ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）

２０２２年 第 ３６卷 第 ４期

Ｖｏｌ．３６ Ｎｏ．４ ２０２２

收稿日期：２０２１－０５－０１

基金項目：國家社會科學(xué)基金項目“檢察行政公益訴訟的檢察監(jiān)督權(quán)定位及制度構(gòu)建研究”（１８ＢＦＸ０５７）

作者簡介：張娟，副教授，碩士生導(dǎo)師，主要從事法治政府與依法行政、行政訴訟理論與實務(wù)、政府信息公開法治、教育行

政法治等研究；通訊作者：馬慧穎，碩士研究生，主要從事憲法學(xué)與行政法學(xué)研究。

① 較為廣泛的共識是，現(xiàn)階段我國公民素質(zhì)、法治意識無法滿足提起公益訴訟的要求，賦予公民原告資格可能會造成濫訴，社會團(tuán)體

人力、財力上的不足也難以代表社會公益，借鑒各國公益訴訟制度，立法規(guī)定由檢察機關(guān)提起行政公益訴訟業(yè)已成為普遍做法，而

我國檢察機關(guān)作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，提起公益訴訟是其法律監(jiān)督職責(zé)的應(yīng)然內(nèi)涵。

本文引用格式：張娟，馬慧穎．檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的角色混同與二元定位［Ｊ］．重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)），２０２２（４）：１４５

－１５５．

Ｃｉｔａｔｉｏｎｆｏｒｍａｔ：ＺＨＡＮＧＪｕａｎ，ＭＡＨｕｉｙｉｎｇ．Ｔｈｅｒｏｌｅｃｏｎｆｕｓｉｏｎａｎｄｄｕａｌｐｏｓｉｔｉｏｎｉｎｇｏｆｐｒｏｃｕｒａｔｏｒｉａｌｏｒｇａｎｓｉｎａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｅｓｔｌｉｔｉｇａ

ｔｉｏｎ［Ｊ］．ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ），２０２２（４）：１４５－１５５．

ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－８４２５（ｓ）．２０２２．０４．０１３ 法 學(xué)

檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的

角色混同與二元定位

張 娟，馬慧穎

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 ２３００３１）

摘要：檢察機關(guān)啟動行政公益訴訟時，其“原告人”“法律監(jiān)督人”“公訴人”“公益代表人”身份呈現(xiàn)

四元混同的特點，雖然在角色定位之爭中“原告人說”被摒棄，但囿于爭論的平面化，三元角色定位之爭

逐漸被擱置。對定位之爭的意義進(jìn)行正本清源后發(fā)現(xiàn)，角色混同對行政公益訴訟造成了實質(zhì)性的影響，

這種影響主要體現(xiàn)為角色之間的相互牽制。應(yīng)當(dāng)摒棄“公益代表人”身份，對檢察機關(guān)進(jìn)行雙階構(gòu)造下

“法律監(jiān)督人”與“公訴人”的二元定位，在訴前階段檢察機關(guān)以“法律監(jiān)督人”的身份發(fā)出檢察建議，在訴

訟階段檢察機關(guān)以“公訴人”的身份充分參與庭審對抗，并以此打造公訴化構(gòu)造、完善法律監(jiān)督機制。

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟；角色混同；角色定位；法律監(jiān)督人；公訴人

中圖分類號：Ｄ９２２．１ 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：１６７４－８４２５（２０２２）０４－０１４５－１１

一、引言

對檢察機關(guān)提起公益訴訟的爭論由來已久，在 ２０１７年《行政訴訟法》修改以前就已引發(fā)學(xué)界討論，在

立法正式賦權(quán)之前，爭議問題主要圍繞以下 ３個方面：檢察機關(guān)作為行政公益訴訟的提起主體是否適當(dāng)、

檢察機關(guān)以何種身份參與到行政公益訴訟程序當(dāng)中、檢察機關(guān)是否享有排他性的起訴資格。彼時爭論之

后，授予檢方起訴主體的資格得到較為廣泛的支持①。與此同時，檢察機關(guān)提起公益訴訟的角色圍繞“原

告人”“公訴人”“公益代表人”“法律監(jiān)督人”呈現(xiàn)混同狀態(tài)，學(xué)界對角色定位問題并未達(dá)成共識。

２０１７年，我國法律正式開啟了由檢方提起公益訴訟制度的法治化進(jìn)程，《行政訴訟法》在第 ２５條第 ４

款中賦權(quán)檢察機關(guān)公益訴訟的起訴資格，但立法并沒有明確其定位。梁鴻飛認(rèn)為，立法機關(guān)有意不談及

檢察機關(guān)角色定位，是為了回避訴訟主體的適格性問題，試圖以此來平息爭議［１］

。次年，最高人民法院、

最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高適用解

釋》）規(guī)定人民檢察院以“公益訴訟起訴人”身份提起公益訴訟。這一“公益訴訟起訴人”的定位處理方式

可以看作是兩高提出的折中方案，既凸顯公益訴訟維護(hù)公益的目的，又回避了理論界尚未達(dá)成共識的爭

議問題。

目前，相當(dāng)一部分學(xué)者參與到了角色定位的爭論中來，但是并沒有意識到這一爭議的意義，陷入了

“為了定位而定位”的泥淖里。早年間行政公益訴訟“熱”之下的“冷”思考彌足珍貴，反對授權(quán)的學(xué)者已

然提出檢方作為原告參與行政公益訴訟存在嚴(yán)重的角色困頓［２］

，時至今日，對目前行政公益訴訟的發(fā)展

形成掣肘之制的仍舊是角色混同所引發(fā)的角色牽制問題。為什么要研究檢察機關(guān)的角色定位、如何理解

角色混同所導(dǎo)致的角色牽制、混同角色對于訴訟程序會造成什么樣的影響、如何選擇定位并設(shè)計邏輯周

延的程序規(guī)則是本文將要解決的問題。

二、檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的角色混同及其演變

以功能實現(xiàn)為核心、性質(zhì)和職能為內(nèi)容的劃分方案賦予國家公權(quán)機關(guān)在政治社會中的角色定位，以

維持政治社會的良性運轉(zhuǎn)，適應(yīng)和促進(jìn)社會分工不斷深化是高水平的現(xiàn)代國家治理制度的發(fā)展旨向。社

會政治、經(jīng)濟(jì)運行日益復(fù)雜，權(quán)利觀念由“個人本位”向“社會本位”轉(zhuǎn)變，社會公共利益保護(hù)的巨大缺口，

使得各國進(jìn)一步強化檢察機關(guān)的職權(quán)，擴(kuò)大其職權(quán)范圍，公權(quán)主體職權(quán)的擴(kuò)張與交融導(dǎo)致權(quán)力邊界愈加

模糊，角色定位也出現(xiàn)混同。

（一）起始：四元角色混同

檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的身份定位有 ４種：“原告人”“公訴人”“公益代表人”和“法律監(jiān)督

人”，這是制度建立之初學(xué)理上廣泛討論的四類角色定位?！霸嫒苏f”認(rèn)為檢察機關(guān)以普通原告的身份

參與公益訴訟，強調(diào)訴訟中雙方當(dāng)事人之間平等地位以消弭檢方所享有的法律監(jiān)督權(quán)可能對法院判決造

成的不公影響。“公訴人說”認(rèn)為刑事訴訟與行政訴訟在維護(hù)客觀法秩序方面所起到的功用是一致的，

從檢察機關(guān)公訴權(quán)能角度出發(fā)，公訴權(quán)不限制于刑事訴訟中，而是可以拓展到行政訴訟中去，行政公訴可

以看作刑事公訴的自然延伸?！肮娲砣苏f”認(rèn)為行政公益訴訟的目的在于維護(hù)公益，檢察機關(guān)在國

家機關(guān)中的超然地位使之具有保護(hù)公益的實力，自然取得“公益代表人”的身份資格?！胺杀O(jiān)督人說”

基于我國法律賦予了人民檢察院“法律監(jiān)督機關(guān)”憲法地位，認(rèn)為檢察機關(guān)參與訴訟屬于基于法律監(jiān)督

權(quán)介入行政領(lǐng)域，以防止行政權(quán)力行使失當(dāng)。由于司法不告不理，法院通過檢察機關(guān)監(jiān)督職能的行使獲

得啟動程序的力量，介入公共領(lǐng)域?qū)`法行政行為進(jìn)行審理與規(guī)制。

檢方作為行政公益訴訟的起訴者啟動訴訟程序時，作為形式上的“原告人”，與“法律監(jiān)督人”“公訴

人”身份呈現(xiàn)三元混同。相較于個人，我國檢察機關(guān)作為公權(quán)力機關(guān)具有對抗行政機關(guān)的力量，在啟動訴

訟時化身公共利益的“守護(hù)者”，“公益代表人”的角色又與“原告人”“法律監(jiān)督人”“公訴人”身份四元

混同。

（二）發(fā)展：“原告人說”的摒棄

無論是實踐中還是理論界，原告人說的主張已經(jīng)逐漸被冷落，這一主張的摒棄表現(xiàn)為實踐的推動，但

更深意義上離不開理論的助力。

２０１６年，最高人民法院發(fā)布的《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》（以

下簡稱《試點工作實施辦法》）規(guī)定檢方以“公益訴訟人”身份提起行政公益訴訟，與此同時，其參訴的權(quán)

利義務(wù)參照《行政訴訟法》有關(guān)原告的權(quán)利義務(wù)之規(guī)定。《兩高適用解釋》第 ４條中刪去了“參照”的說

法，規(guī)定人民檢察院以“公益訴訟起訴人”身份提起公益訴訟。該解釋在第 １０條又賦予檢察院不服法院

１４６ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

一審判決、裁定，向上級法院“上訴”的權(quán)力，實則表明檢察院地位依舊偏向普通原告。但是，在行政公益

訴訟試點工作中，相當(dāng)一部分基層人民法院以對待普通原告的方式要求檢察機關(guān)，此舉引發(fā)檢察機關(guān)的

不滿［３］

，經(jīng)過博弈與協(xié)商，法院事實上摒棄了“原告人”的身份認(rèn)定，在案件受理與登記立案的環(huán)節(jié)不再

要求檢察機關(guān)提供組織機構(gòu)代碼證、法定代表人身份證明，不對檢方作關(guān)于發(fā)送傳票和提交授權(quán)委托書

等相關(guān)要求，以和普通原告作區(qū)分。而試點中的內(nèi)蒙古、甘肅、貴州、山東等省區(qū)法院審結(jié)近 ４０余起行政

公益訴訟案件的判決書明確表示，檢察機關(guān)可以通過抗訴的方式向上一級人民法院提起訴訟［４］

。內(nèi)蒙古

自治區(qū)林西縣人民檢察院訴林西縣國土資源局行政公益訴訟案作為最高人民檢察院公布的 ２６起試點工

作典型案例之一，在一審判決中明確支持檢方以抗訴方式啟動二審。

支持公益訴訟中檢察機關(guān)不同于普通行政訴訟中的原告，并非是對個人的輕視或者說對國家機關(guān)提

起訴訟的“優(yōu)待”，這與我國行政訴訟的構(gòu)造原理息息相關(guān)。保護(hù)私人主體權(quán)益為傳統(tǒng)的主觀訴訟起訴

之目的，相比之下客觀訴訟則無涉于訴訟主體的私人利益，轉(zhuǎn)而為維護(hù)客觀的法律秩序、保障行政權(quán)力行

使的適法性。目前學(xué)界普遍認(rèn)為我國行政訴訟的構(gòu)造出現(xiàn)問題，《行政訴訟法》第 １條闡述行政訴訟目的

時既有“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”，又有“保證人民法院公正、及時審理行政案件”“監(jiān)督行

政機關(guān)依法行使職權(quán)”，雖然立法目的上采用此種主客觀并列的訴訟構(gòu)造選擇，但訴訟請求和審判規(guī)則的

設(shè)計卻呈現(xiàn)出主客觀性混亂的特點。所以，“原告人”的角色定位掩蓋了公益訴訟原告與傳統(tǒng)訴訟原告

的區(qū)別，會加深行政訴訟構(gòu)造的“內(nèi)錯裂”狀態(tài)［５］

，是存在明顯漏洞的。

由此，檢察機關(guān)提起公益訴訟的身份混同主要圍繞“公益代表人”“法律監(jiān)督人”“公訴人”三元混同

展開。

（三）現(xiàn)狀：三元角色混同

目前，實務(wù)界與理論界對于檢察機關(guān)角色定位的討論呈現(xiàn)如下特點：實務(wù)界將“法律監(jiān)督人”“公益

代表人”身份混同，將其并列理解為檢察機關(guān)的屬性，且并未意識到混同帶來的問題。而目前理論界支持

“法律監(jiān)督人”“公訴人”身份的較多，秦前紅認(rèn)為檢察機關(guān)提起公益訴訟屬于公訴職能的擴(kuò)張而與行政

檢察監(jiān)督無涉［６］

，張棟祥等認(rèn)為“公訴人說”囿于制度調(diào)和難以發(fā)展［７］

，劉飛等堅持檢察機關(guān)“法律監(jiān)督

人”與“公訴人”的雙重身份［８］

，在各方陣營里，或認(rèn)同或不認(rèn)同“公益代表人”的定位，僅支持“公益代表

人”單一身份定位的聲音相比于公益訴訟試點之時稍弱一些。

在實務(wù)界，對于檢察機關(guān)及其工作人員來說，對角色的認(rèn)同感來源于實然層面的規(guī)范指引。即使檢

方參與審判活動時法律監(jiān)督的地位的合理性屢屢遭受質(zhì)疑，但最高人民檢察院的一些權(quán)威人士基于憲法

賦權(quán)堅持對其正當(dāng)性予以多次重申［９］

。而“公益訴訟人”身份自實施行政公益訴訟探索以來反復(fù)被諸多

規(guī)范性文件提及。２０１５年，最高人民檢察院出臺《檢察機關(guān)提起公益訴訟試點方案》，檢察機關(guān)“公益訴

訟人”身份首次被書面規(guī)范下來。隨著試點工作的推進(jìn)和工作經(jīng)驗的累積，兩高出臺的《試點實施辦法》

都明文以“公益訴訟人”為之定位。雖然 ２０１７年《民事訴訟法》與《行政訴訟法》都未對檢察機關(guān)起訴身

份定性，但 ２０１８年發(fā)布的《兩高適用解釋》中又重申了檢察機關(guān)“公益訴訟人”的訴訟角色。由此，不難

理解這一聲音：“在司法職業(yè)中，檢察官給人們留下最深印象的，是法律監(jiān)督者的角色，或者除了公訴人、

偵查者的角色。其實，這只是他的外在角色，檢察官的內(nèi)在角色是公共利益的代表人?！保郏保埃?/p>

在理論界，圍繞“法律監(jiān)督人”“公訴人”與“公益代表人”的爭議已經(jīng)由試點之時的熱烈討論轉(zhuǎn)變?yōu)?/p>

逐漸擱置，擱置的原因是各方學(xué)者的討論仍舊是呈平面化特點，并未挖掘爭議的內(nèi)核意義，單純強調(diào)憲法

規(guī)定、啟動審判程序或公益維護(hù)的必要性在具體規(guī)則的設(shè)計時并未表現(xiàn)顯出具有說服力的立場。以“公

益代表人”為例，無論是“公益代表人”“公益訴訟人”亦或是“公益訴訟起訴人”的定位表述，其共性在于

“公益”內(nèi)涵的泛化與公益保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果性指向，并進(jìn)一步影響了公益訴訟程序的建構(gòu)（后文詳述）。

