房地產(chǎn)法律資訊推送Legal InformationPush第六十一期

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廣州市人民政府辦公廳關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化我市房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展政策措施的通知................................................................... 1【政策解讀】

廣州將在全市推廣“房票安置”...................................................3【以案說法】

房企破產(chǎn)后，施工企業(yè)申報未兌付商票債權(quán)的實(shí)務(wù)要點(diǎn).......... 9【勞動人事】

企業(yè)勞動用工兩三事——試用期、勞動能力、未休年休假工資的勞動法律問題............................................................................. 24

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廣州市人民政府辦公廳關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化我市房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展政策措施的通知穗府辦函〔2024〕6 號各區(qū)人民政府，市政府各部門、各直屬機(jī)構(gòu)：為深入貫徹黨中央、國務(wù)院決策部署，堅(jiān)持穩(wěn)中求進(jìn)、以進(jìn)促穩(wěn)、先立后破，堅(jiān)持房子是用來住的、不是用來炒的定位，更好滿足房地產(chǎn)市場供求關(guān)系發(fā)生重大變化新形勢下的居民剛性和改善性住房需求，促進(jìn)房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展，經(jīng)廣州市人民政府同意，現(xiàn)進(jìn)一步優(yōu)化調(diào)整我市房地產(chǎn)政策措施。

一、繼續(xù)加大住房保障力度進(jìn)一步完善公共租賃住房、保障性租賃住房和配售型保障性住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)和政策體系，加大供應(yīng)力度，不斷滿足各類保障人群住房需求。2024 年計(jì)劃籌建配售型保障性住房1萬套、保障性租賃住房 10 萬套，發(fā)放住房租賃補(bǔ)貼1.8萬戶。

二、精準(zhǔn)支持房地產(chǎn)項(xiàng)目合理融資需求按照《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部 金融監(jiān)管總局關(guān)于建立城市房地產(chǎn)融資協(xié)調(diào)機(jī)制的通知》（建房〔2024〕2 號）要求，建立我市房地產(chǎn)融資協(xié)調(diào)機(jī)制，搭建政銀企溝通平臺，推動房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和金融機(jī)構(gòu)精準(zhǔn)對接，提出可以給予融資支持的房地產(chǎn)項(xiàng)目名單，一視同仁滿足不同所有制房地產(chǎn)企業(yè)合理融資需求。

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三、優(yōu)化調(diào)整限購政策

（一）在限購區(qū)域范圍內(nèi)，購買建筑面積120 平方米以上（不含 120 平方米）住房，不納入限購范圍。（二）在限購區(qū)域范圍內(nèi)，居民家庭將自有住房用作租賃住房并辦理房屋租賃登記備案手續(xù)的，或者在我市存量房交易系統(tǒng)取得房源信息編碼并掛牌計(jì)劃出售的，購買住房時相應(yīng)核減家庭住房套數(shù)。

（三）對于具備合并不動產(chǎn)權(quán)證書條件的房屋，購房人可以申請轉(zhuǎn)移登記業(yè)務(wù)、合并登記業(yè)務(wù)一同辦理。（四）商服類物業(yè)不再限定轉(zhuǎn)讓對象。四、加強(qiáng)房地產(chǎn)市場監(jiān)管強(qiáng)化部門聯(lián)動，健全聯(lián)合執(zhí)法和懲戒機(jī)制，加強(qiáng)房地產(chǎn)市場監(jiān)測，加大力度整治房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)、房屋交易、住房租賃市場秩序，嚴(yán)厲查處違法違規(guī)行為，保障購房人合法權(quán)益。

本通知自 2024 年 1 月 27 日起正式實(shí)施，原有政策與本通知不一致的，按本通知執(zhí)行。廣州市人民政府辦公廳2024 年1月25日【來源：廣州市人民政府網(wǎng)站】

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廣州將在全市推廣“房票安置”1 月 4 日，由廣州市規(guī)劃和自然資源局組織編制的《廣州市房票安置實(shí)施方案》經(jīng)廣州市政府常務(wù)會議審議通過；緊接著，1 月 5 日，廣州市荔灣區(qū)發(fā)行了廣州市第一批房票，標(biāo)志著廣州市房票政策正式落地。下一步，廣州市將會在全市推廣“房票安置”，那么，作為首個推行“房票安置”的一線城市，廣州具體有哪些做法？1 月8 日，市規(guī)劃和自然資源局就“房票”的焦點(diǎn)問題，以及未來如何穩(wěn)步推進(jìn)進(jìn)行了詳細(xì)解讀。

城中村改造面臨“一多一長一大”三大堵點(diǎn)市規(guī)劃和自然資源局有關(guān)負(fù)責(zé)人表示，在超大特大城市積極穩(wěn)步推進(jìn)城中村改造，是黨中央作出的具有重大而深遠(yuǎn)意義的決策部署。城中村改造是一項(xiàng)民生工程，更是一項(xiàng)發(fā)展工程，對于促進(jìn)投資、擴(kuò)大內(nèi)需都能起到重要作用。推進(jìn)城中村改造將進(jìn)一步激發(fā)上下游相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展活力，帶動有效投資和消費(fèi)。還有助于補(bǔ)齊超大特大城市發(fā)展的短板，在改善城市環(huán)境的同時完善公共服務(wù)、提升城市文明程度、推動城市高質(zhì)量發(fā)展。

