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簽名或蓋章的行為，應(yīng)視為章程規(guī)定的認(rèn)可和同意。A公司章程將是否與公司具有勞動合同關(guān)系作為取得股東身份的依據(jù)繼而作出“人走股留”的規(guī)定，符合有限責(zé)任公司封閉性和人合性的特點，亦系公司自治原則的體現(xiàn)，不違反公司法的禁止性規(guī)定。A公司基于宋某甲的退股申請，依照公司章程的規(guī)定回購某甲的股權(quán)，程序并無不當(dāng)?；谝陨戏治觯蛧衅髽I(yè)改制為有限責(zé)任公司后，員工股東離職處理方案，提出以下建議：

1. 如對公司經(jīng)營管理不會出現(xiàn)不利影響，建議盡量不要設(shè)置“人走股留”條款。

2. 如確需設(shè)置“人走股留”條款，盡量通過其他股東受讓離職員工的股權(quán)，而不是約定“退股”條款，并在事先約定好股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格和方式，且轉(zhuǎn)讓價格和方式應(yīng)當(dāng)公平、合理。作者：許智明，廈門市律師協(xié)會公司法專業(yè)委員會副主任，福建信實律師事務(wù)所高級合伙人

羅林建，廈門市律師協(xié)會公司法專業(yè)委員會委員，福建信實律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師

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股東代表訴訟豁免：合規(guī)管理制度的構(gòu)建與實務(wù)探討黃桐川股東代表訴訟是一種關(guān)鍵的法律機制，根據(jù)《中華人民共和國公司法（2018 修正）第一百五十一條，允許公司股東通過代表訴訟來保護其權(quán)益。然而，在特定情況下，即“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”法律允許對這一程序進(jìn)行豁免。但司法實踐當(dāng)中除了前述情況，還包括了“沒有監(jiān)事會”和“當(dāng)公司監(jiān)事以及除原告以外的其他董事會成員皆為被告的特殊情況下”等特殊情況。所以在中國，股東代表訴訟豁免制度一直備受爭議而且沒有明確的規(guī)定，因為它牽涉到復(fù)雜的法律和實際問題。本文將探討股東代表訴訟豁免的司法實踐，并在公司如何合規(guī)的管理股東代表訴訟等問題，提出建議。一、股東代表訴訟的背景與重要性

股東代表訴訟是中國公司法體系中的一個重要組成部分。它賦予公司股東權(quán)力，使他們能夠通過代表訴訟來追究公司管理機構(gòu)和其他股東的法律責(zé)任。這一機制的存在對于保護股東權(quán)益、促進(jìn)公司法治以及維護公司的正常運作至關(guān)重要。然而，股東代表訴訟并非在所有情況下都適用。根據(jù)公司法規(guī)定，有時候可以對股東代表訴訟進(jìn)行豁免。這種豁免的存在引發(fā)了一系列問題，包括何時應(yīng)用、如何確定豁免的標(biāo)準(zhǔn)以及豁免制度對中國公司法體系的影響。

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二、股東代表訴訟豁免的司法實踐

（一）不存在公司的執(zhí)行董事或監(jiān)事接受股東申請對股東所主張的被告提起訴訟的可能性，亦可謂公司內(nèi)部的救濟途徑已經(jīng)窮盡《最高人民法院司法觀點集成（新編版)·商事卷I》594頁觀點編號309：“本案中，原審已經(jīng)查明嘉莉詩公司僅有陳二和何栢強、羅順興三名股東，公司不設(shè)董事會和監(jiān)事會，何栢強、羅順興分別擔(dān)任該公司的執(zhí)行董事和監(jiān)事，而陳二代表公司提起訴訟所指向的被告恰是何栢強、羅順興等人，且在陳二提出起訴前，雙方已就訴爭的事實產(chǎn)生爭議。由此表明，即使陳二就相關(guān)事實請求分別作為公司執(zhí)行董事和監(jiān)事的何栢強、羅順興提起訴訟，何栢強、羅順興必然拒絕。故本案中不存在公司的執(zhí)行董事或監(jiān)事接受股東申請對股東所主張的被告提起訴訟的可能性，亦可謂公司內(nèi)部的救濟途徑已經(jīng)窮盡，據(jù)此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為陳二提起本案訴訟并不違反《公司法》第一百五十一條的規(guī)定。因而，無論廣州奧林匹克大廈將被拍賣的情況是否屬于《公司法》第—百五十一條規(guī)定的‘情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害’的情形，如果陳二的起訴符合《民事訴訟法》規(guī)定的起訴條件，則人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理并進(jìn)行審理。綜上，原審以陳二尚未進(jìn)行公司內(nèi)部救濟的前置程序、提起本案訴訟不符合起訴條件為由駁回陳二的起訴，適用法律不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以糾正；陳二的申請再審的理由成立，對其再審訴訟請求應(yīng)當(dāng)予以支持?！?/p>

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（二）當(dāng)公司監(jiān)事以及除原告以外的其他董事會成員皆為被告的特殊情況下，也可以免予履行前置程序

《最高人民法院司法觀點集成（新編版)·民商事增補卷III》1001頁觀點編號 482：從《公司法》第 151 條第2 款規(guī)定看，股東提起代表訴訟中可以免予履行前置程序的法定情形為“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”。最高人民法院在李陸與周宇峰、劉桂芝損害公司利益責(zé)任糾紛案［最高人民法院（2015）民四終字第 54 號］中認(rèn)為，當(dāng)公司監(jiān)事以及除原告以外的其他董事會成員皆為被告的特殊情況下，也可以免予履行前置程序。（三）客觀上存在侵犯公司利益的行為且公司管理機關(guān)又明顯不會以公司名義提起訴訟的，股東有權(quán)直接提起代表訴訟《最高人民法院司法觀點集成（新編版)·民商事增補卷III》1002頁觀點編號 483：根據(jù)《公司法》第 151 條規(guī)定，雙林公司作為云南礦業(yè)公司的股東，認(rèn)為云南礦業(yè)公司的原股東能源集團存在擅自抽走云南礦業(yè)公司資金的行為，并在與云南礦業(yè)公司現(xiàn)任另一股東——能源集團全資子公司江煤貴州礦業(yè)集團有限責(zé)任公司進(jìn)行溝通，江煤貴州礦業(yè)集團有限責(zé)任公司回函明確表示能源集團不存在抽走云南礦業(yè)公司資金行為的情況下，以原告身份提起本案訴訟依法應(yīng)予以保護，且在一審?fù)徶?，?jīng)一審法院詢問，云南礦業(yè)公司及其董事長游長征、監(jiān)事會主席鄔偉均認(rèn)為云南礦業(yè)公司將 6200 萬元上存至能源集團結(jié)算中心賬戶是資

