通道類業(yè)務項下，該類責任認定有著較為清晰的意見，作為受托人的信托公司嚴格按照委托人指令進行投資，對投資標的資產并無實質盡調義務，也不履行主動管理職責，各方爭議的焦點可能集中于受托人的行為是否出現重大過錯，直接造成投資者損失的問題。[1]但在現行法律法規(guī)及監(jiān)管規(guī)定的視角下，通道類業(yè)務已被明令禁止，在主動管

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Push 【以案說法】28 / 64

理的集合信托產品中，受托人的這些義務具體如何認定，違反義務的受托人相應賠償責任又如何確定？按照《九民紀要》第 92 條的規(guī)定，受益人請求受托人對其損失承擔與其過錯相適應的賠償責任的，人民法院依法予以支持。而在司法實踐中，對這些法律規(guī)定及司法意見的具體適用存在不小分歧。

相關法律法規(guī)索引

《信托法》第二十五條

《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第三十四條裁判觀點 1：主動管理類信托的受托人需舉證證明其已經按照合同約定履行義務，對于投資標的選定、變更等如實進行披露，在信托到期后，應與投資者及時聯絡確認收益狀況等，否則對于投資者損失應承擔相應賠償責任。在（2022）京 74 民終 417 號案中，北京金融法院認為，《信托合同》對于信托目的以及投資組合范圍均有明確的約定，這就要求受托人嚴格按照上述約定的范圍及投資方向進行投資組合，并遵守關于投資限制的相關約定，以實現信托目的……民生信托公司仍未說明信托財產的具體投資指向，亦未說明底層資產情況，拒絕提交信托專戶的銀行流水，故一審法院無法查明其是否按照合同的約定進行了適當的投資……按照法律規(guī)定，受托人應當遵守信托文件的規(guī)定，為

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Push 【以案說法】29 / 64

受益人的最大利益處理信托事務。由于民生信托公司不能證明其管理信托財產的行為符合合同約定、信托目的及法律規(guī)定，應當承擔違約責任。民生信托公司在韓茜茜購買的信托單位到期并發(fā)生自動贖回后，沒有按照《信托合同》的約定與韓茜茜之間進行信托財產收益的確認，也沒有支付相對應的贖回款項，致使韓茜茜一直處于投資款項和相應收益無法確定的狀態(tài)……民生信托公司在處理信托事務時，存在多重違約行為，其亦認可目前案涉信托計劃底層資產存在風險導致資金無法收回，信托財產亦未能完成清算，且未能根據合同約定進行分配，因此韓茜茜主張其因此受有損失，應當予以賠償。

裁判觀點 2：受托人已經舉證證明依約履行信托合同義務，并在出現風險后及時采取必要措施追償的，不能認定為受托人未履行勤勉盡職義務。在（2019）最高法民申 6857 號案中，最高院認為，信托是一種特定的財產管理制度，是一種由他人進行財產管理、運用或處分的財產管理制度。委托人與受托人之間具有充分的信任關系，是以信任為前提的。受托人對委托人的忠誠可靠，成為信托關系產生的基礎，但是信托財產具有獨立性。受托人按照信托文件或者信托法律的規(guī)定，行使對信托財產的管理、運用或處分的權限，并就此承擔責任……山西

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Push 【以案說法】30 / 64

信托公司就涉案信托合同履行了以下管理義務：1.山西信托公司按照《信托合同》的約定，將募集的信托資金用于受讓聯盛投資公司對債務人聯盛能源公司的應收賬款債權，與聯盛投資公司簽訂《債權轉讓協議》及《債權回購協議》，債權轉讓事宜依法通知債務人而生效，應收賬款債權憑證均予移交……2.山西信托公司履行了向聯盛投資公司及擔保人進行催收義務……3.針對目前聯盛集團的重組，山西信托公司聯合其他金融機構召開會議，并向山西省委、山西省金融辦、中國銀監(jiān)會、山西銀監(jiān)會等部門反映情況，要求在重組方案中區(qū)別對待集合信托與其他債權，優(yōu)先安排資金保證集合資金信托債權按期兌付，并爭取應對方案……因此，盧武江申請再審稱山西信托公司未盡到管理義務的理由不能成立。