城中村改造是廣州提升城市競爭力和治理水平的重要途徑，對廣州在推進(jìn)中國式現(xiàn)代化建設(shè)中走在前列，繼續(xù)在

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高質(zhì)量發(fā)展方面發(fā)揮領(lǐng)頭羊和火車頭作用具有重要意義。廣州在推進(jìn)城中村改造中面臨“一多、一長、一大”三大堵點(diǎn)：一是原地安置多。按目前復(fù)建安置標(biāo)準(zhǔn)，在改造范圍內(nèi)需大量原址復(fù)建住宅，片區(qū)用于完善城市功能、統(tǒng)籌規(guī)劃的空間受限，規(guī)劃發(fā)展戰(zhàn)略意圖難以實(shí)施。二是改造周期長?？偨Y(jié)我市城中村改造實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，改造工作從審批通過到安置房建設(shè)完成，整體改造周期較長，安置房建設(shè)周期長。三是房地產(chǎn)市場庫存壓力大。目前房地產(chǎn)市場庫存總量多去化周期長，亟須聯(lián)動安置，謀劃商品房去化的破題路徑。為超大特大城市推進(jìn)城中村改造提供借鑒2024 年 1 月 4 日，廣州市政府常務(wù)會議審議通過了市規(guī)劃和自然資源局提交的《廣州市房票安置實(shí)施方案》，探索通過房票安置形式破解廣州城中村改造的上述難題。一是滿足了被征收人的差異化安置需求。實(shí)施房票安置，有利于拓寬被征拆人的選擇面，滿足更加靈活、多元和個性的需求，使被征拆戶有能夠均等享受與商品房同樣的居住質(zhì)量的機(jī)會，同時可縮短安置時間，避免出現(xiàn)“久遷”情況，提升征拆安置幸福感。

二是有利于空間結(jié)構(gòu)優(yōu)化。通過減少安置房建設(shè)量，避免大量新建安置房的資源浪費(fèi)，借助市場力量合理配置資

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Push 【政策解讀】5 / 30

源，讓“有效市場+有為政府”充分發(fā)揮各自優(yōu)勢，將更多土地用于安排產(chǎn)業(yè)、文化、公服等公共功能，優(yōu)化空間布局。三是政府通過優(yōu)化資源配置，為實(shí)現(xiàn)供需平衡助力房地產(chǎn)市場健康發(fā)展。在市場需求側(cè)不振的環(huán)境下，房票安置能夠定向促進(jìn)房地產(chǎn)市場需求側(cè)增長，縮短市場去庫存周期。廣州市出臺房票政策，進(jìn)一步拓寬了拆遷安置渠道，滿足了人民群眾對房屋安置的多樣化需求，為其他超大特大城市推進(jìn)城中村改造提供借鑒。焦點(diǎn)問題

房票全市通用 限制轉(zhuǎn)讓一次問題一：什么是房票？

答：房票是被征收人房屋安置補(bǔ)償權(quán)益貨幣量化后，征收人（區(qū)政府）出具給被征收人購置房屋的結(jié)算憑證。即在被征收人與征收人（區(qū)政府）簽訂補(bǔ)償協(xié)議后，將被征收人可獲得的權(quán)益轉(zhuǎn)換成一張可用于購置房屋的票據(jù)。問題二：被征收人是否只能選擇“房票安置”？答：不是?！胺科卑仓谩笔乾F(xiàn)有貨幣補(bǔ)償和實(shí)物安置模式的一種補(bǔ)充形式，被征收人可根據(jù)自身需要靈活選擇房票安置、復(fù)建安置、產(chǎn)權(quán)調(diào)換或貨幣補(bǔ)償。

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被征收人可以自主靈活選擇復(fù)建安置、產(chǎn)權(quán)調(diào)換、貨幣補(bǔ)償、房票安置等其中一種補(bǔ)償方式，也可以是其中幾種補(bǔ)償方式的組合形式?！胺科卑仓谩睒O大地拓寬了安置渠道，增加了被征收人的選擇自由度。問題三：選擇房票安置有什么獎勵嗎？答：有。為鼓勵被征收人選擇“房票安置”，按規(guī)定在基礎(chǔ)補(bǔ)償額以外給予被征收人一定的政策性獎勵，具體比例由各區(qū)自行制定。

問題四：房票可以買什么？是否只能購買本區(qū)域的房源？

答：房票可以購買廣州市“房源超市”內(nèi)新建商品房，主要依托和對接現(xiàn)有的陽光家緣網(wǎng)可售的新建商品房房源，做到政府有效監(jiān)控。

房票全市通用，可跨區(qū)購買“房源超市”中的房屋。增加了被征收人選擇安置房源的范圍，化解了復(fù)建區(qū)建設(shè)的不確定風(fēng)險，可以讓被征收人根據(jù)自身需求和喜好，在規(guī)定的時間內(nèi)，在“房源超市”中自由選擇合適的物業(yè)類型、戶型、面積、位置等，滿足了被征收人更加靈活、多元和個性的需求，也可以推動廣州現(xiàn)行房地產(chǎn)市場去庫存。

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Push 【政策解讀】7 / 30

問題五：房票是否實(shí)名？可以質(zhì)押融資嗎？答：房票實(shí)行實(shí)名制，不得質(zhì)押融資、違規(guī)套現(xiàn)。問題六：房票可以給其他人使用嗎？答：可以。房票的使用人為被征收人本人及其直系親屬（配偶、父母、子女等直系親屬），其直系親屬使用時需具備廣州購房資格。

問題七：房票如何購房？答：購房時，購房人應(yīng)優(yōu)先使用房票全額支付購房款。問題八：如果房票面額不足以支付購房款怎么辦？答：購房時，優(yōu)先全額使用房票支付購房款后，尚不足以支付總房款的差額部分由購房人補(bǔ)齊，購房人符合貸款條件的可申請貸款補(bǔ)足差額部分。問題九：房票購房受家庭限購套數(shù)限制嗎？答：被征收住宅位于限購區(qū)的，使用房票購房不計(jì)入家庭限購套數(shù)；被征收住宅位于非限購區(qū)的，使用房票在限購區(qū)內(nèi)購房需符合本市限購政策。問題十：房票可以轉(zhuǎn)讓嗎？轉(zhuǎn)讓給誰？

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Push 【政策解讀】8 / 30

答：房票可以轉(zhuǎn)讓。被征收人所在戶滿足擁有一套在廣州的住房前提下，允許房票在本項(xiàng)目被征收人間互相轉(zhuǎn)讓。房票限轉(zhuǎn)一次。

問題十一：房票有使用期限嗎？到期后房票怎么辦？答：有。房票使用期限自房票核發(fā)之日起計(jì)算，最長使用期限為 18 個月，到期后，未使用部分被征收人可向核發(fā)房票的區(qū)政府申請兌換成貨幣，具體細(xì)則由各區(qū)制定。問題十二：房票如何管理？答：由廣州市相關(guān)部門建立房票系統(tǒng)，實(shí)行閉環(huán)管理。被征收人可通過房票系統(tǒng)查詢名下房票及房票可購買的房源等具體情況，整個征收安置過程清晰透明，讓被征收人做到“心中有數(shù)”。