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金管理行為，明確拒絕提起訴訟，故雙林公司提起本案訴訟符合《公司法》第 151 條關(guān)于股東提起股東代表訴訟的規(guī)定。二審判決肯定了一審判決。

在前述司法觀點中，法院考慮了公司內(nèi)部糾紛解決機制的有效性及其在特定情境下的局限性。具體來看，法院的判決側(cè)重于如下幾個關(guān)鍵點：

公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的特殊性：在這個案例中，公司沒有設(shè)立董事會和監(jiān)事會，且僅有三名股東，這種結(jié)構(gòu)在處理內(nèi)部糾紛時可能導(dǎo)致治理上的障礙。

內(nèi)部救濟機制的窮盡：法院認(rèn)為，在股東之間已經(jīng)存在爭議且執(zhí)行董事和監(jiān)事均是訴訟的被告方時，要求股東繼續(xù)尋求公司內(nèi)部解決方案是不現(xiàn)實的。此情況下，公司內(nèi)部救濟的途徑可以認(rèn)為已經(jīng)窮盡。《公司法》第一百五十一條的解釋與應(yīng)用：法院指出，即使在非緊急情況下，如果公司內(nèi)部救濟途徑已經(jīng)窮盡，股東提起訴訟也不違反《公司法》的相關(guān)規(guī)定。

這一司法觀點體現(xiàn)了法院對于公司內(nèi)部治理復(fù)雜性的深刻理解，特別是在小型公司或非標(biāo)準(zhǔn)治理結(jié)構(gòu)中。這種情況下，傳統(tǒng)的內(nèi)部糾紛解決機制可能不適用或無效，使得法院介入成為必要。這一點在陳二作為

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股東在公司內(nèi)部救濟途徑無效的情況下提起訴訟的合法性被認(rèn)可時得到了明顯體現(xiàn)。

此外，該判決還強調(diào)了法院在處理此類案件時應(yīng)采取的靈活性和實事求是的態(tài)度。所以司法實踐當(dāng)中股東代表訴訟的豁免除了“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”等法定條件，也包括了“沒有監(jiān)事會”和“當(dāng)公司監(jiān)事以及除原告以外的其他董事會成員皆為被告的特殊情況下”等特殊情況。在公司內(nèi)部治理機制未能提供有效解決方案時，法院的介入不僅是合法的，也是維護公司及其股東權(quán)益的必要手段。這一點對于理解《公司法》以及相關(guān)司法實踐具有重要意義，尤其是在處理涉及小型或非傳統(tǒng)治理結(jié)構(gòu)公司的糾紛時。三、其他和股東代表訴訟有關(guān)的問題（一）股東代表訴訟的管轄

司法實踐當(dāng)中普遍存在將“股東代表訴訟”作為特殊地域管轄，并向公司所在地人民法院起訴訴訟的情況。但《民事案件案由規(guī)定》項下并沒有“股東代表訴訟”這一案由，而且《最高人民法院司法觀點集成（新編版)·民商事增補卷 III》2018 年 10 月版第1003 頁觀點編號484認(rèn)為：《民事訴訟法》第二十六條規(guī)定：“因公司設(shè)立、確認(rèn)股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄?！薄睹裨V法解釋》第二十二條規(guī)定：“因股東名冊記載、請求變更公司登

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記、股東知情權(quán)、公司決議、公司合并、公司分立、公司減資、公司增資等糾紛提起的訴訟，依照民事訴訟法第二十六條規(guī)定確定管轄?！鄙鲜鰲l款規(guī)定的糾紛類型大多關(guān)涉公司組織行為，存在與公司組織相關(guān)的多數(shù)利害關(guān)系人，涉及多數(shù)利害關(guān)系人的多項法律關(guān)系變動，且作出的判決往往具有對世效力。本案糾紛源于絲綢集團公司作為絲綢投資公司的股東，代表絲綢投資公司向慶鵬實業(yè)公司主張償還借款本息，并由慶鵬化工公司、同源公司及鄭桂泉承擔(dān)連帶責(zé)任，性質(zhì)上屬于股東代表訴訟。該訴訟雖與公司有關(guān)，但并不涉及公司的組織變更和組織行為。因此，本案糾紛的性質(zhì)與《民事訴訟法》第二十六條確定特殊地域管轄的案件性質(zhì)不同，本案不適用該規(guī)定。”也明確“股東代表訴訟雖與公司有關(guān)，但并不涉及公司組織變更和組織行為，不適用特殊地域管轄的規(guī)定”。

（二）公司解散后，股東是否可以提起代表訴訟以及是否應(yīng)當(dāng)履行前置程序。

《公司法》對于公司解散后，股東是否可以提起代表訴訟以及是否應(yīng)當(dāng)履行前置程序，沒有作出具體規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院司法觀點集成（新編版)·商事卷 V》2017 年 9 月版第3043 頁觀點編號1623：“公司解散但未成立清算組的，股東如認(rèn)為他人侵犯公司權(quán)益造成公司損失的，應(yīng)向原法定代表人提出請求，在原法定代表人怠于起訴時，有權(quán)提起股東代表訴訟”

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相對應(yīng)的《最高人民法院司法觀點集成（新編版)·商事卷V》2017 年 9 月版第 3042 頁觀點編號 1622：“本案的特殊之處在于大連寶通公司于 2002 年 5 月 16 日被吊銷了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，根據(jù)《公司法（2005）》第一百八十一條第（四）項的規(guī)定，公司因被吊銷營業(yè)執(zhí)照而處于解散狀態(tài)，此時公司董事會和監(jiān)事會無法再正常行使職權(quán)?！豆痉ā穼τ诠窘馍⒑螅蓶|是否可以提起代表訴訟以及是否應(yīng)當(dāng)履行前置程序，沒有作出具體規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)理解為公司解散后股東仍有權(quán)提起代表訴訟并應(yīng)履行前置程序。《公司法解釋（二）》第十條規(guī)定：“公司依法清算結(jié)束并辦理注銷登記前，有關(guān)公司的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)以公司的名義進(jìn)行。公司成立清算組的，由清算組負(fù)責(zé)人代表公司參加訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。在公司解散但未成立清算組的情形下，股東如認(rèn)為他人侵犯公司合法權(quán)益造成公司損失的，應(yīng)當(dāng)直接向原法定代表人提出請求，在原法定代表人怠于起訴時，方有權(quán)提起股東代表訴訟。”所以就前述兩則司法觀點的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)理解為《公司法》對于公司解散后，股東是否可以提起代表訴訟以及是否應(yīng)當(dāng)履行前置程序，沒有作出具體規(guī)定，所以公司解散后股東仍有權(quán)提起代表訴訟并應(yīng)履行前置程序。