焦點問題 2：銀行等信托產品代銷機構的責任與義務如何認定？在信托產品到期不能兌付時，是否需要承擔賠償責任？

與系列前文私募基金糾紛中討論的適當性義務一樣，在信托產品銷售中同樣存在，鑒于前文已經以私募基金管理人這一視角，詳細分析了適當性義務的邊界，在信托部分中不再重復探討信托公司自身的適當性義務。更需要關注的是，實踐中對于信托產品推介責任的研究更多以銀行視角為出

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Push 【以案說法】31 / 64

發(fā)點，由于近年來多家零售業(yè)務位于行業(yè)一線的商業(yè)銀行，頻繁“踩雷”信托代銷，引發(fā)市場廣泛關注。因此，對于信托產品的推介責任，我們將聚焦于商業(yè)銀行等第三方機構，分析其可能因代銷行為而承擔責任的情形。按照《九民紀要》第 75 條規(guī)定及理解與適用意見，認定機構推介責任是否成立將重點考量風險評估及相應管理制度是否建立，對金融消費者的風險認知、風險偏好和承受能力是否測試，向金融消費者告知收益和風險等，且該舉證責任由推介機構承擔。推介機構的抗辯主要集中于，是否已經盡職履行適當性義務，投資者具備相應投資經驗，[2]行為與投資者損失之間缺乏因果關系，畢竟“賣者盡責，買者自負”將作為未來金融行業(yè)的底層原則之一。但爭議之處在于，司法實踐中何種行為能夠被認定為已經妥善履行適當性義務？對于監(jiān)管規(guī)定中“詳細”“盡職”“全面”等如何理解？何種證據能夠證明？這些問題在各地各級法院的裁判中仍然存在較大分歧。

相關法律法規(guī)索引

《全國法院民商事審判工作會議紀要》《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的指導意見》

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Push 【以案說法】32 / 64

裁判觀點 1：僅填寫評估報告，未明確告知金融產品的全面信息，造成投資者損失的，應當按照過錯程度承擔一定的損害賠償責任。

在（2019）蘇 0402 民初 6497 號案中，常州天寧區(qū)法院認為，平安銀行根據趙豐填寫的《客戶風險承受度評估報告》，評估趙豐為“成長型”投資者，且趙豐具有購買理財產品經驗，故被告向原告推介案涉“較高收益和較高風險特征”的理財產品與趙豐“希望賺取高回報，愿意為此承擔較大本金損失”的投資態(tài)度與“有25%的機會贏取50 萬現金”“資產迅速增長”的風險偏好并不違背。但被告未與原告建立資產管理合同，明確約定當事人之間權利義務關系，也未向原告提供相關招募說明書，供原告查閱、了解，揭示相關風險。被告提供向原告推介、介紹理財產品時的錄音錄像，未明確告知該產品的“較高收益和較高風險特征”，而推介該產品“比較好的定向增發(fā)項目”“它的風險也比較小”，未真實、客觀、全面地傳遞該產品的相關信息。申請表正面的“特別提示”內容亦只是模糊提示理財行為的風險共性，而無明確的指示與告知，故本院認為被告在向原告推介案涉產品時有一定過錯，應承擔相應的侵權賠償責任?？紤]到原告作為完全行為能力人，有一定的理財經驗，理應對自己的行為有完全的認知能力，其自身對投資高風險高收益的偏

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Push 【以案說法】33 / 64

好，對該次投資的損失，亦存在過錯，可適當減輕被告的責任。

類似案例：以下案例與代表案例裁判觀點相似裁判觀點 2：在投資者發(fā)現產品出現虧損要求贖回清退時，商業(yè)銀行員工勸解其繼續(xù)持有，造成投資者損失進一步擴大，應當承擔與該行為相應的損失賠償責任。在（2020）遼 02 民再 156 號案中，大連中院對該院作出二審判決進行再審審理，認為在孫巖麗發(fā)現虧損要求贖回時，平安銀行的理財經理亦未能適時告知風險，而是繼續(xù)勸解孫巖麗不要贖回，繼續(xù)持有，導致孫巖麗遭受了更大的經濟損失。平安銀行對孫巖麗購買上述三種理財產品并出現虧損存在重大過錯，對于孫巖麗購買上述理財產品所遭受的本金損失應承擔主要責任。孫巖麗作為完全民事行為能力人，在購買理財產品時，輕信理財經理的推介，未對案涉理財產品做全面了解，在發(fā)現理財產品存在虧損時未能及時贖回止損，存在僥幸心理，其對于本案的損失亦存在過錯，應承擔次要責任。綜合考量雙方的過錯程度，從公平原則出發(fā)，該