【來源：廣州市人民政府網(wǎng)站】

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Push 【以案說法】9 / 30

房企破產(chǎn)后，施工企業(yè)申報未兌付商票債權(quán)的實(shí)務(wù)要點(diǎn)在房地產(chǎn)行業(yè)蓬勃發(fā)展的幾十年中，房企長期處于強(qiáng)勢甲方市場，為放大資金杠桿，商票成為房企支付下游施工企業(yè)工程款的重要方式。隨著三條紅線等房地產(chǎn)市場調(diào)控政策出臺，眾多房企出現(xiàn)嚴(yán)重債務(wù)危機(jī)甚至進(jìn)入破產(chǎn)程序，施工企業(yè)從房企接收的商票如何申報債權(quán)、是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、如何預(yù)防房企破產(chǎn)后被持票人追索的風(fēng)險，都是施工企業(yè)在房企破產(chǎn)程序申報債權(quán)過程中遇到的實(shí)際問題。本文作者基于代理施工企業(yè)申報未兌付商票債權(quán)的實(shí)務(wù)，總結(jié)其中的問題與經(jīng)驗(yàn)，以期為施工企業(yè)保障自身權(quán)益提供思路。房企進(jìn)入破產(chǎn)程序后，作為總承包人的施工企業(yè)可以就其持有的由房企開出的未兌付商票，選擇主張票據(jù)權(quán)利或工程款債權(quán)。如果選擇主張工程款債權(quán)，即原因債權(quán)，則可享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。對于施工企業(yè)已背書給他人的未兌付商票，如果施工企業(yè)已被持票人追索并實(shí)際履行了兌付義，其實(shí)質(zhì)地位與自身持票的施工企業(yè)相同。尚未被持票人追索的商票，施工企業(yè)可以主動履行兌付義務(wù)成為票據(jù)權(quán)利人，以防范房企破產(chǎn)后被追索的風(fēng)險。但這也將使施工企業(yè)承擔(dān)無法完全受償?shù)娘L(fēng)險。

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Push 【以案說法】10 / 30

另一種選擇是，施工企業(yè)與持票人協(xié)商，由施工企業(yè)行使票據(jù)權(quán)利，待優(yōu)先受償后再向持票人支付相應(yīng)款項(xiàng)。雖然目前沒有明確的法律依據(jù)支持這種做法，但筆者檢索到個別案例可作為參考。

通過本文的分析研究，筆者希望能夠?yàn)槭┕て髽I(yè)在申報房企破產(chǎn)債權(quán)時，提供一些可資參考的思路。一、施工企業(yè)持有的未兌付商票對應(yīng)債權(quán)施工企業(yè)接受房企作為出票人和付款人開具的商票后，有可能將商票再背書轉(zhuǎn)讓給下游供應(yīng)商，此時施工企業(yè)已不再是持票人，此種情形筆者將在下文討論，本部分筆者僅就施工企業(yè)仍持有商票的情形予以討論。（一）權(quán)利主張路徑

房企以商票向施工企業(yè)支付工程款時，房企與施工企業(yè)同時存在票據(jù)關(guān)系和原因債權(quán)關(guān)系。一種觀點(diǎn)認(rèn)為商票屬于新債清償即在原債權(quán)債務(wù)關(guān)系上建立了一個新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只要商票未被實(shí)際兌付，施工企業(yè)就可以依據(jù)原因債權(quán)要求房企履行支付工程價款的義務(wù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基于票據(jù)無因性，施工企業(yè)接受商票即意味著代物清償，原因債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅，施工企業(yè)僅能行使票據(jù)權(quán)利，不能再主張?jiān)騻鶛?quán)。筆者將結(jié)合司法實(shí)踐中的案例，分述兩種觀點(diǎn)的合理性。

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Push 【以案說法】11 / 30

觀點(diǎn)一：票據(jù)權(quán)利和原因債權(quán)可擇一主張如施工企業(yè)與房企未明確約定施工企業(yè)接受商票支付工程款后，原因債權(quán)即工程款債權(quán)消滅的情況下，施工企業(yè)可就票據(jù)權(quán)利和原因債權(quán)擇一主張。理由在于，商票僅是一種支付方式，在商票沒有得到承兌的情況下，不產(chǎn)生償付工程款的效力，施工企業(yè)有權(quán)要求房企繼續(xù)履行支付工程款的義務(wù)，也可以主張票據(jù)權(quán)利。最高院與各地法院都有持此種觀點(diǎn)的案例：案號:(2021)最高民申 6965 號裁判宗旨：東至漢唐公司向安徽三建公司出具四張共計(jì) 2800 萬商業(yè)承兌匯票，的在于支付工程款。該2800萬元屬于工程款的一部分，債權(quán)的產(chǎn)生是基于雙方之間的建設(shè)工程施工合同，商業(yè)匯票的出具只是一種支付方式，故在商業(yè)匯票沒有得到承兌的情形下，不產(chǎn)生償付2800萬元工程款的效力，安徽三建公司有權(quán)要求東至漢唐公司繼續(xù)履行支付該 2800 萬元工程款的義務(wù)。本案中，雙方并未約定商業(yè)匯票出具后原因債權(quán)就消滅，故二審判決認(rèn)定安徽三建只能依據(jù)票據(jù)法律關(guān)系另行起訴，為適用法律錯誤。

