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當(dāng)債務(wù)遇到繼承，是轉(zhuǎn)機(jī)還是危機(jī)？

作者：衛(wèi)夏清

前段時(shí)間，備受關(guān)注的“老人推倒摩托車案”以車主通過法院強(qiáng)制執(zhí)行取得了 1.6

萬余元賠償款而畫上了句號(hào)。這個(gè)結(jié)果讓人看到了車主采取法律武器維權(quán)的堅(jiān)持，但也

讓公眾感受到了維權(quán)的不易。這個(gè)案件中的各種情節(jié)可以算是一次生動(dòng)的普法課。本文

主要從最終實(shí)現(xiàn)債權(quán)的法律關(guān)系，來分析債務(wù)追討過程中遇到債務(wù)人去世的情況，是轉(zhuǎn)

機(jī)還是危機(jī)？

一、事件簡(jiǎn)介

2022 年 6 月，車主小陳停放在小區(qū)的

摩托車被一位老人陸某某故意推倒，損失

1.6 萬余元。起初車主考慮到老人年事已

高，想與老人及家屬協(xié)商賠償事宜。但即

便在民警陪同上門的情況下，老人仍舊態(tài)

度強(qiáng)硬拒不道歉并辱罵車主，其家屬也始

終避而不見。無奈，小陳報(bào)警要求追究老

人的刑事責(zé)任，并將相關(guān)經(jīng)歷和視頻公布

在網(wǎng)上，進(jìn)而引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。

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警方留意到老人可能存在精神方面

的特殊情況，對(duì)老人進(jìn)行了精神鑒定。鑒

定結(jié)果為其患器質(zhì)性精神障礙，但是具有

限定刑事責(zé)任能力，有受審能力。隨后，

警方以老人涉嫌尋釁滋事為由立案調(diào)查。

后經(jīng)檢察院批捕，并移交法院起訴。案件

原定于 2022 年 12 月 2 日開庭，但被臨時(shí)

取消。2023 年 1 月 3 日，老人因病取保候

審后被送至醫(yī)院治療，于 1 月 24 日去世。

老人的去世意味著無法再追究其刑

事責(zé)任，其生前的債務(wù)需通過民事訴訟的

方式，以被繼承人債務(wù)清償糾紛的案由向

繼承人主張。自此本案來到了第二個(gè)階

段，車主與老人繼承人之間的民事訴訟。

訴訟過程中，老人的繼承人沒有出現(xiàn)并參

與庭審，最終法院缺席判決老人的繼承人

朱某需在繼承遺產(chǎn)的范圍內(nèi)賠償車輛損

失 1.6 萬余元。判決生效后，繼承人也沒

有主動(dòng)履行。車主只能向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)

行，通過執(zhí)行取得了賠償款 1.6 萬余元。

這一事件在歷時(shí)十個(gè)多月后畫上句號(hào)。

二、幾個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)

（1）民事糾紛？行政處罰？刑事案

件！

從事件本身來說，就是老人故意推

倒摩托車造成損失這樣的行為，屬于較為

常見的故意毀壞財(cái)物的行為。對(duì)這一行為

的定性究竟是民事糾紛還是適用行政處

罰，或是構(gòu)成犯罪，一方面與毀壞財(cái)物的

數(shù)額、是否具有主觀故意、行為次數(shù)等相

關(guān)，更重要的是當(dāng)事人對(duì)賠償?shù)恼J(rèn)識(shí)和態(tài)

度。對(duì)一些小額的毀損財(cái)物類案件，在公

安機(jī)關(guān)介入的情況下，都能得到妥善解

決。也就不再追究當(dāng)事人相關(guān)責(zé)任，同時(shí)

受害方的損失也得到了賠償?！吨腥A人民

共和國(guó)治安管理處罰法》第九條對(duì)于經(jīng)公

安機(jī)關(guān)達(dá)成調(diào)解，可以不予處罰的作了規(guī)

定。但本案中老人拒不認(rèn)錯(cuò)賠償?shù)膽B(tài)度，

家屬也都消極應(yīng)對(duì)，將事件推向了刑事案

件。

（2）追究刑事責(zé)任有前提

警方在開展立案調(diào)查后，迅速發(fā)現(xiàn)了

老人可能存在精神方面的情況，對(duì)于是否

能夠追究刑事責(zé)任非常重要。《中華人民

共和國(guó)刑法》第十八條“【特殊人員的刑

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事責(zé)任能力】精神病人在不能辨認(rèn)或者不

能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)

法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但

是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看

管和醫(yī)療；在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)

療?！苯?jīng)鑒定，老人患有器質(zhì)性精神障礙，

但是具有限定刑事責(zé)任能力，有受審能

力。因此，刑事訴訟程序得以順利進(jìn)行，

經(jīng)檢察院批捕后移送法院起訴。

（3）刑事程序的終結(jié)

本事件中的另一個(gè)特殊情況，是原定

的 2022 年 12 月 2 日的開庭時(shí)間被臨時(shí)取

消，1 個(gè)月后老人因病取保候?qū)徦歪t(yī)治療，

繼而去世，自此刑事程序終結(jié)。《中華人

民共和國(guó)刑事訴訟法》第十六條“有下列

情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究

的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終

止審理，或者宣告無罪：……（五）犯罪

嫌疑人、被告人死亡的；……”當(dāng)無法通

過刑事程序來追究責(zé)任時(shí)，車主與老人之

間關(guān)于財(cái)產(chǎn)損失的糾紛就需要通過民事

訴訟來實(shí)現(xiàn)。

（4）民事案件缺席判決及執(zhí)行

老人去世后，車主隨即提起了被繼承

人債務(wù)清償糾紛的民事訴訟。訴訟過程

中，老人的繼承人沒有參加庭審，法院當(dāng)

庭作出缺席判決，老人的繼承人朱某需在

繼承遺產(chǎn)的范圍內(nèi)賠償車輛損失 1.6 萬余

元。此時(shí)債權(quán)仍未實(shí)現(xiàn)，老人的繼承人沒

有履行判決，仍然是由車主提出強(qiáng)制執(zhí)行

后，由法院執(zhí)行到位。終于在一系列的法

律程序走完之后，車主終于取得了賠償

款。

三、債務(wù)遇到繼承，各有利弊

借這個(gè)案件，本文來探討當(dāng)債務(wù)遇到

繼承時(shí)，對(duì)于債權(quán)實(shí)現(xiàn)是轉(zhuǎn)機(jī)還是危機(jī)？

債權(quán)實(shí)現(xiàn)是追討債務(wù)的最終目標(biāo)，無法實(shí)

現(xiàn)的債權(quán)對(duì)債權(quán)人而言就是一張空頭支

票。當(dāng)還款責(zé)任被明確到具體的債務(wù)人，

那么他的配偶、近親屬在沒有被確認(rèn)承擔(dān)

連帶責(zé)任的情況下，并不需要對(duì)債務(wù)負(fù)

責(zé)。許多“老賴”就通過這種方式對(duì)債務(wù)

做了很好地隔離。

但如果債務(wù)人去世，債務(wù)并不會(huì)隨

著債務(wù)人的去世直接消滅，而是從原先的

債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)清償關(guān)系轉(zhuǎn)

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變?yōu)閭鶛?quán)人與繼承人之間的債務(wù)清償關(guān)

系。此時(shí)會(huì)有三個(gè)重要變化：1、債務(wù)人的

范圍擴(kuò)大，從原先的債務(wù)人擴(kuò)展至債務(wù)人

的繼承人（一般為第一順位以及特殊情況

下的遺囑繼承人、受遺贈(zèng)人、其他順位繼

承人等）。2、繼承人承擔(dān)責(zé)任的范圍限于

繼承遺產(chǎn)的范圍。3、繼承人可以通過放棄

繼承遺產(chǎn)的方式不承擔(dān)債務(wù)。

這些變化對(duì)債權(quán)人而言有利有弊。有

利之處在于債務(wù)人范圍的擴(kuò)大，一般意味

著債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性增加。一些債務(wù)人本

身償還能力不足，但不排除繼承人具有一

定償還能力。同時(shí)，不利之處也顯而易見。

如果全部繼承人都放棄繼承遺產(chǎn)，而遺產(chǎn)

又不足以償還全部債務(wù)，不足部分就真的

要隨著債務(wù)人的去世一并消滅，債權(quán)無法

全部實(shí)現(xiàn)。

四、時(shí)間節(jié)點(diǎn)很重要

債務(wù)人去世的時(shí)間對(duì)債務(wù)后續(xù)走向

也是一個(gè)重要的影響因素。“老人推倒摩

托車”這個(gè)案件中，債務(wù)人去世時(shí)相關(guān)的

遺產(chǎn)應(yīng)該尚未開始分割，且債務(wù)金額較

小，尚處在繼承人可承受的范圍內(nèi)。這一

點(diǎn)從最終執(zhí)行的結(jié)果可以看出。

如果債務(wù)人去世時(shí)已經(jīng)有許多明確

的債務(wù)，那么去世時(shí)遺產(chǎn)的多少將決定繼

承人對(duì)清償債務(wù)的態(tài)度。一般來說，如果

遺產(chǎn)大于債務(wù)，繼承人不會(huì)輕易作出放棄

繼承的意思表示，此時(shí)債權(quán)實(shí)現(xiàn)就有望。

如果小于，那么債務(wù)人就要做好債務(wù)無法

全部?jī)斶€的思想準(zhǔn)備了。但最糟糕的情況

必然是債務(wù)人生前已將相關(guān)資產(chǎn)處置，遺

產(chǎn)所剩無幾，那么債權(quán)想要實(shí)現(xiàn)也會(huì)非常

困難。

五、被繼承人債務(wù)清償糾紛的執(zhí)行

前面說到被繼承人債務(wù)清償糾紛中，

繼承人會(huì)基于不同情況對(duì)遺產(chǎn)的繼承作

出相應(yīng)的意思表示。基于趨利避害的思

維，在債權(quán)人無法確定遺產(chǎn)范圍或提供財(cái)

產(chǎn)線索的情況下，繼承人既不作出放棄繼

承的意思表示，也不急于確定遺產(chǎn)范圍，

希望使債權(quán)人陷入債務(wù)追討不能的境地。

因此在此類案件中，法院仍然會(huì)對(duì)未作出

放棄繼承意思表示的繼承人判決其在繼

承遺產(chǎn)范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。一些繼承人

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衛(wèi)夏清 律師

上海七方律師事務(wù)所 合伙人

七方公共法律服務(wù)部 律師

上海律協(xié)行政法業(yè)務(wù)研究委員會(huì) 干事

業(yè)務(wù)方向：不動(dòng)產(chǎn)征收、社會(huì)公共服務(wù)

行政法

聯(lián)系方式：13636308387

無法理解，認(rèn)為法律規(guī)定是在繼承遺產(chǎn)范

圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，但遺產(chǎn)尚未分割完成，卻

已開始相應(yīng)的執(zhí)行，對(duì)其明顯不公。

實(shí)踐中對(duì)于這一法律規(guī)定以及執(zhí)行

的情況理解不一。部分觀點(diǎn)認(rèn)為被繼承人

債務(wù)清償糾紛案件在審理過程中，首先即

應(yīng)確定遺產(chǎn)范圍，在此基礎(chǔ)上再由繼承人

表達(dá)是否繼承的意愿，最終根據(jù)其意愿判

決是否應(yīng)承擔(dān)清償責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)

為，繼承人對(duì)列明遺產(chǎn)范圍具有便利，甚

至有隱匿、轉(zhuǎn)移遺產(chǎn)的便利，如果一定要

明確遺產(chǎn)范圍，繼承人會(huì)通過隱匿、轉(zhuǎn)移

遺產(chǎn)，同時(shí)作出放棄繼承的意思表示的方

式規(guī)避債務(wù)，對(duì)債權(quán)人的權(quán)益保護(hù)極為不

利。同時(shí)，債權(quán)人對(duì)遺產(chǎn)的繼承和處置不

具有主導(dǎo)性。如果以遺產(chǎn)處置為前提，就

可能導(dǎo)致權(quán)利實(shí)現(xiàn)變得遙遙無期。此外，

遺產(chǎn)還可能存在范圍擴(kuò)大或限縮、遺產(chǎn)價(jià)

值的漲跌、遺產(chǎn)分配方式變化等各種情

況，均無法由債權(quán)人主導(dǎo)和確定，因此現(xiàn)

有的判決和執(zhí)行方式對(duì)債權(quán)人的權(quán)益保

護(hù)更為有利。

被繼承人債務(wù)清償糾紛作為一種特殊的案件類型，是債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的最后一種

方式。從現(xiàn)有的法律規(guī)定和實(shí)踐的角度來看，如果債務(wù)人去世時(shí)其遺產(chǎn)尚未分割，那

么對(duì)債權(quán)人而言，又多了一份債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性。如果去世時(shí)已然資不抵債，就要做

好“人死債消”的思想準(zhǔn)備了。

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建設(shè)工程中介合同的隱藏法律風(fēng)險(xiǎn)

作者： 管杰

前言

中介合同是中介人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，

委托人支付報(bào)酬的合同。民法典第九百六十三條規(guī)定，中介人促成合同成立的，委托

人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報(bào)酬。從法條原文上來看，中介人在促成委托人與第三方的合同

成立后，就可以取得中介合同約定的報(bào)酬，但實(shí)際上真有那么簡(jiǎn)單么？本文將結(jié)合實(shí)

際案例，匯總部分在建設(shè)工程領(lǐng)域的中介合同中，中介人無法依約取得中介報(bào)酬的風(fēng)

險(xiǎn)情形。

一、工程承包方違法導(dǎo)致合同無效

除中介合同本身約定內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法

有效之外，由于其促成的建設(shè)工程合同本

身受到法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定約束，在中

介合同的委托方通過中介人而促成對(duì)建

設(shè)工程的承包之后，如果違法了法律法規(guī)

的強(qiáng)制性規(guī)定，將不只導(dǎo)致建設(shè)工程合同

無效，也有很大可能會(huì)導(dǎo)致中介合同在司

法認(rèn)定時(shí)被確認(rèn)為無效。那承包人導(dǎo)致合

同無效的情形主要有哪些呢？

《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：禁

止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許

可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建

筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施

工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)

人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、以

本企業(yè)的名義承攬工程。此外，《最高人

民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛

案件適用法律問題的解釋（一）》第一條

建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，

應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款

[i]的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取

得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)

的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程

必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

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承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人

簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法

典第一百五十三條第一款及第七百九十

一條第二款、第三款[ii]的規(guī)定，認(rèn)定無

效。

綜上，當(dāng)承包人承包有未取得相應(yīng)資

質(zhì)、借用掛靠有資質(zhì)的企業(yè)、轉(zhuǎn)包及違法

分包的情形，很可能產(chǎn)生中介合同的風(fēng)

