房地產(chǎn)建筑工程法律觀察月報(bào)

(2022 年 5 月)

目 錄

新法速遞............................................................................................................ 1

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)《房屋市政工程生產(chǎn)安全重大事故隱患判定標(biāo)準(zhǔn)（2022

版）》

政策資訊............................................................................................................ 3

實(shí)務(wù)問答............................................................................................................ 9

關(guān)于建工類案件 11 個(gè)問題的實(shí)務(wù)解答

典型案例..........................................................................................................19

建設(shè)工程案件 6 大熱點(diǎn)疑難問題綜述及典型案例解析

暢始于信 森立恒遠(yuǎn)

1

▍新法速遞

? 住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)《房屋市政工程生產(chǎn)安全重大事故隱患判定標(biāo)準(zhǔn)（2022 版）》

為準(zhǔn)確認(rèn)定、及時(shí)消除房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程生產(chǎn)安全重大事故隱患，有

效防范和遏制群死群傷事故發(fā)生，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布了《房屋市政工程安全重大

事故隱患判斷標(biāo)準(zhǔn)（2022 版）》（以下簡(jiǎn)稱《標(biāo)準(zhǔn)》）。

《標(biāo)準(zhǔn)》遵循堅(jiān)持問題導(dǎo)向、聚焦高危環(huán)節(jié)、考慮現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)和廣泛征求意見四大

原則，共分為三大內(nèi)容，一是法律依據(jù)、重大事故隱患的涵義及《標(biāo)準(zhǔn)》適用范圍；

二是管理基礎(chǔ)類重大事故隱患判斷標(biāo)準(zhǔn)，該部分聚焦項(xiàng)目的安全管理缺失、人的不安

全行為，明確企業(yè)不持安全生產(chǎn)許可證施工，安全管理人員、特種作業(yè)人員無證上崗

和危大工程施工方案不論證等情形應(yīng)判定為重大事故隱患；三是現(xiàn)場(chǎng)實(shí)體類重大事故

隱患判斷標(biāo)準(zhǔn)，該部分聚焦物的不安全狀態(tài)，在深刻分析近年來群死群傷事故原因的

基礎(chǔ)上，明確了基坑工程、模板工程、腳手架工程、起重機(jī)械及吊裝工程、高處作業(yè)、

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2

施工臨時(shí)用電、有限空間作業(yè)、拆除工程、暗挖工程及使用危及安全生產(chǎn)的施工工藝

10 類重大事故隱患包含的情形。

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部要求各級(jí)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要把重大風(fēng)險(xiǎn)隱患當(dāng)成事故來

對(duì)待，將《判定標(biāo)準(zhǔn)》作為監(jiān)管執(zhí)法的重要依據(jù)，督促工程建設(shè)各方依法落實(shí)重大事故隱

患排查治理主體責(zé)任，準(zhǔn)確判定、及時(shí)消除各類重大事故隱患。要嚴(yán)格落實(shí)重大事故隱患

排查治理掛牌督辦等制度，著力從根本上消除事故隱患，牢牢守住安全生產(chǎn)底線。

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▍政策資訊

? 組織申報(bào)政府采購(gòu)支持綠色建材 促進(jìn)建筑品質(zhì)提升試點(diǎn)城市

日前，財(cái)政部辦公廳、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳等印發(fā)通知明確，決定在南京、杭州、

紹興、湖州、青島、佛山 6 個(gè)試點(diǎn)城市的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步擴(kuò)大政府采購(gòu)支持綠色建材促進(jìn)

建筑品質(zhì)提升試點(diǎn)范圍。各省、自治區(qū)、直轄市及新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)所轄副省級(jí)省會(huì)城市、

計(jì)劃單列市、地級(jí)市（行政區(qū)）可以組織申報(bào)。

通知要求，試點(diǎn)城市要深入貫徹習(xí)近平生態(tài)文明思想，以推動(dòng)城鄉(xiāng)建設(shè)綠色發(fā)展為目

標(biāo)，運(yùn)用政府采購(gòu)政策積極推廣綠色建筑和綠色建材應(yīng)用，建立綠色建筑和綠色建材政府

采購(gòu)需求標(biāo)準(zhǔn)，推動(dòng)政府采購(gòu)工程項(xiàng)目（含政府投資項(xiàng)目）強(qiáng)制采購(gòu)符合標(biāo)準(zhǔn)的綠色建材，

建設(shè)二星級(jí)以上綠色建筑，探索開展既有公共建筑綠色化綜合改造，帶動(dòng)建材和建筑行業(yè)

綠色低碳發(fā)展，著力打造宜居、綠色、低碳城市。試點(diǎn)時(shí)間為兩年。每?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄

市，含新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)）申報(bào)城市（行政區(qū)）數(shù)量原則上不超過 2 個(gè)。

通知同時(shí)明確了申報(bào)條件：具備較好的政府采購(gòu)綠色建筑和綠色建材應(yīng)用試點(diǎn)基礎(chǔ)，

包括具有較強(qiáng)試點(diǎn)意愿、政府綠色采購(gòu)政策執(zhí)行情況良好等；具有較好的綠色建材發(fā)展政

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策環(huán)境、產(chǎn)業(yè)能力和市場(chǎng)規(guī)模；具有較好的試點(diǎn)項(xiàng)目條件，覆蓋新建和既改等不同項(xiàng)目類

型，工程項(xiàng)目規(guī)模較大；本地區(qū)的建筑工程項(xiàng)目和建材生產(chǎn)企業(yè)近 3 年未發(fā)生較大及以上

等級(jí)生產(chǎn)安全事故；本地區(qū)在綠色建材生產(chǎn)、應(yīng)用、認(rèn)證工作上建立了工作機(jī)制，發(fā)布了

指導(dǎo)文件或開展了相關(guān)工作。

? 住建部：征集遴選部分城市開展智能建造試點(diǎn)

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳日前印發(fā)通知，決定征集遴選部分城市開展智能建造試點(diǎn)，

加快推動(dòng)建筑業(yè)與先進(jìn)制造技術(shù)、新一代信息技術(shù)的深度融合，拓展數(shù)字化應(yīng)用場(chǎng)景，培

育具有關(guān)鍵核心技術(shù)和系統(tǒng)解決方案能力的骨干建筑企業(yè)，發(fā)展智能建造新產(chǎn)業(yè)，形成可

復(fù)制可推廣的政策體系、發(fā)展路徑和監(jiān)管模式，為全面推進(jìn)建筑業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)、推動(dòng)高質(zhì)量

發(fā)展發(fā)揮示范引領(lǐng)作用。通知明確，地級(jí)以上城市（含直轄市及下轄區(qū)縣）均可申報(bào)，住

房和城鄉(xiāng)建設(shè)部按程序評(píng)審確定試點(diǎn)城市。試點(diǎn)時(shí)間為期 3 年。

通知同時(shí)明確了 8 項(xiàng)試點(diǎn)任務(wù)，包括 4 項(xiàng)必選任務(wù)和 4 項(xiàng)結(jié)合地方實(shí)際自主選擇任

務(wù)。試點(diǎn)城市也可根據(jù)試點(diǎn)目標(biāo)提出新的任務(wù)方向。其中，必選任務(wù)為：一是完善政策體

系。出臺(tái)推動(dòng)智能建造發(fā)展的政策文件或發(fā)展規(guī)劃，在土地、規(guī)劃、財(cái)政、金融、科技等

方面發(fā)布實(shí)施行之有效的鼓勵(lì)政策，形成可復(fù)制經(jīng)驗(yàn)清單。二是培育智能建造產(chǎn)業(yè)。建設(shè)

智能建造產(chǎn)業(yè)基地，完善產(chǎn)業(yè)鏈，培育一批具有智能建造系統(tǒng)解決方案能力的工程總承包

企業(yè)以及建筑施工、勘察設(shè)計(jì)、裝備制造、信息技術(shù)等配套企業(yè)，發(fā)展數(shù)字設(shè)計(jì)、智能生

產(chǎn)、智能施工、智慧運(yùn)維、建筑機(jī)器人、建筑產(chǎn)業(yè)互聯(lián)網(wǎng)等新產(chǎn)業(yè)，打造智能建造產(chǎn)業(yè)集

群。三是建設(shè)試點(diǎn)示范工程。有計(jì)劃地建設(shè)一批智能建造試點(diǎn)示范工程，推進(jìn)工業(yè)化、數(shù)

字化、智能化技術(shù)集成應(yīng)用，有效解決工程建設(shè)面臨的實(shí)際問題，實(shí)現(xiàn)提質(zhì)增效，發(fā)揮示

范引領(lǐng)作用。四是創(chuàng)新管理機(jī)制。搭建建筑業(yè)數(shù)字化監(jiān)管平臺(tái)，探索建筑信息模型（BIM）

報(bào)建審批和 BIM 審圖，完善工程建設(shè)數(shù)字化成果交付、審查和存檔管理體系，支撐對(duì)接城

市信息模型（CIM）基礎(chǔ)平臺(tái)，探索大數(shù)據(jù)輔助決策和監(jiān)管機(jī)制，建立健全與智能建造相適

應(yīng)的建筑市場(chǎng)和工程質(zhì)量安全監(jiān)管模式。

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? 央行：及時(shí)優(yōu)化房地產(chǎn)信貸政策 支持剛性改善性住房需求

5 月 4 日，“中國(guó)人民銀行”微信公眾號(hào)消息，4 月 29 日，人民銀行召開專題會(huì)議，

傳達(dá)學(xué)習(xí)中央政治局會(huì)議和習(xí)近平總書記在中央政治局第三十八次集體學(xué)習(xí)時(shí)的重要講

話精神，研究進(jìn)一步落實(shí)金融支持經(jīng)濟(jì)運(yùn)行保持在合理區(qū)間、促進(jìn)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展