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Push 【以案說法】34 / 64

院酌定平安銀行對孫巖麗的理財本金損失承擔80%的賠償責任為宜，具體數額為 2126103.27 元（2657629.09 元×80%）。焦點問題 3：房地產信托中劣后級的差額補足和第三方回購如何認定？

差額補足類協議的法律性質如何認定一直是信托糾紛乃至資管業(yè)務糾紛中的熱點問題，而在房地產信托中該類增信措施尤為常見。通常情況下，會由投資目標公司的關聯方作為共同委托人及受益人，以協議約定的收益劣后、提供差額補足等方式，對真正投資者資金及預期收益進行保障，起到交易“資金墊”作用。按目前裁判觀點，通常將視協議約定的具體條款，分辨差額補足方與原債務人責任范圍及清償順序，進而判斷該差額補足協議是一般保證或債務加入或其他性質的合同。由于公司對外提供保證需要履行法律規(guī)定及章程約定的決議程序，否則將有可能導致保證責任的不成立。因此，實踐中對于差額補足性質的爭議也就成為爭議焦點之一。更為重要的是，承諾提供差額補足和回購的第三方就成為了投資者受償與否的重要保障，該類約定效力如何認定？在何種情形中予以支持？自然也一并成為司法實踐中各方關注的焦點問題。

相關法律法規(guī)索引

《中華人民共和國民法典》

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Push 【以案說法】35 / 64

第五百五十二條 第六百八十一條第六百八十二條裁判觀點 1：以補充協議等各類形式提供的增信措施，如果實為保證本金收益的承諾，則應認定無效，信托公司需承擔因自身行為導致合同無效后的損失。在（2020）湘民終 1598 號案中，湖南高院認為，一審已就《信托受益權轉讓協議》及《補充協議》的簽訂是否為剛性兌付行為向上海銀保監(jiān)局發(fā)出《征詢函》……上海銀保監(jiān)局認為安信信托公司與高速財務公司簽訂的《信托受益權轉讓協議》等一系列操作是保證本金收益不受損失的行為，屬于違規(guī)剛性兌付行為?！瓕嵺`中，保底或者剛兌條款通常不在資產管理產品合同中明確約定，而是以“抽屜協議”或者其他方式約定，不管形式如何，均應認定無效。案涉爭議雖然沒有在《信托合同》中直接約定保本保收益的條款，但在《信托受益權轉讓協議》《補充協議》的約定顯然是保本保收益的約定，如前所述，屬于剛性兌付的約定，故該兩協議應認定無效……在合同履行期限內，高速財務公司主張依據《補充協議》，要求安信信托公司向其支付信托受益權轉讓價款 4 億元本金及信托資金收益、違約金，本院不予支持。履行期滿后，高速財務公司如認為有損失，可依法另行主張權利。

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Push 【以案說法】36 / 64

☆不同裁判觀點：在結構化信托中，由劣后級受益人提供差額補足的約定如不存在其他無效事由時，應認定該約定有效，劣后級受益人應當按照約定向優(yōu)先級受益人提供差額補足。

在（2020）滬民終 163 號案中，上海金融法院一審認為，《B 類權益轉讓合同》第六條第（四）款第4 項明確約定，李潔未能足額支付 A 類權益補足資金或未能按前述時間規(guī)定履行的，華寶信托有權追索，追索范圍包括但不限于應付未付 A 類權益補足資金款項、手續(xù)費、A 類權益保障金等，及可能產生的利息、違約金、損害賠償金和訴訟費、律師費等費用。關于律師費，因有合同明確約定，且金額亦符合律師收費的相關標準，故對華寶信托實際已支付的20 萬元予以支持。此外，因華寶信托未能舉證證明王渤曾表示對該費用共同償還的意思表示，故對華寶信托要求王渤共同承擔該費用的訴請不予支持……案涉《B 類權益轉讓合同》系雙方當事人的真實意思表示，合法有效，雙方當事人均應恪守。李潔未履行合同義務構成違約，應按照差額補足條款向華寶信托支付差額補足款。該案在二審階段由上海高院予以維持。裁判觀點 2：如雙方間差額補足協議的內容，在責任范圍、責任成立、責任順序上符合保證的構成要件，具備明顯從屬性的法律特性，則應當認定構成保證關系。