險(xiǎn)。

【案例一】

2011 年 6 月 8 日，陳某、曹某簽訂中

介協(xié)議一份，約定：陳某同桑夏公司溝通

洽談，直至確保曹某代表通州二建與桑夏

公司簽約成功，曹某按研發(fā)辦公樓工程最

終結(jié)算總價(jià) 5%支付給陳某報(bào)酬。2011 年 9

月 19 日，桑夏公司與通州二建簽訂《建設(shè)

工程施工合同》，約定工程價(jià)款暫定 7000

萬元，按實(shí)結(jié)算，桑夏公司、通州二建分

別在合同發(fā)包人、承包人處簽章，曹某在

承包人欄簽名。2011 年 12 月 28 日，通州

二建與曹某就上述工程簽訂《建設(shè)工程施

工內(nèi)部管理責(zé)任書》，曹某對(duì)上述工程進(jìn)

行了施工。2019 年 7 月 25 日，桑夏公司、

通 州 二 建 確 認(rèn) 最 終 工 程 造 價(jià) 為

80786158.87 元。自 2013 年起，曹某陸續(xù)

給付陳某工程介紹費(fèi)共計(jì) 162 萬元，最后

一次付款時(shí)間為 2021 年 5 月 25 日。陳某

認(rèn)為曹某拖欠剩余工程介紹費(fèi)未付，遂起

訴至法院要求曹某支付中介費(fèi) 291 萬元。

本案經(jīng)一審、二審法院審理，法院的

主要觀點(diǎn)認(rèn)為，案涉中介協(xié)議系曹某（甲

方）與陳某（乙方）簽訂，協(xié)議明確“甲

方意向承接桑夏公司研發(fā)辦公樓工程需

請(qǐng)乙方幫助甲方與建設(shè)方溝通協(xié)調(diào)促成

甲方與建設(shè)方簽約成功”，表明該中介協(xié)

議目的是促成曹某個(gè)人承接桑夏公司工

程，從整個(gè)中介協(xié)議的內(nèi)容來看，陳某系

為曹某個(gè)人承接工程提供居間服務(wù)，陳某

亦明知工程的實(shí)際承接人是曹某，上述協(xié)

議內(nèi)容也與曹某掛靠通州二建承接上述

工程并施工的事實(shí)相吻合。鑒于我國(guó)法律

明確禁止個(gè)人承攬建設(shè)工程，陳某明知曹

某沒有施工資質(zhì)，不能承攬建設(shè)工程，卻

與曹某簽訂中介協(xié)議，促成曹某借用通州

二建的名義承包桑夏公司工程以收取介

紹費(fèi)，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，故該中

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介協(xié)議無效。最終一審判決駁回原告訴

請(qǐng)，二審維持原判。

【律師解析】

本案中法院引用的法律強(qiáng)制性規(guī)定

即是上文《建筑法》中禁止建筑施工企業(yè)

以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用

本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、以本企業(yè)

的名義承攬工程的規(guī)定，法院認(rèn)定中介人

在與委托人簽訂中介合同時(shí)，明知委托人

是自然人個(gè)人不可能具有相應(yīng)建筑資質(zhì)

承攬工程，卻促成中介合同的簽訂，應(yīng)當(dāng)

受到否定性評(píng)價(jià)。因此，中介合同的委托

主體應(yīng)當(dāng)注意務(wù)必選擇有承包資質(zhì)的企

業(yè)，而非自然人，落款處必須有企業(yè)公章

等證明效力高的簽章作背書，盡可能避免

中介合同因委托人掛靠情形而無效的風(fēng)

險(xiǎn)。

二、工程發(fā)包方違法導(dǎo)致合同無效

除了中介合同當(dāng)事人之外，中介合同

約定的建設(shè)工程施工合同促成后，發(fā)包人

如出現(xiàn)導(dǎo)致建設(shè)工程合同的違法行為，中

介合同也可能被認(rèn)定為無效。比如發(fā)包人

存在違法分包、轉(zhuǎn)包、應(yīng)招標(biāo)而未招標(biāo)、

串標(biāo)、賄賂等違反《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的

情形。

【案例二】

2018 年 9 月 5 日，紅戰(zhàn)公司（甲方）

與張正國(guó)（乙方）就湯山 G81 地塊項(xiàng)目土

建及水電安裝工程招標(biāo)簽訂《居間協(xié)議》，

約定甲方如中標(biāo)后應(yīng)付給乙方報(bào)酬總計(jì)

300 萬元。2018 年，涵田公司與省建公司

簽訂施工合同，由涵田公司將湯山 G81 地

塊項(xiàng)目土建及水電安裝工程發(fā)包給省建

公司施工。2018 年 9 月，省建公司制作 G81

地塊項(xiàng)目土建及水電安裝工程內(nèi)部承包

招標(biāo)文件。2018 年 9 月 25 日，省建公司

向紅戰(zhàn)公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》載明其單

位 G81 地塊項(xiàng)目土建安裝工程項(xiàng)目確定紅

戰(zhàn)公司中標(biāo)。2018 年 11 月 8 日，省建公

司與紅戰(zhàn)公司簽訂了《湯山 G81 地塊項(xiàng)目

土建及水電安裝工程工程責(zé)任承包協(xié)

議》。2019 年 10 月，張正國(guó)因向紅站公

司主張報(bào)酬未果，訴至法院。

一、二審法院經(jīng)過審理均認(rèn)為，涵田

公司將湯山 G81 地塊項(xiàng)目土建及水電安裝

工程發(fā)包給省建公司施工。省建公司承接

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上述工程后，制作 G81 地塊項(xiàng)目土建安裝

工程內(nèi)部承包招標(biāo)文件，將自涵田公司處

承包的施工交由他人施工，違反了法律法

規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。而張正國(guó)與紅戰(zhàn)公司簽

訂的《居間協(xié)議》約定的居間事項(xiàng)是由張

正國(guó)為紅戰(zhàn)公司與省建公司促成簽訂上

述違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同。最

終判決駁回張正國(guó)的訴訟請(qǐng)求。

【律師解析】

本案中可以看出，省建公司雖并非

《居間協(xié)議》的當(dāng)事人主體，但其承包了

湯山 G81 地塊項(xiàng)目土建及水電安裝工程

后，作為《湯山 G81 地塊項(xiàng)目土建及水電

安裝工程工程責(zé)任承包協(xié)議》的發(fā)包人，

違法轉(zhuǎn)包的行為導(dǎo)致了其與紅站公司的

《湯山 G81 地塊項(xiàng)目土建及水電安裝工程

工程責(zé)任承包協(xié)議》無效，從而導(dǎo)致《居

間協(xié)議》的無效。

本案為最高法公報(bào)案例，具有權(quán)威指

導(dǎo)意義。從本案中可以看出，中介人對(duì)于

《居間協(xié)議》以外的第三人的行為，且在

《居間協(xié)議》義務(wù)履行完畢后，仍有可能

遭受中介費(fèi)竹籃打水一場(chǎng)空的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于

中介人在簽訂中介合同前，是否就中介合

同可能促成的各方當(dāng)事人以及建設(shè)工程

合同進(jìn)行調(diào)查并確保合法性的責(zé)任提出

了更高的要求。

三、中介報(bào)酬的合理性證明欠缺

【案例三】

胡某與甲公司于 2004 年 5 月 14 日簽

訂《居間合同》，約定由胡某為該公司介

紹建設(shè)工程，提供居間服務(wù)。雙方約定居

間報(bào)酬按簽訂施工合同總金額的 5%支付。

2006 年 11 月，胡某獲知某商業(yè)廣場(chǎng)項(xiàng)目

招標(biāo)的信息后，告知了甲公司，并通過大

量工作促成了業(yè)主方將商業(yè)廣場(chǎng)項(xiàng)目的

工程發(fā)包給了甲公司，約定工程價(jià)款為

1487 萬余元。胡某根據(jù)《居間合同》向向

甲公司主張支付居間報(bào)酬 743 萬余元，被

甲公司拒絕，遂訴至法院。

一審法院認(rèn)為，我國(guó)法律雖未對(duì)居間

報(bào)酬作出明確規(guī)定，但居間人的居間報(bào)酬

應(yīng)按照公平合理的原則確定。鑒于當(dāng)事人

雙方約定標(biāo)準(zhǔn)在本案所涉建設(shè)工程承包

合同標(biāo)的的收益中所占的比例過高的實(shí)

際情況，對(duì)居間費(fèi)用適當(dāng)酌減為工程合同

民 商 縱 橫

10

總金額的 1%計(jì)算居間報(bào)酬。一審法院判決

甲公司向胡某支付居間報(bào)酬 1487156.21

元。胡某不服一審判決先后上訴并申請(qǐng)?jiān)?/p>

審，均被駁回維持原判。

其中，再審法院認(rèn)為，由于案涉工程

的招投標(biāo)活動(dòng)必須遵守《招投標(biāo)法》第四

十三條的規(guī)定，即“在確定中標(biāo)人前，招

標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案

等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判?！惫屎吃趪?guó)際

商業(yè)廣場(chǎng)項(xiàng)目中標(biāo)一事中居間的作用也

僅僅限于報(bào)告招標(biāo)信息及撮合招投標(biāo)雙

方相關(guān)負(fù)責(zé)人相識(shí)，所取得的居間報(bào)酬應(yīng)

當(dāng)與其從事居間活動(dòng)所付出的勞動(dòng)相符。

如果胡某認(rèn)為其在促成甲公司在案涉工

程項(xiàng)目中標(biāo)一事上存在除報(bào)告招標(biāo)信息、

撮合招投標(biāo)雙方負(fù)責(zé)人相識(shí)以外的其他

居間活動(dòng)，一是必須提出證據(jù)證明其付

出，二是應(yīng)當(dāng)證明其居間活動(dòng)不違反《招

投標(biāo)法》第四十三條的規(guī)定。但胡某在本

案一、二審期間所舉證據(jù)，并未證明其尚

有其他合法的居間活動(dòng)及付出。其次，近

年來我國(guó)建設(shè)工程施工行業(yè)屬于微利行

業(yè)。雙方當(dāng)事人在居間合同中對(duì)居間報(bào)酬

的過高約定，存在利益失衡的可能。本案

一、二審法院行使自由裁量權(quán)，將當(dāng)事人

在居間合同中約定的居間報(bào)酬從工程總

金額 5%調(diào)整為 1%的做法，既符合建筑施

工行業(yè)系微利行業(yè)的基本情況，也與胡光

明實(shí)際在居間活動(dòng)中的付出相符，較好地

平衡了雙方當(dāng)事人之間的利益，故這一調(diào)

整并非濫用自由裁量權(quán)。

【律師解析】

通過上訴案例可以看出，即使中介合

同中明確約定了中介報(bào)酬，且該報(bào)酬約定

并不違法任何法律法規(guī)規(guī)定，在發(fā)生糾紛

時(shí)，法院依然可能酌情裁量調(diào)整報(bào)酬的金

額導(dǎo)致中介無法根據(jù)中介合同得到預(yù)期

報(bào)酬。本案中，法院認(rèn)為中介人僅在提供

工程信息以及促成雙方相識(shí)上起到作用，

并無其他證據(jù)證明中介人的作用價(jià)值 743

萬余元，因此在中介合同簽訂時(shí)，評(píng)估中

介服務(wù)的相應(yīng)價(jià)值，中介報(bào)酬的設(shè)定不要

明顯過高，留存中介服務(wù)關(guān)鍵及具體內(nèi)容

的證據(jù)，是保證如約得到中介報(bào)酬的重要

前提。

民 商 縱 橫

11

四、小結(jié)

為預(yù)防和避免中介人無法依約取得

中介報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn)情形，中介應(yīng)注意以下幾

點(diǎn)：

1、對(duì)于委托人的資質(zhì)及身份必須全

面了解，中介合同的委托方應(yīng)當(dāng)選擇具有

資質(zhì)的企業(yè)而非自然人，合同必須有企業(yè)

公章，并保留企業(yè)授權(quán)實(shí)際聯(lián)系人與中介

人接洽的相關(guān)證明、實(shí)際聯(lián)系人與企業(yè)的

勞動(dòng)關(guān)系等排除掛靠可能的證明，以免委

托人以實(shí)際承包人掛靠無資質(zhì)等理由主

張合同無效拒絕支付中介費(fèi)。

2、提前調(diào)查建設(shè)工程合同的發(fā)包人

資質(zhì)，工程性質(zhì)等涉及建筑行業(yè)強(qiáng)制性規(guī)

定的事項(xiàng)，防止合同促成后，由于發(fā)包人

的原因?qū)е潞贤瑹o效的風(fēng)險(xiǎn)。

3、注意保存所有證明中介服務(wù)工作

內(nèi)容及工作量的證據(jù)，能夠體現(xiàn)中介服務(wù)

在建設(shè)工程合同簽訂前的作用及價(jià)值，尤

其是在中介合同約定中介費(fèi)按總工程款

比例計(jì)算的情況下，對(duì)于上千萬上億的工

程款總金額，中介費(fèi)的合理性也必然成為

法院審查的對(duì)象之一。

避免中介費(fèi)用在工程結(jié)束或工程款

回收后一次性收取的方式，盡可能分階段

提前收取部分中介費(fèi)，在發(fā)生訴訟糾紛

時(shí)，法院可能會(huì)考慮雙方對(duì)于中介合同的

實(shí)際履行情況以及中介人的付出成本，支

持中介人保留已收取的中介費(fèi)。

民 商 縱 橫

12

參見

①民法典第一百五十三條：違反法律、行

政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無

效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法

律行為無效的除外。

②民法典第七百九十一條：總承包人或者

勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，

可以將自己承包的部分工作交由第三人

完成。第三人就其完成的工作成果與總承

包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包

人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的

全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承

包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名

義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程

分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止

分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工

程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完

成。

管杰 律師

上海七方律師事務(wù)所 合伙人

七方公司與財(cái)稅法律服務(wù)部 律師

徐匯區(qū)匯調(diào)人民調(diào)解委員會(huì) 兼職調(diào)解員

業(yè)務(wù)方向：民商事合同糾紛、動(dòng)拆遷補(bǔ)償糾紛、

公司股權(quán)糾紛

聯(lián)系方式：13816934907

家 長(zhǎng) 里 短

13

對(duì)賭所欠債務(wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)？

作者：張睿、李林芳

隨著投融資業(yè)務(wù)不斷發(fā)展，對(duì)賭條款應(yīng)運(yùn)而生，在簽訂投資協(xié)議時(shí)，投資方通常

會(huì)與目標(biāo)公司或公司股東在協(xié)議中約定一定的觸發(fā)條款，如要求公司在指定期限內(nèi)實(shí)