等工作措施。

會(huì)議強(qiáng)調(diào)，在黨中央、國(guó)務(wù)院堅(jiān)強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)下，防范化解重大金融風(fēng)險(xiǎn)攻堅(jiān)戰(zhàn)取得重要階

段性成果，金融風(fēng)險(xiǎn)趨于收斂、整體可控。要科學(xué)研判國(guó)際國(guó)內(nèi)形勢(shì)，準(zhǔn)確把握可能帶來

系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的重點(diǎn)領(lǐng)域和重點(diǎn)對(duì)象，進(jìn)一步有效管控金融風(fēng)險(xiǎn)，堅(jiān)決守住不發(fā)生系統(tǒng)

性金融風(fēng)險(xiǎn)底線。支持資本市場(chǎng)平穩(wěn)運(yùn)行。執(zhí)行好房地產(chǎn)金融審慎管理制度，及時(shí)優(yōu)化房

地產(chǎn)信貸政策，保持房地產(chǎn)融資平穩(wěn)有序，支持剛性和改善性住房需求。

? 住建部印發(fā)通知 加強(qiáng)市政基礎(chǔ)設(shè)施安全運(yùn)行管理

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部日前印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步做好市政基礎(chǔ)設(shè)施安全運(yùn)行管理的通知》，

要求加強(qiáng)城鎮(zhèn)燃?xì)獍踩芾?。全面排查涉及燃?xì)飧黝I(lǐng)域的安全風(fēng)險(xiǎn)隱患，重點(diǎn)對(duì)燃?xì)饨?jīng)營(yíng)、

餐飲等公共場(chǎng)所、老舊小區(qū)、燃?xì)夤こ?、燃?xì)夤艿涝O(shè)施的安全隱患進(jìn)行排查。繼續(xù)加快推

進(jìn)城市燃?xì)夤艿览匣赂脑旃ぷ?，確保“十四五”末基本完成燃?xì)夤艿览匣赂脑烊?/p>

務(wù)。

在城市供排水行業(yè)安全管理方面，通知要求，及時(shí)組織清掏淤積堵塞的排水管渠、雨

水收集口和檢查井，及時(shí)補(bǔ)齊修復(fù)丟失、破損的井蓋，落實(shí)防墜落措施；加強(qiáng)泵站、閘門、

拍門等設(shè)施的維修保養(yǎng)，保證設(shè)施設(shè)備安全、正常運(yùn)行。加強(qiáng)對(duì)下凹式立交橋、隧道、地

下空間、地鐵、棚戶區(qū)以及城市低洼地等風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)的隱患排查，建立隱患清單并及時(shí)整治。

在城市園林綠化安全管理方面，督促城市公園、綠地管理機(jī)構(gòu)落實(shí)安全管理責(zé)任，健

全管理機(jī)制，定期組織開展安全隱患排查整治，及時(shí)消除安全隱患。督促有關(guān)部門對(duì)城市

公園內(nèi)大中型游樂設(shè)施、客運(yùn)索道、體育健身設(shè)備等設(shè)施設(shè)備按照有關(guān)要求開展安全檢查，

堅(jiān)決禁止超負(fù)荷、帶病運(yùn)行。督促城市動(dòng)物園管理機(jī)構(gòu)著力加強(qiáng)動(dòng)物園安全管理，提高動(dòng)

物飼養(yǎng)人員安全意識(shí)，嚴(yán)格操作規(guī)程，防止出現(xiàn)動(dòng)物逃逸事故。

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? 發(fā)改委：不得以縣城建設(shè)為名炒作房地產(chǎn)，嚴(yán)控撤縣建市設(shè)區(qū)

5 月 17 日，國(guó)家發(fā)改委召開新聞發(fā)布會(huì)。國(guó)家發(fā)改委新聞發(fā)言人孟瑋表示，在縣城建

設(shè)中要注意守住幾條底線。一是要嚴(yán)格落實(shí)耕地和永久基本農(nóng)田、生態(tài)保護(hù)紅線、城鎮(zhèn)開

發(fā)邊界，防止利用“新城建設(shè)”等名義侵占耕地和生態(tài)空間。二是守住歷史文化根脈，防

止大拆大建、貪大求洋，落實(shí)適用、經(jīng)濟(jì)、綠色、美觀的新時(shí)期建筑方針，更不能以縣城

建設(shè)為名炒作房地產(chǎn)。三是嚴(yán)格控制撤縣建市設(shè)區(qū)，防止周邊大城市無序擴(kuò)張。四是防控

災(zāi)害事故風(fēng)險(xiǎn)，提升縣城發(fā)展韌性。五是防范地方政府債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，在發(fā)展需要和財(cái)力允許

前提下盡力而為、量力而行。

? 三部門：受疫情影響企業(yè)可申請(qǐng)緩繳住房公積金

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財(cái)政部、人民銀行發(fā)布《關(guān)于實(shí)施住房公積金階段性支持政策的

通知》稱，新冠肺炎疫情影響的企業(yè)，可按規(guī)定申請(qǐng)緩繳住房公積金，到期后進(jìn)行補(bǔ)繳。

在此期間，繳存職工正常提取和申請(qǐng)住房公積金貸款，不受緩繳影響。受新冠肺炎疫情影

響的繳存人，不能正常償還住房公積金貸款的，不作逾期處理，不作為逾期記錄報(bào)送征信

部門。各地根據(jù)當(dāng)?shù)胤孔馑胶秃侠碜庾∶娣e，可提高住房公積金租房提取額度，支持繳

存人按需提取，更好地滿足繳存人支付房租的實(shí)際需要。上述支持政策實(shí)施時(shí)限暫定至

2022 年 12 月 31 日。各地住房公積金管理中心要通過綜合服務(wù)平臺(tái)等渠道，實(shí)現(xiàn)更多業(yè)

務(wù)網(wǎng)上辦、掌上辦、指尖辦，保障疫情期間住房公積金服務(wù)平穩(wěn)運(yùn)行。

? 國(guó)資委：承租央企房屋個(gè)體戶等普遍減免 3 個(gè)月租金

近日，國(guó)資委發(fā)布《關(guān)于中央企業(yè)助力中小企業(yè)紓困解難促進(jìn)協(xié)同發(fā)展有關(guān)事項(xiàng)的通

知》。通知明確 27 條政策舉措，推動(dòng)中央企業(yè)采取有力有效措施助力中小企業(yè)紓困解難，

促進(jìn)協(xié)同發(fā)展。其中，對(duì)承租中央企業(yè)房屋的服務(wù)業(yè)小微企業(yè)和個(gè)體工商戶，要在 2022 年

普遍減免 3 個(gè)月租金，并力爭(zhēng)在上半年完成減免主體工作。對(duì) 2022 年租期分屬不同承租

人的，要根據(jù)不同承租人實(shí)際租期按比例減免。

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? 國(guó)辦印發(fā)《全國(guó)自建房安全專項(xiàng)整治工作方案》

日前，國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《全國(guó)自建房安全專項(xiàng)整治工作方案》提到，依法嚴(yán)厲查處

未取得土地、規(guī)劃和建設(shè)等手續(xù)，以及擅自改建加層、非法開挖地下空間等行為，對(duì)嚴(yán)重

危及公共安全且拒不整改構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。存在違法建設(shè)、違法違規(guī)審批

問題的自建房，不得用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！斗桨浮芬?，力爭(zhēng)用 3 年左右時(shí)間完成全部自建房

安全隱患整治。完善相關(guān)制度，嚴(yán)控增量，逐步建立城鄉(xiāng)房屋安全管理長(zhǎng)效機(jī)制。

? 首套房房貸利率最低可達(dá) 4.25%

5 月 20 日，中國(guó)人民銀行授權(quán)全國(guó)銀行間同業(yè)拆借中心公布，2022 年 5 月 20 日貸款市場(chǎng)

報(bào)價(jià)利率（LPR）為：1 年期 LPR 為 3.7%，5 年期以上 LPR 為 4.45%。以上 LPR 在下一次發(fā)

布 LPR 之前有效。調(diào)整后，按照最新 LPR 計(jì)算，個(gè)人住房貸款利率最低可達(dá)首套房 4.25%，

二套房 5.05%。以 100 萬元 30 年等額本息還款為例，下調(diào)后月供大概可以少還 89 元，30

年將少還 3.25 萬元。

? 統(tǒng)計(jì)局：4 月 70 個(gè)大中城市商品房售價(jià)同比繼續(xù)走低

據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)站消息，4 月份，70 個(gè)大中城市中，新建商品住宅和二手住宅銷售價(jià)

格同比下降城市分別有 39 個(gè)和 56 個(gè)，比上月分別增加 10 個(gè)和 9 個(gè)。4 月份，一線城市

新建商品住宅和二手住宅銷售價(jià)格同比分別上漲 3.9%和 2.4%，漲幅比上月均回落 0.4 個(gè)

百分點(diǎn)。二線城市新建商品住宅銷售價(jià)格同比上漲 1.0%，漲幅比上月回落 0.6 個(gè)百分點(diǎn)；

二手住宅銷售價(jià)格同比下降 1.0%，降幅比上月擴(kuò)大 0.8 個(gè)百分點(diǎn)。三線城市新建商品住宅

和二手住宅銷售價(jià)格同比分別下降 1.5%和 2.5%，降幅比上月分別擴(kuò)大 0.9 和 0.6 個(gè)百分

點(diǎn)。

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? 多地啟動(dòng)居住權(quán)登記——房子不是你的，你也可以住，只要有了居住權(quán)