案號: (2019)最高法民終1341 號

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Push 【以案說法】12 / 30

裁判宗旨：案涉 13 張商業(yè)承兌匯票不應(yīng)視為已付工程款，理由如下：其一，宏信公司向山河集團(tuán)支付商業(yè)承兌匯票，目的在于支付工程款，屬于清償債務(wù)方式中的一種。商業(yè)承兌匯票系因余額不足而被銀行拒絕承兌，并未實(shí)際產(chǎn)生償付工程款的效力，山河集團(tuán)有權(quán)要求宏信公司繼續(xù)履行支付工程款的義務(wù)。其二，《中華人民共和國票據(jù)法》第六十一條規(guī)定的票據(jù)追索權(quán)是“可以對背書人、出票人以及匯票的其他債務(wù)人行使追索權(quán)”，是使得持票人享有向背書人、出票人以及匯票的其他債務(wù)人行使追索權(quán)的權(quán)利，而非限制持票人只能通過票據(jù)追索權(quán)主張權(quán)利，該條規(guī)定并不排斥持票人依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系或原因行為主張權(quán)利。匯票只是支付工程款的一種手段，在商業(yè)承兌匯票無法承兌的情況下，山河集團(tuán)明確要求在本案中向宏信公司繼續(xù)主張被拒絕承兌匯票對應(yīng)數(shù)額的工程款給付義務(wù)，此種情形下，應(yīng)當(dāng)尊重債權(quán)人根據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系主張權(quán)利的選擇。其三，山河集團(tuán)二審新提交的《情況說明》顯示，宏信公司知曉案涉 13 張商業(yè)承兌匯票無法承兌的事實(shí)，并認(rèn)可該 13 張商業(yè)承兌匯票共計(jì)9500 萬元不予抵減欠付工程款。

案號: (2022)遼 01 民終10522

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Push 【以案說法】13 / 30

裁判宗旨：本案爭議焦點(diǎn)是100 萬元承兌匯票能否視為上訴人完成了工程付款。因被上訴人提供證據(jù)證明因商業(yè)承兌匯票承兌人賬戶余額不足，被上訴人轉(zhuǎn)讓背書后商業(yè)承兌匯票被拒付，上訴人主張完成100 萬元工程款付款義務(wù)應(yīng)由上訴人承擔(dān)舉證證明責(zé)任，現(xiàn)上訴人并未提供證據(jù)證明此 100 萬元工程款已經(jīng)支付或者商業(yè)承兌匯票兌付，故應(yīng)由上訴人承擔(dān)舉證不能的不利后果。在此情況下，被上訴人有權(quán)選擇依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系主張工程款。被上訴人雖簽署款項(xiàng)結(jié)清證明，但并不能因此免除上訴人就票據(jù)未兌付而應(yīng)付工程款的責(zé)任。案號: (2022)蘇 07 民終634 號裁判宗旨：匯票到期后，金螳螂公司尚有14400264元未兌付。因匯票只是支付工程款的一種手段，現(xiàn)該商業(yè)承兌匯票已到期，但因出票人恒隆公司余額不足被銀行拒絕承兌，并未實(shí)際產(chǎn)生償付該承兌匯票對應(yīng)數(shù)額工程款的效力，金螳螂公司有權(quán)依據(jù)其與恒隆公司之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系要求恒隆公司繼續(xù)履行支付承兌匯票對應(yīng)剩余數(shù)額，即 144002.64 元工程款及相應(yīng)利息的義務(wù)，同時，金螳螂公司不再繼續(xù)享有上述承兌匯票的票據(jù)權(quán)利。

觀點(diǎn)二：僅能主張票據(jù)權(quán)利

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Push 【以案說法】14 / 30

施工企業(yè)與房企就商票支付工程款達(dá)成一致的情形下，構(gòu)成代物清償，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)為以他種給付替代原定給付原債權(quán)消滅?；谄睋?jù)行為的無因性，且票據(jù)法律關(guān)系區(qū)別與原因債權(quán)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)視為房企已向施工企業(yè)支付了工程款。施工企業(yè)不得再主張?jiān)騻鶛?quán)，僅能主張票據(jù)權(quán)利。案號: (2021)皖民終 269 號裁判宗旨：關(guān)于 2800 萬元商業(yè)承兌匯票。東至漢唐出具商業(yè)承諾匯票后安徽三建將其中的2000 萬元背書轉(zhuǎn)讓，但東至漢唐并未承兌，安徽三建貼現(xiàn)后仍為該2000萬元的權(quán)利人，有權(quán)要求東至漢唐承兌；至于另外800萬元，因東至漢唐仍未承兌，故安徽三建仍有權(quán)要求東至漢唐承兌。因雙方當(dāng)事人同意對2800 萬元工程款支付采用商業(yè)承兌匯票形式支付，且東至漢唐已實(shí)際支付該 2800 萬元商業(yè)承兌匯票的部分利息，另基于票據(jù)行為的無因性，且票據(jù)法律關(guān)系與本案的建設(shè)工程施工合同關(guān)系不同，故該 2800 萬元工程款應(yīng)當(dāng)視為東至漢唐公司已按約支付。安徽三建可依據(jù)票據(jù)法律關(guān)系，根據(jù)雙方關(guān)于商業(yè)承兌匯票之約定，另行向人民法院起訴該2800 萬元商業(yè)票據(jù)款及相應(yīng)承兌利息。案號: (2019)晉 0581 民初1029 號

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Push 【以案說法】15 / 30

裁判宗旨：票據(jù)是一種貨幣證券、設(shè)權(quán)證券、流通證券，具有匯兌、支付、信用、結(jié)算、融資功能，其最簡單、最基本的作用就是作為支付手段，替代現(xiàn)金進(jìn)行支付。可見，票據(jù)支付也是履行付款義務(wù)的一種方式。原被告在合同中雖未對支付方式作出約定，但根據(jù)原被告的交易習(xí)慣和原告接收被告票據(jù)的行為，應(yīng)視為雙方均同意以票據(jù)作為付款的方式進(jìn)行結(jié)算。作為基礎(chǔ)關(guān)系的債務(wù)人，按照我國《票據(jù)法》規(guī)定的票據(jù)行為將匯票轉(zhuǎn)讓于債權(quán)人就完成了付款義務(wù)，雙方的基礎(chǔ)關(guān)系的權(quán)利義務(wù)即應(yīng)終止，債權(quán)人無權(quán)再以基礎(chǔ)法律關(guān)系要求債務(wù)人履行義務(wù)。

筆者觀點(diǎn)：在債法視角下，以票據(jù)支付特定債務(wù)應(yīng)當(dāng)定性為債務(wù)完全履行、清償方式變更還是新債清償，實(shí)踐中存有爭議。但隨著房企爆雷引發(fā)越來越多的糾紛，房企欠付施工企業(yè)的工程款影響了下游材料供應(yīng)商、農(nóng)民工工資等的支付，從筆者檢索到的案例來看，越來越多的法院支持施工企業(yè)可以擇一主張。值得注意的是，持觀點(diǎn)二的安徽省高級人民法院（2021）皖民終 269 號二審民事判決書已被最高人民法院（2021）最高法民申 6965 號再審審查民事裁定書指令再審。