現(xiàn)上市，或者達(dá)到業(yè)績(jī)要求的，一旦公司未達(dá)成約定的目標(biāo)，則觸發(fā)估值調(diào)整機(jī)制，即

投資方有權(quán)要求協(xié)議中約定的相對(duì)方回購(gòu)其持有的股權(quán)，或者要求其給予投資方一定

的現(xiàn)金或股權(quán)補(bǔ)償。如何認(rèn)定對(duì)賭條款已經(jīng)觸發(fā)以及對(duì)賭條款的效力，在司法實(shí)踐當(dāng)

中也經(jīng)歷了很長(zhǎng)一段時(shí)間的演變，而夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定，在司法實(shí)踐當(dāng)中也存在著

較大的爭(zhēng)議，不同法院可能會(huì)存在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一的情形，若將夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定與

對(duì)賭疊加在一起，則面臨更復(fù)雜的事實(shí)認(rèn)定與法律適用。

現(xiàn)筆者以一則最高院（最高法民終 959 號(hào)）的案例進(jìn)行分析。

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14

案例背景介紹：

1.李廷義、信達(dá)公司與安尼公司三方

簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓及增資協(xié)議》，協(xié)議約定，

李廷義向信達(dá)公司轉(zhuǎn)讓其持有的安尼公

司股權(quán)，同時(shí)約定若安尼公司未實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)

上的承諾，李廷義應(yīng)向信達(dá)公司支付業(yè)績(jī)

補(bǔ)償款。

2.安尼公司業(yè)績(jī)未達(dá)到協(xié)議約定的

利潤(rùn)承諾，信達(dá)公司起訴要求李廷義支付

業(yè)績(jī)補(bǔ)償，同時(shí)要求李廷義的配偶蔣秀對(duì)

上述債務(wù)承擔(dān)共同支付責(zé)任。

3.一審法院認(rèn)為，蔣秀對(duì)于《股權(quán)轉(zhuǎn)

讓及增資協(xié)議》系明知，且其參與了公司

的共同經(jīng)營(yíng)，案涉?zhèn)鶆?wù)屬于李廷義、蔣秀

夫妻共同經(jīng)營(yíng)所負(fù)債務(wù)。

4.蔣秀不服提起上訴，認(rèn)為李廷義所

應(yīng)承擔(dān)的支付義務(wù)屬于其個(gè)人債務(wù)并非

系夫妻共同之債。

5.最高人民法院作為二審法院維持

一審法院的原判。

本案二審爭(zhēng)議焦點(diǎn)--對(duì)賭協(xié)議產(chǎn)生

的金錢補(bǔ)償之債是否屬于夫妻共同債務(wù)。

對(duì)此，最高院認(rèn)為：蔣秀對(duì)于《股權(quán)轉(zhuǎn)讓

及增資協(xié)議》的內(nèi)容是明知的，其參與了

公司的共同經(jīng)營(yíng)。案涉?zhèn)鶆?wù)屬于李廷義、

蔣秀夫妻共同經(jīng)營(yíng)所負(fù)債務(wù)。

具體理由如下：（1）蔣秀是安尼公司

設(shè)立時(shí)登記的股東之一。彼時(shí)，其與李廷

義合計(jì)持有安尼公司 100%股權(quán)……無論

是以李廷義名義持股還是以蔣秀名義持

股，相關(guān)股權(quán)均為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，《股權(quán)

轉(zhuǎn)讓及增資協(xié)議》所產(chǎn)生的收益及風(fēng)險(xiǎn)亦

是指向該部分股權(quán)。（2）《股權(quán)轉(zhuǎn)讓及增

資協(xié)議》顯示李廷義和蔣秀同為安尼公司

關(guān)鍵員工，李廷義為總裁，分管研發(fā)部（技

術(shù)部）、市場(chǎng)部、海外部及國(guó)內(nèi)銷售部；

蔣秀為海外部總經(jīng)理，全面負(fù)責(zé)海外市場(chǎng)

推廣及拓展規(guī)劃，帶領(lǐng)海外銷售團(tuán)隊(duì)完成

銷售目標(biāo)任務(wù)。可見，蔣秀參與了安尼公

司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。（3）根據(jù)蔣秀出具的《確

認(rèn)和承諾》，其對(duì)李廷義與信達(dá)公司簽署

的《關(guān)于深圳市安尼數(shù)字技術(shù)有限公司股

權(quán)收購(gòu)及增資意向協(xié)議》，系知情且同意

的。該意向協(xié)議約定信達(dá)公司擬通過對(duì)安

尼公司受讓股權(quán)及增資的方式，收購(gòu)安尼

公司 51%股權(quán)，而《股權(quán)轉(zhuǎn)讓及增資協(xié)議》

家 長(zhǎng) 里 短

15

是基于該意向協(xié)議簽訂。據(jù)此，蔣秀對(duì)《股

權(quán)轉(zhuǎn)讓及增資協(xié)議》亦應(yīng)知情。（4）蔣秀

雖于 2017 年 7 月與李廷義離婚并從安尼

公司辭職，但《股權(quán)轉(zhuǎn)讓及增資協(xié)議》簽

訂于李廷義和蔣秀婚姻關(guān)系存續(xù)期間。在

蔣秀與李廷義離婚并從安尼公司辭職之

前，安尼公司業(yè)績(jī)已經(jīng)不能達(dá)到李廷義在

《股權(quán)轉(zhuǎn)讓及增資協(xié)議》中承諾的利潤(rùn)，

現(xiàn)金補(bǔ)償或股權(quán)補(bǔ)償?shù)臈l件已經(jīng)觸發(fā)，蔣

秀于 2017 年與李廷義離婚并從安尼公司

辭職不影響本案責(zé)任的認(rèn)定。

綜上，案涉?zhèn)鶆?wù)雖是以李廷義名義所

負(fù)，但產(chǎn)生于李廷義與蔣秀夫妻關(guān)系存續(xù)

期間，且系共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生，蔣秀對(duì)

此亦是知情，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

法律規(guī)定的夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)

準(zhǔn)

《民法典》第 1064 條：夫妻雙方共同

簽名或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思

表示所負(fù)的債務(wù)，以及夫妻一方在婚姻關(guān)

系存續(xù)期間以個(gè)人名義為家庭日常生活

需要所負(fù)的債務(wù)，屬于夫妻共同債務(wù)。

夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)

人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債

務(wù)，不屬于夫妻共同債務(wù)；但是，債權(quán)人

能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同

生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者基于夫妻雙方共同意思表

示的除外。

基于上述條款可以作出如下總結(jié)，夫

妻共同債務(wù)要“共債共簽”或者負(fù)債本身

系為家庭日常生活所需；對(duì)于夫妻一方以

個(gè)人名義所負(fù)的其他債務(wù)，如果債權(quán)人能

夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生

產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者是雙方共同意思表示的，則可

認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

對(duì)此，將上述法律規(guī)定對(duì)比司法實(shí)

務(wù)，在司法實(shí)踐中，通常夫妻雙方不會(huì)在

對(duì)賭協(xié)議中共同簽字，也即不符合共債共

簽的原則，而對(duì)賭協(xié)議中約定的義務(wù)履行

方的回購(gòu)義務(wù)或者現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)攘x務(wù)所涉

家 長(zhǎng) 里 短

16

金額很高，明顯超過家庭日常生活所需。

因此，若要證明對(duì)賭之債屬于夫妻共同債

務(wù)，則需證明夫妻一方所負(fù)的債務(wù)用于夫

妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或基于雙方共

同意思表示。

而對(duì)于一方所負(fù)的債務(wù)是否用于夫

妻共同生活或者是否用于夫妻共同的生

產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者是否系基于夫妻雙方的共同

意思表示，司法實(shí)踐中不同的法院認(rèn)定的

標(biāo)準(zhǔn)并非統(tǒng)一。

有的法官傾向保護(hù)投資人的債權(quán)利

益，有的法官則認(rèn)為應(yīng)著重保護(hù)未具名舉

債夫妻一方的權(quán)益，無論作出哪種價(jià)值取

向，從司法審判的角度，法官都是圍繞夫

妻共同債務(wù)的認(rèn)定來進(jìn)行考量，而在對(duì)賭

條款的背景下，對(duì)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定要

結(jié)合對(duì)賭條款的簽訂背景、簽訂過程以及

未具名夫妻一方的期待利益及現(xiàn)實(shí)利益

等角度進(jìn)行分析，在查清案件事實(shí)的基礎(chǔ)

上，分析研判是否屬于夫妻共同債務(wù)。

上海一中院在《夫妻共同債務(wù)類案件

的審理思路及裁判要點(diǎn)》(發(fā)布于 2020 年

9 月 9 日）中認(rèn)為，家庭日常生活、夫妻

共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)界定是存在難度

的，共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)界定難表現(xiàn)在：《民

法典》及相關(guān)司法解釋中提出的“夫妻共

同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”，與《公司法》《合伙企業(yè)

法》等法律及司法解釋規(guī)定的“共同經(jīng)營(yíng)”

含義不盡相同。判斷生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是否屬

于夫妻共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐

中并不統(tǒng)一?！胺蚱薰餐a(chǎn)經(jīng)營(yíng)”的審

查要點(diǎn)包括三個(gè)要素：債務(wù)款項(xiàng)專用性

（債務(wù)專用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)）、夫妻經(jīng)營(yíng)共同

性、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)共享性。其中，夫妻經(jīng)營(yíng)共

同性是指生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)系夫妻雙方基于

共同意志協(xié)力經(jīng)營(yíng)，實(shí)踐中表現(xiàn)為夫妻共

同決策、共同投資、分工合作、共同經(jīng)營(yíng)

管理。夫妻經(jīng)營(yíng)共同性以合意參與為核心

要素，在共同經(jīng)營(yíng)要素的認(rèn)定上應(yīng)適當(dāng)放

寬標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)共享性是指無論生產(chǎn)經(jīng)

營(yíng)活動(dòng)是否產(chǎn)生盈利結(jié)果，經(jīng)營(yíng)收益一貫

為家庭主要收入或用于夫妻共同生活。有

明確證據(jù)可以確定債務(wù)款項(xiàng)專用性和夫

妻經(jīng)營(yíng)共同性時(shí)，則對(duì)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)共享性可

無需再作審查；當(dāng)夫妻經(jīng)營(yíng)共同性難以認(rèn)

定時(shí)可以依據(jù)債務(wù)款項(xiàng)專用性、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)

家 長(zhǎng) 里 短

17

共享性判定該債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)。

綜上，筆者建議：

一、對(duì)于投資人而言，若投資協(xié)議涉及對(duì)賭條款的，則可要求對(duì)賭中義務(wù)履行的

股東方的配偶簽字，以達(dá)到股東配偶同意共同承擔(dān)該筆債務(wù)的意思表示。

二、對(duì)于對(duì)賭中義務(wù)履行的股東方的配偶而言，盡量避免在帶有對(duì)賭條款的協(xié)議

中以及事后起草的回購(gòu)協(xié)議上簽字，或者另出具承諾函承諾承擔(dān)共同清償責(zé)任，同時(shí)，

也要避免參與共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，在并非參與公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)的情況下，盡量避免在公

司中掛職主要職務(wù)，包括但不限于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、財(cái)務(wù)人員等，也要避免

在目標(biāo)公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)中任職，以防止觸發(fā)回購(gòu)條款或者業(yè)績(jī)補(bǔ)償條款進(jìn)而被認(rèn)定為

夫妻共同之債。

張睿律師

上海七方律師事務(wù)所合伙人

七方民商事與金融法律服務(wù)部律師

七方家事與財(cái)富管理法律服務(wù)部律師

業(yè)務(wù)方向:商事訴訟、婚姻家事、私

人財(cái)富管理

聯(lián)系方式:15902145818

李林芳律師

上海七方律師事務(wù)所合伙人

業(yè)務(wù)方向:公司法、刑事辯護(hù)、

合同糾紛

聯(lián)系方式:13052067259

家 長(zhǎng) 里 短

18

“讓彩禮歸于禮”——解讀最高法涉彩禮糾紛裁判新規(guī)則

作者：胡曉萍

2023 年 12 月 11 日，最高人民法院、民政部、全國(guó)婦聯(lián)三部門聯(lián)合召開“推進(jìn)

移風(fēng)易俗 治理高額彩禮”新聞發(fā)布會(huì)，發(fā)布人民法院涉彩禮糾紛四起典型案例，為司

法實(shí)踐提供了有益的啟示。同日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理涉彩禮糾紛案件適

用法律問題的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱“最高法征求意見稿”），筆者結(jié)合

法律規(guī)定和最高法的典型案例，對(duì)當(dāng)前社會(huì)關(guān)注的彩禮問題的解決之道進(jìn)行探討。

一、彩禮的含義

彩禮來源于我國(guó)古代婚姻習(xí)俗中

的“六禮”，有著深厚的社會(huì)文化基礎(chǔ)，

一直延續(xù)至今?，F(xiàn)在的彩禮，一般是指

男女雙方戀愛關(guān)系基本確定后，按照當(dāng)

地習(xí)俗，一方及其家庭給付另一方及其

家庭一定數(shù)量的現(xiàn)金或財(cái)物，表示其欲

與對(duì)方締結(jié)婚姻的誠(chéng)意。

二、彩禮的法律性質(zhì)

從法律上來說，給付彩禮的性質(zhì)是

一種附條件的特殊贈(zèng)與，具有強(qiáng)烈的人

身屬性。根據(jù)現(xiàn)行法律精神，其所附條

件應(yīng)以締結(jié)婚姻為目的，準(zhǔn)確地說，應(yīng)

以登記結(jié)婚且共同生活為目的。如果所

附條件未成就，贈(zèng)與方就可以目的未達(dá)

到為由要求返還彩禮。

三、法律意義上的彩禮

目前生效的法律規(guī)定中，對(duì)“彩禮”

并沒有明確定義。本次最高法征求意見

稿對(duì)彩禮的含義做了排除性規(guī)定，即有

以下三種情況的，不屬于彩禮：

（1）婚約一方在節(jié)日、生日等有

特殊紀(jì)念意義時(shí)點(diǎn)給付的價(jià)值不大的

禮物、禮金；

（2）婚約一方為表達(dá)或者增進(jìn)感

情的消費(fèi)性支出；

（3）其他價(jià)值不大的財(cái)物。

1.法律規(guī)定的現(xiàn)狀

家 長(zhǎng) 里 短

19

當(dāng)前，有關(guān)彩禮返還的規(guī)定主要是

《最高人民法院關(guān)于適用民法典婚姻

家庭編的解釋（一）》第五條的規(guī)定，

在三種情形下應(yīng)當(dāng)返還彩禮，包括未辦

理結(jié)婚登記手續(xù)、已辦理結(jié)婚登記手續(xù)