但否定檢察機關(guān)“公益代表人”身份的時候，很多學(xué)者都會提到國外檢察機關(guān)公益代表的職能來源于檢

張 娟，等：檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的角色混同與二元定位 １４７

察機關(guān)的行政性，我國檢察機關(guān)并非行政機關(guān)，所以無力擔(dān)當(dāng)“代表”的職責(zé)①。但是，這些學(xué)者否認(rèn)檢察

機關(guān)代表公益職能的同時，往往承認(rèn)檢察機關(guān)維護(hù)公益的作用，因為如若否定檢察機關(guān)保護(hù)公益的功能，

那么檢察機關(guān)提起公益訴訟的訴權(quán)就失去了正當(dāng)性的基礎(chǔ)。而目前學(xué)者圍繞“公益代表人”長篇累牘的

論述，只是用語上的否定，片面而狹義地否定檢察機關(guān)作為“代表”的身份，甚至是“為了否定而否定”，這

樣的爭論將角色定位的探索引入歧途。

三、角色混同下檢察機關(guān)身份的相互牽制

角色混同對行政公益訴訟造成了實質(zhì)性的影響，這種影響主要體現(xiàn)為角色之間的相互牽制，“法律監(jiān)

督人”“公訴人”“公益代表人”三者之間的牽制表現(xiàn)為“法律監(jiān)督人”身份與“公益代表人”身份的牽制和

“法律監(jiān)督人”身份與“公訴人”身份的牽制。

（一）“法律監(jiān)督人”身份與“公益代表人”身份相互牽制

行政機關(guān)是天生的國家利益的代言人，作為公益代表的檢察機關(guān)本應(yīng)與行政機關(guān)同處同一陣營，如

果行政行為符合公共利益，那么兩者呈現(xiàn)合作協(xié)同關(guān)系，如果行政行為不符合公共利益，那么兩者呈現(xiàn)出

對立排斥關(guān)系?！肮娲砣恕鄙矸菀员Ｗo(hù)公益為依歸，檢察機關(guān)的“公益代表人”身份會牽制其監(jiān)督職

能的發(fā)揮，這種牽制主要體現(xiàn)為以下兩個方面。

在審查標(biāo)準(zhǔn)上，“公益代表人”身份對行政行為審查的標(biāo)準(zhǔn)要比“法律監(jiān)督人”身份的審查標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)苛。

按照通說，對行政行為予以合法性審查②是“法律監(jiān)督人”身份的基本表征，合理性審查超過了“法律監(jiān)督

人”身份所要求的審查程度［１１］

。而“公益保護(hù)”有實質(zhì)性的因素，“公益代表人”身份并不排斥對行政行

為的合理性審查，重心在于對公益受損的實質(zhì)性結(jié)果予以處理。法律監(jiān)督的審查核心是行政行為的合法

性，這主要是權(quán)力分立的要求，權(quán)力之間可以相互監(jiān)督、相互制約，但是絕對不可以越俎代庖，檢察機關(guān)的

合理性審查屬于將權(quán)力的觸角伸入行政機關(guān)自由裁量的領(lǐng)地。雖然學(xué)界也有主張檢察機關(guān)可以進(jìn)行合

理性審查的聲音，但尚未形成廣泛共識，一是只有以關(guān)保英為代表的少數(shù)學(xué)者明確呼吁檢察權(quán)介入行政

裁量權(quán)［１２］

，二是支持檢察機關(guān)對行政行為進(jìn)行合理性審查的多數(shù)學(xué)者強調(diào)檢察機關(guān)的行政檢察監(jiān)督以

合法性審查為主、以合理性審查為例外［１３］

。

在審查范圍上，“法律監(jiān)督人”身份的檢察機關(guān)所能審查的行政行為明顯少于“公益代表人”身份所

能審查的行政行為。檢察機關(guān)在行使監(jiān)督職能的時候要秉持謙抑有限的理念，這種謙抑有限的理念主要

體現(xiàn)為兩個方面：一方面控制行政權(quán)力的同時防止檢察權(quán)過分干涉行政權(quán)，尊重行政機關(guān)在社會管理事

務(wù)上的專業(yè)性與能動性；另一方面對其他監(jiān)督權(quán)力保持謙抑，在我國憲制結(jié)構(gòu)下監(jiān)督權(quán)是以層級的形態(tài)

存在的，權(quán)力機關(guān)享有最高層級的法律監(jiān)督權(quán)，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)由權(quán)力機關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)之中派

生出來，成為次級的法律監(jiān)督權(quán)，行政機關(guān)不同層級之間還存在內(nèi)部監(jiān)督機制。秦前紅甚至提出，行政檢

察監(jiān)督面對一般違法的行政行為時應(yīng)當(dāng)保持審慎與謙抑，監(jiān)察系統(tǒng)或其他專門機構(gòu)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先行使法律監(jiān)

督權(quán)，只有行政行為造成嚴(yán)重的公益損害結(jié)果時檢察機關(guān)方可介入［６］

。這與“公益代表人”所秉持的積

１４８ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

①

②

西方檢察制度大都起源于國王代理制度，伴隨著“朕即國家”時代的終結(jié)，檢察機關(guān)脫胎換骨為國家和人民的利益代理人，具有天然的

公益性。目前，無論是大陸法系還是英美法系國家，大部分國家的檢察機關(guān)都是由國家公職人員即檢察官構(gòu)成的具有政府性質(zhì)的國

家行政機關(guān)，作為抽象國家的代言人，自然擁有代表國家和社會公共利益的資格。對于我國來說，人民代表大會由人民選舉產(chǎn)生、對

人民負(fù)責(zé)，政府直接管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、衛(wèi)生、財政、民政等工作，所謂“代表人”的角色更加適合權(quán)力機關(guān)或者行政機關(guān)而非檢

察機關(guān)。

有學(xué)者將合法性又分為形式合法性與實質(zhì)合法性：形式合法性指符合憲法、法律等規(guī)范性法律文件所規(guī)定的程序、規(guī)則、方式的屬性，

而一般并不對作為根據(jù)的“法”的屬性的良惡進(jìn)行價值判斷；實質(zhì)合法性在形式合法性的基礎(chǔ)上要求受到來自授權(quán)規(guī)范背后的價值體

系的指導(dǎo)。實踐中也有不少人認(rèn)為這種劃分沒有必要，濫用職權(quán)和行政處罰顯失公正等實則屬于合理性審查，不必歸屬于實質(zhì)合法

性的范疇。導(dǎo)致這一分歧的主要原因是隨著實質(zhì)法治階段的到來，合法性審查與合理性審查的界限日益模糊，兩者之間存在內(nèi)在張

力。但無論如何，“法律監(jiān)督人”的身份要求檢察機關(guān)對于行政裁量權(quán)的態(tài)度更加審慎和克制。

極作為以保護(hù)公益的價值取向不同。

（二）“法律監(jiān)督人”身份與“公訴人”身份相互牽制

“法律監(jiān)督人”身份與“公訴人”身份的牽制，不僅僅體現(xiàn)在行政公益訴訟中，在刑事訴訟中早已引發(fā)

廣泛的關(guān)注，彼時，關(guān)于檢察機關(guān)定位的討論圍繞著公訴權(quán)論與監(jiān)督權(quán)論兩者，通常認(rèn)為檢察機關(guān)的監(jiān)督

職能和公訴職能存在矛盾和沖突。

公訴職能行使所循的規(guī)律特點與監(jiān)督職能行使所循的規(guī)律特點迥然相異。在履行公訴職能時，檢察

機關(guān)處于被告、法院三者的關(guān)系中，在兩造對抗、裁判中立的程序構(gòu)造中，檢察機關(guān)作為國家利益的維護(hù)

主體，充分促使對抗的實現(xiàn)是其職責(zé)所在。但檢察機關(guān)“法律監(jiān)督人”的身份賦予其相對中立與超脫的

地位，對于監(jiān)督來說，監(jiān)督者以發(fā)現(xiàn)問題、指出問題、督促他方主體解決問題實現(xiàn)對被監(jiān)督者的單向督導(dǎo)，

也就是說出于權(quán)力制衡的考量“法律監(jiān)督人”身份主要強調(diào)程序性控制和程序性權(quán)限，不涉及最終的決

定權(quán)［７］

。在訴訟中，檢察機關(guān)就會面臨既做“運動員”又做“裁判員”的困境，其監(jiān)督身份的中立性、超脫

性與公訴身份的對抗性相互牽制。

在刑事訴訟中，《刑事訴訟法》第 ２０９條賦權(quán)檢方對法院審理程序的監(jiān)督權(quán)，檢察院通過“提出糾正

意見”的方式發(fā)揮訴訟監(jiān)督職能。《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》

與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》里設(shè)置了提出意見的程序規(guī)則，即強

調(diào)人民檢察院提出意見的時間是在庭審后提出，此項規(guī)定是機制設(shè)計方面將檢察機關(guān)兩項基本職能適當(dāng)

分離的嘗試。而體制設(shè)計上，這一爭議已經(jīng)轉(zhuǎn)化為優(yōu)化檢察機關(guān)職權(quán)配置和內(nèi)部機構(gòu)的設(shè)置問題，屬于

我國司法改革的一項任務(wù)，實踐探索有專門建立監(jiān)督機構(gòu)或者實行訴訟監(jiān)督組等工作模式。

四、檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的二元定位之證成

“屬性”指事物本身固有的特征、特性，是事物固有本質(zhì)的表現(xiàn)，是一事物和他事物發(fā)生聯(lián)系時表現(xiàn)

出來的本質(zhì)?！皺?quán)能”（權(quán)力與職能，一般情況下和職能通用）指主體權(quán)利的最一般形態(tài)，被允許的行為尺

度。屬性是權(quán)能的上位概念，在事物相互聯(lián)系、區(qū)分的過程中，功能分化與特定任務(wù)的歸屬決定了事物的

本質(zhì)屬性，而權(quán)能是從本質(zhì)屬性中推導(dǎo)出來的，表現(xiàn)為以實現(xiàn)一定功能為目的的被允許的行為尺度。確

定檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的角色定位的一元論、二元論抑或是多元論并不能囿于“權(quán)能”一隅作簡

單取舍，該爭議屬于權(quán)能層面的爭議，權(quán)能源自檢察權(quán)，爭議解決需要訴諸于探求檢察權(quán)的屬性。

（一）我國檢察權(quán)的三元性復(fù)合性導(dǎo)致三元角色共生

對西方國家而言，相比于警察權(quán)（行政權(quán)）與審判權(quán)（司法權(quán)），檢察權(quán)誕生較晚，其設(shè)立即承擔(dān)制衡

法官與警察權(quán)力的雙重使命，這是政治革命與啟蒙思想投射于檢察制度的結(jié)果。法官身兼數(shù)職的糾問制

度與強調(diào)集權(quán)下社會控制的警察制度對法治國家構(gòu)成威脅，檢察官在旗幟鮮明的法官與警察“兩大山谷

的‘谷間帶’”艱難探尋自我。西方國家的檢察權(quán)實際上是分權(quán)的產(chǎn)物，天生兼具行政性與司法性的雙重

特點。

俄國十月革命勝利后，列寧在《論“雙重”領(lǐng)導(dǎo)和法制》中提出，檢察機關(guān)受中央垂直領(lǐng)導(dǎo)行使中央檢

察權(quán)，檢察長時刻冷靜地審視共和國全體上下是否達(dá)成對法制的統(tǒng)一理解。即此檢察機關(guān)脫離純粹的司

法機關(guān)身份，肩負(fù)起法律監(jiān)督機關(guān)的責(zé)任。我國憲政制度受此影響，１９５４年新中國第一部憲法確立了人

民代表大會下“一府兩院”的國家體制，１９８２年誕生于改革開放初期的憲法背負(fù)著歷史的使命與鞏固人

民民主專政和保障社會主義建設(shè)的重任，確立檢察機關(guān)“法律監(jiān)督機關(guān)”的地位，并沒有引發(fā)太大爭議。

但 ２０世紀(jì) ９０年代《刑事訴訟法》的修訂借鑒吸收了英美法系的訴訟理念和做法，西方檢察理論對我國檢

察權(quán)發(fā)展變革產(chǎn)生了重大影響，特別是西方“行政 －司法”范式的研究模式使得我國學(xué)者對傳統(tǒng)檢察定

張 娟，等：檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的角色混同與二元定位 １４９

位產(chǎn)生質(zhì)疑，爭論中“行政權(quán)說”“司法權(quán)說”“雙重屬性說”“法律監(jiān)督權(quán)說”四種代表性觀點針鋒相

對［１４］

。目前，“法律監(jiān)督說”成為多數(shù)學(xué)者所支持的觀點，主要依據(jù)是應(yīng)然層面基于中國特殊國情檢方承

擔(dān)監(jiān)督責(zé)任的歷史價值與現(xiàn)實必要性。

從歷史的經(jīng)緯里探尋檢察權(quán)的屬性，得以窺見檢察機關(guān)提起行政公益訴訟角色混同之端倪。其一，

我國檢察權(quán)是以法律監(jiān)督為內(nèi)核，吸收行政和司法因素的權(quán)力集束，已經(jīng)不是當(dāng)初較為純粹意義上的“監(jiān)