什么是居住權(quán)？舉個(gè)例子：夫妻兩人都曾經(jīng)離異，現(xiàn)在組建了新的家庭，其中丈夫生

病或去世，現(xiàn)有的房產(chǎn)可能被原來的子女繼承，如何保障妻子的居住權(quán)利？這時(shí)候可給妻

子設(shè)定居住權(quán)，其沒有房子的所有權(quán)，但享有居住權(quán)，依然可以無條件在此居住。目前，

已有多地發(fā)布文件開啟居住權(quán)登記工作——據(jù)報(bào)道，成都、濟(jì)南、武漢、長(zhǎng)沙和杭州等城

市都已啟動(dòng)居住權(quán)登記工作。居住權(quán)設(shè)立后，居住權(quán)人在權(quán)利生效期間，享有占有和使用

房屋的權(quán)利，即便房屋產(chǎn)權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，居住權(quán)也不受影響。

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▍實(shí)務(wù)問答

關(guān)于建工類案件 11 個(gè)問題的實(shí)務(wù)解答

（本文載于“最高人民法院司法案例研究院”微信公眾號(hào)）

問 1：承發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定而無效，合同履行

過程中雙方達(dá)成的結(jié)算工程價(jià)款補(bǔ)充協(xié)議是否必然無效？

答：甲乙雙方未經(jīng)法定招標(biāo)投標(biāo)程序簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定乙公司承建涉

案工程，甲公司未按約支付進(jìn)度款，合同履行過程中，雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，載明乙公司

完成工程量?jī)r(jià)款 2000 萬元，甲公司應(yīng)于 3 個(gè)月內(nèi)支付價(jià)款并支付利息至實(shí)際支付價(jià)款之

日。后甲公司未支付款項(xiàng)導(dǎo)致本案訴訟。甲公司抗辯因主合同無效，補(bǔ)充協(xié)議也應(yīng)無效。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律

問題的解釋(一)》（下稱《解釋一》）第一條，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)

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當(dāng)依據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：(1)承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)

資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；(2)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

(3)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。因?yàn)槌邪l(fā)包雙方簽訂的《建設(shè)工程

施工合同》因違反招標(biāo)投標(biāo)法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，當(dāng)事人在施工合同履行過程中作為

主合同的補(bǔ)充協(xié)議當(dāng)然無效。

我們認(rèn)為，應(yīng)該綜合分析協(xié)議內(nèi)容所反映出來的當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系性質(zhì)及與施

工合同之間的法律關(guān)系，并不應(yīng)以是否冠以“補(bǔ)充協(xié)議”稱謂而簡(jiǎn)單認(rèn)定二者的主從關(guān)系。

如果協(xié)議內(nèi)容屬于承發(fā)包雙方對(duì)既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的清理，則具有獨(dú)立性，根據(jù)為《民

法典》第五百六十七條的規(guī)定，“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的

效力”。且從誠(chéng)實(shí)信用原則出發(fā)，不當(dāng)擴(kuò)大合同無效后果邊界亦易導(dǎo)致當(dāng)事人利益失衡。

因此，《補(bǔ)充協(xié)議》不因《建設(shè)工程施工合同》無效而必然無效。

問 2：建設(shè)施工合同的發(fā)包方能否以承包方未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行

抗辯的事由?

答：《民法典》第五百二十六條對(duì)先履行抗辯權(quán)的規(guī)定為:"當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后

履行順序，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)一方未履行的后履行一方有權(quán)拒絕其履行請(qǐng)求。先履行一方履

行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請(qǐng)求?！毕嚷男锌罐q權(quán)，是指依

照合同約定或法律規(guī)定負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，屆期未履行義務(wù)或者履行義務(wù)嚴(yán)重

不符合約定條件時(shí)，相對(duì)方為保護(hù)自己的期限利益或?yàn)楸ＷC自己履行合同的條件而中止履

行合同的權(quán)利。先履行抗辯權(quán)本質(zhì)上是對(duì)違約的抗辯，在這個(gè)意義上，先履行抗辯權(quán)可以

成為違約教濟(jì)權(quán)。

審判實(shí)務(wù)中，發(fā)包方通常以承包方未開具發(fā)票作為拒付工程款的抗辯事由。建設(shè)施工

合同作為一種雙務(wù)合同，依據(jù)其合同的本質(zhì)，合同抗辯的范圍僅限于對(duì)價(jià)義務(wù)，也就是說，

一方不履行對(duì)價(jià)義務(wù)的，相對(duì)方才享有抗辯權(quán)。支付工程款義務(wù)與開具發(fā)票義務(wù)是兩種不

同性質(zhì)的義務(wù)，前者是合同的主要義務(wù)，后者并非合同的主要義務(wù)，二者不具有對(duì)等關(guān)系。

只有對(duì)等關(guān)系的義務(wù)才存在先履行抗辯權(quán)的適用條件。如果不是對(duì)等關(guān)系的義務(wù)，就

不能適用先履行抗辯權(quán)。《民法典》第四百九十條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)

事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)

暢始于信 森立恒遠(yuǎn)

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事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)

方接受的，該合同成立。第五百六十三條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，“當(dāng)事人一方遲延履行主要

債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”，當(dāng)事人可以解除合同?！睹穹ǖ洹愤@些規(guī)定中都

提及了“主要義務(wù)”“主要債務(wù)”的概念，所謂主要義務(wù)，一是指根據(jù)合同性質(zhì)決定的直

接影響合同的成立及當(dāng)事人訂約目的的義務(wù)。例如，在買賣合同中，主要義務(wù)是一方交付

標(biāo)的物，另一方支付價(jià)款。合同中主要義務(wù)的特點(diǎn)在于，主要義務(wù)與合同的成立或當(dāng)事人

的締約目的緊密相連，對(duì)主要義務(wù)的不履行將會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人訂立合同目的的無法實(shí)現(xiàn)，債

務(wù)人的違約行為會(huì)構(gòu)成根本違約，債權(quán)人有權(quán)解除合同；在雙務(wù)合同中如果一方不履行其

依據(jù)合同所負(fù)有的主要義務(wù)，另一方有權(quán)行使抗辯權(quán)?！睹穹ǖ洹返谄甙侔耸藯l第一款

規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。”由此可知，建

設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)就是一方完成合同項(xiàng)下的建設(shè)工程，另一方依約支付工程款

項(xiàng)。而開具發(fā)票的義務(wù)顯然不屬于建設(shè)工程施工合同中的主要義務(wù)，一方當(dāng)事人違反該義

務(wù)并不構(gòu)成根本違約，另一方當(dāng)事人不能僅僅因?yàn)槲醇皶r(shí)出具相應(yīng)發(fā)票而主張解除合同，

也不能僅因此行使先履行抗辯權(quán)。

綜上所述，在一方違反約定沒有開具發(fā)票的情況下，另一方不能以此為由拒絕履行合

同主要義務(wù)即支付工程價(jià)款。除非當(dāng)事人明確約定：一方不及時(shí)開具發(fā)票，另一方有權(quán)拒

絕支付工程價(jià)款。這種情況就意味著雙方將開具發(fā)票視為與支付工程價(jià)款同等的義務(wù)。

問 3：建設(shè)工程施工過程中，發(fā)包人進(jìn)行了工程的重大變更，導(dǎo)致工程量發(fā)生了重大

變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程款結(jié)算達(dá)不成一致的，是否應(yīng)當(dāng)參照簽訂原合同時(shí)建設(shè)行政主

管部門發(fā)布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)或工程量清單計(jì)價(jià)方法結(jié)算工程款?

答：實(shí)踐中，因設(shè)計(jì)變更、進(jìn)度計(jì)劃變更、施工條件變更或者發(fā)包方提出“新增工程”

等工程變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況非常普遍。此時(shí)，如果發(fā)

包人和承包人就如何結(jié)算工程價(jià)款達(dá)不成一致，根據(jù)《解釋一》第十九條第二款的規(guī)定，

“因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不

能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法

或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款”。注意此處的用詞是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”。依據(jù)《解釋一》

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第十九條第一款的規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約

定結(jié)算工程價(jià)款”。

由此可知，建設(shè)工程結(jié)算工程款的基本原則是尊重當(dāng)事人之間的約定，只要合同對(duì)工

程量增加如何結(jié)算的約定是明確的、具體的，根據(jù)增減工程的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)可以適用原合同

約定的計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款，并不會(huì)因此而導(dǎo)致當(dāng)事人之間利益的顯失公平，

那么，原則上仍應(yīng)參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款。而在因增減工程的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)不宜適用原

合同約定的計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款，或者原合同約定不明無法適用的情況下，則

可根據(jù)《解釋(一)》第十九條第二款的規(guī)定，參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政

主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。

問 4：工程造價(jià)鑒定取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)變化時(shí)，是否仍按原約定下浮率對(duì)工程造價(jià)鑒定結(jié)果進(jìn)

行下?。?/p>

天娛公司(甲方)與飛翔公司(乙方)簽訂《建設(shè)工程合同》約定由飛翔公司墊資承建天

娛公司所開發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目；同時(shí)約定，案涉工程取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為按二類工程取費(fèi)，按不含稅

總造價(jià)(安裝主材除外)對(duì)商鋪、住宅分別下浮 2.29%和 1.44%。后因工程款給付問題，飛

翔公司將天娛公司訴至法院。經(jīng)查，鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)案涉工程進(jìn)行鑒定時(shí)并未采用合同約定的

二類工程取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，而是采用當(dāng)?shù)刈钚聦?shí)施的建筑工程綜合定額標(biāo)準(zhǔn)。庭審中，雙方對(duì)工

程造價(jià)鑒定結(jié)果是否下浮問題發(fā)生爭(zhēng)議。飛翔公司認(rèn)為鑒定機(jī)構(gòu)鑒定時(shí)的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)已與原

合同的約定不符，故不應(yīng)對(duì)鑒定結(jié)果再按約定下浮，該觀點(diǎn)能否得到支持?