但未共同生活、給付彩禮導(dǎo)致給付人生

活困難。這一規(guī)定在一定程度上解決了

彩禮糾紛，但在司法實(shí)踐中仍出現(xiàn)不少

爭(zhēng)議。比如未結(jié)婚登記但辦理了儀式且

同居、已結(jié)婚登記但同居時(shí)間較短、已

結(jié)婚已同居但一方確有過錯(cuò)導(dǎo)致離婚

等種種特殊、復(fù)雜的情況，彩禮是否該

返還以及該返還多少，就亟需法律進(jìn)一

步完善。

2.與時(shí)俱進(jìn)的裁判規(guī)則

本次公布的人民法院涉彩禮糾紛

四起典型案例，聚焦審判實(shí)踐中的共性

問題，明確處理原則，統(tǒng)一了涉彩禮糾

紛案件法律適用的標(biāo)準(zhǔn)。

案 例 一 ：已 辦 理 結(jié) 婚 登 記 且 有

共 同 生 活

【基本案情】男女雙方于 2020 年

9 月登記結(jié)婚。男方家在當(dāng)?shù)貙儆诘褪?/p>

入家庭，為順利結(jié)婚，男方給付女方彩

禮 18.8 萬元。女方在 2021 年 4 月終止

妊娠，因雙方家庭矛盾加深，男方于

2022 年 2 月起訴離婚，并請(qǐng)求女方返

還彩禮 18.8 萬元。

【裁判結(jié)果】男方給付彩禮 18.8

萬元，事實(shí)上造成較重的家庭負(fù)擔(dān)，屬

于數(shù)額較高。綜合考慮雙方共同生活時(shí)

間較短，女方曾有終止妊娠等事實(shí)，酌

定女方返還彩禮款 5.64 萬元。

【律師分析】對(duì)這類案件，最高法

確定了新的裁判規(guī)則：仍可主張返還，

但需綜合考慮共同生活時(shí)長(zhǎng)、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)

水平、給付方收入水平、是否存在過錯(cuò)

等因素。此外，還應(yīng)關(guān)注女方是否因婚

姻讓渡了身體健康權(quán)益。

家 長(zhǎng) 里 短

20

案 例 二 ：未 辦 理 結(jié) 婚 登 記 但 有

共同生活 【基本案情】男女雙方于

2018 年 11 月經(jīng)人介紹相識(shí)，自 2019

年 2 月起共同生活，并于 2020 年 6 月

生育一子。2021 年 1 月雙方舉行結(jié)婚

儀式，但一直未辦理結(jié)婚登記。男方曾

給付女方彩禮 16 萬元，后雙方感情破

裂，于 2022 年 8 月終止同居關(guān)系。男

方 起 訴 要 求 女 方 返 還 80% 的 彩 禮 計(jì)

12.8 萬元。

【裁判結(jié)果】雙方在共同生活期間

生育一子，現(xiàn)已年滿 2 周歲，且共同生

活期間必然因日常消費(fèi)及生育、撫養(yǎng)孩

子產(chǎn)生相關(guān)費(fèi)用。若在以夫妻名義共同

生活 3 年且已共同養(yǎng)育子女 2 年后仍

要求返還彩禮，對(duì)女方明顯不公平，故

判決駁回男方的訴訟請(qǐng)求。

【律師分析】對(duì)這類案件，最高法

明確：裁判時(shí)需重點(diǎn)查明是否已舉辦

傳統(tǒng)結(jié)婚儀式、是否孕育子女等情況，

如果都具備，返還主張就很可能被駁

回。

案 例 三 ：已 辦 理 結(jié) 婚 登 記 但 未

共 同 生 活

【基本案情】男女雙方于 2020 年

7 月確立戀愛關(guān)系，同年 9 月登記結(jié)婚。

男方在結(jié)婚當(dāng)月向女方銀行賬戶轉(zhuǎn)賬

80 萬元（附言為“彩禮”）、轉(zhuǎn)賬 26

萬元（附言為“五金”）?；楹髢扇烁?/p>

自在不同城市工作生活，因籌備婚禮等

事宜發(fā)生糾紛，同年 11 月雙方協(xié)議離

婚，婚姻關(guān)系存續(xù)不到三個(gè)月?；楹笪?/p>

生育子女，無共同財(cái)產(chǎn)，無共同債權(quán)債

務(wù)。雙方曾短暫同居，并因籌備婚宴、

拍婚紗照、共同旅游、親友相互往來等

發(fā)生部分費(fèi)用。離婚后，因彩禮返還問

題發(fā)生爭(zhēng)議，男方起訴請(qǐng)求女方返還彩

禮 106 萬元。

【裁判結(jié)果】關(guān)于案涉款項(xiàng)的性

質(zhì)，除已明確注明為彩禮的 80 萬元款

項(xiàng)外，備注為“五金”的 26 萬元亦符

合婚禮習(xí)俗中對(duì)于彩禮的一般認(rèn)知，也

應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為彩禮。雙方雖有短暫同居經(jīng)

歷，但尚未形成完整的家庭共同體和穩(wěn)

定的生活狀態(tài)，不能認(rèn)定為已有穩(wěn)定的

家 長(zhǎng) 里 短

21

共同生活。鑒于雙方已登記結(jié)婚，且男

方支付彩禮后雙方有共同籌備婚禮儀

式、共同旅游、親友相互往來等共同開

銷的情況，對(duì)該部分費(fèi)用予以扣減。法

院酌情認(rèn)定返還彩禮 80 萬元。

【律師分析】對(duì)這類案情，最高法明確

：可主張返還，但需要證明確未形成共

同生活。如果不能證明，則轉(zhuǎn)用第一點(diǎn)

裁判規(guī)則；如果能證明，在考量返還比

例時(shí)，原則上應(yīng)全部返還，但需關(guān)注是

否有短暫同居，以及同居期間的共同消

費(fèi)情況。

案 例 四 ：雙 方 父 母 的 訴 訟 地 位

【基本案情】男女雙方經(jīng)人介紹相

識(shí)，于 2022 年 4 月定親，男方給付女

方父母定親禮 3.66 萬元；2022 年 9 月

男 方 又 向 女 方 銀 行 賬 戶 轉(zhuǎn) 賬 彩 禮

13.66 萬元，女方購(gòu)置了價(jià)值 1120 元

的嫁妝并放在男方處，雙方未辦理結(jié)婚

登記，未舉行結(jié)婚儀式。2022 年 9 月，

雙方解除婚約后因彩禮返還問題發(fā)生

爭(zhēng)議，男方起訴請(qǐng)求女方及其父母共同

返還彩禮 173200 元。

【裁判結(jié)果】雙方未辦理結(jié)婚登

記，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明雙方有持續(xù)、

穩(wěn)定地共同生活，故定親禮、彩禮在扣

除 嫁 妝 后 應(yīng) 予 適 當(dāng) 返 還 。 關(guān) 于 彩 禮

13.66 萬元，系女方直接接收，應(yīng)由女

方在扣除嫁妝后酌定返還 12.182 萬

元；關(guān)于定親禮 3.66 萬元，系女方及

其父母共同接收，應(yīng)由女方及其父母承

擔(dān)返還責(zé)任，酌定返還 3.294 萬元。

【律師分析】由于彩禮的給付往往

涉及兩個(gè)家庭，所以在當(dāng)事人主體的選

擇上比較混亂。本次最高法征求意見稿

明確：如果是離婚糾紛中一方一并提起

返還彩禮訴訟請(qǐng)求的，當(dāng)事人仍為夫妻

雙方；如果是婚約財(cái)產(chǎn)糾紛，則婚約一

方及其實(shí)際給付彩禮的父母可作為共

同原告；婚約另一方及其實(shí)際接收彩禮

的父母可作為共同被告。

家 長(zhǎng) 里 短

22

【總結(jié)】彩禮作為我國(guó)婚嫁領(lǐng)域的傳統(tǒng)習(xí)俗，有著深厚的社會(huì)文化基礎(chǔ)，蘊(yùn)

含著兩個(gè)家庭對(duì)“宜其室家”的美好愿望。但近年來，彩禮數(shù)額持續(xù)走高，有人

盲目將彩禮多少視為衡量愛情的標(biāo)準(zhǔn)，罔顧家庭經(jīng)濟(jì)情況；有人認(rèn)為彩禮越多越

顯得有面子，攀比之風(fēng)悄然蔓延。這些現(xiàn)狀不僅背離了彩禮的初衷，也給婚姻穩(wěn)

定埋下隱患。本次最高法征求意見稿的出臺(tái)，為彩禮問題的解決提供了更為完善

的法律保障。當(dāng)然，我們也應(yīng)該看到，彩禮問題不僅是法律問題，更是社會(huì)問題。

法律的制定和司法實(shí)踐需要與社會(huì)發(fā)展和觀念變化相配套，由全社會(huì)共同努力，

樹立正確的婚姻觀念，讓彩禮歸于禮，才有可能根本解決問題，促進(jìn)社會(huì)的和諧

發(fā)展。

最高人民法院關(guān)于審理涉彩禮糾紛案件適用法律問題的規(guī)定（征求意見稿）

為正確審理涉彩禮糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》《中華人民共

和國(guó)民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，制定本規(guī)定。

第一條【適用范圍】以締結(jié)婚姻為目的依據(jù)習(xí)俗給付彩禮后，因返還產(chǎn)生的

糾紛，適用本規(guī)定。

第二條【禁止以彩禮為名借婚姻索取財(cái)物】禁止借婚姻索取財(cái)物。一方以彩

禮為名借婚姻索取財(cái)物，另一方請(qǐng)求返還的，人民法院應(yīng)予支持。

第三條【彩禮的界定】人民法院在審理涉彩禮糾紛案件中，可以綜合雙方當(dāng)

地民間習(xí)俗、給付目的、給付的時(shí)間和方式、財(cái)物價(jià)值大小、給付人及接收人等

因素，認(rèn)定彩禮范圍。下列情形給付的財(cái)物，不屬于彩禮：（一）婚約一方在節(jié)

日、生日等有特殊紀(jì)念意義時(shí)點(diǎn)給付的價(jià)值不大的禮物、禮金；（二）婚約一方

為表達(dá)或者增進(jìn)感情的消費(fèi)性支出；（三）其他價(jià)值不大的財(cái)物。

第四條【涉彩禮返還糾紛案件中當(dāng)事人主體資格】離婚糾紛中，一方一并提

起返還彩禮訴訟請(qǐng)求的，當(dāng)事人仍為夫妻雙方?；榧s財(cái)產(chǎn)糾紛中，婚約一方及其

實(shí)際給付彩禮的父母可以作為共同原告；婚約另一方及其實(shí)際接收彩禮的父母可

以作為共同被告。

第五條【已結(jié)婚登記并共同生活時(shí)彩禮返還的條件】雙方已辦理結(jié)婚登記且

共同生活，離婚時(shí)一方請(qǐng)求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，人民法院一般不予支持。

家 長(zhǎng) 里 短

23

但是，如果共同生活時(shí)間較短且彩禮數(shù)額過高的，人民法院可以根據(jù)案件具體情

況，綜合考慮彩禮數(shù)額、共同生活時(shí)間、彩禮實(shí)際使用及嫁妝情況、有無孕育子

女、雙方過錯(cuò)等事實(shí)，結(jié)合當(dāng)?shù)亓?xí)俗，確定是否返還以及返還的具體比例。判斷

彩禮數(shù)額是否過高，可以參考彩禮給付方所在地居民人均可支配收入、給付方家

庭經(jīng)濟(jì)情況等事實(shí)，并結(jié)合當(dāng)?shù)亓?xí)俗確定。

第六條【未辦理結(jié)婚登記但共同生活時(shí)彩禮返還的條件】未辦理結(jié)婚登記但

雙方已共同生活，一方請(qǐng)求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)共同

生活時(shí)間、彩禮實(shí)際使用及嫁妝情況、有無孕育子女、雙方過錯(cuò)等事實(shí)，結(jié)合當(dāng)

地習(xí)俗，確定是否返還以及返還的具體比例。

七條【附則】本規(guī)定自 年 月 日起施行。本規(guī)定施行后，人民法院尚未審結(jié)

的一審、二審案件適用本規(guī)定。本規(guī)定施行前已經(jīng)終審、施行后當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹?/p>

或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本規(guī)定。

胡曉萍 律師

上海七方律師事務(wù)所副主任、高級(jí)合伙人

上海市律協(xié)女律師工作委員會(huì) 副主任

上海市律協(xié)婚姻家事專業(yè)委員會(huì) 委員

第七屆上海市優(yōu)秀女律師

業(yè)務(wù)方向:家事法、私人財(cái)富管理

聯(lián)系方式:18616910916

罪 與 罰

24

網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布言論的性質(zhì)認(rèn)定

—以李某涉嫌誹謗罪被判無罪案為例

作者：傅建平

一、基本案情

被告人李某原系 A 公司員工。2020 年

11 月 17 日，李某在 A 公司二樓與公司經(jīng)

營(yíng)人程某某、余某某發(fā)生糾紛，王某接到

電話后也至現(xiàn)場(chǎng)。李某報(bào)警稱其在沖突中

遭受程某、余某毆打，公安機(jī)關(guān)接警后至

A 公司處置，并于同日立案受理，對(duì)李某

制作詢問筆錄并開具驗(yàn)傷單，經(jīng)醫(yī)院診斷，

李某面部、及鼻、眼有傷。事發(fā) 6 日后，

公安機(jī)關(guān)分別對(duì)程某、余某、王某制作詢

問筆錄并調(diào)取由 A 公司提供的現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控視

頻，同時(shí)對(duì)現(xiàn)場(chǎng)人員鄭某、呂某制作詢問

筆錄。同年 11 月 27 日，公安機(jī)關(guān)委托司

法科學(xué)研究院對(duì)李某的傷勢(shì)程度進(jìn)行鑒

定。同年 12 月底，司法科學(xué)研究院出具

司法鑒定意見書，鑒定意見為“被鑒定人

面部遭他人外力作用，上述損傷未達(dá)到輕

微程度”。李某提出重新鑒定，2021 年 1

月，公安機(jī)關(guān)重新委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，

鑒定意見是“被鑒定人面部遭他人外力

作用，其損傷尚不構(gòu)成輕微傷”。同年 3

月，公安機(jī)關(guān)作出被訴不予處罰決定，認(rèn)