督”形象。其監(jiān)督、公訴、公益代表職能生發(fā)于檢察權(quán)的監(jiān)督性、司法性與行政性，檢察權(quán)的三元復(fù)合性是

前述三元角色共生的根本原因。其二，監(jiān)督、公訴、公益代表職能最終統(tǒng)一于法律監(jiān)督權(quán)，呈現(xiàn)“一元共

生”的關(guān)系。公訴職能、公益代表職能以法律監(jiān)督權(quán)為依規(guī)，服務(wù)于法律監(jiān)督這一核心功能。

（二）行政公益訴訟的目的混沌致使對公益保護(hù)的泛化理解

我國行政公益訴訟自討論之始就將目光著眼于重構(gòu)我國行政訴訟構(gòu)造，希冀以行政公益訴訟制度的

建立塑造我國客觀訴訟體系，賦予行政訴訟直接保護(hù)公共利益、維護(hù)行政公法秩序的功能。但是公共利

益的保護(hù)具有實質(zhì)性因素，不僅包括以糾正違法為目的的秩序公益，也包括彌補損害實害狀態(tài)為目的的

結(jié)果公益。行政公益訴訟的目的究竟是通過法律監(jiān)督實現(xiàn)對違法行政行為的糾正，還是不僅要糾正違法

行政行為，同時還要實現(xiàn)對具體公益的保護(hù)？

規(guī)范層面并未清晰說明這一問題?！度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分

地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》《檢察機關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》《兩高適用解釋》里都有專

門的目的或原則條款，強調(diào)檢察機關(guān)起訴應(yīng)當(dāng)以法律監(jiān)督職能為基礎(chǔ)，以維護(hù)國家和社會公共利益為目

標(biāo)，這意味著在訴訟目的上現(xiàn)有規(guī)范并未作出清晰的界分。但是，從《試點工作實施辦法》第 ４１條到《行

政訴訟法》第 ２５條第 ４款，起訴條件發(fā)生了微妙的變化———由“行政機關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行

法定職責(zé)，國家和社會公共利益仍處于受侵害狀態(tài)的”變化為“行政機關(guān)不依法履行職責(zé)”，這一變化理

應(yīng)視為規(guī)范層面對糾正違法行為目的的選擇，遺憾的是，《兩高適用解釋》中以“公益訴訟起訴人”的設(shè)定

再一次模糊了這一問題。本應(yīng)是目的層面的爭議進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為對“不依法履行職責(zé)”的認(rèn)定，產(chǎn)生行為

標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的爭議，成為目前行政公益訴訟中最為關(guān)鍵的爭議點①［１５－１７］

。

對此，應(yīng)當(dāng)回歸行政公益訴訟目的的討論，從目的層面解決爭議。行政公益訴訟的目的應(yīng)該是通過

法律監(jiān)督糾正違法行為，行政公益訴訟所維護(hù)的公益僅僅為“秩序公益”。對公益訴訟目的的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)

回歸客觀訴訟的本質(zhì)，監(jiān)督行政功能的實現(xiàn)依仗于行政訴訟構(gòu)造中完善、系統(tǒng)、邏輯自洽的客觀訴訟秩序

模式的一以貫之。維持客觀法秩序強調(diào)公法秩序、程序功用和制度公益，以“協(xié)助行政創(chuàng)造或重建行政行

為的客觀合法”為價值選擇。

重歸“法律監(jiān)督人”身份與“公益代表人”身份的相互牽制問題，立法應(yīng)當(dāng)摒棄“公益代表人”身份。

其一，“公益訴訟人”“公益起訴人”或者“公益代表人”皆不宜成為檢察機關(guān)提起公益訴訟的角色定位，

“公益”內(nèi)涵的泛化與公益保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果性指向使得行政公益訴訟目的出現(xiàn)混沌，模糊焦點爭議。其

二，否定“公益代表人”身份并非僅僅從文義上對“代表”身份的否定，而是賦予檢察機關(guān)公益保護(hù)的新內(nèi)

１５０ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

① 對“不依法履行職責(zé)”的認(rèn)定有行為標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)兩類。行為標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)對行政機關(guān)履職行為的合法性進(jìn)行審查，國家利益或者社會

公共利益受侵害的狀態(tài)是否得以恢復(fù)不作為考量因素，而結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)既要看行政機關(guān)履行職責(zé)的合法性，又要關(guān)注國家利益、社會公共

利益的恢復(fù)狀態(tài)。以沈開舉、邢昕為代表持結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者主張“判斷行政機關(guān)是否履行職責(zé)，以及是否應(yīng)當(dāng)從訴前程序轉(zhuǎn)入到訴訟

程序應(yīng)當(dāng)符合一個總體的標(biāo)準(zhǔn)，即行政機關(guān)未能通過其行政行為及時制止損害的發(fā)生，國家和社會公共利益仍然處于受到侵害狀態(tài)

或者處于受到侵害的潛在威脅狀態(tài)”。以張旭勇、劉超為代表持行為標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者基于職權(quán)法定與自然條件限制認(rèn)為要求行政機關(guān)在

特定期限內(nèi)救濟(jì)所有的公益損害是不切實際的。山東省慶云縣人民檢察院訴慶云縣水利局案（來自于 ２０１９年度十大檢察公益訴訟

典型案例）中法院在審查被訴行政行為時采用了實質(zhì)合法性的標(biāo)準(zhǔn)，對行政機關(guān)是否充分履職主要考量的要素為行政機關(guān)制止違法

行為是否全面、及時、有效，以及國家利益或社會公共利益是否由此得以有效保護(hù)，最終支持了檢方的訴訟請求。這說明法院和檢察

院實則是傾向“公益代表人定位 ＋結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”的立場。但是最高人民檢察院《行政公益訴訟辦案指南》中又認(rèn)為對于恢復(fù)植被、修復(fù)土

壤、治理污染等案件應(yīng)當(dāng)充分考慮季節(jié)氣候條件、施工條件、工期等客觀原因的限制來判斷是否提起行政公益訴訟，這表明檢察院又

轉(zhuǎn)向了“法律監(jiān)督人定位 ＋行為標(biāo)準(zhǔn)”。

涵，也就是行政公益訴訟通過維護(hù)法律所確立的客觀規(guī)范體系，以糾正違法和秩序利益保護(hù)為目的，結(jié)果

利益則成為檢察機關(guān)積極履職的錦上之花。由此，檢察機關(guān)法律監(jiān)督機制與客觀訴訟機制可以實現(xiàn)整

合，以此回應(yīng)我國目前行政訴訟構(gòu)造呈現(xiàn)主觀訴訟與客觀訴訟混雜問題。其三，依法履職的行為標(biāo)準(zhǔn)包

括履職的及時度、履職方式、相對人侵權(quán)行為是否持續(xù)三方面的內(nèi)容。“行政機關(guān)履職是否超過法定期

限”“行政機關(guān)是否及時處理相對人意見”“行政機關(guān)是否依法采取相關(guān)措施防止損害發(fā)生或擴(kuò)大”“行政

機關(guān)履職手段是否皆已窮盡”“行政機關(guān)不作為是否具有不可為的阻卻事由”“相對人侵權(quán)行為是否持

續(xù)”等，而非關(guān)注已然造成的國家利益或社會公共利益受損的危害結(jié)果。

（三）公訴場域的擴(kuò)張促成檢察機關(guān)身份的二元定位

目前，否定“公訴人”身份的觀點多數(shù)落腳在現(xiàn)有公訴制度的應(yīng)用領(lǐng)域不適宜擴(kuò)張，公訴權(quán)的理論建

構(gòu)、實踐運用基本沒有突破刑事領(lǐng)域的框架限制，相關(guān)理念由刑事訴訟到行政公益訴訟領(lǐng)域的遷移存在

很大的障礙［８，２７］

。這一觀點實則是對檢察機關(guān)公訴職能的誤讀。公訴場域的擴(kuò)張促成檢察機關(guān)身份的

二元定位，法律監(jiān)督權(quán)行使的目的、對象、范圍與公益訴權(quán)的利益維護(hù)、適格當(dāng)事人及訴訟目的一脈相傳，

不能將檢察機關(guān)的兩權(quán)行使分裂開來。

首先，提起公訴是法律監(jiān)督權(quán)的實現(xiàn)手段，公訴職能的原生場域本不局限于刑事領(lǐng)域。法律監(jiān)督權(quán)

既包括對法院的訴訟監(jiān)督，又包括對行政機關(guān)、國家機關(guān)工作人員、公民的一般監(jiān)督，前者主要通過提起

抗訴、提出糾正意見實現(xiàn)，后者主要通過提起公訴、提出檢察建議實現(xiàn)，公訴職能服務(wù)于法律監(jiān)督權(quán)的邏

輯鏈由此得以推論。經(jīng)由公訴的監(jiān)督又可以進(jìn)一步細(xì)分為監(jiān)督行政機關(guān)不依法履行職責(zé)、監(jiān)督國家工作

人員和公民一般違法行為、監(jiān)督國家工作人員和公民犯罪行為，只有最后一類才屬于刑事公訴的范疇。

當(dāng)前，我國《檢察院組織法》第 ２０條將檢察院的職權(quán)描述為訴訟監(jiān)督、刑事公訴與公益訴訟，一般監(jiān)督權(quán)

的缺位阻斷公訴職能服務(wù)于法律監(jiān)督權(quán)的邏輯鏈，尚待一般監(jiān)督權(quán)的續(xù)造實現(xiàn)檢察公益理論基礎(chǔ)的補

足［１］

，斷然以中國現(xiàn)有法律框架否定檢察機關(guān)提起公益訴訟的“公訴人”身份有失偏頗。

其次，公訴權(quán)本質(zhì)上屬于訴權(quán)演進(jìn)的高級樣態(tài)，以推動訴訟啟動與發(fā)展為表現(xiàn)形式。傳統(tǒng)訴訟法理

念關(guān)于適格當(dāng)事人必須為實體上權(quán)利人或者法律關(guān)系主體的觀念，已經(jīng)經(jīng)由現(xiàn)代訴權(quán)理論發(fā)展為授權(quán)非

實體權(quán)利人對部分案件享有和行使訴權(quán)。公訴權(quán)和訴權(quán)一脈相通，以公益保護(hù)為依歸的“公訴權(quán)”拓展

了傳統(tǒng)訴權(quán)“私訴權(quán)”的狹隘認(rèn)定，公訴權(quán)由刑事訴訟領(lǐng)域向民行訴訟領(lǐng)域的擴(kuò)張體現(xiàn)了訴權(quán)救濟(jì)力量

的增益。

最后，肯定“公訴人”身份并非主張將刑事領(lǐng)域的公訴權(quán)與行政領(lǐng)域的公訴權(quán)趨同。公訴權(quán)的“實質(zhì)

性機能”來源于刑罰權(quán)是現(xiàn)代公訴理論的核心論點之一，刑罰權(quán)給予公訴權(quán)實質(zhì)性的震懾力、懲罰力，這

屬于公訴權(quán)在刑事領(lǐng)域的特殊功用，并未動搖公訴權(quán)是啟動審判程序的訴權(quán)的本質(zhì)。刑事公訴、行政公

益訴訟分別形成了“公對私”與“公對公”兩種形態(tài)迥異的制約形態(tài)，后者將法律監(jiān)督權(quán)與審判權(quán)兩項國

家公權(quán)協(xié)作配合呈現(xiàn)對行政權(quán)的雙重制衡機制［１８］

，創(chuàng)新公訴理念與公訴構(gòu)造，打破現(xiàn)有的公訴權(quán)理念、

制度的束縛是行政公益訴訟發(fā)展的應(yīng)然方向。

五、檢察機關(guān)二元定位對行政公益訴訟制度完善的啟示

《行政訴訟法》特設(shè)公益訴訟提起的二段式程序———圍繞檢察建議的督促程序與檢方認(rèn)定不依法履

職而啟動的訴訟程序相銜接，學(xué)者章劍生將其描述為“雙階構(gòu)造”［１９］

，對我國來說，以縱向“雙階”構(gòu)造為

特征的行政公益訴訟賦予檢察機關(guān)監(jiān)督職能與訴訟職能的協(xié)調(diào)空間。以保護(hù)秩序公益為目的，行政公益

訴訟構(gòu)建的基本邏輯是：在訴前階段以“法律監(jiān)督人”的身份對行政機關(guān)發(fā)出檢察建議行使法律監(jiān)督職

能，進(jìn)入訴訟程序中，檢察機關(guān)以“公訴人”的身份參與行政訴訟審判，形成訴、辯、審三方組成的三角行

張 娟，等：檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的角色混同與二元定位 １５１

政訴訟結(jié)構(gòu)，充分參與庭審對抗。主張二元身份定位是出于制度優(yōu)化的考量，緩解“法律監(jiān)督人”身份與

“公訴人”身份相互牽制的弊端，以“公訴人”啟動訴訟程序?qū)崉t是監(jiān)督職能的延續(xù)。二元定位對行政公

益訴訟制度完善的啟思亦圍繞著打造公訴化構(gòu)造、完善法律監(jiān)督機制展開。本文從增加檢察建議的抄送

事由、設(shè)立行政規(guī)范性文件的非訴審查程序、配置檢方調(diào)查取證權(quán)與相應(yīng)的舉證責(zé)任、設(shè)計抗訴非上訴的

二審規(guī)則 ４個方面提出一些拙見，以望起到拋磚引玉的作用。

（一）增設(shè)檢察建議的抄送事由

學(xué)界和實務(wù)界對完善檢察建議的抄送制度呼聲都較為強烈，但并沒有形成諸如所有檢察建議都應(yīng)抄

送上級主管部門或監(jiān)察機關(guān)等強硬的意見，主要考量在于實施成本和實施必要性，過于強調(diào)檢察建議抄

送可能會導(dǎo)致檢察機關(guān)法律監(jiān)督的效率低迷以及其較為被動的監(jiān)督地位，故針對何種建議可抄送應(yīng)當(dāng)設(shè)

置抄送門檻，目前最高人民檢察院已經(jīng)出臺了部分規(guī)定回應(yīng)這一問題，比如 ２０１８年 １２月通過的《人民檢

察院檢察建議工作規(guī)定》將“影響大”“關(guān)注度高”“典型性違法”“具有地區(qū)、行業(yè)普遍性”“違法違紀(jì)”作

為抄送條件，視實際情況分別抄送上級主管部門、行業(yè)自律組織或紀(jì)檢單位。

除此之外，可能引發(fā)履責(zé)之“職”認(rèn)定爭議的事項應(yīng)納入檢察建議的抄送事由。督促行政機關(guān)依法

行政是我國目前法治狀況下當(dāng)務(wù)之所急，如若堅持“法律監(jiān)督人”身份，合法性審查應(yīng)當(dāng)作為審查行政行

為的基本原則，檢察機關(guān)尚無能力實現(xiàn)合理性審查的突破。但從試點經(jīng)驗看，訴訟階段行政公益訴訟的

審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)呈現(xiàn)擴(kuò)張的趨勢，對于不履行法定職責(zé)來講，一種情況是行政機關(guān)不履行立法明文確定的