答：關(guān)于案涉工程款是否計(jì)算下浮率的問題。根據(jù)雙方簽訂的《建筑工程合同》約定，

案涉工程取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為按二類工程取費(fèi)，按不含稅總造價(jià)(安裝主材除外)下浮 2.29% (商鋪)

和 1.44% (住宅)。一般而言，工程取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)越高，工程款結(jié)算金額就越多，施工方最終

可得利益也就越大。因此，在建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系中，施工方往往傾向約定較高的

取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，建設(shè)方則通過與施工方約定一個(gè)工程價(jià)款的下浮率來降低應(yīng)付工程款的

數(shù)額。

可見，在同一份建設(shè)工程施工合同中，下浮率多少與取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)高低直接相關(guān)。一般來

說，取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)越高，下浮率就越高。而案涉工程造價(jià)鑒定是按新施行的建筑工程綜合定額

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取費(fèi)，而沒有按合同約定的二類工程取費(fèi)。從本案情況來看，與二類工程取費(fèi)相比，按照

建筑工程綜合定額取費(fèi)，工程造價(jià)已經(jīng)大幅下降，故不存在讓利的問題。由于下浮率與工

程取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)直接相關(guān)，如果改變二類工程取費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，則之前約定的下浮率就失去了計(jì)價(jià)

基礎(chǔ)。進(jìn)而，原合同中關(guān)于下浮率的約定已不再適用。

另外，建設(shè)工程造價(jià)下浮率的確定，需要施工方明確表示同意。對(duì)建設(shè)方而言，下浮

率意味著施工方在工程造價(jià)基礎(chǔ)上少收建設(shè)方一定比例的工程款。既然按下浮率計(jì)算工程

款將使施工方可得收入減少，那么工程款是否下浮以及下浮多少比例都因與施工方切身利

益相關(guān)而必須經(jīng)施工方明確同意。此外，依據(jù)《解釋一》第二條第一款，當(dāng)事人對(duì)于工程

范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款的約定屬于建設(shè)工程施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，而工

程造價(jià)下浮率關(guān)系到工程價(jià)款的結(jié)算，也屬于合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。在案涉工程造價(jià)鑒定不

按照二類工程標(biāo)準(zhǔn)取費(fèi)后，原合同中約定的下浮率已失去計(jì)價(jià)基礎(chǔ)。此時(shí)，如果還要對(duì)工

程造價(jià)進(jìn)行下浮，則應(yīng)由當(dāng)事人另行約定下浮率標(biāo)準(zhǔn)且該標(biāo)準(zhǔn)須取得各方一致同意。

問 5：經(jīng)建設(shè)單位聘用的監(jiān)理工程師簽認(rèn)的工程量月報(bào)表，能否直接作為工程結(jié)算依

據(jù)?

答：委托監(jiān)理合同是指發(fā)包人將工程建設(shè)的一部分管理權(quán)限授予監(jiān)理單位，監(jiān)理單位

根據(jù)發(fā)包人的授權(quán)開展工作。《民法典》第七百九十六條規(guī)定:“建設(shè)工程實(shí)行監(jiān)理的，發(fā)

包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法

律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本編委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！北O(jiān)理的法律特征

與委托代理相似，但還具有區(qū)別于委托代理的法律特征。具體地講，監(jiān)理人與發(fā)包人之間

是平等關(guān)系，是特殊的委托合同。

其“特殊”在于監(jiān)理，不僅要為發(fā)包人提供監(jiān)理服務(wù)，維護(hù)發(fā)包人的合法權(quán)益，而且

還有責(zé)任維護(hù)承包人的合法權(quán)益。關(guān)于監(jiān)理單位的法律性質(zhì)和定位，《建設(shè)工程委托監(jiān)理

合同(示范文本)》(已失效)第二部分“標(biāo)準(zhǔn)條件”第十九條規(guī)定，在委托的工程范圍內(nèi)，

委托人或者承包人對(duì)對(duì)方的任何意見和要求(包括索賠要求)，均應(yīng)當(dāng)首先向監(jiān)理機(jī)構(gòu)提出，

由監(jiān)理機(jī)構(gòu)研究處置意見，再同雙方協(xié)商確定。當(dāng)委托人和承包人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，監(jiān)理機(jī)構(gòu)

應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的職能，以獨(dú)立身份判斷，公正地進(jìn)行調(diào)解。

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應(yīng)當(dāng)講，監(jiān)理單位在發(fā)包人與承包人之間起到了維系公平交易、等價(jià)交換的制衡作用，

不能將其單純視為發(fā)包人的利益代表。與之相符，《建筑法》第三十四條第二款、第三款規(guī)

定:“工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)單位的委托，客觀、公正地執(zhí)行監(jiān)理任務(wù)。工程監(jiān)理單

位與被監(jiān)理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備供應(yīng)單位不得有隸屬關(guān)系或

者其他利害關(guān)系。”監(jiān)理工程師簽認(rèn)工程量月報(bào)表的行為，可否推定為建設(shè)單位認(rèn)可?就

一般情況而言，監(jiān)理工程師簽認(rèn)的工程量月報(bào)表屬于書證，具備民事訴訟法意義上的證據(jù)

效力，但不發(fā)生簽證效力。

首先，按照《建筑法》第三十二條，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第三十六條、第三十七

條、第三十八條，《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第十四條等規(guī)定，監(jiān)理工程師不具備簽認(rèn)

工程決算月報(bào)表的法定職責(zé)。

其次，須審核監(jiān)理合同約定內(nèi)容。如監(jiān)理合同約定監(jiān)理工程師具備簽署工程月報(bào)表職

責(zé)，此約定對(duì)承包人并不發(fā)生效力；只有施工合同中有此約定，才對(duì)承包人發(fā)生簽證效力。

建筑市場(chǎng)上，在施工合同中簽有此約定的情況基本不存在。

最后，看交易慣例。施工過程中，監(jiān)理工程師具有簽認(rèn)施工月報(bào)表的工作慣例。對(duì)簽

認(rèn)的結(jié)果，各方當(dāng)事人未提出異議，唯獨(dú)對(duì)一份或幾份簽認(rèn)結(jié)果不認(rèn)可，可認(rèn)定此簽認(rèn)行

為構(gòu)成了表見代理行為，監(jiān)理工程師對(duì)施工月報(bào)表的簽認(rèn)效力。除上述情況外，監(jiān)理工程

師對(duì)施工月報(bào)表的簽認(rèn)行為，不發(fā)生簽證效力。

問 6：同一建設(shè)工程存在“黑白合同”的情形下，在判斷工程價(jià)款結(jié)算根據(jù)時(shí)，是否

需要考慮“白合同”的效力?

答：《解釋一》)第二條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同

約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一

方當(dāng)事人請(qǐng)求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！贝藯l通常被稱為有關(guān)

“黑白合同”的規(guī)定，其中，中標(biāo)合同被稱為“白合同”，另行簽訂的合同被稱為“黑合

同”。

依據(jù)該條規(guī)定，“黑合同”與“白合同”實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以“白合同”作

為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，這是因?yàn)椤墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定“......招標(biāo)人和中標(biāo)

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人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議......”，第五十九條規(guī)定“......招標(biāo)

人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正......”，“黑合同”的簽訂違

反上述法律規(guī)定，自然不能作為結(jié)算根據(jù)。與之相符，《解釋一》第二條第二款規(guī)定:“招

標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、

讓利、向建設(shè)單位捐贈(zèng)財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背

離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持?！钡诙龡l規(guī)定：“發(fā)

包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合

同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請(qǐng)求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)的，人

民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另

行訂立建設(shè)工程施工合同的除外?！鄙鲜鲆?guī)定均體現(xiàn)相同的立法思路。應(yīng)當(dāng)注意的是，以

“白合同”作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)，隱含的前提是“白合同”即中標(biāo)合同應(yīng)當(dāng)有效，因

為只有有效合同才能直接作為結(jié)算根據(jù)。

在“白合同”無效的情形下，如何認(rèn)定結(jié)算根據(jù)?根據(jù)《解釋一》第二十四條規(guī)定，當(dāng)

事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)

事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請(qǐng)求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償

承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

問 7：當(dāng)事人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充合同中關(guān)于糾紛解決方式的變更約定

是否有效?

答：實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人通過補(bǔ)充合同以變更建設(shè)工程施工合同中糾紛解決方式的現(xiàn)象較

為常見。我們認(rèn)為，通過補(bǔ)充合同變更主合同的糾紛解決方式的約定是有效的。

在建設(shè)工程領(lǐng)域，當(dāng)事人往往就同一建設(shè)工程項(xiàng)目簽訂“黑白合同”以達(dá)到逃避各級(jí)

建設(shè)主管部門監(jiān)管、不繳或者少繳稅款、在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)中取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)等不正當(dāng)目

的?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十五條第二款規(guī)定:“中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。

中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)

法律責(zé)任?！币虼耍袠?biāo)合同不應(yīng)再進(jìn)行實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更。而何為“實(shí)質(zhì)性變更”?《解

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釋一》第二條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范

圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求

按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

由此可知，建設(shè)工程的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量和工程價(jià)款等內(nèi)容屬于建設(shè)工

程合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，而糾紛解決方式的變更并非內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。此外，《民法典》第

五百四十三條規(guī)定:“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！?/p>

因此可知，當(dāng)事人另行簽訂補(bǔ)充合同以變更糾紛解決方式屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，

該變更約定有效。

問 8：發(fā)包方與承包方在招標(biāo)文件中約定的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格，工程中標(biāo)后發(fā)包方

又同中標(biāo)人另行約定，如工程未拿到“魯班獎(jiǎng)”將不予退還履約保證金，該約定是否有效？

答：該約定已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更，應(yīng)無效。依據(jù)《民法典》第七

百八十八條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同?！?/p>

承包人負(fù)有按期保質(zhì)完成施工任務(wù)之義務(wù)，享有按合同約定受領(lǐng)工程價(jià)款之權(quán)利；發(fā)包人

享有按合同約定接收符合約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的建設(shè)工程產(chǎn)品之權(quán)利，負(fù)有按合同約定支付工程