定：李某與程某、余某發(fā)生爭(zhēng)吵，期間有

身體接觸，但程某、余某未見明顯毆打行

為，故決定不予行政處罰。李某不服該決

定，向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。同

年 5 月，上一級(jí)公安機(jī)關(guān)維持下一級(jí)公安

機(jī)關(guān)作出的不予處罰決定。李某仍不服，

向人民法院提起行政訴訟。同年 11 月，

上海某法院作出一審判決，駁回李某的訴

訟請(qǐng)求。李某不服并提起上訴。2022 年 3

月，上一級(jí)人民法院作出終審判決，駁回

上訴，維持原判。

2022 年 6 月 21 日至同月 24 日期間，

李某通過抖音賬號(hào)發(fā)布視頻文字，以手持

身份證進(jìn)行實(shí)名舉報(bào)方式，口述稱 2020

年 11 月 27 日，其因不同意程某調(diào)整薪酬，

被程某吐口水侮辱，隨后遭受程某、余某、

王某等人暴力毆打。并稱程某、余某等人

為黑惡勢(shì)力、尋釁滋事，請(qǐng)求相關(guān)部門詳

查及請(qǐng)廣大網(wǎng)友關(guān)注，視頻下方配以“掃

黑除惡”、“嚴(yán)懲黑惡勢(shì)力”等字樣。同

期，李某還在微博上發(fā)布相同內(nèi)容視頻。

罪 與 罰

25

截止 2022 年 6 月 24 日，上述相關(guān)內(nèi)容在

抖音及微博上瀏覽量共計(jì) 7 萬余次。

程某等人發(fā)現(xiàn)上述抖音視頻后，即向

公安機(jī)關(guān)報(bào)案，并向互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)舉報(bào)，請(qǐng)

求下架侵權(quán)視頻。同年 7 月，程某、余某、

王某向人民法院提起自訴，請(qǐng)求以誹謗罪

追究李某的刑事責(zé)任。本案審理過程中，

李某主動(dòng)撤回發(fā)布的上述涉案視頻。

二、核心爭(zhēng)議點(diǎn)

1.李某稱被程某、余某等人毆打的事

實(shí)被生效行政判處予以否定后，其在網(wǎng)絡(luò)

平臺(tái)中發(fā)表被打人毆打的言論可否認(rèn)定

為“捏造事實(shí)”？

2.李某在窮盡法律救濟(jì)手段無果之

后，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上發(fā)布案件相關(guān)內(nèi)容視頻

可否認(rèn)定為“誹謗”？

3.自訴人自行增加的瀏覽量能否在

誹謗罪的認(rèn)定中予以排除？

三、當(dāng)事人各方觀點(diǎn)、理由及思路

1.自訴人認(rèn)為，其一，李某通過抖音、

微博等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布視頻，捏造自訴人為

黑惡勢(shì)力，尋釁滋事，率眾暴力毆打李某

等事實(shí)均由法院查明并在生效的行政判

決中予以否定；其二，李某曾向掃黑辦投

訴自訴人，相關(guān)部門亦查明自訴人不存在

違法行為；其三，李某隨意給自訴人冠以

“黑惡勢(shì)力”名稱，歪曲捏造有關(guān)事實(shí)，

給自訴人的生活、工作、名譽(yù)、人格尊嚴(yán)

造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響，李某的行為嚴(yán)重

侵犯了自訴人的合法權(quán)益，已構(gòu)成誹謗罪，

請(qǐng)求依法追究李某誹謗罪的刑事責(zé)任。

2.李某對(duì)自訴人指控的事實(shí)及罪名

均提出異議，認(rèn)為其行為不構(gòu)成犯罪。其

一，李某在視頻中稱遭受程某率眾毆打?qū)?/p>

實(shí)，并非捏造程某等人聚眾毆打行為就是

“黑惡勢(shì)力”，在其認(rèn)知中，認(rèn)為以多打

少就是“黑惡勢(shì)力”；其二，有關(guān)部門對(duì)

此事處理不公正，為尋求解決途徑，維護(hù)

自身權(quán)益，故在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表視頻及文字，

希望引起有關(guān)部門注意，是一種正常的訴

求；其三，自訴人舉證的“某某家園”視

頻并非自己發(fā)布，自訴人余某向視頻點(diǎn)贊，

不排除是自訴人故意增加點(diǎn)擊量可能。

罪 與 罰

26

四、辯護(hù)思路

1.本案事實(shí)不清、證據(jù)不足，因客觀

原因控告失實(shí)不等于誹謗，現(xiàn)有證據(jù)無法

證明李某具有誹謗的故意。

（1）李某的行為事出有因，主觀無

誹謗他人的目的。

李某的行為是由其與自訴人的勞資

糾紛、矛盾沖突升級(jí)以及后續(xù)警方的處理

引發(fā)。結(jié)合公安機(jī)關(guān)的詢問筆錄和病歷資

料，足以證明李某在案發(fā)當(dāng)天臉部確實(shí)受

了傷，其在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)稱其遭多人毆打并非

無中生有，而是確有其事。李某的目的是

通過自媒體讓相關(guān)部門關(guān)注到自己的事

情，查明案件事實(shí)，維護(hù)自身合法權(quán)利，

不具有誹謗他人之目的。

（2）公安機(jī)關(guān)在收集、固定證據(jù)時(shí)

確實(shí)違反《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)

定》的相關(guān)規(guī)定，足以讓李某對(duì)其公正性、

公平性產(chǎn)生質(zhì)疑。

其一，公安機(jī)關(guān)并未及時(shí)調(diào)取相關(guān)視

頻資料。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程

序規(guī)定》第四條、第三十七條之規(guī)定，“對(duì)

行政案件進(jìn)行調(diào)查時(shí)，應(yīng)當(dāng)合法、及時(shí)、

客觀、全面地收集、調(diào)取證據(jù)材料，并予

以審查、核實(shí)?！惫矙C(jī)關(guān)提供的執(zhí)法記

錄儀顯示，案發(fā)當(dāng)晚，李某因擔(dān)心監(jiān)控資

料和監(jiān)控錄像被拆毀，帶領(lǐng)民警前往自訴

人處調(diào)取監(jiān)控錄像資料，被自訴人員工以

密碼忘記為由拒絕提供，稱需要次日調(diào)取，

執(zhí)法民警同意了 A 公司次日提供的要求。

顯然，公安機(jī)關(guān)未遵循及時(shí)、全面地收集、

調(diào)取證據(jù)材料的規(guī)定，違反了相關(guān)規(guī)定。

其二，公安機(jī)關(guān)在事發(fā)一周后才從 A

公司取得的監(jiān)控視頻，存在被修改、剪輯

的可能性?！赌呈泄簿帜衬撤志忠暵犢Y

料說明書》顯示，公安機(jī)關(guān)要求A公司2020

年 11 月 30 日前提交監(jiān)控視頻。距案發(fā)時(shí)

間已過 13 日之久，自訴人提取錄像資料

的過程未錄像，也沒有見證人，不符合視

聽資料的法定程序。自訴人有充足的時(shí)間

對(duì)監(jiān)控視頻進(jìn)行修改、剪輯，該證據(jù)的真

實(shí)性已經(jīng)無法確認(rèn)。

從 A 公司向公安機(jī)關(guān)提供的監(jiān)控資料

顯示，A 公司向公安機(jī)關(guān)提供的監(jiān)控資料

制作時(shí)間為 2020 年 11 月 18 日凌晨 1 點(diǎn)

多，而 A 公司工作人員在 2020 年 11 月 17

日晚上民警和李某在場(chǎng)時(shí)稱密碼忘記，卻

又在民警與李某離場(chǎng)后馬上制作監(jiān)控錄

像，足以證明“密碼忘記”純屬托詞，A

公司在案發(fā)次日凌晨對(duì)監(jiān)控錄像進(jìn)行制

作、刪減，甚至刪除。自訴人程某當(dāng)庭稱

罪 與 罰

27

其不知道有多少個(gè)監(jiān)控錄像、誰在管這個(gè)

錄像、誰向公安機(jī)關(guān)提供的監(jiān)控錄像，顯

然是刻意回避客觀事實(shí)，作虛假陳述。

其三，公安機(jī)關(guān)時(shí)隔 6 日之后才讓三

名自訴人制作筆錄，三名自訴人串供可能

性較大。李某在報(bào)警當(dāng)日晚上，在醫(yī)院做

完驗(yàn)傷后，即被民警傳喚至派出所制作筆

錄，而本案的三名自訴人卻未被傳喚至公

安機(jī)關(guān)做筆錄，直至 2020 年 11 月 23 日、

25 日才被公安民警傳喚至公安機(jī)關(guān)做筆

錄，三人串供的可能性極大，難免讓李某

對(duì)公安機(jī)關(guān)的執(zhí)行公正性產(chǎn)生質(zhì)疑。

其四，公安機(jī)關(guān)并未允許李某指認(rèn)參

與毆打的人。在民間糾紛引發(fā)的毆打、故

意傷害治安違法案件中，被害人的指認(rèn)屬

于能夠證明“違法嫌疑人有無法定從重、

從輕、減輕以及不予行政處罰的情形”，

同樣屬于必須調(diào)查的案件事實(shí)，公安機(jī)關(guān)

同樣違反《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)

定》第三十七、三十八條之規(guī)定。

（3）李某對(duì)“黑惡勢(shì)力”存在認(rèn)識(shí)

錯(cuò)誤，其所稱自訴人是“黑惡勢(shì)力”是法

律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并非捏造事實(shí)。

庭審中法官曾問李某其認(rèn)為的“黑惡

勢(shì)力是什么？”，李某回答是“以多打少，

群毆一個(gè)即黑惡勢(shì)力”，足以反映其根本

不懂《刑法》《中華人民共和國(guó)反有組織

犯罪法》規(guī)定的“黑惡勢(shì)力”的真正含義，

顯然屬于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并非捏造事實(shí)。

綜合上述事實(shí)，李某在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布檢舉、

控告視頻是在窮盡法律手段之后的無奈

之舉，確實(shí)事出有因且自身并非法律工作

者，對(duì)法律概念的認(rèn)識(shí)存在錯(cuò)誤，李某的

目的僅是為了引起有關(guān)部門重視，重新調(diào)

查，維護(hù)自身的合法權(quán)利，并無誹謗之目

的，不構(gòu)成誹謗罪。

2.即使李某在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中的言論有

不當(dāng)之處，自訴人提供的證據(jù)也無法證明

李某行為達(dá)到《刑法》第二百四十六條的

處罰標(biāo)準(zhǔn)。

（1）自訴人提交的證據(jù)未達(dá)到《刑

法》及司法解釋的處罰標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)自訴人提交的證據(jù)，經(jīng)過公證，

涉案視頻被點(diǎn)贊次數(shù)為 3081 次，瀏覽量

未知，轉(zhuǎn)發(fā)量為 351 次。根據(jù)自訴人提交

的證據(jù)，未經(jīng)公證的視頻截圖顯示，涉案

視頻的點(diǎn)贊次數(shù)為 3129 次，瀏覽量未知。

自訴人遞交的光盤中，還有點(diǎn)贊次數(shù)為 18、

25、64 次視頻。涉案視頻在各個(gè)平臺(tái)上的

相加的所有點(diǎn)擊量、轉(zhuǎn)發(fā)量并未達(dá)到情節(jié)

嚴(yán)重的次數(shù)，且自訴人未提供證據(jù)證明李

罪 與 罰

28

某的行為符合法律規(guī)定的其他情節(jié)嚴(yán)重

的情形。

（2）自訴人自發(fā)以及發(fā)動(dòng)員工產(chǎn)生

的點(diǎn)擊、轉(zhuǎn)發(fā)的瀏覽量應(yīng)予以扣除。

庭審中余某自認(rèn)曾對(duì)李某發(fā)布的視

頻進(jìn)行了點(diǎn)贊，還曾將他人轉(zhuǎn)發(fā)至小區(qū)微

信群的視頻也謊稱系李某轉(zhuǎn)發(fā)，自訴人行

為足以讓人相信自訴人為達(dá)到追究李某

刑事責(zé)任的目的，存在惡意煽動(dòng)他人轉(zhuǎn)發(fā)、

點(diǎn)贊的可能性。被誹謗者自己的點(diǎn)擊不會(huì)

導(dǎo)致其名譽(yù)進(jìn)一步降低，其轉(zhuǎn)發(fā)行為屬于

被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)和對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的自我擴(kuò)大，因

此，應(yīng)當(dāng)扣除該部分點(diǎn)擊、轉(zhuǎn)發(fā)量。在自

訴案件中，證明被告人有罪的舉證責(zé)任在

自訴人。自訴人應(yīng)當(dāng)提供誹謗信息點(diǎn)擊、

瀏覽次數(shù)的鑒定意見或詳細(xì)報(bào)告，以證明

誹謗信息被不特定的多數(shù)人知悉，從而達(dá)

到刑法規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的要求。

3.李某的行為既未對(duì)自訴人的工作、

生活產(chǎn)生影響，亦未對(duì)社會(huì)產(chǎn)生不良影響，

不應(yīng)受到刑法處罰。

李某并非社會(huì)上有影響力的人物，其

互聯(lián)網(wǎng)賬號(hào)亦為普通個(gè)人賬戶，并非大 V、

網(wǎng)紅，其影響力極為有限。自訴人及其代

理人所稱對(duì)其公司、個(gè)人產(chǎn)生的負(fù)面影響，

但沒有提供任何一份證據(jù)來證明三名自

訴人因李某行為給其造成的任何經(jīng)濟(jì)上

的損失或名譽(yù)上的負(fù)面影響，相反，余某

在法庭上稱看到視頻后以“諷刺”的心

態(tài)點(diǎn)贊足以證明李某的行為對(duì)其并未造

成生活或精神上的困擾，而是以勝利者的

姿態(tài)向李某宣示。而李某得知被自訴人訴

至法庭后，即向?qū)I(yè)律師咨詢，并刪除了

視頻和微博。

4.從行為法律性質(zhì)評(píng)價(jià)，李某之舉系

窮盡公力救濟(jì)之后的自力救濟(jì)行為，是法

律賦予的控告、檢舉權(quán)，不應(yīng)評(píng)價(jià)為犯罪。

首先，憲法賦予公民言論自由與檢舉、

控告的權(quán)利。根據(jù)《憲法》第三十五條、

四十一條之規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民有

言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的

自由，有申訴、控告或者檢舉的權(quán)利。對(duì)

于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國(guó)家

機(jī)關(guān)必須查清事實(shí)，負(fù)責(zé)處理。任何人不

得壓制和打擊報(bào)復(fù)。

其次，根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一

十條之規(guī)定，任何單位和個(gè)人都有舉報(bào)、

控告的權(quán)利。

最后，根據(jù)《刑法》二百四十三條第

三款這規(guī)定規(guī)定，不是有意誣告，而是錯(cuò)

告，或者檢舉失實(shí)的，不適用前兩款的規(guī)