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Push 【以案說法】37 / 64

在（2019）最高法民終 560 號案中，最高院認為，由于雙方約定的“差額補足合同”名稱并非我國法律規(guī)定的有名合同，故判斷《差額補足合同》的性質，應根據合同主要內容，尤其是對差額補足責任的界定予以綜合分析認定?！恫铑~補足合同》約定的差額補足責任是指“如主債務人無法按照《信托貸款合同》的約定履行支付貸款本金、利息、復利、罰息、違約金、賠償金及其他任何應付款項的義務，則債權人有權不經任何前置程序要求差額補足義務人立即向債權人支付主債務人的應付未付債務。”從雙方對差額補足的含義界定來看，顯然與《中華人民共和國合同法》第一百九十六條規(guī)定的借款合同含義即“借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”不符，而是符合《中華人民共和國擔保法》第六條對保證的定義，即“保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”此外，《差額補足合同》也缺乏借款種類、用途、數額、利率、期限和還款方式等借款合同一般條款。相反，《差額補足合同》約定主合同為《信托貸款合同》，主債務人為凱迪能源公司、凱迪電力公司，差額補足責任范圍為主合同項下的全部債務等約定，均符合保證合同從屬性的法律特征。由此可見，無論是從《差額補足合同》的核心

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Push 【以案說法】38 / 64

條款進行文義解釋來看，還是從合同體系解釋來看，該合同的性質均符合保證合同的法律特征?！畈煌门杏^點：差額補足協議屬于獨立合同，在合法有效的前提下，當事人可以直接依此約定主張權利。在（2019）最高法民終 1524 號案中，最高院認為，案涉協議的差額補足義務指：安康在《信托合同》項下每個信托利益分配日，如因包括但不限于仁建公司未能及時、足額清償《信托貸款合同》項下本息等任何原因，導致安康未能按照年化 13%的信托收益率按時、足額獲得信托利益分配的，郭東澤應就差額部分承擔全額補充責任，包括：信托存續(xù)期間，若安康依照《信托合同》所獲得信托凈收益未能達到年化 13%的收益率，不足部分，郭東澤應當向安康補足差額；信托到期分配日，郭東澤應向安康支付信托貸款本金2億元，及未補足至年化 13%收益的差額部分。遠期受讓信托受益權的義務指：郭東澤按照協議約定應當受讓安康的信托受益權。若郭東澤已履行完畢差額補足義務，視為支付完畢信托受益權轉讓價款，則信托終止時，安康將信托受益權轉讓給郭東澤；若郭東澤未按照協議約定履行差額補足義務，安康有權利要求郭東澤補足差額，受讓信托受益權。該協議約定的是郭東澤補足安康年化 13%的信托收益、支付信托貸款本金和受讓安康的信托受益權，而非為仁建公司在案涉合同項

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Push 【以案說法】39 / 64

下所負債務承擔擔保責任?！恫钛a和受讓協議》是雙方當事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。故安通公司關于案涉《差補和受讓協議》是擔保合同，屬于無效合同，本案應定性為擔保合同糾紛的上訴理由不成立。

注釋：

[1] 參照（2020）京民終 155 號；（2020）滬 74 民終 29 號

[2] 參照（2018）鄂 01 民終 6900 號徐焱堯、中國光大銀行股份有限公司武漢新華支行財產損害賠償糾紛案；（2018）魯 02 民終 3417 號平度市絲綢有限公司、青島富川物資貿易有限公司買賣合同糾紛案。【來源：微信公眾號天同訴訟圈】

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Push 【勞動人事】40 / 64

山東高院發(fā)布十大勞動爭議典型案例【 信 息 來 源 】 山 東 省 高 級人民法院【 發(fā) 布 日 期 】 2023 年 7 月1 日【 原 文 標 題 】主 題 教 育 ｜省法院召開勞動爭議審判工 作 新 聞 發(fā) 布 會 ， 發(fā) 布 典型案例【 原 文 鏈 接 】

https://mp.weixin.qq.com/s/j0w5Uwu5HsJTvwdz7l0b1Q

案例一：用人單位與勞動者簽訂“項目轉包協議”不能排除雙方之間的勞動關系——林某與某云果公司勞動合同糾紛案

1.基本案情

某云果公司的經營范圍為代送物品（含快遞服務）等。林某于 2020 年 9 月 28 日入職某云果公司，雙方未簽訂書面勞動合同。林某的主要工作是為某云果公司招聘外賣騎手，每月四天假，全勤則發(fā)工資底薪，另根據每月招聘騎手情況，按公司制度支付提成。某云果公司自2021 年1 月起為林某繳納社會保險費。2021 年 1 月22 日，林某應要求與某企業(yè)管理有限公司簽訂《個人工作室注冊協議》，并以個人工作室名義與某云果公司簽訂《項目轉包協議》。其工作地點的門頭標注“餓了么乘風站”，且林某的工資系由案外人轉賬