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Push 【以案說法】16 / 30

筆者認(rèn)為，施工企業(yè)可就票據(jù)權(quán)利與原因債權(quán)擇一主張，除非施工企業(yè)與房企明確約定施工企業(yè)接受房企以商票支付工程款后只能基于票據(jù)關(guān)系主張票據(jù)權(quán)利，不得依據(jù)施工合同主張工程款債權(quán)。

原因在于，首先《票據(jù)法》未明確票據(jù)權(quán)利與原因債權(quán)如何行使，可參照《民法典》第588 條規(guī)定的權(quán)利競合時當(dāng)事人可以擇一主張。其次，施工企業(yè)接受房企以商票支付工程款的本意是期望商票到期后能得到實(shí)際清償，以支付材料款、設(shè)備款、勞務(wù)費(fèi)等。最后，司法實(shí)踐中也對施工企業(yè)擇一主張持支持態(tài)度，體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人意思自治及適當(dāng)限制票據(jù)無因性。

（二）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的認(rèn)定房企破產(chǎn)中債權(quán)能否被認(rèn)定為優(yōu)先債權(quán)直接決定清償順位，直接影響清償率，普通債權(quán)清償率甚至可能為零。如施工企業(yè)持有的未兌付商票對應(yīng)債權(quán)被認(rèn)定為不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定只能作為普通債權(quán)清償。

觀點(diǎn)一：享有優(yōu)先權(quán)

《合同法》第二百八十六條[1]首次規(guī)定了建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，民法典第八百零七條[2]沿用。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不僅為了保護(hù)建設(shè)工程承包人的合法權(quán)益，也

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Push 【以案說法】17 / 30

是為了維護(hù)農(nóng)民工的生存權(quán)益，體現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等的司法價值，施工企業(yè)的工程款應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)?；谑┕て髽I(yè)可以就票據(jù)權(quán)利和原因債權(quán)擇一行使的前提下，施工企業(yè)持有的商票被拒付，施工企業(yè)要求房企履行支付工程款的義務(wù)。在此情況下，施工企業(yè)可以一并主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

觀點(diǎn)二：不享有優(yōu)先權(quán)

如施工企業(yè)僅能主張票據(jù)權(quán)利，施工企業(yè)不能向房企主張支付工程價款，當(dāng)然不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。筆者觀點(diǎn)：

施工企業(yè)接受房企以商票支付工程款的本意是希望工程款得到實(shí)際支付，施工企業(yè)可以就未兌付商票對應(yīng)債權(quán)主張工程款債權(quán)，施工企業(yè)當(dāng)然也享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

二、施工企業(yè)已背書未兌付商票對應(yīng)債權(quán)施工企業(yè)接收房企開具的商票后，極有可能將商票背書給下游供應(yīng)商。在實(shí)踐中大致可以分為兩種情形。第一種是施工企業(yè)因持票人追索實(shí)際履行商票兌付義務(wù)，實(shí)質(zhì)上與施工企業(yè)持有未兌付商票情形一致。第二種是施工企業(yè)僅有被追索的可能性，此時施工企業(yè)為了預(yù)防被追索的風(fēng)險且申報

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Push 【以案說法】18 / 30

工程款破產(chǎn)債權(quán)，可能的路徑是與持票人協(xié)商一致，將票據(jù)權(quán)利返還給施工企業(yè)行使。

（一）施工企業(yè)因持票人追索已實(shí)際履行兌付商票義義務(wù)

施工企業(yè)接收房企開具的商票，雖背書給第三人，但因持票人行使追索權(quán)，施工企業(yè)已經(jīng)向第三人承擔(dān)了票據(jù)責(zé)任，商票權(quán)利返還至施工企業(yè)，實(shí)際上房企并未向施工企業(yè)支付工程款，施工企業(yè)仍有權(quán)就票據(jù)權(quán)利和工程款債權(quán)擇一主張。

如前文提到的（2019）最高法民終1341 號中，施工企業(yè)已將持有的部分商票背書轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人因該商票無法承兌而向施工企業(yè)行使票據(jù)追索權(quán)，法院終審判決施工企業(yè)向第三人支付商票本金及利息。施工企業(yè)就已背書商票對應(yīng)債權(quán)主張要求房企支付工程款，最高院予以支持。再如（2021）最高法民申 6965 號案中，最高院認(rèn)為施工單位已經(jīng)將部分商票背書轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人將商票向銀行貼現(xiàn)，票據(jù)到期后在房企拒付的情況下，施工單位向銀行償還了貼現(xiàn)融資款，貼現(xiàn)貸款還清后，票據(jù)記載的權(quán)利人仍為施工單位。

案號: (2019)新 22 民終124 號

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Push 【以案說法】19 / 30

裁判宗旨：

魏祥鋼結(jié)構(gòu)公司接受匯票并不等于已經(jīng)收到工程款，只有在承兌變現(xiàn)后，才應(yīng)視為收到了相應(yīng)的工程價款，本案中魏祥鋼結(jié)構(gòu)公司在收取商業(yè)匯票后雖將匯票進(jìn)行了背書，但在匯票被拒付后被法院判決承擔(dān)付款責(zé)任，且已執(zhí)行，未實(shí)際收到工程款。故魏祥鋼結(jié)構(gòu)司依然有權(quán)向葛洲壩公司主張工程款。案號: (2021)粵 0105 民初28496 號裁判宗旨：

該匯票持票人閩信燃料公司提示付款后，因承兌人賬戶余額不足，承兌人未實(shí)際承兌，即中建三局公司的貨款支付義務(wù)并未完成?，F(xiàn)大業(yè)管樁公司在持票人閩信燃料公司起訴后已向該司履行付款義務(wù)，其起訴要求中建三局支付貨款 400000 元及支付逾期付款利息，合法合理，應(yīng)子以支持。