定。

罪 與 罰

29

本案中，李某在窮盡法律救濟(jì)手段之后，

希望通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)引起相關(guān)部門關(guān)注，尋

求幫助的行為，不屬于誹謗，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定

為犯罪。

五、法院裁判觀點(diǎn)

人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，首先，誹謗

罪構(gòu)成要件中，行為人主觀方面必須是故

意，明知自己散布的是足以損害他人名譽(yù)

的虛假事實(shí)，明知自己的行為會(huì)發(fā)生損害

他人名譽(yù)的危害結(jié)果，并且希望或者放任

這種結(jié)果的發(fā)生。行為人通常的目的在于

敗壞他人名譽(yù)。本案中，被告人李某發(fā)布

視頻主要是為了表達(dá)訴求尋求有關(guān)部門

關(guān)注，其認(rèn)為自訴人確有毆打行為，執(zhí)法

機(jī)關(guān)對(duì)糾紛處理不公，為尋求解決途徑，

故在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布視頻及文字，希望引起有

關(guān)部門注意并調(diào)查。李某在與自訴人糾紛

中，經(jīng)歷了兩級(jí)公安機(jī)關(guān)行政裁決，兩級(jí)

人民法院行政訴訟。其發(fā)布的視頻內(nèi)容也

主要是圍繞糾紛，控訴處理不公，被告人

發(fā)布視頻目的并非以追求自訴人名譽(yù)貶

損為結(jié)果，而是借助網(wǎng)絡(luò)曝光，尋求官媒

關(guān)注，使糾紛得以重新調(diào)查為結(jié)果，該主

觀目的與誹謗罪構(gòu)罪的主觀故意不一致。

其次，從客觀行為看，被告人李某發(fā)

布的視頻內(nèi)容主要針對(duì)其與自訴人之間

的糾紛，事出有因，有一定的基礎(chǔ)事實(shí)，

與其他完全憑空捏造、無中生有的虛構(gòu)事

實(shí)行為有所不同。經(jīng)查，李某因薪酬問題

與自訴人產(chǎn)生糾紛沖突的基礎(chǔ)事實(shí)客觀

存在；在糾紛中，李某有遭外力作用而受

傷，雖傷勢(shì)經(jīng)鑒定未達(dá)到輕微傷，但受傷

事實(shí)客觀存在，結(jié)合本案查明的其他事實(shí)，

本院認(rèn)為李某發(fā)布的視頻內(nèi)容，并非完全

無中生有，盡管有夸大成分，但與刑法意

義上的“捏造事實(shí)”有本質(zhì)區(qū)別。

綜上，人民法院認(rèn)為，自訴人控訴的

被告人行為在主、客觀方面均不符合刑法

中誹謗罪的構(gòu)成要件，故對(duì)自訴人的訴請(qǐng)

不予支持。被告人李某對(duì)相關(guān)紛爭(zhēng)處理存

在情緒和不滿，應(yīng)當(dāng)通過合法正當(dāng)途徑表

達(dá)訴求，而不應(yīng)當(dāng)在自媒體上隨意發(fā)表不

當(dāng)言論，這種做法既不利于紛爭(zhēng)解決，也

不利于社會(huì)和諧，應(yīng)當(dāng)予以批評(píng)教育。最

終，經(jīng)人民法院審判委員會(huì)討論，依法判

定李某無罪。

罪 與 罰

30

六、案件辯護(hù)的亮點(diǎn)及價(jià)值

網(wǎng)絡(luò)并非法外之地。如何劃分憲法賦

予公民的言論自由權(quán)利與網(wǎng)絡(luò)時(shí)代言論

型犯罪的界限，是當(dāng)下司法部門面臨的重

要課題，也是每個(gè)公民需要關(guān)注的問題。

法治國(guó)家毫無疑問賦予公民充分的言論

自由，但這并不意味著公民可以隨心所欲

地在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表言論。

本案中，辯護(hù)的主要亮點(diǎn)在于，辯護(hù)

人沒有受到李某稱被自訴人毆打的事實(shí)

未被生效行政判決支持的影響，通過對(duì)案

件事實(shí)與證據(jù)的詳細(xì)分析，結(jié)合誹謗罪的

立法原意，緊緊圍繞該罪的犯罪構(gòu)成要件，

從主觀目的和客觀行為兩方面分析，既達(dá)

到了對(duì)被告人被判決無罪的效果，又起到

了對(duì)案件雙方當(dāng)事人法治教育的目的。

附：相關(guān)法條

1.《中華人民共和國(guó)刑法》第二百四

十六條【侮辱罪】【誹謗罪】以暴力或者

其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹

謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒

刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。前款

罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩

序和國(guó)家利益的除外。通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施

第一款規(guī)定的行為，被害人向人民法院告

訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可

以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。

2.《最高人民法院、最高人民檢察院

關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事

案件適用法律若干問題的解釋》第一條

具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第

二百四十六條第一款規(guī)定的“捏造事實(shí)

誹謗他人”：（一）捏造損害他人名譽(yù)的

事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指

使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的；（二）將信

息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改

為損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散

布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散

布的；明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，

在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏

造事實(shí)誹謗他人”論。

3.《最高人民法院、最高人民檢察院

關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事

案件適用法律若干問題的解釋》第二條

利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之

一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第

一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）同一誹

謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次

罪 與 罰

31

以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的；

（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、

自殘、自殺等嚴(yán)重后果的；（三）二年內(nèi)

曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；

（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。第三條 利

用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一

的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第二

款規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利

益”：（一）引發(fā)群體性事件的；（二）

引發(fā)公共秩序混亂的；（三）引發(fā)民族、

宗教沖突的；（四）誹謗多人，造成惡劣

社會(huì)影響的；（五）損害國(guó)家形象，嚴(yán)重

危害國(guó)家利益的；（六）造成惡劣國(guó)際影

響的；（七）其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)

家利益的情形。

傅建平 律師

上海七方律師事務(wù)所 高級(jí)合伙人

上海市普陀區(qū)第十五屆政協(xié)委員

上海市律協(xié)第十一屆刑訴法與刑事辯護(hù)專業(yè)委員會(huì)

副主任

上海市律協(xié)律師執(zhí)業(yè)考核委員會(huì) 委員

上海市律協(xié)紀(jì)律（懲戒）委員會(huì) 委員

業(yè)務(wù)方向：刑事辯護(hù)、企業(yè)刑事合規(guī)、

刑民交叉業(yè)務(wù)

聯(lián)系方式：152 0171 8516

罪 與 罰

32

淺議犯罪行為與犯罪心理之關(guān)聯(lián)

作者：符天山

一、 什么是犯罪心理學(xué)？

每天發(fā)生的各種殺人、強(qiáng)奸、詐騙、

盜竊等案件。這種邪惡來自何方？是自私

的基因還是殘酷的本性？是貧窮、利益爭(zhēng)

奪、人際沖突而引發(fā)？還是個(gè)體單純的偏

執(zhí)、挫敗的反抗與報(bào)復(fù)、貪婪與欲望所致？

這就是犯罪心理學(xué)研究的對(duì)象：犯罪人心

理。犯罪心理學(xué)以獨(dú)特的視角，以微觀的

視野來剖析犯罪人的認(rèn)知、情感，犯罪動(dòng)

機(jī)與犯罪人格，為預(yù)防犯罪、打擊犯罪與

罪犯矯正貢獻(xiàn)專業(yè)力量。

二、什么是犯罪？

犯罪是危害社會(huì)、觸犯刑事法律、應(yīng)

受到刑罰懲罰的行為；犯罪人是實(shí)施了犯

罪行為的人?！盁o行為無犯罪”、“主客

觀相統(tǒng)一”等已經(jīng)成為現(xiàn)代法治的基本原

則。

自人類文明有歷史記載以來，犯罪就一直伴隨著文明發(fā)展的歷程，從未被禁絕，

直至今日，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，全球每年有高達(dá) 50 萬夫人直接死于因暴力犯罪而導(dǎo)致

的沖突之中，其他隱匿或非暴力的犯罪活動(dòng)更是每天都在全球各地公開或隱蔽的發(fā)

生，面對(duì)這樣歷史悠久的社會(huì)難題，我們不禁要思考，究竟是什么導(dǎo)致人類這個(gè)物

種無法禁絕犯罪，又究竟是一種什么樣的心理，導(dǎo)致了罪犯鋌而走險(xiǎn)，試探法律的

底線，本文將試圖通過犯罪心理學(xué)的角度分析犯罪行為和犯罪人的主觀心態(tài)，以期

為預(yù)防和矯正犯罪探索一條可行之道。

罪 與 罰

33

三、犯罪動(dòng)機(jī)與犯罪人格內(nèi)在是如何互動(dòng)的？

1、犯罪行為總是在一定的犯罪心理

影響與支配下發(fā)生。

2、犯罪行為是剖析犯罪心理的基礎(chǔ)。

3、犯罪行為的性質(zhì)由不同的犯罪心

理狀態(tài)決定。

四、犯罪動(dòng)機(jī)與犯罪人格有何內(nèi)在聯(lián)系？

犯罪動(dòng)機(jī)與犯罪人格是犯罪心理學(xué)

的核心內(nèi)容，是犯罪人實(shí)施犯罪的心理動(dòng)

力。

1、犯罪動(dòng)機(jī)是推動(dòng)行為人實(shí)施犯罪

行為的內(nèi)心力量，包括意識(shí)到的犯罪動(dòng)機(jī)

（清晰的動(dòng)機(jī)）和未意識(shí)到的犯罪動(dòng)機(jī)

（潛意識(shí)動(dòng)機(jī)）、常態(tài)動(dòng)機(jī)（貪利型動(dòng)機(jī)、

情緒-情感動(dòng)機(jī)、權(quán)欲型動(dòng)機(jī)、信仰型動(dòng)

機(jī)）與異常動(dòng)機(jī)（智力障礙、性變態(tài)、人

格障礙、精神病者動(dòng)機(jī)）。

2、具體來說，與犯罪動(dòng)機(jī)形成密切

相關(guān)的因素有：生理驅(qū)動(dòng)力（如性欲、饑

餓、痛苦等）、需要（如金錢欲、名譽(yù)、

地位等）、消極情景誘因（如挑釁、誘惑

等）、錯(cuò)誤的認(rèn)知觀念（如消極的價(jià)值觀、

犯罪思維模式）、不當(dāng)?shù)膹?qiáng)化（如行為人

實(shí)施的或觀察到的錯(cuò)誤行為得到贊許、獎(jiǎng)

罪 與 罰

34

勵(lì)或免于處罰），其中個(gè)體的需要是犯罪

動(dòng)機(jī)的核心成分。

3、犯罪人格是犯罪人或潛在犯罪人

所具有的反社會(huì)心理特征的總和，是一種

嚴(yán)重的反社會(huì)人格，反社會(huì)行為傾向的身

心組織。

行為人的人格由需要、動(dòng)機(jī)、價(jià)值觀

為核心的動(dòng)力系統(tǒng)與以性格、氣質(zhì)、能力

為核心的特征系統(tǒng)組成。

五、是否存在天生犯罪人？

1859 年，英國(guó)生物科學(xué)家達(dá)爾文，其

成名作《物種起源》中的核心觀點(diǎn)是“物

競(jìng)天擇，適者生存”。漫長(zhǎng)的生命進(jìn)化，

人的本性對(duì)犯罪的解釋，又有著怎樣的體

現(xiàn)呢？

龍勃羅梭，一個(gè)猶太醫(yī)生，19 世紀(jì)實(shí)

證犯罪學(xué)家、精神病學(xué)家、刑事人類學(xué)家。

在擔(dān)任軍醫(yī)、精神病院院長(zhǎng)與監(jiān)獄醫(yī)生的

工作期間，他觀察測(cè)量了三千多人、殺人

犯的人體，并解剖了一些殺人犯的頭顱。

發(fā)現(xiàn)他們具有一些較低級(jí)動(dòng)物的特征。他

提出了“天生犯罪人”學(xué)說：犯罪人中 66%

是天生的犯罪人；犯罪行為是原始返祖的

現(xiàn)象；犯罪人是現(xiàn)代社會(huì)中原始的野蠻人，

是變種的現(xiàn)代人；犯罪具有家族的遺傳性。

龍布羅梭指出天生犯罪人理論在身體特

征方面的表述還有突顎、大耳、三頁(yè)鼻（鼻

端被明顯地分為三瓣兒）、嘴唇多肉外突

等十八個(gè)方面的特征。

龍勃羅梭將犯罪人分為四大類：天生

犯罪人、激情犯罪人、精神病犯罪人與機(jī)

會(huì)犯罪人。天生犯罪人的觀點(diǎn)遭受眾多學(xué)

者的反對(duì)，其在 1893 年的《犯罪人論》

中將 66%比例修正為 33%。

1978 年，荷蘭奈梅亨大學(xué)的醫(yī)生布倫

納，對(duì)家族的犯罪遺傳的研究：X 染色體

中的基因缺陷（單胺氧化酶 A），參與許

多神經(jīng)遞質(zhì)的代謝，活性不足，導(dǎo)致個(gè)體

調(diào)節(jié)作用失靈。常見表現(xiàn)是：酗酒、吸毒、

易怒及其他危險(xiǎn)行為。

罪 與 罰

35

六、暴力犯罪是熱血、沖動(dòng)，那么“冷血?dú)⑹帧庇质鞘裁辞闆r呢？

20世紀(jì)90年代，神經(jīng)犯罪學(xué)的發(fā)展：

1、犯罪基因，“戰(zhàn)斗基因”基因缺陷；2、

神經(jīng)介質(zhì)中的血清素是一種情緒剎車閥；

3、杏仁核/海馬體：恐懼功能中心，杏仁

核活性低，恐懼感、罪責(zé)感及識(shí)別他人的

痛苦能力降低或消失；4、前額葉/紋狀體：

人的本能貪婪欲望的啟動(dòng)中心。紋狀體高

度激活，貪婪性犯罪動(dòng)機(jī)強(qiáng)烈。常見的掠

奪性犯罪，如詐騙、欺詐、職務(wù)犯罪等；

5、性犯罪：雄激素功能異常，性喚醒水

平增強(qiáng)。反之，雄性不足、容易導(dǎo)致自卑、

仇恨，而實(shí)施虐待等變態(tài)動(dòng)機(jī)犯罪。

總之，犯罪人的行為發(fā)生是：生物、

心理、社會(huì)交互作用的結(jié)果。如果說“天

生犯罪人”是人類進(jìn)化留下的一副毒藥，

那么，愛是唯一的解藥。

七、精神分析與犯罪行為是假設(shè)還是循證？

精神分析是 19 世紀(jì)末，奧地利醫(yī)生

弗洛伊德在治療精神疾病的臨床實(shí)踐基

礎(chǔ)創(chuàng)立的一套病理心理學(xué)理論。精神分析

以潛意識(shí)、性本能為基本研究對(duì)象。

（一）精神疾?。▌?chuàng)傷與壓抑力量指

向內(nèi)心世界）與違法犯罪行為（創(chuàng)傷與壓

抑力量向外部世界宣泄）的力量同源，可

能包括以下原因： 1、個(gè)體犯罪者出于安

全感或者歸屬感的需要，主動(dòng)加入犯罪團(tuán)