具體之職，另一種情況是行政機關(guān)未積極行動而導(dǎo)致公共利益受損，后一情況下法律并非詳細(xì)框定其履

責(zé)之“職”，成果與績效導(dǎo)向下法律的基本精神和基本原則成為賦予責(zé)任的依據(jù)［２０］

。以江蘇省睢寧縣人

民檢察院訴睢寧縣生態(tài)環(huán)境局行政公益訴訟案為例，對于被告是否有責(zé)任處置或者委托有資質(zhì)者處理危

險廢物問題，法院支持了檢方的意見，以考量立法原意的目的解釋方法認(rèn)定危險廢物所在地的環(huán)保機關(guān)

的監(jiān)管職責(zé)應(yīng)當(dāng)包括代履行職責(zé)。這種由形式合法性向?qū)嵸|(zhì)合法性或者說合理性的擴(kuò)張，一定程度上超

越了檢察機關(guān)行政檢察監(jiān)督的范圍。檢察機關(guān)的行政檢察監(jiān)督權(quán)應(yīng)當(dāng)被置于中國多元監(jiān)督體系中進(jìn)行

審視，可能引發(fā)履責(zé)之“職”認(rèn)定爭議的事項應(yīng)納入檢察建議的抄送事由，應(yīng)當(dāng)通過抄送上級主管部門引

入多方聯(lián)動對話機制，使得檢察機關(guān)在堅持謙抑有限的理念基礎(chǔ)上，督促其他監(jiān)督主體積極履行職責(zé)，減

少檢察機關(guān)對行政裁量權(quán)不合理的干預(yù)。

（二）設(shè)置行政規(guī)范性文件的非訴審查程序

２００６年，關(guān)于全國人大及其常委會的備案審查制度首次入法，《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督

法》通過國家權(quán)力機關(guān)的備案審查制度實現(xiàn)對位階低于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的政府

一般性文件的監(jiān)督。訴諸權(quán)力機關(guān)的審查缺失發(fā)現(xiàn)線索的及時便捷性，故學(xué)界認(rèn)為賦予法院對行政規(guī)范

性文件的司法審查權(quán)才是最有力的監(jiān)督途徑，抽象行政行為便以附帶性審查的途徑進(jìn)入法院的監(jiān)督

軌道。

在權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督效果不理想的狀況下，法院的附帶性監(jiān)督體系在現(xiàn)有條件下是否差強人意？事實

證明，以“政策實施型”為特征的我國法院系統(tǒng)所表現(xiàn)出的司法審查能力不盡如人意。在行政訴訟中，行

政規(guī)范性文件成為法院“準(zhǔn)裁判”的對象后存在兩種違法情形，一是可能與上位法沖突而明顯違法，二是

上位法未作規(guī)定但是行政規(guī)范性文件與其法律精神或原則相違背。通常情況下法院面對第一種情形時

直接援引上位法，避免涉足行政立法領(lǐng)域，而第二種情形下法官在裁判文書中盡量避免對行政規(guī)范性文

件的評述，最終采取司法建議、和解調(diào)解等方式回避行政規(guī)范性文件違法的問題［２１］

?？梢姡瑹o論是權(quán)力

機關(guān)還是法院，監(jiān)督的效果都不太理想，行政檢察監(jiān)督提供了更為直接、強硬的監(jiān)督力量補足現(xiàn)有監(jiān)督方

式的缺陷，其監(jiān)督對象應(yīng)當(dāng)全面囊括具體行政行為與抽象行政行為［７］

。相較行政法規(guī)、規(guī)章等文件，行政

規(guī)范性文件納入我國行政公益訴訟訴前程序的審查范圍更適合我國當(dāng)前法治發(fā)展水平［２２］

。

１５２ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

與傳統(tǒng)的訴訟式附帶審查方案不同，行政公益訴訟為行政規(guī)范性文件的審查新增非訴訟方式的審查

方案。檢察機關(guān)在訴前階段調(diào)查取證的過程中應(yīng)當(dāng)形成面向具體行為作出者與面向規(guī)范性文件設(shè)立者

的兩條互動路徑，當(dāng)發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件不合法時，除了以檢察建議的方式形成與違法行政機關(guān)的互動連接，

還應(yīng)當(dāng)與享有規(guī)則制定權(quán)和撤銷權(quán)的機關(guān)形成對話。在這一機制的構(gòu)建中，同法院訴訟式審查方案保持

一致，檢方同樣應(yīng)該以相對謙抑的姿態(tài)面對此類違法，并沒有權(quán)力替代規(guī)則制定者以撤銷或其他方式廢

除行政規(guī)范性文件。

（三）配置檢方調(diào)查取證權(quán)與相應(yīng)的舉證責(zé)任

檢察機關(guān)以“公訴人”的身份進(jìn)入庭審對抗中，與辯、審兩方關(guān)系結(jié)合形成橫向公訴化構(gòu)造，檢方應(yīng)

當(dāng)負(fù)擔(dān)起合乎自身權(quán)力水平的義務(wù)責(zé)任，行使監(jiān)督權(quán)不能蠻橫僭越法官的審判權(quán)，也不允許侵犯行政被

告的合理裁量權(quán)［２３］

，這尤其體現(xiàn)在調(diào)查取證與舉證責(zé)任分配上。

《兩高適用解釋》第 ６條賦予了檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)，但鑒于最高人民檢察院是制定主體之一，這一

授權(quán)有“自我授權(quán)”的嫌疑。與此同時，民行訴訟規(guī)則中并沒有對檢方的調(diào)查取證權(quán)力予以明晰，公權(quán)力

的行使需要法律層面的授權(quán)，僅僅在《兩高適用解釋》的層級上授權(quán)效力層級不高。而在內(nèi)容上檢視，

《兩高適用解釋》對檢察機關(guān)調(diào)查取證所授之權(quán)相比于普通原告來說也并無太大差異①。當(dāng)行政機關(guān)、其

他組織或公民沒有配合時，檢察機關(guān)并沒有任何強制手段應(yīng)對該問題。

檢察機關(guān)作為公訴人在對抗式訴、辯、審三方構(gòu)造中擁有全面、充分的證據(jù)調(diào)查權(quán)是合理分配舉證責(zé)

任的前提條件。首先，經(jīng)過近幾年的實踐摸索，檢察機關(guān)得以享有法律層面的調(diào)查取證之授權(quán)是正當(dāng)、必

要且可行的。其次，檢方所享有的調(diào)查取證權(quán)應(yīng)當(dāng)輔以兩方面的衍生權(quán)力，一是有關(guān)強制措施的實施權(quán)，

二是有關(guān)行政人員違法亂紀(jì)案件的線索、證據(jù)知情權(quán)。前者賦予檢察機關(guān)對逃匿、隱藏、毀滅證據(jù)、轉(zhuǎn)移

財產(chǎn)者的暫時性控制資格，后者則是為了補足監(jiān)察體制改革削弱的檢方基于職務(wù)犯罪偵查擁有的監(jiān)督力

量，主要通過設(shè)計線索、證據(jù)移送機制實現(xiàn)。當(dāng)檢察機關(guān)反貪、反瀆職能被支離，試圖通過行政機關(guān)內(nèi)部

工作人員違法違紀(jì)案件發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)不依法履職案件的便捷通路受阻，而試點調(diào)研又表明，行政人員為

違法或者犯罪行為之時往往伴隨著行政機關(guān)不依法履職、拒不配合乃至妨礙檢方獲取證據(jù)［２４］

。最后，檢

察機關(guān)發(fā)出檢察建議后，行政機關(guān)如果認(rèn)為其行為合法，應(yīng)當(dāng)負(fù)有提前舉證的責(zé)任。為了督促行政機關(guān)

及時舉證，當(dāng)該行政機關(guān)本能夠提前舉證但未盡到提前舉證的責(zé)任時，在后續(xù)的訴訟程序中應(yīng)當(dāng)削弱其

所提供證據(jù)的證明力，拒不舉證、情況惡劣的，法院可以判決行政機關(guān)承擔(dān)敗訴的不利后果。

與調(diào)查取證權(quán)匹配，當(dāng)檢方獲得權(quán)力支持得以與行政機關(guān)相抗衡，其參訴時所承擔(dān)的舉證責(zé)任需要

作出相應(yīng)調(diào)整。兩方國家機關(guān)于法庭對壘，一般情況下按照“誰主張誰舉證”來履行舉證責(zé)任，但涉及不

作為或不履行法定職責(zé)的證明時，公訴機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)減輕責(zé)任，由行政機關(guān)證明其行為合法。其一，這種

舉證責(zé)任的分配在考慮力量對比關(guān)系的基礎(chǔ)上顧及了行政機關(guān)的專業(yè)能力。檢察機關(guān)對行政機關(guān)具體

執(zhí)法領(lǐng)域的規(guī)范掌握不足，尤其是紛繁復(fù)雜的行政規(guī)范性文件本身可能存在沖突條款，許多被調(diào)查的行

政機關(guān)利用知識信息偏差的優(yōu)勢地位，“嫻熟”地尋找規(guī)范性文件論證自身行為的合法性讓檢察機關(guān)無

從反駁［３６］

，所以需要對“誰主張誰舉證”的一般舉證責(zé)任進(jìn)行再調(diào)整。其二，檢察機關(guān)承擔(dān)否定性事實舉

證責(zé)任具有客觀不能性［３１］

。這是因為不作為的構(gòu)成邏輯沿著“當(dāng)為———能為———不為”展開，“當(dāng)為”

“能為”的證明范圍過大，反而是“不當(dāng)為”“不能為”的證明具有針對性的排他效益，基于效益性原理，應(yīng)

當(dāng)由行政機關(guān)證明其不依法履職是合法的。

張 娟，等：檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的角色混同與二元定位 １５３

① 《民事訴訟法》第 ４９條、第 ６１條規(guī)定了當(dāng)事人和當(dāng)事人的委托代理人、訴訟代理人證據(jù)收集的權(quán)利，《行政訴訟法》中原告無需承擔(dān)被

訴行政行為違法的舉證責(zé)任，但第 ３２條規(guī)定代理訴訟的律師有權(quán)按照規(guī)定查閱、復(fù)制本案有關(guān)材料，有權(quán)向有關(guān)組織和公民調(diào)查，收

集與本案有關(guān)的證據(jù)。

（四）設(shè)計抗訴非上訴的二審規(guī)則

對裁判文書網(wǎng)上檢察院不服一審判決提起訴訟的二審案件進(jìn)行統(tǒng)計，截至 ２０２１年 ２月 １９日，以“全

文：公益訴訟”“當(dāng)事人段：檢察院”“案件類型：行政案件”“審判程序：行政二審”為條件進(jìn)行檢索，共得

案件 ８２件，篩除重復(fù)文書后共計 ６６件，其中檢察院不服一審判決提起訴訟的案件有 １３件。檢索條件刪

除“當(dāng)事人段：檢察院”后，共得案件 ４６４件。由于全文中出現(xiàn)“公益訴訟”為關(guān)鍵詞的并非必然是公益訴

訟案件，并且存在一些沒有公開的案件，所以在此僅作估算，將檢索條件刪除“當(dāng)事人段：檢察院”后得到

的案件數(shù)估算為公益訴訟二審案件數(shù)。

總之，公益訴訟中檢察院不服一審判決提起訴訟的案件體量很小，在行政公益訴訟二審案件里僅有

１３件，占行政公益訴訟二審案件的 ２．８０％。從稱謂上看，在現(xiàn)有的 １３例案件中，所有檢察院不服一審判

決提起訴訟的二審案件中，文書中全部以“上訴人”對之稱謂。此舉與試點期間做法矛盾，主要原因是現(xiàn)

有做法依據(jù)了 ２０１８年實施的《兩高適用解釋》第 １０條的“上訴”規(guī)則。從判決結(jié)果上看，除去 ７例針對

程序問題的裁決書，剩余 ６例中 ４例①以“駁回上訴，維持原判”結(jié)案，另外 ２例②二審法院判決一審事實

認(rèn)定清楚，僅僅適用法律有誤。

檢察院不服一審判決提起訴訟通過抗訴而非上訴的方式體現(xiàn)了公訴機關(guān)不同于普通原告身份的特

殊定位?？乖V作為檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督職能的基本方式之一，提供了上下兩級檢察機關(guān)對同一法院的

雙層監(jiān)督機制。目前，行政公益訴訟檢察院不服一審判決進(jìn)行起訴的案件量少的原因主要是法院在一審

中大多數(shù)支持了檢察院的訴訟請求，但是仍值得關(guān)注的是二審判決的“一邊倒”的情形，這或許意味著檢

察機關(guān)自身對不依法履行職責(zé)認(rèn)定的認(rèn)知失誤、或許意味著法院在二審判決時的固有偏向?；诒O(jiān)督地

位的匹配度與檢察工作的順利進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)確立上級檢察院派員出庭的抗訴規(guī)則而非上訴規(guī)則，對應(yīng)審判

機關(guān)級別相應(yīng)提高檢察院級別。

六、結(jié)語

我國探索檢察機關(guān)提起公益訴訟制度已 １０年有余，以“公益訴訟人”定位的現(xiàn)行立法并未對后續(xù)制

度設(shè)計提供指引性幫助，這一超越傳統(tǒng)的折中創(chuàng)制在改革試點之初尚有用武之地，但目前已不能支撐公

益訴訟制度朝著邏輯自洽與體系化發(fā)展。以“法律監(jiān)督人”與“公訴人”雙重身份定位是尊重我國的政治

體制和現(xiàn)實國情，并能夠促進(jìn)制度優(yōu)化的良策。檢察機關(guān)作為行政公益訴訟程序的啟動者，其訴訟地位

關(guān)系著訴前程序的設(shè)計、訴前程序與訴訟程序銜接、起訴條件、舉證責(zé)任分配等一系列問題。如何立足于

檢察機關(guān)二元身份定位對公益訴訟制度進(jìn)一步完善，將是行政公益訴訟制度發(fā)展的核心議題之一。

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１５４ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