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Push 【勞動人事】41 / 64

支付（備注為配送服務）。后因勞動報酬等爭議，林某訴請確認某云果公司與其存在勞動關系并支付勞動報酬。2.裁判結果

人民法院經審理認為，林某按照某云果公司要求從事有報酬的外賣騎手招聘工作，其有相對固定的工作時間、工作內容，接受公司考勤、管理，某云果公司亦為林某繳納了社會保險費。雖然林某的工資系通過案外多家公司賬戶支付，且也以個體工商戶的名義與某云果公司簽訂了《項目轉包協議》，但并不影響林某在某云果公司的固有工作形式和性質，雙方的用工關系自始至終具有明顯的人身從屬性，可以認定林某與某云果公司之間存在勞動關系。3.典型意義

合作關系與勞動關系的最大區(qū)別在于合作關系的雙方是平等獨立的，而勞動關系雙方則存在管理與被管理的關系。實踐中，很多企業(yè)通過合作方式與勞動者簽訂協議，以規(guī)避用工成本和風險，比如，不少騎手公司要求騎手個人注冊個體工商戶，將本應由用人單位承擔的責任轉移到勞動者個人。本案中的騎手公司則更進一步，要求負責招聘騎手的行政人員也注冊個體工商戶，試圖混淆雙方之間的法律關系。人民法院通過對勞動者與騎手公司之間的入職面試、工資發(fā)放、日常管理、社保繳納等事實進行梳理，確認雙方之

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Push 【勞動人事】42 / 64

間存在勞動關系。通過司法裁判，保護了外賣平臺分包公司相關勞動者的合法權益，規(guī)范互聯網經濟中的新業(yè)態(tài)在合理合法的道路上行穩(wěn)致遠。

【律師提醒】

一、在簽訂書面協議的情況下一般按協議審查雙方的法律關系，但如果雙方的法律關系本質上符合事實勞動關系的特征，仍會被認定為勞動關系。二、判斷是否構成勞動關系主要看是否存在經濟從屬性、組織從屬性、人身從屬性。案例二：企業(yè)人事高管主張未簽訂書面勞動合同二倍工資的，不予支持，但有證據證明其提出與用人單位訂立勞動合同被拒絕的除外——劉某與某美容公司勞動合同糾紛案1.基本案情

劉某于 2021 年 4 月入職某美容公司擔任總經理職務并負責人力資源主管工作。期間，某美容公司未與劉某簽訂書面勞動合同。2021 年 10 月 21 日，某美容公司作出《關于公司終止籌備經營的通知》，將包括劉某在內的員工工資進行結算。劉某遂請求某美容公司支付未簽訂書面勞動合同期間的二倍工資。

2.裁判結果

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Push 【勞動人事】43 / 64

人民法院經審理認為，《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”基于此，用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，應承擔相應法律責任。但劉某作為人力資源高管，本人具有督導公司與員工簽訂勞動合同的職責，對于自身未簽訂勞動合同具有過錯，其再行請求公司承擔未簽訂書面勞動合同期間的二倍工資，有違誠信公平原則，在劉某沒有證據證明其本人向公司提出簽訂勞動合同而被公司拒絕的情形下，對劉某主張未簽訂書面勞動合同二倍工資的請求不應支持。

3.典型意義

《中華人民共和國勞動合同法》中“二倍工資”的立法目的在于引導用人單位積極與勞動者簽訂勞動合同，明確雙方之間的權利義務，為勞動者維權提供便利，以實現勞動用工關系的規(guī)范有序、和諧穩(wěn)定。但對于具有人事管理權限的公司高管而言，其是勞動者中的特殊群體，既熟知勞動法律規(guī)范，又負有督導公司與勞動者簽訂勞動合同的職責，因此，此類高管人員請求用人單位支付未簽訂書面勞動合同二倍工資的，不予支持，但有證據證明其提出與用人單位訂立勞動合同而被拒絕的除外。