價(jià)款之義務(wù)。由此可見，于建設(shè)工程合同而言，其合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容一般包括工程價(jià)款、工

程質(zhì)量、工程期限等。

“魯班獎(jiǎng)”是全國(guó)范圍內(nèi)的建筑行業(yè)最高質(zhì)量獎(jiǎng)，從法律性質(zhì)上講，這種獎(jiǎng)勵(lì)所依附

的標(biāo)準(zhǔn)并不屬于國(guó)家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，而是行業(yè)領(lǐng)域所鼓勵(lì)的標(biāo)準(zhǔn)。在招標(biāo)投標(biāo)合同已經(jīng)約定

為工程合格標(biāo)準(zhǔn)的情況下，發(fā)包方與承包方又另行約定必須拿到“魯班獎(jiǎng)”，否則就扣除

履約保證金，此種承諾所賦予承包方的義務(wù)已經(jīng)高于招標(biāo)投標(biāo)合同約定的義務(wù)，實(shí)際上已

經(jīng)改變了招標(biāo)投標(biāo)文件所約定的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日

起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。投標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行

訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容其他協(xié)議”的規(guī)定，上述約定應(yīng)認(rèn)定無效。

暢始于信 森立恒遠(yuǎn)

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問 9：發(fā)包人同承包人僅就欠付工程款約定了違約金，承包人是否還可以要求發(fā)包人

在承擔(dān)支付違約金責(zé)任之外支付欠付工程款的利息？

答：建設(shè)工程施工合同作為雙務(wù)有償合同，支付工程價(jià)款是發(fā)包人的主要義務(wù)。發(fā)包

人違反合同約定欠付工程價(jià)款，則構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而當(dāng)事人之間對(duì)所欠付工

程價(jià)款約定支付利息往往是承擔(dān)違約責(zé)任的基本方式。

《解釋一》第二十六條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照

約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率計(jì)息?！痹撘?guī)

定是針對(duì)建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人之間關(guān)于利息問題爭(zhēng)議的處理，應(yīng)為當(dāng)事人對(duì)欠付工程

價(jià)款并沒有約定違約責(zé)任承擔(dān)方式時(shí)適用。如果當(dāng)事人在施工合同中已經(jīng)約定逾期支付工

程價(jià)款所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任方式，則應(yīng)優(yōu)先適用該當(dāng)事人之間的約定。

因此，如果當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中明確約定了發(fā)包人在承擔(dān)利息之外還應(yīng)賠償

損失或者承擔(dān)其他違約責(zé)任，則承包人在請(qǐng)求發(fā)包人承擔(dān)約定之違約責(zé)任的同時(shí)還請(qǐng)求支

付相應(yīng)約定利息的，應(yīng)當(dāng)從其約定?！睹穹ǖ洹返谖灏倨呤邨l規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行

合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損

失等違約責(zé)任。”賠償損失為承擔(dān)違約責(zé)任的方式之一。

如果當(dāng)事人僅就欠付工程價(jià)款約定支付違約金，而未額外約定支付欠付工程價(jià)款利息

的，則此時(shí)發(fā)包人支付違約金即為承擔(dān)了賠償損失的違約責(zé)任，承包人無權(quán)請(qǐng)求發(fā)包人額

外支付欠付工程價(jià)款利息。

問 10：工程結(jié)算后，發(fā)包人欠付承包人工程款，承發(fā)包雙方就如何償還工程欠款簽訂

《還款協(xié)議書》。施工主合同約定的仲裁條款是否適用于因履行《還款協(xié)議書》發(fā)生的糾

紛案件？

答：《民法典》第五百零七條規(guī)定:“合同不生效、無效、被撒銷或者終止的，不影響

合同中有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力?！薄吨俨梅ā返谑艞l第一款規(guī)定:“仲裁協(xié)議

獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。”上述法律規(guī)定

均充分表明，仲裁條款在民事合同中具有獨(dú)立性。

工程結(jié)算后，施工合同雙方對(duì)發(fā)包人欠付承包人的工程價(jià)款數(shù)額達(dá)成一致，即工程欠

暢始于信 森立恒遠(yuǎn)

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款數(shù)額已成為一個(gè)定數(shù)。《民法典》第五百一十條規(guī)定:“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)

款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)

慣確定。”《還款協(xié)議書》是為履行施工主合同簽訂的，體現(xiàn)了工程結(jié)算的結(jié)果，其性質(zhì)

為補(bǔ)充協(xié)議，是對(duì)施工主合同的補(bǔ)充、細(xì)化。同時(shí)，《還款協(xié)議書》是為從簽約到結(jié)算的前

期履約行為作一了斷，對(duì)后期確認(rèn)欠款數(shù)額、還款時(shí)間、還款方式等內(nèi)容作出約定，《還款

協(xié)議書》為主合同的補(bǔ)充協(xié)議,是整個(gè)合同不可分割的一部分，與主合同具有同等效力。

既然因主合同發(fā)生糾紛適用約定的仲裁條款，施工主合同約定的仲裁條款也應(yīng)適用于因履

行《還款補(bǔ)充協(xié)議》發(fā)生的糾紛案件。

問 11：對(duì)依法必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程項(xiàng)目，如果在履行法定招標(biāo)投標(biāo)程序之前，招

標(biāo)人即與投標(biāo)人簽訂了建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定該合同的效力？

答：《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)

價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。”該規(guī)定對(duì)實(shí)現(xiàn)《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的，即

規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提

高經(jīng)濟(jì)效益，保證項(xiàng)目質(zhì)量具有重要意義。

相比較“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容

進(jìn)行談判”，在進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)之前就在實(shí)質(zhì)上先行確定了工程承包人，是對(duì)《招標(biāo)投標(biāo)法》

更為嚴(yán)重的違反。《解釋一》第一條第一款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一

的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：(一)承包人未取得建筑施

工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)

名義的；(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”

因此，在履行法定招標(biāo)投標(biāo)程序前招標(biāo)人與投標(biāo)人簽訂的建設(shè)工程施工合同因違反法

律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

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▍典型案例

建設(shè)工程案件 6 大熱點(diǎn)疑難問題綜述及典型案例解析

（本文載于“青島中院”微信公眾號(hào)）

案例一：青島某建設(shè)集團(tuán)公司訴北京某投資公司建設(shè)工程施工合同糾紛案——應(yīng)公開招標(biāo)

的建設(shè)項(xiàng)目，“先定后招”合同無效

【案情簡(jiǎn)介】

2015 年 11 月 10 日，青島某建設(shè)集團(tuán)公司與北京某投資公司簽訂《建設(shè)工程施工合

同》。合同約定開工日期為 2015 年 11 月 9 日，竣工日期為 2017 年 9 月 30 日。涉案工程

屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，項(xiàng)目中標(biāo)時(shí)間是 2016 年 1 月 26 日。

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法院經(jīng)審理認(rèn)為，青島某建設(shè)集團(tuán)公司與北京某投資公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》

載明的簽訂日期為 2015 年 11 月 9 日，該合同以及結(jié)算審核報(bào)告載明的開工日期均為 2015

年 11 月 9 日。涉案工程中標(biāo)通知書的發(fā)出時(shí)間是 2016 年 1 月 26 日，在雙方合同簽訂以

及開工日期之后。雙方在招投標(biāo)之前已經(jīng)開工并且簽訂施工合同，就工程內(nèi)容達(dá)成合意，

此種“先定后招”行為違反了招投標(biāo)強(qiáng)制性規(guī)定，故雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無

效。

【典型意義】

必須招投標(biāo)的項(xiàng)目包括大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全以及

使用國(guó)有資金的項(xiàng)目等，規(guī)范招投標(biāo)活動(dòng)的目的是為了保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和招

投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，保證項(xiàng)目質(zhì)量。

《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》四十三條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投

標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判?！北景福p方在中標(biāo)之前已經(jīng)簽訂《建

設(shè)施工合同》并且開工建設(shè)，屬于“先定后招”，雙方簽訂的合同屬于無效合同。建筑施

工企業(yè)在承攬項(xiàng)目前，應(yīng)該核實(shí)項(xiàng)目是否屬于必須公開招標(biāo)的范圍，查詢有關(guān)必須公開招

標(biāo)的法律、法規(guī)、規(guī)章及政策規(guī)定，若屬于必須公開招標(biāo)范圍，應(yīng)依法通過招標(biāo)投標(biāo)予以

承攬，避免“先定后招”情形出現(xiàn)。

同時(shí)還應(yīng)注意，發(fā)包人與承包人之間通過法定的招投標(biāo)程序依法簽訂合同后，再與承

包人就建設(shè)工期、工程價(jià)款、工程質(zhì)量等核心內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，一旦產(chǎn)生爭(zhēng)議，該

變更部分不能作為工程價(jià)款計(jì)算的依據(jù)，承包人有可能會(huì)得不償失。

案例二：青島某房地產(chǎn)公司訴北京某門業(yè)公司承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用案——工程竣工驗(yàn)收合格后，

發(fā)包人主張質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任

【案情簡(jiǎn)介】

2014 年，青島某房地產(chǎn)公司與北京某門業(yè)有限公司簽訂《防火門工程施工合同》，約

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定由北京某門業(yè)公司承建某住宅商業(yè)網(wǎng)點(diǎn)防火門制作與安裝。2016 年，該工程經(jīng)竣工驗(yàn)收

備案并交付使用，工程價(jià)款亦已通過另案處理。青島某房地產(chǎn)公司認(rèn)為北京某門業(yè)公司施

工安裝的防火門存在降級(jí)安裝的不符合合同約定的事實(shí)，遂起訴要求北京某門業(yè)公司承擔(dān)