①

②

壽縣人民檢察院訴被上訴人壽縣林業(yè)局一審第三人孫賢輝不履行法定職責(zé)案、琿春市人民檢察院訴琿春市國土資源局不履行法定職

責(zé)案、西安鐵路運輸檢察院訴周至縣財政局不履行法定職責(zé)案、延吉市人民檢察院訴延吉市環(huán)境保護(hù)局延邊恒盛建材有限公司不履

行法定職責(zé)案。

通化市東昌區(qū)人民檢察院訴通化市水利局不履行法定職責(zé)案、隨州市曾都區(qū)人民檢察院訴水利和湖泊局不履行法定職責(zé)案。

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Ｔｈｅｒｏｌｅｃｏｎｆｕｓｉｏｎａｎｄｄｕａｌｐｏｓｉｔｉｏｎｉｎｇｏｆｐｒｏｃｕｒａｔｏｒｉａｌｏｒｇａｎｓ

ｉｎａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｅｓｔｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ

ＺＨＡＮＧＪｕａｎ，ＭＡＨｕｉｙｉｎｇ

（ＬａｗＳｃｈｏｏｌ，ＡｎｈｕｉＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｈｅｆｅｉ２３００３１，Ｃｈｉｎａ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｗｈｅｎｔｈｅｐｒｏｃｕｒａｔｏｒｉａｌｏｒｇａｎｓｔａｒｔｓｔｈｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｅｓｔｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ，ｔｈｅｉｄｅｎｔｉｔｉｅｓｏｆ

“ｐｌａｉｎｔｉｆｆ”“ｌｅｇａｌｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒ”“ｐｒｏｓｅｃｕｔｏｒ”ａｎｄ“ｐｕｂｌｉｃｗｅｌｆａｒｅｒｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｖｅ”ｓｈｏｗｔｈｅｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓｏｆ

ｑｕａｔｅｒｎｉｏｎｃｏｎｆｕｓｉｏｎ．Ａｌｔｈｏｕｇｈｔｈｅｐｌａｉｎｔｉｆｆｈａｓｂｅｅｎｒｅｊｅｃｔｅｄｉｎｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅｏｆｒｏｌｅｐｏｓｉｔｉｏｎｉｎｇ，ｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅｏｆ

ｔｅｒｎａｒｙｐｏｓｉｔｉｏｎｈａｓｂｅｅｎｓｈｅｌｖｅｄｇｒａｄｕａｌｌｙｂｅｃａｕｓｅｏｆｔｈｅｃｏｎｔｒｏｖｅｒｓｙ．Ａｆｔｅｒａｔｈｏｒｏｕｇｈａｎａｌｙｓｉｓｏｆｔｈｅ

ｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｃｅｏｆｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅ，ｉｔｉｓｆｏｕｎｄｔｈａｔｔｈｅｒｏｌｅｃｏｎｆｕｓｉｏｎｈａｓａｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌｉｍｐａｃｔｏｎｔｈｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ

ｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｅｓｔｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ，ｗｈｉｃｈｉｓｍａｉｎｌｙｒｅｆｌｅｃｔｅｄｉｎｔｈｅｍｕｔｕａｌｒｅｓｔｒａｉｎｔｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｒｏｌｅｓ．Ｗｅｓｈｏｕｌｄａｂａｎｄｏｎ

ｔｈｅｓｔａｔｕｓｏｆｐｕｂｌｉｃｗｅｌｆａｒｅｒｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｖｅ，ａｎｄｍａｋｅｔｈｅｄｕａｌｐｏｓｉｔｉｏｎｉｎｇｏｆ“ｌｅｇａｌｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒ”ａｎｄ“ｐｕｂｌｉｃ

ｐｒｏｓｅｃｕｔｏｒ”ｉｎｔｈｅｄｕａｌｓｔｒｕｃｔｕｒｅｏｆｐｒｏｃｕｒａｔｏｒｉａｌｏｒｇａｎｓ．Ｉｎｔｈｅｐｒｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｓｔａｇｅ，ｐｒｏｃｕｒａｔｏｒｉａｌｏｒｇａｎｓｉｓｓｕｅ

ｐｒｏｃｕｒａｔｏｒｉａｌｓｕｇｇｅｓｔｉｏｎｓａｓｌｅｇａｌｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒｓ，ａｎｄｉｎｔｈｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｓｔａｇｅ，ｐｒｏｃｕｒａｔｏｒｉａｌｏｒｇａｎｓｆｕｌｌｙｐａｒｔｉｃｉｐａｔｅｉｎ

ｃｏｕｒｔｃｏｎｆｒｏｎｔａｔｉｏｎａｓｐｕｂｌｉｃｐｒｏｓｅｃｕｔｏｒｓ，ｓｏａｓｔｏｂｕｉｌｄａｐｕｂｌｉｃｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎｓｔｒｕｃｔｕｒｅａｎｄｉｍｐｒｏｖｅｔｈｅｌｅｇａｌ

ｓｕｐｅｒｖｉｓｉｏｎｍｅｃｈａｎｉｓｍ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｅｓｔｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ；ｒｏｌｅｃｏｎｆｕｓｉｏｎ；ｒｏｌｅｏｒｉｅｎｔａｔｉｏｎ；ｌｅｇａｌｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒ；

ｐｒｏｃｕｒａｔｏｒ

（責(zé)任編輯 吳 瑜）

張 娟，等：檢察機關(guān)提起行政公益訴訟的角色混同與二元定位 １５５

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）

２０２２年 第 ３６卷 第 ４期

Ｖｏｌ．３６ Ｎｏ．４ ２０２２

收稿日期：２０２０－１２－２２；修回日期：２０２２－０１－１２

作者簡介：張冰，博士研究生，主要從事國際私法研究。

本文引用格式：張冰．國際商事法庭的協(xié)議管轄制度研究———以中國國際商事法庭為中心［Ｊ］．重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)），２０２２

（４）：１５６－１６６．

Ｃｉｔａｔｉｏｎｆｏｒｍａｔ：ＺＨＡＮＧＢｉｎｇ．Ｓｔｕｄｙｏｎｃｏｎｓｅｎｓｕａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｓｙｓｔｅｍｏｆｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔ———ＦｏｃｕｓｉｎｇｏｎＣｈｉｎｅｓｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ

ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔ［Ｊ］．ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ），２０２２（４）：１５６－１６６．

ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－８４２５（ｓ）．２０２２．０４．０１４ 法 學(xué)

國際商事法庭的協(xié)議管轄制度研究

———以中國國際商事法庭為中心

張 冰１，２

（１．中國社會科學(xué)院大學(xué)，北京 １０２４８８；２．北京市房山區(qū)人民法院，北京 １０２４８８）

摘要：協(xié)議管轄是國際商事法庭對國際商事糾紛行使管轄權(quán)的依據(jù)之一，也是國際社會尊重當(dāng)事人

意思自治、促進(jìn)國際商事糾紛解決的重要方式。中國國際商事法庭在其設(shè)立規(guī)定中將協(xié)議管轄置于法庭

管轄權(quán)首位，可見協(xié)議管轄在中國國際商事法庭中的重要地位。然而，中國國際商事法庭的協(xié)議管轄需

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定來行使，這樣的規(guī)定使得中國國際商事法庭對

國際商事糾紛當(dāng)事人吸引力不足。在服務(wù)“一帶一路”倡議的宗旨指引下，中國國際商事法庭應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)

大協(xié)議管轄的范圍，逐步放開實際聯(lián)系原則的限制，將涉“一帶一路”倡議相關(guān)糾紛的“離岸案件”納入進(jìn)

來，以提高中國國際商事法庭在解決國際商事糾紛中的影響力和競爭力。

關(guān)鍵詞：國際商事法庭；協(xié)議管轄；“一帶一路”倡議；實際聯(lián)系原則

中圖分類號：Ｄ９９７．３ 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：１６７４－８４２５（２０２２）０４－０１５６－１１

一、問題的提出

國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的不斷發(fā)展促進(jìn)了各國國際商事法庭相繼誕生。國際商事法庭的定位是服務(wù)于區(qū)域

性或全球性國際商事糾紛，致力于成為處理國際商事糾紛的中立法院，防止國家因素的干預(yù)導(dǎo)致司法不

公。２０１５年成立的新加坡國際商事法庭目前被認(rèn)為是比較成熟和有影響力的國際商事法庭，其法律制

度吸收了英美法系和大陸法系的不同優(yōu)勢，制定了相對完備的法庭規(guī)則。除了新加坡國際商事法庭外，

迪拜國際金融中心法院也因其高效便捷的糾紛解決機制和多元開放的價值導(dǎo)向而在現(xiàn)有的國際商事法

庭中具有一定程度的影響力和競爭力。

根據(jù)最高人民法院于 ２０１８年 ６月出臺的《最高人民法院關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》

（以下簡稱《規(guī)定》）①，我國于２０１８年分別在深圳和西安設(shè)立了第一、第二國際商事法庭。根據(jù)《規(guī)定》前

① 《規(guī)定》于 ２０１８年 ６月 ２５日由最高人民法院審判委員會第 １７４３次會議通過，自 ２０１８年 ７月 １日起施行。

言，中國國際商事法庭致力于“服務(wù)和保障‘一帶一路’建設(shè)”。然而，根據(jù)《規(guī)定》第 ２條第 １款的規(guī)定，

中國國際商事法庭的協(xié)議管轄仍然需依照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第

３５條①的規(guī)定，同時協(xié)議管轄的條件還限制為選擇最高人民法院、標(biāo)的額為 ３億元的第一審國際商事案

件。我國《民事訴訟法》第 ３５條要求當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院必須與案件具有實際聯(lián)系，此要求在學(xué)術(shù)界

備受爭議。很多學(xué)者認(rèn)為，中國國際商事法庭協(xié)議管轄的實際聯(lián)系要求違背了當(dāng)事人的意思自治［１］

，限

制了中國國際商事法庭的受案范圍并削弱了其競爭力［２］

。

在各國國際商事法庭均以建設(shè)“離岸法院”為目標(biāo)，努力打造成為區(qū)域性甚至全球性的國際商事法

庭的進(jìn)程中，中國國際商事法庭仍然適用國內(nèi)法關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定，使得中國國際商事法庭在國際上

的競爭力相對不足，吸引力也無法得到進(jìn)一步增強。因此，本文旨在通過分析中國國際商事法庭的現(xiàn)狀

和問題，考察新加坡國際商事法庭和迪拜國際金融中心法院的相關(guān)規(guī)定和案例，提出完善中國國際商事

法庭協(xié)議管轄制度的意見和建議，以期對中國國際商事法庭的發(fā)展有所幫助。

國際商事案件的協(xié)議管轄主要涉及以下 ３個方面的探討：一是本國法院能否管轄協(xié)議選擇本國法院

的案件；二是本國法院能否管轄協(xié)議選擇外國法院但在本國起訴的案件；三是本國是否能夠承認(rèn)和執(zhí)行

協(xié)議管轄的外國法院所作的判決。對于國際商事法庭協(xié)議管轄的探討主要涉及前兩個方面。而第三個

方面主要涉及的是本國能否承認(rèn)和執(zhí)行外國國際商事法庭判決的案件，本身屬于案件承認(rèn)與執(zhí)行過程中

對間接管轄權(quán)的研究，嚴(yán)格意義上來說不屬于國際商事法庭協(xié)議管轄的考量范圍，故本文對此將不作

探討。

二、中國國際商事法庭協(xié)議管轄的現(xiàn)狀與問題

根據(jù)《民事訴訟法》第 ３５條②規(guī)定，中國國際商事法庭適用協(xié)議管轄仍然受到嚴(yán)格的限制，不僅要適

用實際聯(lián)系原則，同時還必須在被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地這 ５個

預(yù)設(shè)連接點中進(jìn)行優(yōu)先選擇。這樣的規(guī)定導(dǎo)致中國國際商事法庭在適用協(xié)議管轄方面無法達(dá)到有效處

理國際商事糾紛的目的，尤其是在涉“一帶一路”糾紛時。預(yù)設(shè)連接點的僵化與失靈導(dǎo)致無法完全達(dá)到

協(xié)議管轄所追求的效果。同時，中國國際商事法庭協(xié)議管轄無法與普通國內(nèi)法院受理涉外案件進(jìn)行嚴(yán)格

區(qū)分，無法順應(yīng)國際商事法庭的發(fā)展趨勢，不利于中國國際商事法庭的發(fā)展。

（一）預(yù)設(shè)連接點的僵化與失靈

１．原告或被告住所地并非當(dāng)然與案件存在實際聯(lián)系

嚴(yán)格來講，原告住所地或被告住所地系通過法律擬制而成為實際聯(lián)系地，而非以案件事實進(jìn)行考慮

而得出的實際聯(lián)系地［３］

。例如，合同糾紛中與爭議真正存在實際聯(lián)系的地點包括合同簽訂地、合同履行

地、標(biāo)的物所在地等，侵權(quán)糾紛中與爭議真正存在實際聯(lián)系的地點包括侵權(quán)行為發(fā)生地、損害結(jié)果發(fā)生地

等，只有當(dāng)原告住所地或被告住所地恰巧與上述地點競合時，雙方的住所地才真正與爭議存在實際聯(lián)系。

２．預(yù)設(shè)連接點的僵化

《民事訴訟法》第 ３５條列舉的實際聯(lián)系地包括“被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、

張 冰：國際商事法庭的協(xié)議管轄制度研究 １５７

①

②

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》已由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常

務(wù)委員會第三十二次會議于 ２０２１年 １２月 ２４日通過，自 ２０２２年 １月 １日起施行。原《民事訴訟法》第 ３４條條文序號變?yōu)榈?３５條，內(nèi)