（二）施工企業(yè)尚未實(shí)際被持票人追索，施工企業(yè)有被追索的可能性

施工企業(yè)收到商票后將商票背書轉(zhuǎn)讓給第三人，雖商票未被兌付且施工企業(yè)面臨被追索的可能性，但施工企業(yè)在追索過程中不必然實(shí)際承擔(dān)商票責(zé)任。如果允許施工企業(yè)根據(jù)建設(shè)工程施工合同向房企主張工程價款，房企將面

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Push 【以案說法】20 / 30

臨就同一筆款項(xiàng)承擔(dān)雙重給付義務(wù)，對于房企而言顯示公平。

案號: (2020)渝民終 506 號裁判宗旨：

森麒麟輪胎公司收到前述255 萬元的匯票后，均已背書轉(zhuǎn)讓給第三人?，F(xiàn)森麒麟輪胎公司不是案涉255萬元匯票的最后持票人，其票據(jù)權(quán)利已經(jīng)處分。即使案涉匯票未經(jīng)兌付，森麒麟輪胎公司面臨持票人追索，鑒于森麒麟輪胎公司現(xiàn)并未實(shí)際承擔(dān)責(zé)任，也并非案涉票據(jù)的最后債務(wù)人，在追索過程中也不必然成為承擔(dān)責(zé)任的人。森麒麟輪胎公司是否會實(shí)際承擔(dān)票據(jù)責(zé)任尚未最終確定，因此本院對其請求力帆乘用車公司支付與票據(jù)相關(guān)的255萬元貨款的訴訟請求不予支持。森麒麟輪胎公司可以待票據(jù)追索事實(shí)確定后另行主張權(quán)利。因此，對于施工企業(yè)尚未被持票人實(shí)際追索的情形下，施工企業(yè)無法就商票對應(yīng)債權(quán)向房企主張建設(shè)工程款。但是對于施工企業(yè)而言，房企作為出票人和付款人已經(jīng)破產(chǎn)，施工企業(yè)具有極大的被追索風(fēng)險。（三）施工企業(yè)與持票人協(xié)商一致成為票據(jù)權(quán)利人，申報工程款破產(chǎn)債權(quán)

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Push 【以案說法】21 / 30

因施工企業(yè)作為商票背書人之一，面臨前述被追索的風(fēng)險，為防范以上風(fēng)險有如下解決途徑：一是施工企業(yè)履行商票兌付義務(wù)，持票人將商票背書給施工企業(yè)；二是施工企業(yè)與持票人協(xié)商一致，持票人放棄對出票人及其他前手的票據(jù)追索權(quán)，將票據(jù)權(quán)利返還給施工企業(yè)行使，從而由施工企業(yè)申報工程款破產(chǎn)債權(quán)。

1.持票人將商票回頭背書給施工企業(yè)，施工企業(yè)成為持票人

房企破產(chǎn)時施工企業(yè)未申報破產(chǎn)債權(quán)，施工企業(yè)為了預(yù)防房企破產(chǎn)后持票人向施工企業(yè)追索，施工企業(yè)可以與持票人協(xié)商一致，將商票背書轉(zhuǎn)讓給施工企業(yè)，施工企業(yè)重新成為票據(jù)權(quán)利人，向房企申報破產(chǎn)債權(quán)。這種情況與前述第一種情況實(shí)質(zhì)上是一致的，只是施工企業(yè)被迫或者主動成為票據(jù)權(quán)利人。

通過回頭背書的方式，施工企業(yè)重新成為持票人可申報工程款債權(quán)，實(shí)質(zhì)上與被追索而實(shí)際兌付商票義務(wù)的情形一致。施工企業(yè)實(shí)際履行商票義務(wù)后，無法全部清償?shù)娘L(fēng)險轉(zhuǎn)移到自身，對于施工企業(yè)而言，不是一個較好的選擇。2. 施工企業(yè)與持票人協(xié)商一致，持票人放棄對出票人及其他前手的票據(jù)追索權(quán)，將票據(jù)權(quán)利返還給施工企業(yè)行使

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Push 【以案說法】22 / 30

如果施工企業(yè)能與持票人協(xié)商一致，將票據(jù)權(quán)利交由施工企業(yè)行使，并申報破產(chǎn)債權(quán)，待施工企業(yè)受償后再向持票人履行商票義務(wù)。這樣于施工企業(yè)而言，可以先就商票對應(yīng)債權(quán)申報破產(chǎn)債權(quán)，并享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，能夠獲得較大清償比例，且暫時無需履行商票義務(wù)，緩解企業(yè)現(xiàn)金流壓力。雖然筆者暫未檢索到司法實(shí)踐中明確支持的案例，但也能從目前的司法實(shí)踐中找到一些依據(jù)。首先，約定放棄追索權(quán)的行為有效。最高人民法院在(2021)最高法民申 5052 號[3]案中認(rèn)為：“債權(quán)人放棄權(quán)利屬于單方民事法律行為，票據(jù)追索權(quán)的本質(zhì)系要求背書人承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)，債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部責(zé)任的，債權(quán)債務(wù)部分或者全部終止。以簽訂協(xié)議的方式約定放棄追索權(quán)不屬于票據(jù)的背書行為，不違反票據(jù)背書不得附條件的規(guī)定?！?/p>

其次，筆者認(rèn)為施工企業(yè)與持票人通過協(xié)議的方式，體現(xiàn)了持票人與施工企業(yè)之間的意思自治，應(yīng)符合《票據(jù)法》限制票據(jù)無因性規(guī)定僅適用于直接發(fā)生票據(jù)關(guān)系的當(dāng)事人之間。

最后，需要提示的是施工企業(yè)與持票人簽署協(xié)議需程序合法，也需要在票據(jù)法規(guī)定的除斥期間內(nèi)，避免相關(guān)當(dāng)事人