伙；2、人格內(nèi)部的沖突（本我、自我、

超我的沖突），為了及時(shí)快樂滿足是本我

的需要，犯罪行為就會(huì)發(fā)生。在人格結(jié)構(gòu)

中的本我隱藏著“生本能、死本能”。死

本能代表破壞與毀滅的力量，它要求恢復(fù)

無生命的狀態(tài)。向內(nèi)如自殺、受虐。向外

如暴力犯罪，以及隱蔽的貪污、詐騙犯罪。

（二）自卑與犯罪。阿德勒，奧地利

精神病學(xué)家，“個(gè)體心理學(xué)”創(chuàng)立者，其

代表作《自卑與超越》。他認(rèn)為遺傳與環(huán)

境沒有強(qiáng)迫性的力量，犯罪行為是在“自

罪 與 罰

36

卑與補(bǔ)償”“追求優(yōu)越”的持續(xù)活動(dòng)中產(chǎn)

生的。認(rèn)為犯罪是為了克服自卑而進(jìn)行過

度補(bǔ)償?shù)慕Y(jié)果，稱為犯罪權(quán)欲說?？赡馨?/p>

括以下原因：

1、父母的教育過于嚴(yán)厲、冷酷無情

或者放縱、嬌慣容易形成自卑。如強(qiáng)奸行

為，是為了克服自身男子氣概（性能力）

不足的內(nèi)心恐懼焦慮；

2、追求優(yōu)越，如大量的貪污受賄犯

罪；

3、自我防御與犯罪。犯罪者會(huì)使用

防御機(jī)制中的合理化、投射作用、認(rèn)同作

用，掩蓋和抵消罪惡感。如偷車只是借用

而已、實(shí)施暴力是正當(dāng)防衛(wèi)、偷竊是被偷

的人非常有錢、強(qiáng)奸犯認(rèn)為是被害人同意

的等。

總之，認(rèn)為犯罪行為是別人的錯(cuò)誤導(dǎo)

致的。認(rèn)同犯罪的示范作用，往往與犯罪

人的過往挫折經(jīng)驗(yàn)有關(guān)，所謂信命、不信

法，而相信那些僥幸得逞的犯罪人。

八、犯罪與腦神經(jīng)功能異常相關(guān)？

自 20 世紀(jì) 70 年代以來，隨著腦神經(jīng)

科學(xué)的快速發(fā)展，在犯罪起因的探索中形

成了具有鮮明自然科學(xué)特征與時(shí)代特點(diǎn)

的神經(jīng)犯罪學(xué)的觀點(diǎn)。

前額葉皮層與攻擊性犯罪。多項(xiàng)研究

結(jié)果提示，前額葉功能異常與攻擊及反社

會(huì)行為相關(guān)，特別是局限性眶額皮層的損

傷與攻擊性增加密切相關(guān)。

杏仁核與攻擊行為。杏仁核位于顳葉，

是邊緣系統(tǒng)的重要組成部分，參與覓食、

防御、攻擊、情緒反應(yīng)和生殖行為等與物

種生存相關(guān)的功能活動(dòng)。杏仁核受損的個(gè)

體，無法準(zhǔn)確識(shí)別他人的恐懼表情，使個(gè)

體對(duì)他人的社會(huì)評(píng)價(jià)功能受到影響，很難

學(xué)會(huì)控制自己的攻擊行為。神經(jīng)心理學(xué)調(diào)

查發(fā)現(xiàn)，76%的攻擊性犯罪人的額葉與顳

葉存在功能障礙。如典型案件一：德州塔

樓狙擊手-查爾斯.惠特曼，美國(guó)校園槍擊

悲慘案，導(dǎo)致惠特曼自己等 17 人死亡，

杏仁核被腫瘤壓迫，無法控制沖動(dòng);典型

罪 與 罰

37

案件二：獲得性戀童癖-美國(guó)收集色情雜

志的難教師，戀童癖的他，前額葉皮層被

腫瘤擠壓變形，無法抑制的性沖動(dòng)。

犯罪是一個(gè)復(fù)雜的現(xiàn)象，涉及到眾多因素，包括個(gè)體心理、社會(huì)環(huán)境、文化

背景等。具體包括：個(gè)體的童年經(jīng)歷、家庭養(yǎng)育環(huán)境、接受的教育，并形成的自

我人格特質(zhì)；以及貧困、失業(yè)、文化差異、人際關(guān)系緊張等因素，都可能增加犯

罪的風(fēng)險(xiǎn)。希望通過本文對(duì)犯罪者犯罪原因的探究，以便更好地理解犯罪人的心

理，事前做些預(yù)防和應(yīng)對(duì)，減少犯罪的發(fā)生，避免犯罪的傷害。

符天山

上海七方律師事務(wù)所刑事合規(guī)部 研究員

國(guó)家二級(jí)心理咨詢師

業(yè)務(wù)方向：刑事辯護(hù)、刑事合規(guī)

聯(lián)系方式：133 8628 0211

公 司 治 理

38

淺析股東知情權(quán)行使要點(diǎn)

作者：嚴(yán)佩珊

問題一：有限責(zé)任公司股東知情權(quán)范圍是否包括會(huì)計(jì)憑證（包括但不限于記賬憑

證、相關(guān)原始憑證及應(yīng)作為原始憑證附件入賬備查的相關(guān)資料）？

關(guān)于是否支持股東查閱會(huì)計(jì)憑證的

請(qǐng)求，從各地司法實(shí)踐以及出臺(tái)的政策性

文件來看，上海、山東、廣東等地區(qū)法院

支持率較高，北京對(duì)該問題爭(zhēng)議較大，全

國(guó)并未形成統(tǒng)一裁判傾向。但總體上支持

判例居多，除早年少量案例以法定范圍不

宜突破為由認(rèn)定股東無權(quán)查閱外，多數(shù)案

例均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)《公司法》第 33 條進(jìn)行

目的性擴(kuò)張，允許股東查閱會(huì)計(jì)憑證。

股東知情權(quán)訴訟是司法實(shí)踐中非常活躍的公司訴訟類型，同時(shí)伴隨著諸多爭(zhēng)議

點(diǎn)，如股東知情權(quán)的行權(quán)主體、行使范圍以及對(duì)正當(dāng)目的如何理解。本文將嘗試從

幾個(gè)常見的爭(zhēng)議話題入手，梳理近年法院審理該類案件的裁判思路，為公司及股東

應(yīng)對(duì)此類問題提供一定幫助。

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39

其中，支持理由通常是結(jié)合立法目的，

通過擴(kuò)張解釋“會(huì)計(jì)賬簿”，將會(huì)計(jì)憑證

視作賬簿的組成部分，可供參考案例有

（2020）最高法民再 170 號(hào)、（2019）浙

11 民終 242 號(hào)案件、（2021）閩 04 民終

1032 號(hào)、(2017)陜民申 286 號(hào)等。否定觀

點(diǎn)，一是從文義解釋角度出發(fā)，認(rèn)為原始

憑證和記賬憑證屬于會(huì)計(jì)憑證，與會(huì)計(jì)賬

簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告是并列、相互獨(dú)立的關(guān)

系，并非會(huì)計(jì)賬簿組成部分，代表案例如

（2019）最高法民申 6815 號(hào)、（2019）

京民終 323 號(hào)、(2019)粵民申 3270 號(hào)。

二是從目的解釋角度出發(fā)，認(rèn)為會(huì)計(jì)賬簿

編制前已對(duì)會(huì)計(jì)憑證進(jìn)行審核把關(guān)，能夠

基本反映公司財(cái)務(wù)狀況，實(shí)現(xiàn)股東了解公

司經(jīng)營(yíng)的目的，沒有必要擴(kuò)張至?xí)?jì)憑證，

代表案例如(2017)陜 01 民終 11722 號(hào)。

在這兩種觀點(diǎn)中催生出了折中說，即

支持將知情權(quán)的范圍擴(kuò)大至?xí)?jì)憑證，但

需要滿足必要性、可行性、適當(dāng)性，需要

股東提供初步證據(jù)證明財(cái)務(wù)報(bào)告或賬簿

造假。如在（2010）滬二中民四（商）終

字第 321 號(hào)中，上海二中院認(rèn)為“因尚無

證 據(jù) 證 明 該 階 段 的 財(cái) 務(wù) 記 錄 存 在 問

題......故新吳淞公司僅以股東身份泛

泛而談查閱目的，缺乏針對(duì)性和適當(dāng)性，

其要求查閱該階段憑證的主張不應(yīng)予以

支持”。又如在（2020）閩民申 3708 號(hào)

中，福建高院亦認(rèn)為，“主張需要查閱會(huì)

計(jì)憑證及銀行流水清單，應(yīng)當(dāng)舉證證明有

證據(jù)懷疑會(huì)計(jì)報(bào)表真實(shí)性”，持此觀點(diǎn)的

還有（2020）豫民申 6687 號(hào)、（2020）

京民申 4609 號(hào)等案例，不再一一枚舉。

此外，值得一提的是，2021 年發(fā)布的

《公司法（修訂草案）征求意見》第五十

六條、第一百一十條明確將股東名冊(cè)、會(huì)

計(jì)憑證納入股東查閱范圍。可見立法對(duì)股

東權(quán)益全面保障呈開放態(tài)度，如果該條修

訂草案最終得以落地，那么這一長(zhǎng)久爭(zhēng)議

問題將得到解決，司法實(shí)踐也將回歸統(tǒng)一。

實(shí)操中，有限責(zé)任公司的股東如需查

閱會(huì)計(jì)賬簿，必須先履行前置程序。具體

言之，股東需要先向公司書面申請(qǐng)，并附

上初步的查閱目的。為防止公司以股東存

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在不正當(dāng)目的為由拒絕查閱，建議股東先

行自查是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或相關(guān)訴訟，提

前做好應(yīng)對(duì)。若股東提出請(qǐng)求后 15 日，

公司仍未書面答復(fù)或明確拒絕，則可以在

15 日回復(fù)期限屆滿后向法院提起訴訟。

問題二：法律和公司章程沒有規(guī)定的情況下，股東能否依據(jù)股東協(xié)議/投資協(xié)議等

約定行使知情權(quán)？

該問題也無法律直接規(guī)定，從現(xiàn)有案

例來看，通過協(xié)議對(duì)知情權(quán)范圍進(jìn)行擴(kuò)張

的，法院多采謹(jǐn)慎態(tài)度。(2022)蘇 09 民

終 951 號(hào)中，江蘇鹽城中院支持了投資協(xié)

議可以作為行使依據(jù)。上海市第一中級(jí)人

民法院(2011)滬一中民四(商)終字第

1177 號(hào)中認(rèn)為，基于公司自治，公司可以

通過章程或股東大會(huì)決議的形式擴(kuò)大股

東知情權(quán)的范圍。但在(2021)鄂 13 民終

858 號(hào)中，二審法院認(rèn)為雖然合作協(xié)議對(duì)

知情權(quán)范圍作了擴(kuò)展，但最后僅支持法定

知情權(quán)范圍。江蘇淮安中院(2021)蘇 08

民終 4505 號(hào)認(rèn)為，股東會(huì)議記錄不能作

為擴(kuò)張法定知情權(quán)范圍的依據(jù)。可見，對(duì)

知情權(quán)約定的依據(jù)不限于投資協(xié)議、合作

協(xié)議，股東大會(huì)決議亦可，然而股東大會(huì)

決議記錄無法代表公司決策，法院通常不

予支持。

實(shí)踐中對(duì)于股東以公司章程為依據(jù)

請(qǐng)求行使超過法定范圍知情權(quán)的主張，人

民法院基本予以支持，典型案例如北京高

院(2020)京民終 184 號(hào)、江蘇高院(2015)

蘇商外終字第 00035 號(hào)、(2021)滬 02 民

終 467 號(hào)等。鑒于股東協(xié)議、投資協(xié)議與

公司章程同作為公司的自治規(guī)范，其具體

內(nèi)容體現(xiàn)了股東的共同意志，我們認(rèn)為也

應(yīng)當(dāng)作相同理解。

實(shí)操中，若股東意圖擴(kuò)大知情權(quán)行使

范圍，從穩(wěn)妥考慮，我們建議在公司章程

中作明確規(guī)定。另一方面，若公司以章程

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對(duì)股東知情權(quán)進(jìn)行限縮，試圖阻卻部分知

情權(quán)行使，鑒于知情權(quán)系股東的基本權(quán)利

和法定權(quán)利，限縮條款可能會(huì)被法院認(rèn)定

構(gòu)成對(duì)知情權(quán)的“實(shí)質(zhì)性剝奪”，進(jìn)而被

認(rèn)定無效的風(fēng)險(xiǎn)。

問題三：股東自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)與公司主營(yíng)業(yè)務(wù)范圍重合或相同，是否可

以認(rèn)定存在“實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系”，進(jìn)而認(rèn)定股東具有“不正當(dāng)目的”？

該問題本質(zhì)指向?qū)Α安徽?dāng)目的”這

一構(gòu)成要件的舉證責(zé)任分配，實(shí)務(wù)中存在

兩種觀點(diǎn)。一是以廣西高院裁判指引為代

表的，由股東承擔(dān)證明責(zé)任。但我們傾向

認(rèn)為，由公司承擔(dān)最終證明責(zé)任，更符合

《司法解釋（四）》第八條的立法本意。

具言之，由股東先證明基礎(chǔ)事實(shí)，當(dāng)股東

充分舉證目的正當(dāng)時(shí)，若公司反證不能推

翻，由公司承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。在(2020)最高

法民再 170 號(hào)中，最高院支持了這種觀點(diǎn)：

首先根據(jù)利潤(rùn)比確定主營(yíng)業(yè)務(wù)，其次認(rèn)為

兩企業(yè)在銷售環(huán)節(jié)存在一定重合，接著綜

合案件事實(shí)，認(rèn)為兩企業(yè)不存在利益沖突，

進(jìn)而得出“不存在實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系”的

結(jié)論。舉證責(zé)任分配上，該案遵循公司對(duì)

“股東具有不正當(dāng)目的”承擔(dān)本證的證明

責(zé)任，在公司無有效證據(jù)證明時(shí)，承擔(dān)敗

訴風(fēng)險(xiǎn)。

從司法實(shí)務(wù)來看，多數(shù)法院均意識(shí)到

“經(jīng)營(yíng)范圍重合≠存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系”，即便

“主營(yíng)業(yè)務(wù)”存在重合，但如果結(jié)合“實(shí)