更換不符合施工圖紙標(biāo)準(zhǔn)的防火門工程費(fèi)用，北京某門業(yè)公司不予認(rèn)可。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，案涉工程已經(jīng)通過竣工驗(yàn)收，青島某房地產(chǎn)公司主張工程不符合合

同質(zhì)量約定，應(yīng)當(dāng)對(duì)其主張的事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，其在訴訟中未能提交相應(yīng)證據(jù)，需要承

擔(dān)舉證不能的不利后果，法院判決駁回青島某房地產(chǎn)公司的訴訟請(qǐng)求。

【典型意義】

工程竣工結(jié)算通常以工程竣工驗(yàn)收合格為前提。工程竣工驗(yàn)收是在發(fā)包人主導(dǎo)下的工

程全面施工質(zhì)量驗(yàn)收，建設(shè)工程通過竣工驗(yàn)收，說明工程的總體質(zhì)量符合約定或者法定要

求。

工程竣工驗(yàn)收合格后，雙方對(duì)工程質(zhì)量產(chǎn)生爭(zhēng)議的，承包人可舉證由建設(shè)單位、勘察

單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位各方共同蓋章確認(rèn)的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，或者工程所在

地的規(guī)劃部門所屬城建檔案館中留檔的竣工驗(yàn)收備案登記表，或者發(fā)包人出具的竣工證明、

交接手續(xù)等證明工程質(zhì)量合格。發(fā)包人否認(rèn)承包人提交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告等證據(jù)，主張工程

質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)對(duì)質(zhì)量不符合約定承擔(dān)證明責(zé)任，提交足以證明實(shí)體工程質(zhì)量不

合格的事實(shí)證據(jù)，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。本案的依法判決，警示發(fā)包人應(yīng)當(dāng)慎

重對(duì)待竣工驗(yàn)收，不應(yīng)為了盡快辦理房產(chǎn)登記等而草率進(jìn)行工程驗(yàn)收。

案例三：張某訴青島某汽車配件公司、青島某科技公司確認(rèn)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)案—

—建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)及時(shí)有效行使

【案情簡(jiǎn)介】

2015 年 11 月 10 日，張某與青島某汽車配件公司簽訂建設(shè)工程施工合同，承包建設(shè)

該公司倉(cāng)庫(kù)，該工程于 2016 年 6 月完工，2018 年 10 月汽車配件公司向張某出具工程款

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費(fèi)用匯總表，確認(rèn)工程欠款數(shù)額。此后因汽車配件公司對(duì)科技公司欠款未清償，其廠房被

法院查封并依法拍賣，因兩次流拍，法院裁定以汽車配件公司廠房抵償科技公司債務(wù)，并

于 2021 年 2 月 8 日辦理廠房不動(dòng)產(chǎn)變更登記，執(zhí)行部門出具了終結(jié)執(zhí)行裁定書。2021 年

2 月張某起訴汽車配件公司、科技公司要求確認(rèn)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)并支付所欠工程

款。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第

四條規(guī)定，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建

設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。張某訴求在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)

先受償權(quán)，已超過法定時(shí)效，不予支持。

【典型意義】

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)性質(zhì)屬建筑優(yōu)先受償權(quán)，對(duì)保障建設(shè)工程承包人工程價(jià)款債

權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。

本案典型意義在于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)當(dāng)及時(shí)有效行使，否則權(quán)利人或?qū)⒊袚?dān)優(yōu)先

受償權(quán)喪失的法律風(fēng)險(xiǎn)。原《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律

問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定，“承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六

個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算?！?021 年 1 月 1 日起施行的《最高人民

法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十一條規(guī)定，

“承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，但最長(zhǎng)不得超過十八個(gè)月，自

發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。”

無論新舊司法解釋的規(guī)定，均規(guī)范和要求承包人依法及時(shí)有效行使優(yōu)先受償權(quán)。

本案中張某主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，可以采用與發(fā)包人協(xié)議將工程折價(jià)，也可

以請(qǐng)求人民法院將工程依法拍賣等方式進(jìn)行，即張某行使優(yōu)先受償權(quán)需履行一定催告程序

使其行為具有法律意義，張某雖然主張 2016 年 9 月、2019 年 3 月曾在向汽車配件公司催

款函中表明其享有優(yōu)先受償權(quán)，但張某主張優(yōu)先受償權(quán)未依照法定方式行使，在此后的涉

案標(biāo)的物拍賣期間也未主張權(quán)利，廠房經(jīng)過拍賣程序已變更至青島某科技公司名下，執(zhí)行

程序也已終結(jié)，根據(jù)案件事實(shí)，張某有關(guān)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的請(qǐng)求不能獲得支持。

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本案提醒工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)人在法律規(guī)定的期限內(nèi)及時(shí)依法行使權(quán)利，避免遭受損

失。

案例四：青島某建設(shè)集團(tuán)訴青島某置業(yè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案——怠于履行作為發(fā)

包方的結(jié)算義務(wù)應(yīng)承擔(dān)不利后果

【案情簡(jiǎn)介】

原告青島某建設(shè)集團(tuán)稱，其于 2009 年承包了被告青島某置業(yè)公司工程項(xiàng)目，除總包

工程外，該集團(tuán)對(duì)工程的追加及設(shè)計(jì)變更部分亦進(jìn)行了施工，被告青島某置業(yè)公司委托鑒

定機(jī)構(gòu)對(duì)追加的工程量進(jìn)行了結(jié)算鑒定，鑒定單位已向青島某置業(yè)公司發(fā)送了工作函及鑒

定初稿。原告青島某建設(shè)集團(tuán)起訴要求青島某置業(yè)公司支付該部分工程款。青島某置業(yè)公

司主張鑒定單位雖已出具鑒定初稿，但未出具正式鑒定報(bào)告，其對(duì)原告的請(qǐng)求不予認(rèn)可。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方在合同中約定：“工程竣工驗(yàn)收合格后 28 天內(nèi)，承包人向發(fā)

包人提供完整的竣工結(jié)算資料，自承包人遞交竣工結(jié)算書 56 天內(nèi)發(fā)包人委托有資質(zhì)的鑒

定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。”

因此，委托有關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)青島某建設(shè)集團(tuán)提交的結(jié)算書進(jìn)行工程造價(jià)鑒定系青島某置業(yè)

公司合同義務(wù)。青島某建設(shè)集團(tuán)提交的結(jié)算書封面上有青島某置業(yè)公司蓋章并手寫同意送

鑒字樣，故青島某建設(shè)集團(tuán)已履行了向該置業(yè)公司遞交結(jié)算書的義務(wù)。

上述結(jié)算書形成于 2016 年，至 2021 年本案訴訟時(shí)仍未有鑒定結(jié)果，已遠(yuǎn)超 56 天。

作為發(fā)包方的青島某置業(yè)公司對(duì)承包方主張的追加工程量?jī)H是簡(jiǎn)單否認(rèn)，并未積極通過鑒

定確定工程量，且在法院向其釋明在訴訟過程中可通過鑒定確認(rèn)工程造價(jià)情形下，其仍主

張應(yīng)由原告提交鑒定申請(qǐng)，該主張明顯與合同約定不符，青島某置業(yè)公司怠于履行其合同

義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

故法院確認(rèn)工程造價(jià)鑒定初稿載明的造價(jià)值為該建設(shè)集團(tuán)施工的涉案追加部分工程

造價(jià)，被告青島某置業(yè)公司應(yīng)將該部分款項(xiàng)支付給原告青島某建設(shè)集團(tuán)。

暢始于信 森立恒遠(yuǎn)

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【典型意義】

青島某置業(yè)公司與青島某建設(shè)集團(tuán)在合同中明確約定，青島某建設(shè)集團(tuán)遞交竣工結(jié)算

書 56 天內(nèi)，發(fā)包人青島某置業(yè)公司委托有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，青島某

置業(yè)公司沒有按照上述約定履行自己的合同義務(wù)，故法院判決其承擔(dān)舉證不能的法律后果。

本案的典型意義在于提醒合同主體：

一是在簽訂合同后要嚴(yán)格履行合同義務(wù)，嚴(yán)守契約精神，否則會(huì)承擔(dān)違約責(zé)任。二是

如果合同約定由發(fā)包人委托鑒定機(jī)構(gòu)通過鑒定確定工程造價(jià)，發(fā)包人應(yīng)及時(shí)委托鑒定，在

對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)作出的初稿有異議時(shí)，也應(yīng)及時(shí)提出，切忌采取“沉默”“放任不管”的方式

阻卻出具正式鑒定報(bào)告。三是如果在提出異議后仍對(duì)鑒定結(jié)論存在異議，應(yīng)及時(shí)與承包方

進(jìn)行協(xié)商或者盡早尋求法律救濟(jì)，及時(shí)維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益。

案例五：青島某工程公司訴膠州某置業(yè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛——忽視書面簽證，疏

于留存書面施工材料存在風(fēng)險(xiǎn)隱患

【案情簡(jiǎn)介】

2019 年 10 月 25 日，膠州某置業(yè)公司與青島某工程公司簽訂《土石方工程承包合同》，

該合同約定，付款前青島某工程公司必須提供膠州某置業(yè)公司所在地稅務(wù)部門認(rèn)可的符合

國(guó)家規(guī)定的增值稅專用發(fā)票、收據(jù)及付款申請(qǐng)以及甲方膠州某置業(yè)公司和監(jiān)理單位審核的

工程量清單、施工驗(yàn)收材料，否則膠州某置業(yè)公司有權(quán)不予付款并不承擔(dān)責(zé)任。

另，青島某工程公司自稱 2020 年 4 月、5 月份停工，2020 年 6 月份離開工地?，F(xiàn)青

島某工程公司提起訴訟主張離場(chǎng)前施工的工程款，提交的證據(jù)為《現(xiàn)場(chǎng)簽證單》，該簽證

單落款日期為 2020 年 4 月 20 日，載明的工程量為 36520 立方，單價(jià) 21 元，工程款合計(jì)