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Push 【勞動人事】44 / 64

【律師提醒】

三、與普通勞動者一樣，與高級管理人員簽訂勞動合同的責任主體是公司，如果雙方之間未簽訂勞動合同，高級管理人員有權向公司主張未簽書面勞動合同的二倍工資。四、如果高級管理人員的職責范圍包括管理訂?勞動合同的，法院對?級管理?員的二倍工資請求一般不予?持。不過，如果高級管理人員已經向公司提出簽訂勞動合同而被拒絕的，法院仍會支持高級管理人員的二倍工資請求。案例三：用人單位因生產經營需要，合理合法行使用工自主權調整勞動者工作崗位的，應受法律保護——韓某與某燃化公司解除勞動關系糾紛案1.基本案情

韓某在某燃化公司從事油品改質主操崗位工作。2020年4 月，某燃化公司因不再從事煉油業(yè)務，撤銷了油品改質主操崗位。2020 年 7 月，某燃化公司制定《員工安置方案》并經工會審議表決通過，方案規(guī)定經與員工協商一致完成內部轉崗，在職工薪酬待遇、社保等方面做到不損害職工利益。2021 年 8 月，因韓某不同意在轉崗協議上簽字，公司對韓某進行集中培訓，韓某被考核為不合格。2021 年8 月30日，韓某向某燃化公司郵寄送達《被迫解除勞動關系通知書》，

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以公司未與其協商一致單方面調崗降薪為由要求解除勞動合同。因案涉爭議，韓某訴請某燃化公司向其支付被迫解除勞動合同經濟補償金。

2.裁判結果

人民法院經審理認為，某燃化公司因國家能源政策調整等原因，撤銷了韓某所在的崗位。為保障勞動者的合法權益，公司制定并經工會表決通過了《員工安置方案》，已向全體員工公示，可以作為人民法院審理本案的依據。企業(yè)確因生產經營需要調整員工的工作崗位是企業(yè)用工自主權的重要內容，也是企業(yè)正常生產經營所必須的，勞動者應對企業(yè)合理調崗予以配合。某燃化公司因政策調整，將韓某調整至其他崗位，勞動報酬及其他勞動條件未作不利變更，韓某有服從安排的義務。因韓某拒不簽署調崗協議，公司依法進行崗前培訓具有合理性。韓某在培訓不合格后，以公司未與其協商一致單方面調崗為由向公司發(fā)出《被迫解除勞動關系通知書》，不符合勞動者被迫解除勞動關系的情形，某燃化公司無需向其支付經濟補償金。

3.典型意義

企業(yè)因經營業(yè)務范圍發(fā)生變化而對部分勞動者的崗位進行調整，該調整符合必要性、合理性與正當性的判斷標準，且通過工會審議通過，應認定企業(yè)系合理合法地行使用工自

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主權，勞動者應予以配合。雖然《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條規(guī)定用人單位與勞動者協商一致方能變更勞動合同的約定，但不能因此否定企業(yè)的用工自主權，勞動者的勞動權與企業(yè)的用工自主權均受法律保護，二者不可偏廢。勞動者對用人單位合理調崗不予配合，以被迫解除勞動合同為由主張經濟補償金的，人民法院不予支持?！韭蓭熖嵝选?/p>

五、調整工作崗位，除非存在法定事由，用人單位原則上應當與勞動者協商一致。

六、廣東省內，用人單位基于用工自主權進行單方調崗，對于合理性的審查一般參考以下要素：①調整勞動者工作崗位是用人單位生產經營的需要；②調整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當；③不具有侮辱性和懲罰性。七、如企業(yè)涉及業(yè)務變更、產能轉換，相關的職工安置方案有向職代會或者全體職工大會公布，或經工會審議通過，實踐中被認定為企業(yè)合法行使用工自主權的可能性更大。

案例四：用人單位制定的名為“負激勵”實為克扣工資的規(guī)章制度不具有法律效力——宋某與某物流公司勞動爭議案

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1.基本案情

宋某系某物流公司駕駛員。該公司安全管理激勵方案規(guī)定：駕駛員激勵機制：全責/主責負激勵12000 元，同責負激勵 6000 元，次責負激勵 3000 元。有責事故駕駛員負激勵后予以辭退，駕駛員無過錯對駕駛員不予負激勵，無責不予負激勵。2022 年 7 月 3 日，宋某駕駛重型半掛牽引車時，與案外人李某駕駛的電動二輪車發(fā)生碰撞，造成李某死亡。經交警部門認定死者李某承擔主要責任，宋某承擔次要責任。2022 年 8 月 31 日，某物流公司向宋某發(fā)送《通知函》，內容為“根據公司安全管理激勵方案，有責事故駕駛員負激勵后予以辭退，駕駛員無過錯對駕駛員不予負激勵，無責不予負激勵?，F通知您到公司人力資源部辦理離職手續(xù)，否則公司將按自離處理?！币虬干鏍幾h，宋某請求某物流公司支付違法解除勞動合同賠償金。