（三）破產(chǎn)階段股東代表訴訟的管轄關(guān)于破產(chǎn)階段的股東代表訴訟劉德權(quán)主編的《立案工作指導(dǎo)》認(rèn)為：“本裁判意見明確了公司作為股東代表訴訟的直接利害關(guān)系人的地位和享有的訴訟權(quán)利，該訴訟權(quán)利應(yīng)受法律保護，并明確了破產(chǎn)程序中公司

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股東提起股東代表訴訟的管轄法院，本裁判意見認(rèn)為，公司進(jìn)入破產(chǎn)程序以后，該公司的股東提起的股東代表訴訟應(yīng)當(dāng)屬于《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十一條所稱的‘有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟’，故應(yīng)當(dāng)根據(jù)該法的規(guī)定向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起?！?0該觀點與（2020）最高法民終179號美國紐約港務(wù)發(fā)展有限公司損害公司利益責(zé)任糾紛二審民事裁定書：“在本案中，丹東港集團已進(jìn)入破產(chǎn)重整程序，紐約港務(wù)公司雖以丹東市政府為被告、丹東港集團為第三人提起訴訟，但紐約港務(wù)公司以丹東港集團的股東提起股東代表訴訟所主張的債權(quán)仍是其訴稱丹東港集團對丹東市政府的債權(quán)，因此本案屬于有關(guān)丹東港集團債權(quán)的訴訟，即上述法律條文規(guī)定的“有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟”互相印證。破產(chǎn)階段的股東代表訴訟仍然可以提起，且應(yīng)由受理破產(chǎn)的法院集中管轄。四、公司合規(guī)管理股東代表訴訟的重要性和必要性根據(jù)最高人民法院的司法觀點，司法實踐關(guān)于股東代表訴訟的豁免實際上出現(xiàn)了適用上的擴張。股東代表訴訟豁免的擴張對公司的合規(guī)管理提出了新的挑戰(zhàn)。在股東代表訴訟前置程序的嚴(yán)格要求下，公司董事會可以提前收到股東的訴求，可以有效的管理公司的訴訟秩序。一旦豁免被擴張，將導(dǎo)致公司管理機構(gòu)無法及時的應(yīng)對股東可能采取的訴訟措施。

30 劉德權(quán)主編：《最高人民法院裁判意見精選》（下），人民法院出版社2011年版，第761頁。

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五、股東代表訴訟豁免的合規(guī)建設(shè)

股東代表訴訟豁免制度仍在不斷演進(jìn)和發(fā)展中。中國的法律體系一直在努力應(yīng)對不斷變化的商業(yè)和法律環(huán)境，以確保公司法治的完整性和公平性。公司如果從章程的角度直接剝奪股東代表訴訟豁免，可能存在剝奪股東權(quán)利而無效的風(fēng)險，所以公司可以從章程角度就如何更有效的管理股東代表訴訟豁免進(jìn)行合規(guī)建設(shè)：

（一）更清晰的標(biāo)準(zhǔn)

為了減少爭議和不確定性，公司章程應(yīng)當(dāng)更清晰地規(guī)定何時和如何可以適用股東代表訴訟豁免制度。這有助于確保制度的透明度和公平性。確定何時可以對股東代表訴訟進(jìn)行豁免是至關(guān)重要的。比如包括是否存在利益關(guān)系董事和監(jiān)事的占比，公司存在特別緊急的客觀情況等。這些標(biāo)準(zhǔn)提供了在何種情況下可以適用豁免的指導(dǎo)。制度構(gòu)建需要考慮多種情形，包括董事和監(jiān)事共同侵權(quán)、股東與公司的特殊關(guān)系、公司類型等。股東和公司管理機構(gòu)都需要清楚地知道何時和如何可以適用豁免。這有助于防止濫用豁免的情況發(fā)生。

（二）更嚴(yán)格的監(jiān)督和備案制度

未來，可能會加強對股東代表訴訟豁免制度的監(jiān)督，以防止濫用。所以通過立法或者在公司章程當(dāng)中增加“強制備案制度”，即如果股東

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認(rèn)為存在“股東代表訴訟豁免”的情況，也應(yīng)當(dāng)在起訴前7 個工作日向公司備案。股東起訴時應(yīng)當(dāng)提供公司章程和備案證據(jù)，如果沒有備案，則法院直接不予受理。

六、結(jié)論

股東代表訴訟豁免制度在中國公司法體系中具有重要地位，但也存在一系列的爭議和挑戰(zhàn)。該制度的構(gòu)建和應(yīng)用需要權(quán)衡不同利益，以確保公司法治的公平和正義。

合規(guī)管理是確保這一制度能夠有效地發(fā)揮作用、不被濫用，并維護公司法治的完整性和公平性的關(guān)鍵。通過制定明確的法律標(biāo)準(zhǔn)、強化監(jiān)督、提高信息披露以及借鑒國際經(jīng)驗，中國可以確保股東代表訴訟豁免制度能夠在法治和公正的框架內(nèi)運作，以支持公司的正常運營和保護投資者權(quán)益。這些努力將有助于確保中國的公司法體系能夠在全球范圍內(nèi)得到尊重和認(rèn)可，從而為投資者和公司創(chuàng)造更加公平和可預(yù)測的環(huán)境。作者：黃桐川，廈門市律師協(xié)會公司法專業(yè)委員會副主任，北京德恒（廈門）律師事務(wù)所合伙人

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商業(yè)秘密合規(guī)-民刑交叉保護康嘉盈

一、侵犯商業(yè)秘密民刑交叉案件的處理模式《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。侵犯商業(yè)秘密，指未經(jīng)權(quán)利人許可，行為人以非法手段獲取或披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人之商業(yè)秘密的行為。