容未變。本文一律采用修改后的《民事訴訟法》條文序號。

《民事訴訟法》第 ３５條：“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、

標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！?/p>

標(biāo)的物所在地”，實際上沒有協(xié)議選擇也可以通過一般管轄或者特別管轄得到滿足［３］

。例如，根據(jù)《民事

訴訟法》第 ２２條，被告住所地為地域管轄的基礎(chǔ)性連接點；根據(jù)《民事訴訟法》第 ２４條，合同糾紛的連接

點還包括合同履行地；根據(jù)《民事訴訟法》第 ２５條，保險合同糾紛的連接點還包括保險標(biāo)的物所在地。同

時，合同簽訂地一般會與原告住所地或被告住所地甚至合同履行地或標(biāo)的物所在地競合。此外，列舉式

的規(guī)定無法窮盡所有的可能性［４］

，案件的實際聯(lián)系要素可能并不在預(yù)設(shè)的 ５個連接點中。預(yù)設(shè)連接點的

僵化會導(dǎo)致法院在處理案件時機械地套用預(yù)設(shè)連接點，很可能將與爭議具有實際聯(lián)系因素的其他連接點

排除在外。

３．預(yù)設(shè)連接點的失靈

《民事訴訟法》第 ３５條列舉的這 ５種管轄依據(jù)只是存在與爭議實際聯(lián)系的可能性［５］

，在案件實際審

理過程中也只能作為參考的依據(jù)，上述地點并不一定就是實際聯(lián)系地，這種規(guī)定實際上可能形同虛設(shè)。

如果合同簽訂地與上述其他地點未發(fā)生重合，那么可以說明合同簽訂地與案件的實際聯(lián)系其實屬于法律

的擬制，而是否與案件存在真實的聯(lián)系是值得考量的。若雙方故意選擇在雙方住所地、合同履行地、標(biāo)的

物所在地以外的地點簽訂合同，不排除有規(guī)避法律的嫌疑；若雙方并非故意選擇在上述 ４個連接點以外

的地點簽訂合同，那么可以說合同簽訂地存在很大的隨機性，很難看出與案件會存在真正的實際聯(lián)系。

（二）實際聯(lián)系原則的弊端

實際聯(lián)系原則主要是指當(dāng)事人之間協(xié)議約定的管轄法院必須與當(dāng)事人或爭議之間存在實際聯(lián)系因

素。該原則是大陸法系國家普遍采取的一種限制當(dāng)事人協(xié)議管轄的方式，不過隨著國際私法的發(fā)展，該

原則在大陸法系已經(jīng)呈現(xiàn)逐漸淡化的趨勢。例如，瑞士國際私法并沒有規(guī)定當(dāng)事人協(xié)議選擇的管轄法院

必須選擇與爭議有實際聯(lián)系，意大利通過立法規(guī)定了在有書面證明且涉及可讓渡權(quán)利的條件下可以選擇

與意大利無實際聯(lián)系法院的條件，德國民事訴訟法也規(guī)定商人之間可以在無一般管轄權(quán)的情況下選擇與

爭議無實際聯(lián)系的法院。相比而言，英美法系國家并沒有規(guī)定實際聯(lián)系原則，而是通過“不方便法院”原

則賦予法官自由裁量權(quán)來排除當(dāng)事人之間的協(xié)議管轄［６］

。

１．與中國國際商事法庭的設(shè)立宗旨相矛盾

國內(nèi)協(xié)議管轄與涉外協(xié)議管轄中采取實際聯(lián)系原則有著不同的立法目的：國內(nèi)協(xié)議管轄要求具有實

際聯(lián)系是為了擴(kuò)大當(dāng)事人可選擇的法院范圍；涉外協(xié)議管轄中引入實際聯(lián)系原則是為了限制處于強勢地

位的當(dāng)事人利用自由選擇權(quán)損害弱勢地位當(dāng)事人的權(quán)益，避免我國管轄權(quán)被不當(dāng)排除［７］

。而以上這兩種

立法目的均不適用于國際商事法庭。當(dāng)事人選擇國際商事法庭通常是期望能夠獲得更加公平公正的審

理，或者是期望能夠充分利用國際商事法庭的特殊經(jīng)驗與技能來解決相應(yīng)的合同爭議。實際聯(lián)系原則的

適用會大幅度降低從事國際商事活動當(dāng)事人的上述期望。

中國國際商事法庭是為“一帶一路”相關(guān)國際商事糾紛而建立的爭議解決機構(gòu)，據(jù)此可以理解為，沿

線國家在“一帶一路”建設(shè)過程中產(chǎn)生的國際商事糾紛均可以訴諸中國國際商事法庭解決，其中就包括

大量的與我國沒有實際聯(lián)系甚至沒有任何聯(lián)系的沿線國家私主體之間的商事糾紛，實際聯(lián)系要求將此類

糾紛的協(xié)議管轄排除在外，嚴(yán)格限制了當(dāng)事人選擇中國國際商事法庭的自由。同時，這樣的規(guī)定也會大

大削減中國國際商事法庭處理“一帶一路”相關(guān)國際商事糾紛的可信度。這可能會讓人產(chǎn)生誤解，將中

國國際商事法庭理解為專門服務(wù)于我國“一帶一路”相關(guān)涉外糾紛的專門法庭。

２．縮減中國國際商事法庭的適用范圍

實際聯(lián)系要求將中國國際商事法庭協(xié)議管轄范圍嚴(yán)格限制在 ５個預(yù)設(shè)的連接點內(nèi)，大大縮減適用國

１５８ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

際商事法庭的范圍，導(dǎo)致很多案件當(dāng)事人無法依據(jù)協(xié)議管轄將案件提交到中國國際商事法庭審理。同

時，實際聯(lián)系要求也會削弱國際商事合同當(dāng)事人選擇適用中國國際商事法庭的意愿，當(dāng)事人在簽訂合同

時無法準(zhǔn)確預(yù)估合同是否與我國具有實際聯(lián)系。若預(yù)估錯誤將導(dǎo)致發(fā)生糾紛時無法按照雙方預(yù)先設(shè)定

的管轄權(quán)條款進(jìn)行處理，進(jìn)而導(dǎo)致雙方當(dāng)事人的管轄權(quán)約定無效，不利于雙方矛盾糾紛的解決。同時，如

果根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，我國并非實際聯(lián)系地，則中國國際商事法庭無法獲得管轄權(quán)，而其他

國家或其他國際商事法庭因當(dāng)事人已經(jīng)協(xié)議管轄選擇我國法院，故拒絕行使管轄權(quán)，那么就會引起管轄

權(quán)的消極沖突，不利于國際商事糾紛的順利解決，同時也會對國際貿(mào)易產(chǎn)生不利影響。

３．未能順應(yīng)國際商事法庭的發(fā)展趨勢

在中國國際商事法庭仍然采用列舉式實際聯(lián)系原則的同時，近年來一些國家的國際商事法庭對實際

聯(lián)系原則進(jìn)行了不同程度的淡化，并通過相應(yīng)的程序規(guī)則確保國際商事法庭的協(xié)議管轄不受實際聯(lián)系的

影響。例如，新加坡國際商事法庭在淡化實際聯(lián)系原則方面表現(xiàn)得較為積極，通過對“國際商事關(guān)系”進(jìn)

行限定，將與新加坡以外的法律體系發(fā)生聯(lián)系的商事案件作為協(xié)議管轄的依據(jù)之一。有學(xué)者稱之為“去

本國化的反向聯(lián)系”［８］

，即通過對“國際性”或“涉外性”進(jìn)行創(chuàng)新解釋，將在本國沒有營業(yè)場所、最密切聯(lián)

系所在地位于外國等因素作為認(rèn)定具有“國際性”或“涉外性”的基礎(chǔ)，從而淡化實際聯(lián)系原則在國際商

事法庭協(xié)議管轄方面的適用。此外，２００５年海牙《協(xié)議選擇法院公約》對實際聯(lián)系原則進(jìn)行了折中處理，

在認(rèn)可協(xié)議管轄的基礎(chǔ)上規(guī)定，若締約國與當(dāng)事人或爭議之間沒有實際聯(lián)系，則締約國可在締約時通過

聲明的方式拒絕解決當(dāng)事人的排他性選擇法院協(xié)議適用的爭議①。

（三）未能與普通涉外民商事糾紛進(jìn)行區(qū)分

１．不符合國際商事法庭的職能定位

根據(jù)《規(guī)定》第 ２條第 １款，中國國際商事法庭的協(xié)議管轄需依照我國《民事訴訟法》第 ３５條的規(guī)

定。我國《民事訴訟法》第 ３５條是基于對國內(nèi)案件行使管轄權(quán)而制定的規(guī)則，其目的是將當(dāng)事人可以選

擇的法院范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，而實際聯(lián)系原則應(yīng)用于涉外民商事糾紛是為了縮減當(dāng)事人可選擇的法院范

圍［９］

。同時，《民事訴訟法》在立法時，國際商事法庭還沒有設(shè)立，因此還沒有考慮國際商事法庭在行使

協(xié)議管轄方面的特殊性②。中國國際商事法庭的職能定位是營造良好的法治化國際營商環(huán)境并服務(wù)于

“一帶一路”建設(shè)③，在這樣的立法宗旨與職能定位的指引下，中國國際商事法庭受理協(xié)議管轄案件的相

關(guān)規(guī)定不適宜再適用《民事訴訟法》第 ３５條的規(guī)定。

根據(jù)《規(guī)定》第 ２條第 １款，除了依照《民事訴訟法》第 ３５條的規(guī)定外，還需要當(dāng)事人協(xié)議選擇最高

人民法院。這樣的規(guī)定確實能夠提高中國國際商事法庭的國際影響力及權(quán)威性，但卻造成中國國際商事

法庭的司法獨立地位在一定程度上被弱化了。一些國家的國際商事法庭雖然也有內(nèi)設(shè)于國內(nèi)司法機構(gòu)

的情況，但大多是獨立運作的。例如，新加坡國際商事法庭雖然也是國內(nèi)高等法院的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，但是當(dāng)事

人卻可以直接通過協(xié)議約定由新加坡國際商事法庭管轄，而非約定由新加坡高等法院管轄。

２．“離岸案件”被排除管轄

國際商事法庭與國內(nèi)法院的最大區(qū)別就是能夠受理“離岸案件”，即受理與本國沒有實際聯(lián)系甚至

張 冰：國際商事法庭的協(xié)議管轄制度研究 １５９

①

②

③

２００５年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第 １９條：“締約國可以聲明其法院可以拒絕解決排他性選擇法院協(xié)議適用的爭議，除了被選擇法院

的地點外，如果在締約國與當(dāng)事人或該爭議間沒有聯(lián)系?！钡?２０條：“締約國可以聲明其法院可以拒絕由另一締約國法院作出的判決

的承認(rèn)或執(zhí)行，如果當(dāng)事人居住在被請求國，而且除了被選擇法院的地點外，當(dāng)事人之間的關(guān)系和所有其他與爭議有關(guān)的因素都只與

被請求國有關(guān)。”

修改后的《民事訴訟法》仍然沒有考慮到國際商事法庭協(xié)議管轄的特殊性。

參見《規(guī)定》第一段。

是除了本國被選擇為管轄法院外沒有任何關(guān)聯(lián)性的純粹性“國際”商事案件，也有學(xué)者將其稱為“海外案

件”［２］

?！半x岸案件”的受理標(biāo)志著當(dāng)事人可以不受地域或國籍的約束，而真正從專業(yè)性和司法公信力等

角度去選擇更加專業(yè)化的國際商事法庭。很多情況下，當(dāng)事人協(xié)議選擇由國際商事法庭管轄，是為了避

免因一方或雙方當(dāng)事人與國際商事法庭有一定聯(lián)系而存在司法不公的風(fēng)險。但是，管轄權(quán)的實際聯(lián)系要

求將當(dāng)事人的選擇范圍限制在幾個預(yù)設(shè)的連接點上，與國內(nèi)法院受理的涉外民商事案件協(xié)議管轄的選擇

范圍一致?！半x岸案件”被排除管轄無法體現(xiàn)出中國國際商事法庭在處理國際商事糾紛方面的特定職

能，同時也會削弱外國當(dāng)事人對中國國際商事法庭中立性的信任。

三、域外國際商事法庭的協(xié)議管轄制度

在商人驅(qū)動和國家驅(qū)動的雙重動力下，各國結(jié)合自己的國情紛紛建立起國際商事法庭，處理區(qū)域性

或國際性國際商事糾紛。最近，比較著名的域外國際商事法庭當(dāng)屬新加坡國際商事法庭和迪拜國際金融

中心法院。此外，還有英國商事法院和法國商事法院以及德國國際商事法庭。

（一）新加坡國際商事法庭的協(xié)議管轄制度

１．新加坡國際商事法庭的協(xié)議管轄規(guī)則

根據(jù)新加坡最新修訂的《法院規(guī)則》第 １１０號令第 ７條第（１）款①規(guī)定，新加坡國際商事法庭在以下 ３

種情況下可以行使協(xié)議管轄權(quán)：第一，雙方爭議符合“國際”和“商業(yè)”要求。第二，有雙方簽署的書面管

轄協(xié)議。第三，當(dāng)事人不是為了尋求提審令、禁止令等特權(quán)令狀。同時第 ８條第（２）款②規(guī)定，不能因為

案件僅與新加坡之外的其他法域有聯(lián)系就拒絕管轄。根據(jù)上述規(guī)定，新加坡國際商事法庭的協(xié)議管轄不

受實際聯(lián)系原則的限制，不論該協(xié)議是排他性協(xié)議還是非排他性協(xié)議［１０］

。該項規(guī)定對新加坡傳統(tǒng)的不

方便法院原則是一個了不起的突破［１１］

。新加坡國際商事法庭將當(dāng)事人的意思自治作為行使協(xié)議管轄權(quán)

的最重要的依據(jù)，也為其受理“離岸案件”③打開了重要的窗口。

這樣的創(chuàng)新性改革為實現(xiàn)將新加坡國際商事法庭建設(shè)成為亞洲“國際爭議糾紛解決中心”的目標(biāo)提

供了有力的支持。也正是因為新加坡對“離岸案件”采取開放性態(tài)度，新加坡國際商事法庭吸引了大量

國際商事爭議當(dāng)事人選擇其作為處理糾紛的“中立法院”。

２．新加坡國際商事法庭對“實際聯(lián)系”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

“實際聯(lián)系”是中國國際商事法庭行使協(xié)議管轄權(quán)的重要因素之一，而新加坡國際商事法庭的協(xié)議

管轄制度中并未要求案件與新加坡存在實際聯(lián)系，相反，新加坡國際商事法庭設(shè)置了“離岸案件”的受理

制度，專門受理與新加坡不存在任何實際聯(lián)系④的案件。在判斷案件是否屬于“離岸案件”的過程中，新

加坡國際商事法庭對“實際聯(lián)系”的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了比較詳細(xì)的闡述，這對于完善中國國際商事法庭協(xié)