2.裁判結果

人民法院經審理認為，某物流公司的安全管理激勵方案不具有法律效力，其據此解除與宋某的勞動合同違法。主要理由是：1.某物流公司提交的通過安全管理負激勵方案的《職工代表大會決議》在程序和實體上均有瑕疵。首先，在職工代表大會決議上簽名的職工與培訓會簽到表上職工的名字無一重合，無法確定決議上簽名的職工代表是否為公司

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職工。其次，負激勵方案涉及駕駛員的獎懲等切身利益，但在決議時沒有駕駛員參與，據此，該決議對員工不發(fā)生法律效力。2.激勵方案中關于負激勵的規(guī)定應屬無效。激勵方案名為負激勵，實質上是克扣員工工資和罰款，違反了《中華人民共和國勞動法》第五十條“不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資”和《中華人民共和國勞動合同法》第二十五條“除法定情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”的強制性規(guī)定。通常情況下，駕駛員在交通事故中負次要責任的，屬于一般過失，且物流公司系專門從事道路交通運輸的公司，在運輸過程中潛在的安全風險在所難免。激勵方案對交通事故中（包括輕微事故）負次要責任的駕駛員也要予以“負激勵”，屬于不合理地免除或者減輕自身責任、加重對方責任、限制對方主要權利的情形，應屬無效。本案中，宋某作為駕駛員，本職崗位就是事故高風險崗位，其在本案交通事故中負次要責任，不屬于嚴重違反用人單位規(guī)章制度的情形，某物流公司以此為由解除與宋某的勞動合同，違反了法律規(guī)定，基于此，宋某要求某物流公司支付違法解除勞動合同賠償金具有法律依據，應予支持。3.典型意義

誠實守信履行合同、公平確定權利義務既是基本的道德要求，也是民事法律的基本原則。用人單位無視或者規(guī)避勞

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動合同法的規(guī)定，制定涉及勞動者切身利益的管理制度未經職工討論，以負激勵之名行克扣工資之實，侵害了勞動者合法權益，違反了勞動法律的強制性規(guī)定，應屬無效。用人單位依此為據解除勞動合同的，應當向勞動者承擔違法解除勞動合同的法律責任。

【律師提醒】

八、用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。未嚴格履行規(guī)章制度的民主程序，可能無法作為用人單位用工管理的制度依據。

九、用人單位不得無故克扣勞動者工資，以“負激勵”之名行“克扣工資”之實不可取，用人單位可考慮設定績效工資，員工的表現與績效掛鉤，通過績效評價實現工資的浮動。

十、因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失，但用人單位不能將全部的經營風險轉嫁給勞動者承擔，要求勞動者

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賠償損失的比例一般與勞動者的過錯程度、公司的管理規(guī)范程度、規(guī)章制度完善程度有關。案例五：用人單位不得將經營風險轉嫁給勞動者——何某與某地產公司追索勞動報酬糾紛案1.基本案情

何某在某地產公司從事置業(yè)顧問一職。該公司《獎勵金考核管理辦法》規(guī)定，銷售人員完成任務的，按照已結算的代理費依比例支付獎勵金。何某工作期間完成銷售任務，開發(fā)商應向某地產公司支付項目代理費600 萬元。經協商，開發(fā)商最終以房屋抵頂代理費 600 萬元，某地產公司對抵頂房屋按照總價格的 90%進行了降價銷售。隨后，該公司按照540 萬(600 萬元×90%)的基數向何某支付獎勵金，雙方因獎勵金問題形成糾紛，何某訴請某地產公司應按照600萬元的基數計算獎勵金。

2.裁判結果

人民法院經審理認為，開發(fā)商以房屋抵債的方式全額支付了代理費，應視為代理費已全額結算。某地產公司后期對房屋降價銷售，系其自主經營行為，不能將自行降價銷售的損失轉嫁到勞動者身上。何某已經按照公司的要求完成了工