侵犯商業(yè)秘密的行為，因其侵權(quán)情節(jié)及后果嚴(yán)重性，在導(dǎo)致民事權(quán)益損害的同時，可能會產(chǎn)生相應(yīng)的刑事責(zé)任，通常需要在民事訴訟和刑事訴訟中分別加以處理。在對此類案件進(jìn)行處理時，首先需要明確其處理規(guī)則。根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》中對民刑交叉案件的程序處理規(guī)定，訴訟程序上通常以“先刑后民”為原則，同時也可以根據(jù)不同的案件類型選擇“刑民并行”或“先民后刑”。從司法實踐看，我國商業(yè)秘密民刑交叉案件的處理模式也分為“先刑后民”、“先民后刑”、“刑民并行”三種。

（一）“先刑后民”模式

1985年《關(guān)于即時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》、1987年《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須即時移送的通知》

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等文件逐步確立了“先刑后民”的處理模式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ簩徖砬址干虡I(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第25條還規(guī)定“當(dāng)事人以涉及同一被訴侵犯商業(yè)秘密行為的刑事案件尚未審結(jié)為由，請求中止審理侵犯商業(yè)秘密民事案件，人民法院在聽取當(dāng)事人意見后認(rèn)為必須以該刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，應(yīng)予支持”，由此可見，對于侵犯商業(yè)秘密行為的“先刑后民”審理順序和模式在我國擁有程序法上的支持。在侵犯商業(yè)秘密的案件中，適用“先刑后民”的審理模式有一定的合理性。刑事訴訟中對于證明標(biāo)準(zhǔn)要求達(dá)到“排除合理懷疑”的程度，在事實發(fā)現(xiàn)和證明層面，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出以“高度蓋然性”為證明標(biāo)準(zhǔn)的民事訴訟。而在侵犯商業(yè)秘密的案件中，因侵權(quán)行為的隱蔽性和商業(yè)秘密的保密性，由偵察機管介入調(diào)查，則更有利于查明案件事實，進(jìn)而避免民事訴訟在事實認(rèn)定上出現(xiàn)偏差或者錯誤。最高人民法院于2020年11月24日審結(jié)的廣州天賜高新材料有限公司、九江天賜高新材料有限公司訴華某、劉某、安徽紐曼精細(xì)化工有限公司等侵害技術(shù)秘密案31，即為對侵犯商業(yè)秘密行為依照“先刑后民”模式進(jìn)行審理的典型案例。該案中，商業(yè)秘密權(quán)利人向法院提起民事訴訟之前，刑事生效判決已經(jīng)認(rèn)定數(shù)名被告人犯侵害商業(yè)秘密罪并分別判處相應(yīng)刑罰。（二）“先民后刑”模式

近年來，法院在審理部分案件時，開始嘗試“先民后刑”的模式以試圖改善司法狀況。在侵犯商業(yè)秘密的案件中，亦有越來越多的人主張31 (2019)最高法知民終562號。

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以“先民后刑”的模式來進(jìn)行處理。商業(yè)秘密不同于專利、商標(biāo)等具有明確的權(quán)利歸屬，其作為信息的特殊性質(zhì)決定了唯有采取民事法律的途徑明確其歸屬，才能肯定秘密持有人的產(chǎn)權(quán)32。在民事訴訟中，先認(rèn)定原告主張的相應(yīng)權(quán)利是否存在，再判斷行為人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。通過民事訴訟中對侵權(quán)事實予以認(rèn)定，確定權(quán)利主體，隨后在侵權(quán)類刑事案件的審理中進(jìn)一步判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪。以民事裁判為依據(jù)提起訴訟，只有侵權(quán)成立，才有判斷是否構(gòu)成犯罪的必要。審判思路更加明晰，不僅有助于刑事案件基本情況的判斷，而且也能避免同案不同判的情況發(fā)生。

（三）“民刑并行”模式

除上述兩種模式之外，部分案件遵循的是“民刑并行”的審理模式?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀(jì)要》第130條規(guī)定：“如果民商事案件并不是必須以相關(guān)的刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，則民商事案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理”。2020年《關(guān)于設(shè)立侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第25條規(guī)定：“當(dāng)事人以涉及同一被訴侵犯商業(yè)秘密行為的刑事案件尚未審結(jié)為由，請求中止審理侵犯商業(yè)秘密民事案件，人民法院在聽取當(dāng)事人意見后認(rèn)為必須以該刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，應(yīng)予支持”。由此可知，上述文件均規(guī)定，若商業(yè)秘密民事案件并非必須以刑事案件的判決結(jié)果為依據(jù)，則民事案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。32 劉秀.商業(yè)秘密的刑事保護[M].廈門：廈門大學(xué)出版社,2006:49.

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二、商業(yè)秘密保護中選擇民刑方案的考量因素侵犯商業(yè)秘密案件屬于帶有較強專業(yè)色彩的特殊案件，權(quán)利人在采取民事或者刑事程序提起訴訟時，需要結(jié)合案件的實際情況、取證難易程度、證明標(biāo)準(zhǔn)等多種因素綜合考慮。了解民刑交叉案件各處理模式的特點后，選擇采取合理的起訴方式，可以最大程度保護權(quán)利人的自身利益，有效彌補遭受的損失。

（一）立案難易程度

在提起民事訴訟的時候，只要達(dá)到《民事訴訟法》規(guī)定的立案標(biāo)準(zhǔn)，法院就會同意立案。而刑法作為其他法律的保障法，需要保持其謙抑性，在受理侵犯商業(yè)秘密的刑事案件時門檻更高。在司法實踐中，尤其是經(jīng)營信息類秘密，權(quán)利人一般會選擇提起民事侵權(quán)訴訟。經(jīng)營信息不同于技術(shù)秘密，可能在商業(yè)秘密的認(rèn)定以及重大損失上，初期難以預(yù)估，故權(quán)利人多選擇受理門檻相對較低、起訴效率高的民事訴訟33。通過訴前禁令、證據(jù)保全等方式先及時制止侵權(quán)行為，再根據(jù)證據(jù)情況決定是否向刑事犯罪延伸。

而公安機關(guān)在立案時，一般會要求權(quán)利人證明某些信息能為其帶來經(jīng)濟利益，或者要求出具可以證明損失情況的鑒定報告，或者其他可以證明損失達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)。短期內(nèi)無法體現(xiàn)經(jīng)濟利益的商業(yè)秘密，在遭受侵害時權(quán)利人自行調(diào)查和取證的難度和成本極大，故往往導(dǎo)致案件不33 劉海璇.侵犯商業(yè)秘密刑民審查與銜接問題的思考[J].中國檢察官,2022,(08):41-45.