際經(jīng)營(yíng)者狀況”發(fā)現(xiàn)重合部分的業(yè)務(wù)并未

實(shí)際開展，仍然會(huì)認(rèn)為不存在“實(shí)質(zhì)性競(jìng)

爭(zhēng)”。此外，不能以證明責(zé)任替代目的正

當(dāng)?shù)姆赏评?，?2021)陜 01 民終 21197

號(hào)案中，西安中院認(rèn)為即便可能存在“競(jìng)

爭(zhēng)關(guān)系”，對(duì)“不正當(dāng)目的”的推定也是

或然性的、經(jīng)驗(yàn)性的，應(yīng)對(duì)目的限制體系

進(jìn)行整體把握。但仍有少數(shù)法院在公司只

證明工商登記的經(jīng)營(yíng)范圍相同或相似，并

無其他證據(jù)的情況下，仍然徑直認(rèn)定股東

與公司存在“實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系”。我們認(rèn)

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42

為，采此觀點(diǎn)的判決，顯然過于放松了對(duì)

“不正當(dāng)目的”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，舉證責(zé)任分

配上也有不當(dāng)之處，將舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)完

全分配給處于舉證弱勢(shì)的股東。

實(shí)務(wù)中，若股東遇到與公司經(jīng)營(yíng)或投

資范圍存在重疊的情況，可以從經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、

地域市場(chǎng)、客戶群體、股東未實(shí)際參與競(jìng)

爭(zhēng)企業(yè)等因素出發(fā)，充分挖掘?qū)悍接欣?/p>

的證據(jù)，綜合證明與公司不存在“實(shí)質(zhì)性

競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系業(yè)務(wù)”，要求法院予以審慎認(rèn)定。

嚴(yán)佩珊 律師

上海七方律師事務(wù)所 合伙人

業(yè)務(wù)方向：企業(yè)法律事務(wù)、公司商事

銀行與金融業(yè)務(wù)

聯(lián)系方式：182 2103 5988

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淺議股東欠繳出資的董事責(zé)任

作者：周松濤

一、現(xiàn)行規(guī)定

在處理公司股東出資糾紛案件中，筆

者作為律師常能看到這樣兩種現(xiàn)象，一種

是到了公司章程約定的出資期限股東卻

沒有實(shí)繳出資或只實(shí)繳了一部分，另一種

是股東以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資但實(shí)際價(jià)額顯

著低于認(rèn)繳出資額，這兩種現(xiàn)象都屬于股

東未按期足額繳納出資。如果未按期實(shí)繳

或未按期足額實(shí)繳（為敘述方便，以下簡(jiǎn)

稱欠繳出資）的是小股東，公司或大股東

往往會(huì)催繳，如果欠繳出資的是大股東，

受控于大股東的公司通常就不會(huì)催繳，由

此帶來的不利后果，作為公司的董事、監(jiān)

事、高管（以下簡(jiǎn)稱“董監(jiān)高”）需不需

要為此承擔(dān)責(zé)任？如果需要的話，那應(yīng)當(dāng)

承擔(dān)怎樣的責(zé)任？

現(xiàn)行《公司法》對(duì)此沒有明確規(guī)定，

在《公司法司法解釋三》中有涉及，其中

第十三條第四款規(guī)定：“股東在公司增資

時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照

本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，

請(qǐng)求未盡公司法第一百四十七條第一款

規(guī)定的義務(wù)而使出資未繳足的董事、高級(jí)

在處理公司股東出資糾紛案件中，筆者作為律師常能看到這樣兩種現(xiàn)象，一種

是到了公司章程約定的出資期限股東卻沒有實(shí)繳出資或只實(shí)繳了一部分，另一種是

股東以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資但實(shí)際價(jià)額顯著低于認(rèn)繳出資額，這兩種現(xiàn)象都屬于股東未

按期足額繳納出資。如果未按期實(shí)繳或未按期足額實(shí)繳（為敘述方便，以下簡(jiǎn)稱欠

繳出資）的是小股東，公司或大股東往往會(huì)催繳，如果欠繳出資的是大股東，受控

于大股東的公司通常就不會(huì)催繳，由此帶來的不利后果，作為公司的董事、監(jiān)事、

高管（以下簡(jiǎn)稱“董監(jiān)高”）需不需要為此承擔(dān)責(zé)任？如果需要的話，那應(yīng)當(dāng)承擔(dān)

怎樣的責(zé)任？

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44

管理人員承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予

支持；董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)責(zé)任后，

可以向被告股東追償?！边@里說的是增資

的情形，那么初始出資是不是就不適用了

呢？

現(xiàn)行《破產(chǎn)法司法解釋二》第二十二

條第二款規(guī)定：“管理人依據(jù)公司法的相

關(guān)規(guī)定代表債務(wù)人提起訴訟，主張公司的

發(fā)起人和負(fù)有監(jiān)督股東履行出資義務(wù)的

董事、高級(jí)管理人員，或者協(xié)助抽逃出資

的其他股東、董事、高級(jí)管理人員、實(shí)際

控制人等，對(duì)股東違反出資義務(wù)或者抽逃

出資承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并將財(cái)產(chǎn)歸入債務(wù)人

財(cái)產(chǎn)的，人民法院應(yīng)予支持?！边@里并沒

有限定于增資的情形，應(yīng)當(dāng)理解為初始出

資和增資均適用。只不過這條規(guī)定的前提

是公司進(jìn)入了破產(chǎn)程序。

因此，《公司法司法解釋三》和《破

產(chǎn)法司法解釋二》在此問題上雖有規(guī)定，

但都有一定的局限。故而立法機(jī)關(guān)要在

《公司法（修訂草案）》中整合這方面的

規(guī)定并上升到法律層面加以明確。

二、法律修訂

2021 年年底發(fā)布的《公司法（修訂草

案）一審稿》對(duì)此問題作出了回應(yīng)，第四

十七條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，設(shè)

立時(shí)的股東未按期足額繳納出資，或者作

為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低

于所認(rèn)繳的出資額的，應(yīng)當(dāng)由該股東補(bǔ)足

其差額并加算銀行同期存款利息，給公司

造成損失的，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；設(shè)立

時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。董事、監(jiān)事、

高級(jí)管理人員知道或者應(yīng)當(dāng)知道設(shè)立時(shí)

的股東有前款規(guī)定行為未采取必要措施，

給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

這里明確了欠繳出資的股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的

責(zé)任，同時(shí)也明確了董監(jiān)高在未盡職情況

下也要受牽連。2022 年年底發(fā)布的《公司

法（修訂草案）二審稿》也有類似規(guī)定。

2023 年 9 月發(fā)布的《公司法（修訂草案）

三審稿》作出了一些調(diào)整，第五十一條規(guī)

公 司 治 理

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定：“有限責(zé)任公司成立后，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)

對(duì)股東的出資情況進(jìn)行核查，發(fā)現(xiàn)股東未

按期足額繳納公司章程規(guī)定的出資的，應(yīng)

當(dāng)向該股東發(fā)出書面催繳書，催繳出資。

董事會(huì)未履行前款規(guī)定的義務(wù)，給公司造

成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償

責(zé)任?！贝呃U主體和責(zé)任主體由董監(jiān)高限

縮為董事會(huì)和董事。

《公司法（修訂草案）》經(jīng)過三審基

本定稿，董事會(huì)及董事的該項(xiàng)責(zé)任也基本

落定。

三、案例介紹

法律的修訂往往來源于實(shí)務(wù)的需要

和先行突破，此前最高人民法院就出現(xiàn)過

這樣一則典型案例。

在斯曼特微顯示科技（深圳）有限公

司訴胡秋生等損害公司利益責(zé)任糾紛再

審案（〔2018〕最高法民再 366 號(hào)）中，

斯曼特公司的股東欠繳出資約 500 萬美元，

后因資不抵債被債權(quán)人申請(qǐng)破產(chǎn)，破產(chǎn)管

理人起訴了該公司 6 名董事因未盡監(jiān)督股

東出資職責(zé)而應(yīng)承擔(dān)出資連帶賠償責(zé)任。

該案一審、二審法院認(rèn)為，董事未監(jiān)督出

資只是消極的不作為，并且董事未追繳股

東出資與股東欠繳出資之間沒有因果關(guān)

系，均判決原告敗訴。

原告不服，向最高院申請(qǐng)?jiān)賹?。最?/p>

院經(jīng)審理后認(rèn)為，根據(jù)《公司法》第一百

四十七條第一款的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高

級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉

義務(wù)。上述規(guī)定并沒有列舉董事勤勉義務(wù)

的具體情形，但是董事負(fù)有向未履行或未

全面履行出資義務(wù)的股東催繳出資的義

務(wù)，這是由董事的職能定位和公司資本的

重要作用決定的。股東全面履行出資是公

司正常經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)，董事監(jiān)督股東履行出

資是保障公司正常經(jīng)營(yíng)的需要?！豆痉?/p>

司法解釋三》第十三條第四款的規(guī)定是賦

予董事、高級(jí)管理人員對(duì)股東增資的監(jiān)管、

督促義務(wù)，從而保證股東全面履行出資義

公 司 治 理

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務(wù)、保障公司資本充實(shí)。在公司注冊(cè)資本

認(rèn)繳制下，公司設(shè)立時(shí)認(rèn)繳出資的股東負(fù)

有的出資義務(wù)與公司增資時(shí)是相同的，董

事、高級(jí)管理人員負(fù)有的督促股東出資的

義務(wù)也不應(yīng)有所差別。

最高院還認(rèn)為，斯曼特公司被債權(quán)人

申請(qǐng)破產(chǎn)清算，股東未繳清出資的行為實(shí)

際損害了斯曼特公司的利益，6 名董事消

極不作為放任了實(shí)際損害的持續(xù)。股東欠

繳的出資即為斯曼特公司遭受的損失，股

東欠繳出資的行為與 6 名董事消極不作為

共同造成損害的發(fā)生、持續(xù)，6 名董事未

履行向股東催繳出資義務(wù)的行為與斯曼

特公司所受損失之間存在法律上的因果

關(guān)系，一、二審判決認(rèn)為沒有直接因果關(guān)

系，系認(rèn)定錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。遂最終改判

該 6 名董事對(duì)股東未繳出資部分承擔(dān)連帶

賠償責(zé)任。

四、解析

這則案例非常典型，結(jié)合《公司法（修

訂草案）》，從中可以總結(jié)出以下幾點(diǎn)：

1．現(xiàn)行《公司法》第一百四十七條

只是籠統(tǒng)地規(guī)定了董監(jiān)高對(duì)公司負(fù)有忠

實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，沒有明確規(guī)定其負(fù)有

監(jiān)督股東出資的義務(wù)，但是理論界、實(shí)務(wù)

界通說均認(rèn)為勤勉義務(wù)包含了監(jiān)督股東

出資的義務(wù)。最高院在該案例中解釋“這

是由董事的職能定位和公司資本的重要

作用決定的。股東全面履行出資是公司正

常經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)，董事監(jiān)督股東履行出資是

保障公司正常經(jīng)營(yíng)的需要?！薄豆痉ǎㄐ?/p>

訂草案）三審稿》對(duì)此進(jìn)行了明確，又將

催繳主體和責(zé)任主體限縮為董事會(huì)和董

事。因此，監(jiān)督股東出資不僅是董事會(huì)及

董事的義務(wù)，而且是一項(xiàng)非常重要的義務(wù)，

這一點(diǎn)即將上升為法律規(guī)定。

2．《公司法司法解釋三》第十三條

第四款盡管措辭上只涉及增資的情形，但

最高院認(rèn)為設(shè)立時(shí)認(rèn)繳出資的股東負(fù)有

的出資義務(wù)與公司增資時(shí)是相同的。這樣

的擴(kuò)大解釋無疑是合理的，否則就會(huì)因?yàn)?/p>

公 司 治 理

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司法解釋的疏漏而導(dǎo)致類似情形出現(xiàn)不

同的處理結(jié)果。而《公司法（修訂草案）》

對(duì)此也進(jìn)行了明確，并不限于增資情形。

3．《公司法司法解釋三》和《破產(chǎn)

法司法解釋二》規(guī)定了此類情形下董事、

高管承擔(dān)的是“相應(yīng)責(zé)任”，如何理解這

個(gè)相應(yīng)責(zé)任呢？司法解釋中并沒有說清

楚這個(gè)責(zé)任究竟屬于哪類責(zé)任?！豆痉ā?/p>

第一百四十九條的規(guī)定：“董事、監(jiān)事、

高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、

行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造

成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”《公司

法（修訂草案）》也明確為“賠償責(zé)任”，

符合侵權(quán)行為下的責(zé)任形式，也就是把該

不作為劃歸為侵權(quán)行為。該案例中最高院

判定的就是賠償責(zé)任，而且還進(jìn)一步判定

為連帶賠償責(zé)任。最高院很可能是認(rèn)為這

屬于共同侵權(quán)行為，按照侵權(quán)法的相關(guān)規(guī)

定，此時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。據(jù)此，可以

推斷《公司法（修訂草案）》中的“賠償

責(zé)任”未來在實(shí)際適用中很可能也被解釋

為連帶賠償責(zé)任。也正因?yàn)榛诠餐謾?quán)

行為，所以繼而法院認(rèn)定，董事未履行監(jiān)

督義務(wù)的消極不作為與公司受損之間構(gòu)

成法律上的因果關(guān)系。

4．《公司法（修訂草案）》中規(guī)定

董事應(yīng)當(dāng)對(duì)股東欠繳造成公司的損失承

擔(dān)賠償責(zé)任，這里需要明確欠繳出資會(huì)給

公司帶來什么損失。就公司與股東之間的

關(guān)系來講，股東未完成繳資，則公司對(duì)股

東享有債權(quán)，欠繳所造成的直接損失應(yīng)當(dāng)

是資金產(chǎn)生的孳息，間接損失則是公司因

缺乏資金而產(chǎn)生的衍生損失，比如無法擴(kuò)

大再生產(chǎn)的損失，機(jī)會(huì)成本的損失，無法

及時(shí)償債而被追究違約責(zé)任的損失等等。

該案例直接以股東欠繳的出資作為公司

的損失屬于頂格認(rèn)定，是否合適筆者認(rèn)為

還是要根據(jù)具體案情具體分析。但不管怎

樣，該案是最高院的判例，示范了在此情

況下可以將欠繳出資作為公司的損失，也

就是董事面臨的賠償額，該案可以作為

《公司法（修訂草案）》中關(guān)于公司損失

以及董事賠償責(zé)任的重要參考。