766920 元。在該簽證單上，只有劉某在監(jiān)理單位一欄簽字，膠州某置業(yè)公司并沒有人員簽

字或蓋章。膠州某置業(yè)公司否認(rèn)青島某工程公司進(jìn)行過施工，并且提交了與其他工程公司

簽訂的施工合同以及對(duì)外付款的證據(jù)。

暢始于信 森立恒遠(yuǎn)

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法院經(jīng)審理認(rèn)為，膠州某置業(yè)公司與某監(jiān)理公司就涉案工程簽訂過《建設(shè)工程監(jiān)理合

同》，該合同載明的監(jiān)理公司投入的監(jiān)理人員中并無在簽證單上簽字的劉某，而監(jiān)理合同

約定，更換監(jiān)理人員需要書面申請(qǐng)并征得委托人膠州某置業(yè)公司同意，而不在監(jiān)理名單中

的劉某如何成為了涉案工程的監(jiān)理人員，如何履行的變更程序，青島某工程公司或者出庭

作證的證人劉某均沒有提交相應(yīng)證據(jù)。且涉案簽證單監(jiān)理單位一欄，只有劉某的簽字，并

無監(jiān)理公司的蓋章，一、二審訴訟過程中，監(jiān)理公司也并未對(duì)此作出確認(rèn)。故劉某稱其代

表監(jiān)理公司履行職責(zé)證據(jù)不足。

同時(shí)，雙方簽訂的《土石方工程承包合同》也明確約定，作為結(jié)算依據(jù)的工程量清單，

需要甲方即膠州某置業(yè)公司與監(jiān)理單位共同審核，而青島某工程公司提交的《現(xiàn)場(chǎng)簽證單》，

并無膠州某置業(yè)公司的蓋章，也沒有任何相關(guān)人員簽字。

再結(jié)合《現(xiàn)場(chǎng)簽證單》載明的出具時(shí)間是 2020 年 4 月 20 日，出具時(shí)間接近青島某工

程公司退場(chǎng)時(shí)間，在一張簽證單中，劉某一次性地確認(rèn)了高達(dá) 3 萬多方的工程量。綜合上

述事實(shí)，法院認(rèn)為青島某工程公司依據(jù)《現(xiàn)場(chǎng)簽證單》主張工程款的證據(jù)不足，對(duì)其請(qǐng)求

未予支持。

【典型意義】

證據(jù)是訴訟的基礎(chǔ)，是當(dāng)事人產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)權(quán)利獲得保護(hù)的關(guān)鍵所在。在建設(shè)工程施工

合同糾紛中，不管承包方還是發(fā)包方，均應(yīng)增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)，注重取得書面證據(jù)。

一是要訂立書面的合同，合同的變更或解除也要以書面形式體現(xiàn)。二是在合同履行的

每一個(gè)環(huán)節(jié)，特別是對(duì)于工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程工期等核心內(nèi)容，一定要簽署書面材

料。三是妥善保管證據(jù)，建設(shè)工程一般施工時(shí)間較長(zhǎng)，簽證材料繁多，一定安排專人匯總

保管，以便關(guān)鍵時(shí)刻派上用場(chǎng)。

本案中，青島某工程公司自 2019 年 10 月至 2020 年 6 月離開施工現(xiàn)場(chǎng)期間，沒有及

時(shí)讓監(jiān)理單位和發(fā)包方簽署《現(xiàn)場(chǎng)簽證單》，而只是在停工離場(chǎng)前夕，讓一名身份不明的

人員簽署了一份施工量高達(dá) 3 萬余立方的簽證單，最終因忽略書面簽證的重要性而承擔(dān)了

不利的法律后果。

暢始于信 森立恒遠(yuǎn)

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案例六：青島某園林工程公司訴青島某建筑安裝公司建設(shè)工程施工合同糾紛案——視聽資

料作為證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供存儲(chǔ)該視聽資料的原始載體

【案情簡(jiǎn)介】

2018 年，青島某建筑安裝公司將承攬的路基土石方填筑工程中的部分土石方工程分

包給青島某園林工程公司施工，雙方并未簽訂書面合同。青島某園林工程公司在施工過程

中，也沒有讓青島某建筑安裝公司出具任何簽證單、結(jié)算單等書面材料。

雙方均確認(rèn)截止到 2019 年 1 月 25 日，青島某建筑安裝公司共向青島某園林公司支付

工程款 11240000 元，青島某園林工程公司稱尚欠 160 萬元，青島某建筑安裝公司稱已經(jīng)

支付完畢。青島某園林工程公司提交視頻一份，稱視頻系青島某園林工程公司法定代表人

與青島某建筑安裝公司法定代表人對(duì)賬的錄像視頻，稱在該視頻中青島某建筑安裝公司法

定代表人承認(rèn)尚欠 160 萬元未付。但雙方對(duì)于視頻是否是原始載體產(chǎn)生爭(zhēng)議。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，青島某園林工程公司與青島某建筑安裝公司存在土石方施工合同關(guān)

系，雙方對(duì)已支付工程款 1124 萬元無異議。但雙方并未簽訂書面施工合同，青島某園林

工程公司也未提交與施工有關(guān)的原始基礎(chǔ)材料。

青島某園林工程公司為證明欠款關(guān)系提交的視頻資料，經(jīng)鑒定檢材錄像與樣本錄像在

文件屬性模式、錄像格式、錄像參數(shù)和數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)等方面存在差異，反映了檢材錄像不是所

提供錄像設(shè)備直接錄制形成的特點(diǎn)，無法確定視頻資料的真實(shí)性和完整性，故對(duì)該視頻資

料沒有予以采信。

【典型意義】

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法＞的解釋》第一百零四條規(guī)定

“人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人圍繞證據(jù)的真實(shí)性、合法性以及與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行質(zhì)證，

并針對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小進(jìn)行說明和辯論”。

電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性包括電子數(shù)據(jù)載體的真實(shí)性、電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的

真實(shí)性，其中電子數(shù)據(jù)載體的真實(shí)性，是指存儲(chǔ)電子數(shù)據(jù)的媒介、設(shè)備在訴訟過程中保持

原始性、統(tǒng)一性和完整性，電子數(shù)據(jù)原始載體的真實(shí)性是認(rèn)定電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的核心。

暢始于信 森立恒遠(yuǎn)

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當(dāng)事人在交易活動(dòng)中，如需要通過微信、電子郵件、錄音、錄像等方式取得證據(jù)，務(wù)

必注意保留好電子證據(jù)的原始載體，以便在法庭上出示，原始載體包括儲(chǔ)存電子數(shù)據(jù)的手

機(jī)、計(jì)算機(jī)或者其他電子設(shè)備。缺乏原始載體會(huì)因無法確定電子證據(jù)的真實(shí)性、統(tǒng)一性和

完整性而不能予以采信，進(jìn)而承擔(dān)舉證不能的法律后果。

案例七：平度某建筑公司訴膠州某建設(shè)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案——主張墊資利息，

必須在合同中明確約定

【案情簡(jiǎn)介】

2018 年 9 月，平度某建筑公司與膠州某建設(shè)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定工

程承包如需墊資，由施工方平度某建筑公司組織落實(shí)。工程施工完畢，發(fā)包方膠州某建設(shè)

公司沒有支付工程款，平度某建筑公司起訴索要工程款，同時(shí)稱因其墊資是從銀行所貸款

項(xiàng)，發(fā)包方膠州某建設(shè)公司應(yīng)該承擔(dān)該部分墊資利息。法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方簽訂的合同

明確約定由施工方即平度某建筑公司墊資施工，而雙方在合同中并未約定發(fā)包方需要支付

墊資利息。

在此情況下，即使平度某建筑公司墊資的資金來源于銀行借款，也已經(jīng)物化到涉案其

所得的工程款中。而對(duì)于施工人來說，是投入自有資金還是選擇對(duì)外借款，是自己的商業(yè)

判斷和自甘的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，在本案中主張墊資利息無事實(shí)及法律依據(jù)，未予支持平度某建筑

公司要求支付利息的訴訟請(qǐng)求。

【典型意義】

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》［法

釋〔2020〕25 號(hào)］第二十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照

約定返還墊資及其利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于墊資時(shí)的同

類貸款利率或者同期貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)于墊資沒有約定的，按照工

程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，承包人請(qǐng)求支付利息的，人民法院不予支持”。

從上述法律規(guī)定看，施工人的墊資成本包含在工程款中，在沒有約定的情況下，施工

暢始于信 森立恒遠(yuǎn)

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人不能要求返還墊資成本，只能主張工程欠款。因此，施工企業(yè)在與發(fā)包方簽訂墊資

施工合同時(shí)，一定要謹(jǐn)慎，切莫忽視墊資后果，盲目同意墊資施工，特別是在對(duì)外融資進(jìn)

行墊資的情況下，一旦工程款不能及時(shí)收回，還會(huì)導(dǎo)致對(duì)外融資不能償還，擴(kuò)大融資成本，

降低施工利潤(rùn)，給公司經(jīng)營(yíng)造成困難。

案例八：青島某裝飾公司訴青島某包裝公司裝飾裝修合同糾紛——授權(quán)不明、印章管理不

規(guī)范在交易中易產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)

【案情簡(jiǎn)介】

2020 年 10 月，青島某裝飾公司與青島某包裝公司簽訂《廠房裝飾裝修合同》，合同約

定了裝修范圍、裝修造價(jià)、結(jié)算、違約責(zé)任等條款，合同同時(shí)約定了雙方項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，