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了了之34。

（二）防范商業(yè)秘密二次泄露

商業(yè)秘密最大的特點為保密性，不為公眾所知悉即為其價值所在。而隨著訴訟程序的進(jìn)行，知悉商業(yè)秘密的人員范圍會不斷擴大，二次泄露的風(fēng)險也隨之上升。由于民事訴訟對于證據(jù)要求采用的是“高度蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利人在掌握基本侵權(quán)事實后，可以選擇自行取證，并通過訴前證據(jù)保全措施來固定證據(jù)。這樣可以大幅度減小接觸商業(yè)秘密人員的范圍，降低二次泄密的風(fēng)險35。

但是在保密責(zé)任方面，民事案件對于能夠接觸到商業(yè)秘密證據(jù)的人的保密責(zé)任尚未作出明確要求，泄密責(zé)任的追究亦未進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定。在刑事案件的取證中，《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》已明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)事人等書面申請可以根據(jù)案件情況采取組織訴訟參與人簽署保密承諾書等必要的保密措施，并對違反前款有關(guān)保密措施的要求或者法律法規(guī)規(guī)定的保密義務(wù)的追究刑事責(zé)任。（三）損失賠償

侵犯商業(yè)秘密的行為往往涉及難以估計的經(jīng)濟利益，權(quán)利人提起訴訟的最主要目的就是要求侵權(quán)行為人停止侵害并賠償損失。從該角度而言，民事訴訟相較于刑事訴訟更有優(yōu)勢。首先，保全措施有利于及時制止損害擴大。刑事偵查階段雖然亦可作出查封、扣押等措施，但限制范34 馮秋翔.我國商業(yè)秘密刑事保護仍須完善[N].檢察日報,2020-06-16(003). 35 馮曉青,涂靖.商業(yè)秘密案件民刑交叉問題研究[J].河南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2020,60(06):44-48.

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圍有限；民事保全相對而言則更為寬容，且法院作出裁定的時間限制嚴(yán)格。其次，有利于填補權(quán)利人的損失。刑事訴訟中認(rèn)定犯罪行為導(dǎo)致的損害，以直接損害為限；民事訴訟中進(jìn)行賠償時，不僅包括直接損失，還包括間接損失。商業(yè)秘密一旦遭受侵害，就有產(chǎn)生間接損失的可能性。而且在刑事案件中，刑事附帶民事訴訟目前未得到統(tǒng)一的司法支持。刑事判決通常僅判決追繳違法所得上繳國庫、沒收涉案物品等，權(quán)利人可能還需在刑事判決生效的基礎(chǔ)上另行提出民事訴訟主張賠償。但另一方面，刑事訴訟雖然不存在財產(chǎn)和行為保全等制度，對權(quán)利人損害的填補力度可能不及民事訴訟。但是民事訴訟難以對行為人采取人身限制等措施，當(dāng)出現(xiàn)毀滅證據(jù)、潛逃等問題時可能無法及時保護自身權(quán)益，導(dǎo)致?lián)p失的進(jìn)一步擴大。當(dāng)前，知識產(chǎn)權(quán)“三審合一”模式正在我國推介，本質(zhì)就是將本轄區(qū)內(nèi)的同一知識產(chǎn)權(quán)刑事、民事和行政案件交由一個法院審理。商業(yè)秘密民刑交叉案件的“民刑并行”模式，實際就是“三審合一”模式的簡化版本。若能夠選擇“民刑并行”的處理方式，可綜合民事和刑事的訴訟優(yōu)勢36，將更有利于保護權(quán)利人的合法權(quán)益，同時也能更有效地追究行為人的法律責(zé)任。三、合規(guī)建議及風(fēng)險防范

經(jīng)研究中國裁判文書網(wǎng)上“商業(yè)秘密”案件，接觸到核心技術(shù)的人員（如研發(fā)人員及企業(yè)高管等），因其身份接觸核心信息的便利性，是泄露商業(yè)秘密的高發(fā)群體。上述員工“跳槽”，若發(fā)生侵犯商業(yè)秘密的36 魏遠(yuǎn)山,朱蕾.商業(yè)秘密民刑交叉案件的審理規(guī)則研究[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2023,(02):76-82.

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行為，將給原公司、員工自己及新公司造成難以估量的風(fēng)險。對原公司來說，商業(yè)秘密是企業(yè)耗費時間成本和財力成本日積月累，尤其是研發(fā)的高新技術(shù)等，關(guān)乎到企業(yè)未來的發(fā)展，如果企業(yè)制度中不重視對商業(yè)秘密的保護，企業(yè)發(fā)展難以持久。此外，若離職員工不注重商業(yè)秘密保護意識，可能需對原公司承擔(dān)民事責(zé)任賠償巨額款項，甚至構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，被判處刑罰；對接收員工的新公司來說，可能被沒收違法所得并承擔(dān)行政罰款。

對企業(yè)而言，保護商業(yè)秘密防患于未然無疑是最正確的選擇。企業(yè)應(yīng)因地制宜形成商業(yè)秘密保護程序，預(yù)先制定商業(yè)秘密保護合規(guī)的方案與措施，例如與員工簽訂商業(yè)秘密保密協(xié)議或增加競業(yè)限制的內(nèi)容、利用一定的技術(shù)手段保護商業(yè)秘密、對員工定期組織保密培訓(xùn)等措施并全過程留痕，防止商業(yè)秘密被泄露以及在商業(yè)秘密被泄露后盡可能減少損失。后續(xù)若出現(xiàn)商業(yè)秘密被侵犯情況，爭取在司法程序中掌握主動地位，全面保障企業(yè)的權(quán)益，促進(jìn)企業(yè)可持續(xù)穩(wěn)固發(fā)展。作者：康嘉盈，廈門市律師協(xié)會企業(yè)合規(guī)專業(yè)委員會副主任、福建信實律師事務(wù)所高級合伙人

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外商投資重點合規(guī)風(fēng)險提示與建議陳 遙

一、我國外商投資情況及主要法律法規(guī)概述根據(jù)《中國外資統(tǒng)計公報（2023）》顯示，2022年我國新設(shè)外商投資企業(yè)38497 家，實際使用外資1891.3億美元（同比增長4.5%），主要集中在制造業(yè)，租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)，科學(xué)研究和技術(shù)服務(wù)業(yè)，信息傳輸、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)，批發(fā)和零售業(yè)，房地產(chǎn)業(yè)，金融業(yè)37。截至2022年，對華投資前15位國家（地區(qū)）累計設(shè)立外商投資企業(yè)99.4萬家，占我國累計設(shè)立外商投資企業(yè)數(shù)的88.3%；累計對華投資金額為2.5萬億美元，占我國累計實際使用外資金額的89.8%