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Push 【以案說法】23 / 30

借此規(guī)避法律強(qiáng)制規(guī)定的除斥期間。結(jié)語

房企破產(chǎn)后，施工企業(yè)申報未兌付商票債權(quán)，是保全自身權(quán)益的重要舉措。本文通過分析未兌付商票的票據(jù)權(quán)利與工程款債權(quán)的關(guān)系，探討了施工企業(yè)可以選擇主張票據(jù)權(quán)利或原因債權(quán)的方式申報債權(quán)。對于已被追索的商票，施工企業(yè)可主張同未被追索的債權(quán)地位相同，而未被追索的商票，可以選擇主動履行兌付義務(wù)或與持票人協(xié)商票據(jù)權(quán)利行使。雖然第二種做法目前沒有明確法律依據(jù)，但個別案例提供了某種可行性依據(jù)。綜上所述，施工企業(yè)需要根據(jù)具體情況，選擇恰當(dāng)?shù)纳陥髠鶛?quán)策略，以最大程度保全自身的經(jīng)濟(jì)利益。但無論如何，面對房企破產(chǎn)，提前做好風(fēng)險評估和應(yīng)對準(zhǔn)備，是施工企業(yè)防范損失的關(guān)鍵。希望本文分析可以為施工企業(yè)提供一定的參考價值。注釋：[1]《合同法》第二百八十六條：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！?/p>

[2]民法典第八百零七條：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除根據(jù)建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”[3]貴州有色礦業(yè)股份有限公司、貴州圣杰煤炭供銷有限公司等票據(jù)追索權(quán)糾紛案，最高人民法院(2021)最高法民申5052 號其他民事民事裁定書。 【來源：微信公眾號新則】

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Push 【勞動人事】24 / 30

企業(yè)勞動用工兩三事——試用期、勞動能力、未休年休假工資的勞動法律問題前言

勞動合同法自 2008 年頒布實(shí)施十多年來，勞動者維權(quán)意識日益增強(qiáng)，企業(yè)主以往“先拓展業(yè)務(wù)后討論法律問題”的思維已不適用于現(xiàn)今法治社會。企業(yè)不重視、不關(guān)注勞動法律法規(guī)，欠缺防范意識、證據(jù)意識，有可能使企業(yè)在可預(yù)見勞動爭議中遭受損失。對企業(yè)管理者而言，如何幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)用工合規(guī)，防范相關(guān)法律風(fēng)險，這將成為檢驗(yàn)其能力的關(guān)鍵。筆者總結(jié)2023年度在為國企、民企提供常年法律顧問服務(wù)過程中頻發(fā)的幾個勞動法律問題，為企業(yè)實(shí)現(xiàn)合規(guī)用工提供參考。一、試用期對勞動者不滿意，企業(yè)如何合法行使合同解除權(quán)？

對于企業(yè)而言，在試用期間發(fā)現(xiàn)勞動者不符合用人單位需求，往往希望在試用期內(nèi)或試用期屆滿時解除勞動合同，而部分企業(yè)會想當(dāng)然地以為，只要在試用期屆滿前，企業(yè)便享有對勞動者的無條件合同解除權(quán)，而此時往往容易對企業(yè)的用工合規(guī)造成影響。

最常見的糾紛類型，便是企業(yè)招聘簡章對錄用條件寫得不明確，不合規(guī)，此時便有可能為企業(yè)管理種下“不良種子”，一旦勞動糾紛產(chǎn)生，企業(yè)容易自食苦果。在試用期內(nèi)，企業(yè)與勞動者都享有隨時解除勞動合同的權(quán)利，但為了保護(hù)勞動者，對企業(yè)在試用期內(nèi)行使解除權(quán)有條件限制。《勞動合同法》第二十一條規(guī)

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Push 【勞動人事】25 / 30

定：

“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由”。換言之，《勞動合同法》對于用人單位在試用期內(nèi)行使合同解除權(quán)已加以明確限制，在勞動者不符合錄用條件時企業(yè)才能行使解除權(quán)，并需要向勞動者說明理由，而舉證勞動者不符合錄用條件的責(zé)任由企業(yè)承擔(dān)。

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的”。本條款通常被認(rèn)為是企業(yè)在試用期屆滿前解除勞動合同的“黃金條款”，但是，如果企業(yè)在招聘簡章中對于錄用條件的陳述不明確，導(dǎo)致勞動者不知道或不應(yīng)當(dāng)知道企業(yè)的錄用條件時，企業(yè)則有可能要承擔(dān)舉證不能而敗訴的結(jié)果。因此，建議企業(yè)在招聘簡章中明確招聘錄用條件，并注意將招聘簡章存檔備查。同時，還可以讓勞動者在入職時在招聘簡章、單位規(guī)章制度上簽字，確認(rèn)其已詳細(xì)閱讀所有招聘簡章和規(guī)章制度，清楚了解企業(yè)的錄用條件。如在此前提下，企業(yè)擬在試用期解雇勞動者，只需確認(rèn)企業(yè)已按照勞動者明知的、清晰的錄用標(biāo)準(zhǔn)判斷勞動者是否符合錄用條件，可使企業(yè)在糾紛中處于主動地位。二、在勞動者無法勝任工作時，企業(yè)如何合規(guī)處理勞動關(guān)系隨著企業(yè)的發(fā)展壯大，勞動者也需要跟上企業(yè)的步伐，不斷更新自身的工作技能。但如果出現(xiàn)勞動者無法跟上企業(yè)的發(fā)展，無法勝任需要將自身技能不斷更新迭代的工作時，企業(yè)應(yīng)當(dāng)如何合法解決與勞動者的勞動用工關(guān)系，是很多企業(yè)的一大難題。

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Push 【勞動人事】26 / 30

《中華人民共和國勞動法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”。換言之，企業(yè)以“勞動者不能勝任工作”為由解除勞動合同，需有充足的證據(jù)證明員工經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作。如果缺乏證明員工不勝任工作的證據(jù)，將面臨違法解除風(fēng)險。為此，企業(yè)可以結(jié)合崗位性質(zhì)，細(xì)化量化崗位工作內(nèi)容，將能否“勝任工作”以制度化的形式固定。具體形式如：1、明確的考核目標(biāo)或崗位說明書；2、明確的考核程序和方式、方法。如考核項(xiàng)目可列工作業(yè)績、出勤情況等客觀項(xiàng)，也可列工作態(tài)度、責(zé)任心、職業(yè)道德、

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Push 【勞動人事】27 / 30

工作能力等主觀項(xiàng)。在考核方式上，特別是對主觀項(xiàng)進(jìn)行考核時，注意主觀評價的民主性、多元性、透明性，以保證考核結(jié)果的公正公平；