１６０ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

①

②

③

④

ＲｕｌｅｓｏｆＣｏｕｒｔ，Ｏｒｄｅｒ１１０，ｒｕｌｅ７（１）：Ｆｏｒｔｈｅｐｕｒｐｏｓｅｓｏｆｓｅｃｔｉｏｎ１８Ｄ（１）（ｃ）ｏｆｔｈｅＡｃｔ，ｔｈｅｏｔｈｅｒｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓｔｈａｔａｎａｃｔｉｏｎ（ｎｏｔｂｅｉｎｇｐｒｏｃｅｅｄ

ｉｎｇｓｒｅｌａｔｉｎｇｔｏｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎｔｈａｔｔｈｅＣｏｕｒｔｈａｓｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｔｏｈｅａｒｕｎｄｅｒｓｅｃｔｉｏｎ１８Ｄ（２）ｏｆｔｈｅＡｃｔ）ｍｕｓｔｓａｔｉｓｆｙａｒｅａｓ

ｆｏｌｌｏｗｓ：（ａ）ｔｈｅｃｌａｉｍｓｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｐｌａｉｎｔｉｆｆｓａｎｄｔｈｅｄｅｆｅｎｄａｎｔｓｎａｍｅｄｉｎｔｈｅｏｒｉｇｉｎａｔｉｎｇｐｒｏｃｅｓｓｗｈｅｎｉｔｗａｓｆｉｒｓｔｆｉｌｅｄａｒｅｏｆａｎｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ

ａｎｄｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｎａｔｕｒｅ；（ｂ）ｅａｃｈｐｌａｉｎｔｉｆｆａｎｄｄｅｆｅｎｄａｎｔｎａｍｅｄｉｎｔｈｅｏｒｉｇｉｎａｔｉｎｇｐｒｏｃｅｓｓｗｈｅｎｉｔｗａｓｆｉｒｓｔｆｉｌｅｄｈａｓｓｕｂｍｉｔｔｅｄｔｏｔｈｅＣｏｕｒｔ’ｓｊｕ

ｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｕｎｄｅｒａｗｒｉｔｔｅｎｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎａｇｒｅｅｍｅｎｔ；ａｎｄ（ｃ）ｔｈｅｐａｒｔｉｅｓｄｏｎｏｔｓｅｅｋａｎｙｒｅｌｉｅｆｉｎｔｈｅｆｏｒｍｏｆ，ｏｒｃｏｎｎｅｃｔｅｄｗｉｔｈ，ａｐｒｅｒｏｇａｔｉｖｅｏｒｄｅｒ

（ｉｎｃｌｕｄｉｎｇａＭａｎｄａｔｏｒｙＯｒｄｅｒ７，ａＰｒｏｈｉｂｉｔｉｎｇＯｒｄｅｒ９，ａＱｕａｓｈｉｎｇＯｒｄｅｒ１０ｏｒａｎＯｒｄｅｒｆｏｒＲｅｖｉｅｗｏｆＤｅｔｅｎｔｉｏｎ１１）．

ＲｕｌｅｓｏｆＣｏｕｒｔ，Ｏｒｄｅｒ１１０，ｒｕｌｅ８（２）：ＴｈｅＣｏｕｒｔｍｕｓｔｎｏｔｄｅｃｌｉｎｅｔｏａｓｓｕｍｅｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｉｎａｎａｃｔｉｏｎｓｏｌｅｌｙｏｎｔｈｅｇｒｏｕｎｄｔｈａｔｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅｂｅｔｗｅｅｎ

ｔｈｅｐａｒｔｉｅｓｉｓｃｏｎｎｅｃｔｅｄｔｏａｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｏｔｈｅｒｔｈａｎＳｉｎｇａｐｏｒｅ，ｉｆｔｈｅｒｅｉｓａｗｒｉｔｔｅｎｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎａｇｒｅｅｍｅｎｔｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｐａｒｔｉｅｓ．

根據(jù)第 １１０號令第 １條第（１）款的規(guī)定，“離岸案件”是指與新加坡沒有實際聯(lián)系的案件，但是又不屬于國際仲裁法令相關(guān)案件及高等

法院受理的對物訴訟。

《法院規(guī)則》第 １１０號令第 １條對“離岸案件”的定義中用詞為“ｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎ”，準(zhǔn)確來說應(yīng)翻譯為“實質(zhì)性聯(lián)系”，但其本質(zhì)上

所追求的立法精神與我國《民事訴訟法》第 ３５條規(guī)定的“實際聯(lián)系”（ａｃｔｕａｌｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎ）具有一致性，故本文均統(tǒng)一稱為“實際聯(lián)系”。

議管轄制度中的實際聯(lián)系原則具有借鑒意義。

新加坡國際商事法庭判斷案件是否為“離岸案件”，主要依據(jù)《法院規(guī)則》第 １１０號令第 １條第（１）款

和第（２）款第（ｆ）項①，以及《新加坡國際商事法庭實踐指引》（以下簡稱《法庭指引》）第 ２９條?！斗ㄍブ?/p>

引》第 ２９條第（３）款通過列舉負(fù)面清單的方式將不具有實際聯(lián)系的因素排除在外，包括證人在新加坡出

現(xiàn)、與爭議相關(guān)的文件在新加坡境內(nèi)、與爭議相關(guān)的資金在新加坡交易或儲蓄新加坡的銀行賬戶里、一方

當(dāng)事人的非作為標(biāo)的物的財產(chǎn)或資產(chǎn)在新加坡境內(nèi)、一方當(dāng)事人是有新加坡國籍或一方當(dāng)事人不具有新

加坡國籍但具有新加坡股東身份。雖然第 ２９條第（３）款中的這些因素?zé)o法單獨構(gòu)成與新加坡的實際聯(lián)

系，但是兩個或更多的上述因素疊加可能使得案件與新加坡存在實際聯(lián)系，不過若這些因素均不是案件

的爭議焦點，那么仍然無法使得案件與新加坡存在實際聯(lián)系。

新加坡國際商事法庭在 ３個案件中對“離岸案件”進(jìn)行了詳細(xì)的分析和判斷。其中，Ｔｅｒａｓ案②是新

加坡國際商事法庭審理的第一件“離岸案件”，后續(xù)對于“離岸案件”的判斷均參考了該案判決中法官對

于“離岸案件”的論述。在 Ｔｅｒａｓ案中，雖然原告是在新加坡注冊的公司并在新加坡開立了銀行賬戶，雙

方在新加坡有資金往來，原告在新加坡有證人及文件，被告的服務(wù)商在新加坡，但這些均是在程序上或行

政因素上與新加坡存在聯(lián)系，這些聯(lián)系并不構(gòu)成實際聯(lián)系。該案所有訴訟請求和答辯意見所涉及的服務(wù)

均發(fā)生于芬蘭、澳大利亞，與新加坡沒有任何關(guān)聯(lián)，因此該案為“離岸案件”。在 Ｔａｍａｒ案③中，法院認(rèn)為

對于“離岸案件”的判斷需要考慮案件爭議焦點所涉及的所有的周圍環(huán)境（ａｌｌｔｈｅｓｕｒｒｏｕｎｄｉｎｇｃｉｒｃｕｍ

ｓｔａｎｃｅｓ），雖然該案中雙方爭議焦點所涉及的資金儲蓄在新加坡的銀行賬戶中，但是除此之外該案與新加

坡沒有任何關(guān)聯(lián)性，雙方當(dāng)事人均為外國國籍，爭議所涉及的項目與新加坡無任何關(guān)聯(lián)性，該案的準(zhǔn)據(jù)法

也不是新加坡法律，因此該案為“離岸案件”。在 ＢＮＰ案④中，法院認(rèn)為新加坡作為主要義務(wù)履行地是與

案件存在實際聯(lián)系的，故判決該案不是“離岸案件”。

通過新加坡國際商事法庭對“離岸案件”的認(rèn)定過程可以看出，新加坡國際商事法庭判斷案件是否

為“離岸案件”，主要是通過案件是否與新加坡存在實際聯(lián)系來進(jìn)行反向判斷。若案件與新加坡具有實

際聯(lián)系則不被認(rèn)定為“離岸案件”，反之就可以認(rèn)定為“離岸案件”，不會因為案件與新加坡存在一定聯(lián)系

或與其他法域存在實際聯(lián)系就否認(rèn)案件為“離岸案件”。同時，對于案件是否具有實際聯(lián)系會綜合各個

因素進(jìn)行考量與判斷。這與我國《民事訴訟法》第 ３５條規(guī)定僅具有 ５個連接要素之一即認(rèn)定為具有實際

聯(lián)系形成了巨大的反差。因此，在中國國際商事法庭的未來發(fā)展過程中，不妨借鑒新加坡國際商事法庭

對“離岸案件”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，通過對比各個要素與我國的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行綜合考量，而不是簡單地通過考察是

否為預(yù)設(shè)連接點就認(rèn)定案件是否與我國存在實際聯(lián)系。

（二）迪拜國際金融中心法院的協(xié)議管轄制度

１．迪拜國際金融中心法院的協(xié)議管轄規(guī)則

成立于 ２００６年的迪拜國際金融中心法院是以英國商事法院為藍(lán)本而創(chuàng)設(shè)的審判機構(gòu)，主要處理在

迪拜金融中心內(nèi)發(fā)生的民商事糾紛以及在迪拜金融中心內(nèi)注冊的機構(gòu)及公司發(fā)生的民商事糾紛。同時，

張 冰：國際商事法庭的協(xié)議管轄制度研究 １６１

①

②

③

④

ＲｕｌｅｓｏｆＣｏｕｒｔ，Ｏｒｄｅｒ１１０，ｒｕｌｅ１（２）（ｆ）：ｆｏｒｔｈｅｐｕｒｐｏｓｅｓｏｆｔｈｅｄｅｆｉｎｉｔｉｏｎｏｆ“ｏｆｆｓｈｏｒｅｃａｓｅ”ｉｎｐａｒａｇｒａｐｈ（１），ａｎａｃｔｉｏｎｈａｓｎｏｓｕｂｓｔａｎｔｉａｌｃｏｎ

ｎｅｃｔｉｏｎｔｏＳｉｎｇａｐｏｒｅｗｈｅｒｅ—（ｉ）Ｓｉｎｇａｐｏｒｅｌａｗｉｓｎｏｔｔｈｅｌａｗａｐｐｌｉｃａｂｌｅｔｏｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅａｎｄｔｈｅｓｕｂｊｅｃｔｍａｔｔｅｒｏｆｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅｉｓｎｏｔｒｅｇｕｌａｔｅｄｂｙ

ｏｒｏｔｈｅｒｗｉｓｅｓｕｂｊｅｃｔｔｏＳｉｎｇａｐｏｒｅｌａｗ；ｏｒ（ｉｉ）ｔｈｅｏｎｌｙｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎｓｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅａｎｄＳｉｎｇａｐｏｒｅａｒｅｔｈｅｐａｒｔｉｅｓ’ｃｈｏｉｃｅｏｆＳｉｎｇａｐｏｒｅｌａｗａｓ

ｔｈｅｌａｗａｐｐｌｉｃａｂｌｅｔｏｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅａｎｄｔｈｅｐａｒｔｉｅｓ’ｓｕｂｍｉｓｓｉｏｎｔｏｔｈｅｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅＣｏｕｒｔ．

ＴｅｒａｓＯｆｆｓｈｏｒｅＰｔｅＬｔｄｖＴｅｒａｓＣａｒｇｏＴｒａｎｓｐｏｒｔ（Ａｍｅｒｉｃａ）ＬＬＣ［２０１６］ＳＧＨＣ（Ｉ）０２，Ｄｅｃｉｓｉｏｎｄａｔｅ：２２Ｊｕｎｅ２０１６．

ＴａｍａｒＰｅｒｒｙａｎｄａｎｏｔｈｅｒｖＢｏｎｎｅｔＥｓｃｕｌｉｅｒＳｅｒｖａｎｅＭｉｃｈｅｌｅＴｈａｉｓａｎｄａｎｏｔｈｅｒ３０１０２０［２０２０］ＳＧＣＡ（Ｉ）２２，Ｄｅｃｉｓｉｏｎｄａｔｅ：２Ｎｏｖｅｍｂｅｒ２０２０．

ＢＮＰＰａｒｉｂａｓＳＡｖＪａｃｏｂＡｇａｍａｎｄＡｎｏｒ［２０１８］ＳＧＨＣ（Ｉ）０３，Ｄｅｃｉｓｉｏｎｄａｔｅ：１５Ｍａｒｃｈ２０１８．

根據(jù)協(xié)議管轄規(guī)則，迪拜國際金融中心法院還可以處理其他法域的國際商事糾紛，即受理“離岸案件”。

迪拜國際金融中心法院對于案件行使管轄權(quán)主要是依據(jù)《迪拜第 １２號法令》。在 ２０１１年，迪拜對該

法令進(jìn)行了修改，其中最重大的修改就是對于協(xié)議管轄范圍的修改，根據(jù)修改后法令第 ５條第 Ａ款第

（２）項的規(guī)定①，在當(dāng)事人書面協(xié)議選擇迪拜國際金融中心法院管轄的情況下，只要當(dāng)事人的管轄協(xié)議是

根據(jù)具體、明確且明示的條款做出的，法院就可以對與迪拜國際金融中心無任何關(guān)聯(lián)的糾紛行使管轄

權(quán)［１２］

。這項修改不僅將迪拜國際金融中心法院的管轄權(quán)擴(kuò)大到迪拜國際金融中心之外的其他法域，而

且并不要求案件與迪拜存在實際聯(lián)系，既擴(kuò)大了迪拜國際金融中心法院的管轄權(quán)，又提高了其在國際商

事糾紛解決方面的影響力。

２．迪拜國際金融中心法院協(xié)議管轄的司法實踐

迪拜國際金融中心法院在 ２０２０年 ９月份審理了 Ｂａｓｉｎ案②。在該案受理之前，被告曾于 ２０１９年 ５月

２０日在迪拜國內(nèi)法院提起了管轄權(quán)異議，后被駁回。在 Ｂａｓｉｎ案判決書第 ２１段，迪拜國際金融中心法院

指出，該案的雙方當(dāng)事人簽訂有書面協(xié)議，該書面協(xié)議包含選擇迪拜國際金融中心法院的管轄權(quán)條款。

根據(jù)該條款規(guī)定，被告已經(jīng)“不可撤銷地放棄了任何拒絕”迪拜國際金融中心法院管轄權(quán)的權(quán)利。這與

法令第 ５條第 Ａ款第（２）項的規(guī)定不謀而合。在“離岸案件”的受理方面，迪拜國際金融中心法院于 ２０２０

年 １１月審理了 Ｌｉｓａｎａ案③，雙方當(dāng)事人的注冊地和住所地均位于迪拜國際金融中心外，但是因雙方當(dāng)事

人書面約定由迪拜國際金融中心法院管轄，故迪拜國際金融中心法院獲得了對該案的管轄權(quán)。

由此可見，書面管轄權(quán)條款在迪拜國際金融中心法院行使管轄權(quán)過程中具有不可替代的重要作用。

迪拜國際金融中心法院對雙方當(dāng)事人書面協(xié)議選擇該法院進(jìn)行管轄的案件持較為開放的態(tài)度，只要雙方

當(dāng)事人的書面條款不違反意思自治原則，迪拜國際金融中心法院就會予以尊重和支持。

四、中國國際商事法庭協(xié)議管轄制度的完善

前述已經(jīng)分析了中國國際商事法庭協(xié)議管轄制度中存在的問題，包括預(yù)設(shè)連接點的僵化與失靈，實

際聯(lián)系原則的弊端，以及未能與普通涉外民商事糾紛相區(qū)分等。這些問題需要在中國國際商事法庭的發(fā)