38?？梢?，外商投資企業(yè)在我國經(jīng)濟體系中具有舉足輕重的地位。為鼓勵和保護外資，我國近年來相繼出臺了《中華人民共和國外商投資法》（下稱“《外商投資法》”）、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國外商投資法>若干問題的解釋》（下稱“《外商投資法司法解釋》”）、《中華人民共和國外商投資法實施條例》（下稱“《外商投資法實施條例》”）及《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（下稱“《外商投資企業(yè)糾紛規(guī)定》”）37 中華人民共和國商務(wù)部， 《中國外資統(tǒng)計公報2023》，第1-2頁，

<http://images.mofcom.gov.cn/wzs/202309/20230926170626737.pdf>，訪問日期2023年9月27日38 中華人民共和國商務(wù)部， 《中國外資統(tǒng)計公報2023》，第7頁，

<http://images.mofcom.gov.cn/wzs/202309/20230926170626737.pdf>，訪問日期2023年9月27日

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等法律法規(guī)及司法解釋（以下合稱“《外商投資法》及其配套法律法規(guī)”），并通過各級法院發(fā)布典型案例、指導(dǎo)案例方式具體地指導(dǎo)司法實踐，切實保護外商投資企業(yè)及境外投資者合法權(quán)益，同時也保護境內(nèi)投資者投資境外企業(yè)時的合法權(quán)益。

二、外商投資案例涉及的主要問題

根據(jù)典型案例、指導(dǎo)案例顯示，近年來涉外投資案例主要涉及三類認(rèn)定問題：一是境外投資人身份認(rèn)定問題；二是外商投資合同條款效力認(rèn)定問題；三是其他認(rèn)定問題。

（一）境外投資人身份認(rèn)定問題

境外投資人身份在某種程度上可以被認(rèn)為是對境外投資主體而言最重要的法律問題。投資人具有合法的投資身份和投資地位，是開展投資的必要前提。關(guān)于境外投資人身份的規(guī)定，主要集中在《外商投資法》第二條、第四條。此二法條不僅賦予境外投資人合法身份，而且賦予了外國投資者準(zhǔn)入前國民待遇（即國家對負(fù)面清單39之外的外商投資，給予國民待遇），并明確對境外投資者實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度。

上海市浦東新區(qū)人民法院在甲與上海A進(jìn)出口有限公司、第三人某甲、某乙股東資格確認(rèn)糾紛案明確適用國民待遇原則，并大膽做出判決。39 最新版的“負(fù)面清單”為《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2021 年版）》

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同時，廣東自由貿(mào)易區(qū)南沙片區(qū)人民法院及廣州中院在某甲蕓訴A公司、某乙股東名冊記載糾紛案中確認(rèn)境外投資人某丙作為非外資限制準(zhǔn)入企業(yè)信聯(lián)公司隱名股東資格。此二案突顯了我國法院認(rèn)可和保護境外投資人身份及負(fù)面清單之外的外商國民待遇，以及外籍隱名股東之顯名訴求的決心和魄力，對后續(xù)類似案件的司法實踐具有重大參考意義。（二）外商投資合同條款效力認(rèn)定問題合同效力問題對投資、交易而言至關(guān)重要，是外商投資的重要基礎(chǔ)問題之一。

最高人民法院、廣東省高級人民法院、上海市高級人民法院通過發(fā)布A投資有限公司與B集團有限公司、某甲、某乙股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案；某甲與A公司股東資格確認(rèn)糾紛案；某甲訴某乙股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案；某甲訴A公司等股權(quán)糾紛案等典型案例和指導(dǎo)案例，確立了以下三條重點裁判規(guī)則：

第一，備案不再構(gòu)成外商投資負(fù)面清單以外的外商投資企業(yè)合同的生效要件。相應(yīng)地，未報批的該類外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同亦為生效合同；

第二，不涉及國家規(guī)定實施準(zhǔn)入特別管理措施的非外商投資企業(yè)變更為外商投資企業(yè)實行備案管理，無需辦理審批手續(xù)；

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第三，外國人代持境內(nèi)公司股權(quán)，除非其屬于法律法規(guī)所禁止的情形，不因其外國人身份而致合同必然無效。從上述裁判規(guī)則中可以看出，《外商投資法》及其配套法律法規(guī)實施以來，為促進(jìn)外商投資的積極性和平等保護中外投資者的合法權(quán)益，“盡可能認(rèn)定合同有效”這一《外商投資法司法解釋》確立的原則40已成為司法實踐中人民法院認(rèn)定外商投資合同效力的重要原則，值得重點關(guān)注。

（三）其他認(rèn)定問題

除上述兩個主要認(rèn)定問題外，指導(dǎo)案例和典型案例中還涉及了境外主體地位及在我國境內(nèi)民事權(quán)利能力及行為能力、基于香港法律的香港公司真實意思表示認(rèn)定、中外合資企業(yè)股權(quán)回購條款性質(zhì)認(rèn)定及外國公司的司法管理人及清盤人在中國境內(nèi)民事權(quán)利能力和行為能力的認(rèn)定，統(tǒng)一體現(xiàn)了人民法院基于《外商投資法》設(shè)立的外商保護原則和規(guī)則，結(jié)合與公司糾紛有關(guān)的相關(guān)法律，通過司法實踐保護外商合法權(quán)益的信心和水平。

三、外商投資合規(guī)風(fēng)險防范問題提示雖然前述案例和主要裁判規(guī)則體現(xiàn)了我國保護外商及其投資的決心40 王淑梅、高曉力、鄧江源， 《<關(guān)于適用外商投資法若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民司法》2020年第4期

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和能力，但需境外投資者注意的是，我國重點保護的外商及其投資僅限于《外商投資法》及其配套法律法規(guī)確定的范圍，境外投資者仍需在從事投資業(yè)務(wù)時，仔細(xì)研讀該等法律法規(guī)，并至少在以下兩個重點方面做好合規(guī)風(fēng)險防范：

（一）注意“備案”“負(fù)面清單”“法律法規(guī)所禁止”“生效”的內(nèi)涵和外延

“備案”“負(fù)面清單”“法律法規(guī)所禁止”“生效”是判斷外商投資合同及關(guān)聯(lián)合同相關(guān)條款效力的關(guān)鍵詞。針對無法確定是否合法，進(jìn)而影響合同效力的內(nèi)容，例如《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2021年版）》第八條所述的“文化、金融等領(lǐng)域與行政審批、資質(zhì)條件、國家安全等相關(guān)措施”，切不可望文生義，建議在專業(yè)人員指導(dǎo)下，全面分析投資內(nèi)容，盡可能降低合同無效的可能性，盡可能避免產(chǎn)生損失。