其中青島某裝飾公司的負(fù)責(zé)人是張某。工程完工后，青島某包裝公司沒有付清款項(xiàng)，青島

某裝飾公司向法院提起訴訟，要求給付工程款 60 余萬元，而青島某包裝公司稱只欠 10 萬

余元，2021 年 2 月，其向青島某裝飾公司的工地負(fù)責(zé)人張某支付了 50 萬元。而青島某裝

飾公司稱 2020 年 12 月張某已經(jīng)辭職，青島某包裝公司支付該 50 萬元對(duì)其不產(chǎn)生法律效

力。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方在合同中明確約定張某為青島某裝飾公司負(fù)責(zé)人，且在交易過

程中也存在青島某包裝公司向張某付款，張某向該包裝公司出具單位收據(jù)的業(yè)務(wù)操作慣例。

張某從單位辭職不再代表青島某裝飾公司進(jìn)行相關(guān)業(yè)務(wù)，青島某裝飾公司并未告知青島某

包裝公司，張某收取 50 萬元款項(xiàng)對(duì)青島某包裝公司而言構(gòu)成表見代理，青島某包裝公司

善意無過失，張某收款的效力及于青島某裝飾公司，其主張的欠款中應(yīng)該扣除該 50 萬元。

【典型意義】

《中華人民共和國(guó)民法典》第一百七十二條規(guī)定“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或

者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有

效”。

暢始于信 森立恒遠(yuǎn)

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這就是法律規(guī)定的“表見代理”制度，行為人對(duì)內(nèi)而言雖無代理權(quán)，但當(dāng)相對(duì)人信賴

代理人有代理權(quán)時(shí)，對(duì)外仍然會(huì)產(chǎn)生有權(quán)代理的效果。在建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域，施工企

業(yè)對(duì)分公司或項(xiàng)目部人員授權(quán)不明，印章管理不規(guī)范，導(dǎo)致部分人員在沒有代理權(quán)的情況

下，以公司名義對(duì)外借款，對(duì)外收款，對(duì)外簽訂合同，如果在代理行為外觀上存在使相對(duì)

方相信其有代理權(quán)的理由，相對(duì)人善意無過失，就會(huì)產(chǎn)生表見代理的法律后果，即產(chǎn)生與

有權(quán)代理相同的法律效力。

這種效力的最典型表現(xiàn)，就是表見代理人實(shí)施的民事法律行為的后果，直接由被代理

人承擔(dān)。因此，施工企業(yè)一定要規(guī)范內(nèi)部管理，做好嚴(yán)格管控，強(qiáng)化項(xiàng)目部人員、印章管

理，做到不放任不失控，防止因此利益受損。

案例九、即墨某園林公司訴即墨某裝飾公司、即墨某工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛案—

—出借資質(zhì)收取管理費(fèi)存在法律風(fēng)險(xiǎn)

【案情簡(jiǎn)介】

2013 年 8 月 19 日，即墨某裝飾公司以即墨某工程公司名義通過招投標(biāo)與即墨某建設(shè)

公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，承包即墨某建設(shè)公司開發(fā)的景觀大道及濱河景觀工程。

即墨某工程公司與即墨某裝飾公司約定，工程款通過即墨某工程公司賬戶收支，即墨某工

程公司收取工程結(jié)算值的 3%作為管理費(fèi)，其他一切事宜由即墨某裝飾公司自行負(fù)責(zé)。

2013 年 11 月 2 日，即墨某裝飾公司以即墨某工程公司名義將上述工程轉(zhuǎn)包給即墨某

園林公司。即墨某園林公司按約施工后，因工程款的支付產(chǎn)生爭(zhēng)議，即墨某園林公司起訴

要求即墨某工程公司、即墨某裝飾公司承擔(dān)連帶責(zé)任支付工程款。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖即墨某工程公司稱是即墨某裝飾公司借用其資質(zhì)與即墨某建設(shè)公

司簽訂合同承包涉案工程，但在即墨某裝飾公司與即墨某園林公司簽訂的合同中，列明的

甲方為即墨某工程公司，落款處甲方加蓋的公章為即墨某工程公司項(xiàng)目部章，且在合同履

行過程中工程款直接通過即墨某工程公司向即墨某園林公司支付，項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)標(biāo)志牌注明的

工程承包人亦為即墨某工程公司，合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)由即墨某工程公司承擔(dān)。

暢始于信 森立恒遠(yuǎn)

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【典型意義】

借用資質(zhì)，即“掛靠”，在建筑施工領(lǐng)域較為常見，本案的典型意義在于，明確了“掛

靠”法律關(guān)系，對(duì)資質(zhì)出借方具有重大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條第二款規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)

資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑

施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)

的名義承攬工程。”

法律禁止建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)，但實(shí)踐中屢見企業(yè)為收取管理費(fèi)，隨意出借企業(yè)資

質(zhì)，允許其他企業(yè)以自己名義承攬工程的情形。這其中，對(duì)出借資質(zhì)的企業(yè)存在巨大的法

律風(fēng)險(xiǎn)。

首先，掛靠企業(yè)借用資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，一般需要以出借資質(zhì)方的

名義進(jìn)行工程建設(shè)，如果施工過程中以出借資質(zhì)方的名義對(duì)外從事法律行為，例如購(gòu)買工

程材料、設(shè)備，租賃工程機(jī)械，雇傭施工人員，相關(guān)法律行為就可能被認(rèn)定為對(duì)出借資質(zhì)

方的表見代理，產(chǎn)生的債務(wù)需要出借資質(zhì)方償還。

其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

（一）》第七條規(guī)定，“缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建

設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的

損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>

如果借用資質(zhì)人施工的工程質(zhì)量不合格，出借資質(zhì)人需要對(duì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償

責(zé)任，在工程質(zhì)量嚴(yán)重不合格，甚至需要拆除的情況下，出借資質(zhì)人將承擔(dān)巨額的賠償義

務(wù)。

本案警示出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，允許他人“掛靠”借用本單位資質(zhì)承包工程，即

屬違反建筑法的行為，相對(duì)收取的管理費(fèi)，與可能承擔(dān)的巨大法律風(fēng)險(xiǎn)也嚴(yán)重不成比例，

建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)企業(yè)管理，禁止資質(zhì)出借行為。

暢始于信 森立恒遠(yuǎn)

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案例十：嶗山某建筑公司訴城陽某集團(tuán)公司支付工程款案——固定總價(jià)合同解除，對(duì)已完

成工程應(yīng)按工程量完成比例折算工程款

【案情簡(jiǎn)介】

2013 年 3 月，城陽某集團(tuán)公司將承建的鋼結(jié)構(gòu)工程分包給嶗山某建筑公司，雙方約定

鋼結(jié)構(gòu)工程由嶗山某建筑公司在合同簽訂后 2 個(gè)月內(nèi)獨(dú)立完成，工程款的確定采用固定總

價(jià)，一次性包死方式。

案涉鋼結(jié)構(gòu)工程建設(shè)過程中，城陽某集團(tuán)公司強(qiáng)行要求嶗山某建筑公司退場(chǎng)，雙方合

同解除。嶗山某建筑公司、城陽某集團(tuán)公司因已完成部分鋼結(jié)構(gòu)工程款的支付產(chǎn)生糾紛，

嶗山某建筑公司主張城陽某集團(tuán)公司根本違約，起訴要求城陽某集團(tuán)公司支付按工程定額

計(jì)算的已完工程款。

一審法院認(rèn)為，雙方簽訂合同明確約定以固定總價(jià)確定工程款，合同雖因城陽某集團(tuán)

公司原因解除，仍然應(yīng)當(dāng)按照雙方約定方式確定案涉工程款，以雙方約定的固定總價(jià)為基

數(shù)按照其完成工程量占全部工程量的比例進(jìn)行折算，未全部支持嶗山某建筑公司主張的工

程款。嶗山某建筑公司不服一審法院對(duì)已完工程款的確定方式，提起上訴。

二審法院認(rèn)為，雖違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的法律責(zé)任，但雙方合同有效，約定的工

程計(jì)價(jià)方式屬于結(jié)算條款，不因合同解除而失去效力，本案不能因發(fā)包人根本違約而變更

雙方約定的工程計(jì)價(jià)方式，一審以工程量折算的方式確定已完工程款并無不當(dāng)，遂駁回上

訴，維持原判。

【典型意義】

合同是雙方當(dāng)事人意思一致的體現(xiàn)，依法成立的合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。建設(shè)

工程標(biāo)的額巨大，不同計(jì)價(jià)方式對(duì)當(dāng)事人利益有較大影響。

在建設(shè)工程施工合同中，當(dāng)事人對(duì)工程價(jià)款的結(jié)算，可能采用固定價(jià)格、可調(diào)價(jià)格，

或是成本加酬金等幾種方式。

暢始于信 森立恒遠(yuǎn)

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法律不限制當(dāng)事人自由約定工程計(jì)價(jià)方式，在雙方當(dāng)事人因工程款計(jì)價(jià)方式產(chǎn)生糾紛

的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意志自由，按照合同約定的計(jì)價(jià)方式確定工程量。《中華人民

共和國(guó)民法典》第五百六十七條規(guī)定，“合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止，不影響合同中結(jié)算和

清理?xiàng)l款的效力。”

即便合同解除，雙方約定的工程款的結(jié)算方式屬于合同中的結(jié)算條款，仍然有效，應(yīng)

當(dāng)?shù)玫綀?zhí)行。

事實(shí)上，民法典第七百九十三條第一款規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工

程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。”即便建設(shè)工程施

工合同無效，也可以參照當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定的計(jì)算方式確定工程款，這是

建設(shè)工程施工合同工程價(jià)款糾紛中對(duì)當(dāng)事人約定計(jì)價(jià)方式予以充分尊重的體現(xiàn)。

本案體現(xiàn)，當(dāng)事人約定的工程款計(jì)價(jià)方式在建設(shè)工程施工合同糾紛案件處理過程中的

重要性，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)此高度注意。

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