3、勞動者有效的業(yè)績證明、日?？己瞬牧系?。以上考核標(biāo)準(zhǔn)中，可量化的標(biāo)準(zhǔn)最為直接、客觀。但企業(yè)在用工過程中，難免需要對勞動者的工作態(tài)度、責(zé)任心、職業(yè)道德、工作能力等主觀性進(jìn)行評判。對于此類無法量化的要求和標(biāo)準(zhǔn)，則可以考慮選擇程式化的方式進(jìn)行。比如說，一些輕微違反勞動紀(jì)律的情況，因?yàn)樯胁粯?gòu)成嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位難以在勞動者出現(xiàn)一次輕微違反勞動紀(jì)律的情況下就解除勞動合同，如勞動者在上班期間從事一些與工作無關(guān)事務(wù)，打私人電話、上網(wǎng)娛樂、看小說、玩游戲等等，這些行為在規(guī)章制度中難以窮盡，且情節(jié)一般比較輕微。此時，用人單位可以在規(guī)章制度中設(shè)定，在勞動者出現(xiàn)輕微違法勞動紀(jì)律的情況下，用人單位經(jīng)特定的審批程序后，可以給予書面警告，三次書面警告以上的視為嚴(yán)重違反規(guī)章制度。這種程式化的設(shè)定，使得規(guī)章制度全面而具有操作性，便于用人單位在行使勞動管理時，有“章”可依。

三、未休年休假工資報酬到底該如何計(jì)算？在企業(yè)經(jīng)營過程中，勞動者未享受帶薪年休假的情形時有發(fā)生。絕大多數(shù)企業(yè)都知道對于未享受帶薪年休假的勞動者應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的工資報酬，但對于計(jì)算方法卻仍然存在爭議。1、未休年休假的工資報酬應(yīng)該發(fā)3 倍還是2 倍？

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Push 【勞動人事】28 / 30

《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第十條規(guī)定：“用人單位經(jīng)職工同意不安排年休假或者安排職工年休假天數(shù)少于應(yīng)休年休假天數(shù)，應(yīng)當(dāng)在本年度內(nèi)對職工應(yīng)休未休年休假天數(shù)，按照其日工資收入的 300%支付未休年休假工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入?！备鶕?jù)該規(guī)定，勞動者未享受帶薪年休假的工資報酬為其日工資收入的 3 倍，但部分企業(yè)在適用該條款時，卻忽略了該條款的最后一句“其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入”。從常理而言，勞動者未享受帶薪年休假，是因?yàn)槠湓诒緫?yīng)享受帶薪年休假時正常出勤工作，而企業(yè)在絕大多數(shù)情況下也按照勞動者正常出勤為其支付當(dāng)月工資。因此，對于企業(yè)而言，如企業(yè)已正常發(fā)放勞動者除休假外的本年度所有應(yīng)發(fā)工資的，則其在支付勞動者未休年休假工資報酬時應(yīng)按日工資收入的2倍計(jì)算并發(fā)放。

2、日工資收入到底該怎么算？是否包含績效工資、加班工資、年終獎？

《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第十一條規(guī)定：“計(jì)算未休年休假工資報酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計(jì)薪天數(shù)（21.75 天）進(jìn)行折算。前款所稱月工資是指職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前 12 個月剔除加班工資后的月平均工資。在本用人單位工作時間不滿12 個月的，按實(shí)際月份計(jì)算月平均工資?！?/p>

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根據(jù)以上規(guī)定可知，首先，日工資應(yīng)當(dāng)按月工資除以月計(jì)薪天數(shù)（21.75 天）計(jì)算。其次，月工資應(yīng)當(dāng)按該勞動者在企業(yè)支付未休年假工資報酬前 12 個月剔除加班工資后的平均工資計(jì)算，故加班工資應(yīng)當(dāng)予以剔除。需要特別關(guān)注的是，《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第十一條未明確規(guī)定在計(jì)算時是否需要包含績效工資和年終獎，而筆者亦注意到在實(shí)操中不同省份之間亦有不同的操作方式。就筆者所處的廣東省而言，目前暫無更細(xì)化的規(guī)定明確是否應(yīng)當(dāng)包含績效工資和年終獎，而根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》的表述方法來看，由于該規(guī)定僅明確在計(jì)算時需要剔除加班工資，未規(guī)定需要剔除其他類型的收入，又結(jié)合《勞動合同法實(shí)施條例》第二十七條在計(jì)算勞動者離職補(bǔ)償金時的計(jì)算方法（該規(guī)定已明確按勞動者應(yīng)得工資計(jì)算，包含獎金等），筆者傾向于認(rèn)為在計(jì)算日工資時，應(yīng)當(dāng)包含勞動者在企業(yè)支付其未休年休假工資報酬前 12 個月的績效工資和獎金收入。最后，在計(jì)算獎金收入時，應(yīng)當(dāng)明確獎金收入所對應(yīng)的月份，并按相應(yīng)的月份計(jì)算企業(yè)支付勞動者未休年休假工資報酬前12個月的獎金金額。比如說，企業(yè)在 2023 年1 月支付了勞動者2022

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年 1 月-12 月的年終獎，但企業(yè)支付勞動者未休年休假工資報酬前 12 個月的計(jì)算周期是 2022 年 5 月-2023 年4 月的，則此時應(yīng)當(dāng)將勞動者在 2023 年 1 月收取的年終獎，按12 個月平均分配作為獎金標(biāo)準(zhǔn)，按 8 個月（2022 年 5 月-12 月共8 個月）計(jì)算其獎金金額，以此作為日工資的計(jì)算依據(jù)。以上為筆者在 2023 年度為企業(yè)提供常年法律顧問服務(wù)過程中遇到的典型勞動用工法律問題，并對此類問題進(jìn)行淺析。2024年已然來臨，筆者亦希望通過在日常工作中的一些感悟，為企業(yè)的合規(guī)用工提供一些小小的幫助，幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)用工合規(guī)，防范相關(guān)勞動法律風(fēng)險?！緛碓矗何⑿殴娞枏V悅律師事務(wù)所】免責(zé)聲明：

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