（二）注意理解“準(zhǔn)入前國民待遇”與“國民待遇”含義《外商投資法》第四條規(guī)定了“準(zhǔn)入前國民待遇”和“國民待遇”的定義。即國家對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度。所稱準(zhǔn)入前國民待遇，是指在投資準(zhǔn)入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇；所稱負(fù)面清單，是指國家規(guī)定在特定領(lǐng)域?qū)ν馍掏顿Y實施的準(zhǔn)入特別管理措施。國家對負(fù)面清單之外的外商

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投資，給予國民待遇。

也即，外商投資只在投資“準(zhǔn)入前”或在“負(fù)面清單之外”這兩種情況下享有“國民待遇”，一旦外商投資不屬于此兩種情況，該外商投資需要受到相對嚴(yán)格的限制，并非屬于“負(fù)面清單”列示的外商投資只要符合“負(fù)面清單”對股權(quán)比例、高管任職等要求后也享有“國民待遇”。

綜上所述，《外商投資法》及其配套法律法規(guī)的出臺，以及人民法院指導(dǎo)案例和典型案例的發(fā)布，為外商及其投資安全提供了重要保障。不過，隨著我國營商環(huán)境的持續(xù)改善以及法治的逐步完善，合規(guī)經(jīng)營對外商投資而言也愈顯重要。鑒于外商投資（尤其是負(fù)面清單內(nèi)的投資）較本國投資而言仍具有一定的差異性要求，需要廣大境外投資者予以特別注意。

作者：陳遙，廈門市律師協(xié)會公司法專業(yè)委員會委員，福建世禮律師事務(wù)所合伙人

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股權(quán)激勵糾紛中的常見問題與合規(guī)建議黃曉晶

一、引言

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展及競爭的加劇，人才決定著企業(yè)的核心競爭力。股權(quán)激勵作為企業(yè)吸引和留住核心人才而推行的一種激勵機制，為企業(yè)的良性發(fā)展注入源源不斷的動力支持。但股權(quán)激勵同時也是一把“雙刃劍”，如果運用不當(dāng)將會為企業(yè)埋下相關(guān)的風(fēng)險隱患、引發(fā)糾紛。本文通過對股權(quán)激勵糾紛中的常見問題進(jìn)行介紹，并提出相應(yīng)合規(guī)建議，以期為企業(yè)更科學(xué)合理地運用股權(quán)激勵機制謀求發(fā)展提供助力。二、股權(quán)激勵糾紛中的常見問題

（一）股權(quán)激勵糾紛的定性問題

當(dāng)公司對員工實施股權(quán)激勵時，相關(guān)主體通常涉及雙重身份：一方面涉及用人單位與勞動者的身份，另一方面涉及公司股東的身份。因此，當(dāng)相關(guān)主體發(fā)生股權(quán)激勵糾紛時，對于糾紛的定性，究竟是屬于“勞動爭議”還是“商事合同爭議”，在司法實踐中并不統(tǒng)一。“勞動爭議”與“商事合同爭議”，不僅在程序上有所區(qū)別，在實體法律的適用乃至原被告雙方的訴訟地位上也有所不同。相對于“商事合同爭議”，“勞動爭議”在通過訴訟（一審、二審）解決前，必須經(jīng)過勞動仲裁前置程序，適用《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和

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國勞動合同法》等勞動法律法規(guī)，且基于我國現(xiàn)行勞動法律對“相對弱勢”的勞動者的保護，公司作為用人單位在勞動爭議訴訟程序中將承擔(dān)較重的舉證責(zé)任、受到更多的約束、在訴訟地位上相對而言更為被動。股權(quán)激勵的不同模式、具體實施方案的不同細(xì)節(jié)以及不同地域的司法認(rèn)知，都可能導(dǎo)致司法裁判機構(gòu)對因股權(quán)激勵而產(chǎn)生的糾紛作出不同的定性判斷。對股權(quán)激勵糾紛的定性問題也因此成為司法疑難問題。（二）行權(quán)受阻問題

在股權(quán)激勵中，企業(yè)通常會設(shè)置一定的條件，約定當(dāng)員工滿足相關(guān)條件時可以一定的優(yōu)惠價格購買（甚至免費）獲得公司（或持股平臺）的股權(quán)。所謂的行權(quán)，即員工在滿足條件后實際行使購買權(quán)利成為公司股東（或持股平臺）股東的過程。

因員工行權(quán)受阻而產(chǎn)生的糾紛屢見不鮮，如“福州法院2018年度商事審判十大案例之十：彭萬鐵訴S公司、X公司、J公司股東資格確認(rèn)糾紛案”41，以及“北京一中院發(fā)布公司類糾紛案件十四大典型案例之一：蘭某與方某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”42，紛爭的提起均源于被激勵對象行權(quán)受阻。

企業(yè)通常會設(shè)計以下幾類行權(quán)條件：服務(wù)年限條件（在企業(yè)服務(wù)滿幾年）、業(yè)績條件（公司與個人達(dá)到什么樣的業(yè)績）、忠誠條件（員工不存在嚴(yán)重違反規(guī)章制度或從事競業(yè)等損害公司利益的行為）等。行權(quán)41 《福州法院2018年度商事審判十大案例（十）》，https://mp.weixin.qq.com/s/_AaUJwid2fPCcu1L6b3eOg

42 《公司類糾紛案件審判白皮書（2010-2019）》，https://mp.weixin.qq.com/s/fOkh6h932Ua9WQAzJXdZXQ

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受阻糾紛高發(fā)點（爭議點）主要集中在以下方面：1.因公司單方解除勞動合同導(dǎo)致時間條件不成就而引發(fā)爭議（涉及公司單方解除勞動合同是否合理合法的問題）；2.因員工對業(yè)務(wù)條件不滿足的考核結(jié)果不認(rèn)可而引發(fā)爭議（涉及考核過程與結(jié)果是否合理、客觀的問題）；3.對員工是否違反忠誠條件雙方存在爭議（涉及公司是否有充分證據(jù)證明的問題）；等等。

（三）離職退出問題

在股權(quán)激勵糾紛中，因離職退出問題而產(chǎn)生的爭議主要分為兩類：一類是員工要求企業(yè)回購股權(quán)以實現(xiàn)股權(quán)變現(xiàn)而引發(fā)的爭議；另一類是員工離職時因不配合辦理股權(quán)回購手續(xù)（或退伙手續(xù)）而引發(fā)的爭議。第一類糾紛在上市公司較為少見，多見于非上市公司。因為一般而言，上市公司的股票在二級市場流通性強、有明確的價值體現(xiàn)，員工持股變現(xiàn)更為容易實現(xiàn)，而非上市公司股權(quán)流通性差、價值體現(xiàn)不明確，若公司在實施股權(quán)激勵時未對股權(quán)退出事宜進(jìn)行妥善設(shè)計，則很容易產(chǎn)生糾紛。第二類糾紛主要源起于公司在實施股權(quán)激勵時未對員工的配合退股（或退伙）義務(wù)進(jìn)行明確約定，或者因退出方案設(shè)計不合理而導(dǎo)致的爭議。

（四）程序瑕疵問題

有部分企業(yè)（尤其是非上市公司）在做股權(quán)激勵的時候，并不太注重程序的合法合規(guī)性問題，常見于公司所實施的股權(quán)激勵方案并未按照

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公司章程的規(guī)定履行相應(yīng)的股東會或董事會決策程序，甚至出現(xiàn)用于激勵的持股平臺與公司在外看來并不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系、內(nèi)外兩套賬的情況，也因此容易產(chǎn)生合規(guī)風(fēng)險與糾紛。

三、合規(guī)建議

針對前述股權(quán)激勵糾紛中的常見問題，筆者提出如下合規(guī)建議：（一）通過綜合措施盡量明確股權(quán)激勵糾紛定性雖然對于股權(quán)激勵糾紛的定性可能會受激勵模式、方案細(xì)節(jié)、地域認(rèn)知等綜合性因素的影響，但我們可以嘗試采取一些措施來減少這種認(rèn)定上的不確定性：

1.通過激勵模式的選擇來把控股權(quán)激勵糾紛的定性：在激勵模式的選擇上，如果采取的是虛擬股權(quán)的激勵模式，法院很可能認(rèn)為虛擬股權(quán)是一種現(xiàn)金獎勵，是公司給予勞動者的一種特殊勞動報酬，從而進(jìn)一步認(rèn)定相關(guān)糾紛屬于勞動爭議范疇；如果采用的是實股激勵，員工的股東身份屬性更加明顯，則相關(guān)糾紛落入商事合同糾紛的可能性更大。2.通過相關(guān)法律文件的設(shè)計來把控股權(quán)激勵糾紛的定性：可事先在股權(quán)激勵方案及股權(quán)激勵協(xié)議等相關(guān)文件中對本次股權(quán)激勵的法律關(guān)系予以明確，并注意前后文本的一致性。若選擇了商事合同關(guān)系，則避免在錄用通知書上體現(xiàn)股權(quán)激勵的事項，避免將股權(quán)激勵分紅體現(xiàn)為薪酬的一部分，等等。雖然該約定在實際發(fā)生糾紛的時候未必能完全被司法

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裁判機構(gòu)認(rèn)可，但如果所有的文件均指向本次股權(quán)激勵是建立在公司與激勵對象平等的民商事合同法律關(guān)系的前提下，在實際發(fā)生爭議時，雙方的書面確認(rèn)也將為司法裁判機構(gòu)推斷雙方真實意思表示并尊重雙方合意提供一個重要的考量點。

（二）科學(xué)設(shè)計股權(quán)激勵方案，細(xì)化授予條件、行權(quán)條件及退出機制

企業(yè)在制定股權(quán)激勵方案時，既要考慮滿足被激勵對象的多元化需求，充分激發(fā)被激勵對象的工作熱情，又要全面考量評估股權(quán)激勵方案的可行性，有針對性地設(shè)計適合企業(yè)實際情況的股權(quán)激勵方案并配套具體的落地文件。在相關(guān)的方案設(shè)計及文本制作上，應(yīng)注意細(xì)化激勵股權(quán)的授予條件、行權(quán)條件及退出機制，以利于減少股權(quán)激勵糾紛，增加股權(quán)激勵效果，最終實現(xiàn)員工與公司雙贏的局面。在授予條件和行權(quán)條件的設(shè)置上，除了在股權(quán)激勵方案及配套文本上設(shè)計好以促進(jìn)企業(yè)發(fā)展為核心目標(biāo)的相關(guān)條件以外，還應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)條件的合理性，即相關(guān)條件是否為員工努力奮斗就有可能達(dá)到的目標(biāo)，還是遙不可及的“大餅”，這會極大地影響股權(quán)激勵的實際效果。同時，在人力資源管理層面應(yīng)注意配套管理制度（含考核制度）的出臺與日常落實，確?？己私Y(jié)果的客觀性、合理性，降低因考核過于隨意導(dǎo)致員工對考核結(jié)果不認(rèn)可從而引發(fā)糾紛。

在退出機制的設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分員工的“過錯性”退出及“無

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過錯”退出的不同情形，分別設(shè)置不同的退出條件與回購價格。同時可輔之以相應(yīng)的違約責(zé)任，以保證回購效率，降低因回購時間過長而產(chǎn)生糾紛的風(fēng)險。

（三）加強公司治理，注重股權(quán)激勵程序的合規(guī)性在股權(quán)激勵方案確定后，應(yīng)注意根據(jù)公司章程及其他內(nèi)部管理制度（如有）對審批程序、審批權(quán)限的規(guī)定，將相應(yīng)的方案及文本提交公司股東會或經(jīng)授權(quán)的董事會等權(quán)力機構(gòu)審議，經(jīng)審議通過后方可實施，以確保程序的合規(guī)性。

四、結(jié)語

企業(yè)在發(fā)展壯大過程中，為持續(xù)激發(fā)員工的積極性與創(chuàng)造力，使企業(yè)與員工形成利益共同體，股權(quán)激勵成為了眾多企業(yè)的共同選擇。從本文所介紹的股權(quán)激勵糾紛中的常見問題可見，若要真正發(fā)揮股權(quán)激勵對企業(yè)發(fā)展的良性促進(jìn)作用，企業(yè)的相關(guān)管理人員仍需進(jìn)一步增強合規(guī)風(fēng)控意識，加強公司治理，設(shè)計科學(xué)合理的股權(quán)激勵方案，以致雙贏。作者：黃曉晶，廈門市律師協(xié)會企業(yè)合規(guī)專業(yè)委員會委員，上海錦天城（廈門）律師事務(wù)所合伙人