展過程中不斷加以解決，并采取相應(yīng)的立法和司法措施進(jìn)行完善。

（一）逐步放開“實際聯(lián)系”的要求

中國國際商事法庭的建立不僅為“一帶一路”提供了有力的法律服務(wù)和保障，而且也促進(jìn)了我國國

際民商事訴訟制度的發(fā)展。在此背景下，我國應(yīng)當(dāng)不斷完善中國國際商事法庭的相關(guān)制度，以適應(yīng)處理

國際商事糾紛的實際需求。

１．改變固有的思維模式

雖然大多數(shù)學(xué)者對涉外協(xié)議管轄適用《民事訴訟法》第 ３５條關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定持否定態(tài)度，并對

實際聯(lián)系原則的適用提出了較多的批評和質(zhì)疑，但卻很少有學(xué)者會建議在涉外協(xié)議管轄中完全排除實際

聯(lián)系原則的適用。究其原因有二：一是保護(hù)我國私主體在國際交往中的弱者地位，防止我國私主體因談

判地位的弱勢而被動接受強勢一方的主張；二是維護(hù)我國司法主權(quán)，避免我國法院的管轄權(quán)被當(dāng)事人不

１６２ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

①

②

③

ＬａｗＮｏ．１２ｏｆ２００４ｉｎｒｅｓｐｅｃｔｏｆＴｈｅＪｕｄｉｃｉａｌＡｕｔｈｏｒｉｔｙａｔＤｕｂａｉＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＦｉｎａｎｃｉａｌＣｅｎｔｒｅａｓａｍｅｎｄｅｄ，Ａｒｔｉｃｌｅ５Ａ（２）：ＴｈｅＣｏｕｒｔｏｆＦｉｒｓｔ

Ｉｎｓｔａｎｃｅｍａｙｈｅａｒａｎｄｄｅｔｅｒｍｉｎｅａｎｙｃｉｖｉｌｏｒｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｌａｉｍｓｏｒａｃｔｉｏｎｓｗｈｅｒｅｔｈｅｐａｒｔｉｅｓａｇｒｅｅｉｎｗｒｉｔｉｎｇｔｏｆｉｌｅｓｕｃｈｃｌａｉｍｏｒａｃｔｉｏｎｗｉｔｈｉｔ

ｗｈｅｔｈｅｒｂｅｆｏｒｅｏｒａｆｔｅｒｔｈｅｄｉｓｐｕｔｅａｒｉｓｅｓ，ｐｒｏｖｉｄｅｄｔｈａｔｓｕｃｈａｇｒｅｅｍｅｎｔｉｓｍａｄｅｐｕｒｓｕａｎｔｔｏｓｐｅｃｉｆｉｃ，ｃｌｅａｒａｎｄｅｘｐｒｅｓｓｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ．

ＢａｓｉｎＳｕｐｐｌｙＣｏｒｐｏｒａｔｉｏｎｖ（１）ＲｏｕｇｅＬｌｃ（２）ＣｌａｕｄｅＢａｒｒｅｔ［２０１８］ＤＩＦＣＣＦＩ０５７，ＣｌａｉｍＮｏ：ＣＦＩ０５７／２０１８．

ＬｉｓａｎａＦｚＬｌｅｖＬｕｋｎａＡｄｖｅｒｔｉｓｉｎｇＬｌｃ［２０２０］ＤＩＦＣＳＣＴ３１７，ＣｌａｉｍＮｏ．ＳＣＴ３１７／２０２０．

當(dāng)排除。在普通的涉外民商事糾紛中確實需要考慮到上述兩項事由，通過實際聯(lián)系原則來防止原本應(yīng)由

我國進(jìn)行管轄的案件大量“流失”到其他國家。國際商事法庭設(shè)立的目的就是為國際社會提供一個更加

便捷的法律糾紛解決平臺，實際聯(lián)系原則的限制會導(dǎo)致其實質(zhì)上淪為設(shè)立國的涉外商事法庭，而與國際

商事法庭設(shè)立的宗旨和目標(biāo)不符。

中國國際商事法庭放開對協(xié)議管轄的實際聯(lián)系要求，與上述兩項考量因素并不矛盾。第一，國際商

事法庭設(shè)立的宗旨和目標(biāo)是作為中立法院解決區(qū)域性或全球性的國際商事糾紛，雙方當(dāng)事人選擇中國國

際商事法庭處理糾紛并不會侵害到我國私主體的利益。第二，除了“離岸案件”，國際商事法庭受理的案

件與普通國內(nèi)法院受理的涉外商事案件的管轄權(quán)基本上重疊，當(dāng)事人對國際商事法庭管轄權(quán)的不當(dāng)排除

并不會影響普通國內(nèi)法院受理相應(yīng)案件，因此不會存在侵害我國司法主權(quán)的情況。第三，“離岸案件”的

受理不僅能夠提高國際商事法庭的競爭力和影響力，而且能提高國際商事法庭審理國際商事糾紛的能

力，可以待中國國際商事法庭逐步成熟和完備之后考慮將“離岸案件”納入到管轄范圍內(nèi)。

２．?dāng)U大實際聯(lián)系原則的連結(jié)點范圍

對于《民事訴訟法》第 ３５條規(guī)定的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為該條款應(yīng)理解為授權(quán)性規(guī)范，而非指示性規(guī)

范［６］

。有學(xué)者建議將該條中的 ５個連接點作為非窮盡式列舉［７］

。有學(xué)者認(rèn)為可以借鑒《海事訴訟程序

法的特別規(guī)定》，放寬實際聯(lián)系的限制，適當(dāng)吸收“法律聯(lián)系說”，將當(dāng)事人的選擇適用中國國際商事法庭

作為享有管轄權(quán)的依據(jù)［４］

。但有學(xué)者卻不同意將法律聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)納入涉外協(xié)議管轄中，而是建議對實際聯(lián)

系要求在客觀聯(lián)系方面做擴(kuò)張性解釋，盡量不以實際聯(lián)系原則排除當(dāng)事人的協(xié)議管轄［１３］

。

２００４年，最高人民法院曾就實際聯(lián)系要素進(jìn)行了解釋，將當(dāng)事人住所地、登記地、主要營業(yè)地或營業(yè)

地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地等因素考慮在內(nèi)①。事實上，將國內(nèi)與涉外協(xié)議管轄統(tǒng)一是

順應(yīng)國際發(fā)展趨勢的一種做法，但將實際聯(lián)系要素限制在 ５個連結(jié)點內(nèi)，卻不利于中國國際商事法庭的

未來發(fā)展。因此，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大實際聯(lián)系原則中的連接點范圍，同時賦予法官一定的自由裁量權(quán)，通過考

察案件的具體事實來確定案件與我國是否存在實際聯(lián)系。

此外，“法律聯(lián)系說”在目前國際商事糾紛解決中能夠為當(dāng)事人提供訴訟便利。在雙方選擇第三國

法律的情況下，對雙方爭議解決最有優(yōu)勢的就是選擇該國的法院進(jìn)行審理。也有學(xué)者建議可參考瑞士國

際私法的做法，將法律選擇標(biāo)準(zhǔn)納入到實際聯(lián)系原則的考察要素中，將協(xié)議選擇我國法律作為準(zhǔn)據(jù)法的

案件作為與我國具有實際聯(lián)系的案件進(jìn)行審理，賦予實際聯(lián)系原則更大的靈活性和合理性［１４］

。

國際商事法庭的設(shè)立宗旨與職能定位不同于普通民商事審判庭，在不改變現(xiàn)有立法的情況下，應(yīng)通

過司法解釋等方式對中國國際商事法庭協(xié)議管轄進(jìn)行非窮盡式列舉的規(guī)定，賦予法官對協(xié)議管轄進(jìn)行審

查的自由裁量權(quán)。同時，將“法律聯(lián)系說”重新納入到中國國際商事法庭協(xié)議管轄制度中，將協(xié)議選擇我

國法律的情況作為具有實際聯(lián)系的要素之一。

３．在“一帶一路”成員國范圍內(nèi)放開實際聯(lián)系要求

“一帶一路”是開放性、包容性的區(qū)域合作倡議，我國作為“一帶一路”倡議的發(fā)起國，不僅要推動“一

帶一路”向縱深發(fā)展，而且要為“一帶一路”提供更好的經(jīng)濟(jì)和法律支撐。中國國際商事法庭建立的目的

之一就是解決“一帶一路”相關(guān)國際商事糾紛，從而更有助于“一帶一路”的未來發(fā)展。

在區(qū)域性經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議中，歐盟的相關(guān)經(jīng)濟(jì)和法律制度是相對成熟的。歐盟在《布魯塞爾公約》中

放棄了實際聯(lián)系原則，主要是為了“實現(xiàn)判決在歐盟成員國境內(nèi)的自由流動”。不過，雖然《布魯塞爾公

張 冰：國際商事法庭的協(xié)議管轄制度研究 １６３

① 參見最高人民法院民四庭在 ２００４年頒布的《最高人民法院涉外商事海事審判實務(wù)問題解答（一）》。

約》放棄了實際聯(lián)系原則，但卻通過保護(hù)性管轄權(quán)來避免因放棄實際聯(lián)系原則可能造成的不利后果。

我國可以參考?xì)W盟的相關(guān)做法，放開中國國際商事法庭協(xié)議管轄中的實際聯(lián)系要求，對于發(fā)生在“一

帶一路”伙伴國之間的國際商事糾紛不要求必須與我國存在實際聯(lián)系，對于非伙伴國之間的國際商事糾

紛可以繼續(xù)要求與我國存在實際聯(lián)系。這樣既能夠提高中國國際商事法庭解決“一帶一路”相關(guān)國際商

事糾紛的競爭力，又能夠防止因?qū)徖泶罅颗c我國不存在實際聯(lián)系的案件而帶來不必要的負(fù)擔(dān)。

（二）適當(dāng)引入“不方便法院”原則

“不方便法院”原則是英美法系國家慣常適用的一種排除不當(dāng)管轄的方法，該原則在英美法系尤其

是英國已經(jīng)形成了比較系統(tǒng)和完備的適用方法。在“不方便法院”原則的適用過程中，法院不會直接否

認(rèn)當(dāng)事人之間管轄協(xié)議的效力，而是通過綜合考量當(dāng)事人的舉證及本國的公共利益來確定本國法院是否

為不方便法院，進(jìn)而作出相應(yīng)的判斷。

美國聯(lián)邦最高法院在 Ｇｕｌｆ案①中確立了適用“不方便法院”的“兩步法”：第一步是考察是否存在更

合適的替代法院，第二步是考察私人利益因素和公共利益因素。美國聯(lián)邦最高法院辦理 Ｂｒｅｍｅｎ案②時進(jìn)

一步明確了協(xié)議管轄適用“不方便法院”原則的標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事人需要舉證證明協(xié)議管轄所確立的法院會

導(dǎo)致其行使訴權(quán)的嚴(yán)重困難或不方便（ｇｒａｖｅｌｙｄｉｆｆｉｃｕｌｔａｎｄｉｎｃｏｎｖｅｎｉｅｎｔ），結(jié)果是其實際上被剝奪了訴權(quán)。

英國法院主要是通過中止訴訟原則來排除協(xié)議管轄的適用，原告需要提出充足的理由和證據(jù)來證明其違

反協(xié)議管轄的合理性以及英國作為管轄法院的理由。同時，英國法院還會采取附條件中止的方法，保證

原告到其他國家的訴訟會得以順利進(jìn)行③。

“不方便法院”原則在大陸法系及我國法院的適用并未形成規(guī)模，同時適用標(biāo)準(zhǔn)也較為混亂［１５］

。我

國立法沒有明確規(guī)定可以適用“不方便法院”原則。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟

法〉的解釋》第 ５３０條④規(guī)定了人民法院裁定駁回起訴的 ６個要素。有學(xué)者將這 ６個要素歸納為我國適

用“不方便法院”原則的“六條件說”，同時指出該“六條件說”沒有真正詮釋出“不方便法院”原則的本質(zhì)

內(nèi)涵［１５］

。有學(xué)者認(rèn)為，我國可以將“不方便法院”原則作為例外條件對協(xié)議管轄確定的法院進(jìn)行審查，原

告需要舉證證明存在更好的替代法院以及由我國法院管轄存在明顯不方便的情形，并排除私人利益的便

利性作為考慮因素，而保留以公共利益為由排除管轄的可能性［６］

。

在國際商事法庭的協(xié)議管轄制度中，采取“不方便法院”原則排除協(xié)議管轄比通過實際聯(lián)系原則否

認(rèn)協(xié)議效力要更為適當(dāng)。這是因為只要雙方當(dāng)事人簽訂的管轄協(xié)議不違反意思自治及法律法規(guī)的強制

性規(guī)定，就不宜輕易認(rèn)定為無效。中國國際商事法庭適用實際聯(lián)系原則的目的是排除一些與我國無實際

聯(lián)系的案件的管轄，其目的與普通國內(nèi)法院通過實際聯(lián)系原則來增加涉外案件在國內(nèi)審理的可能性正好

是相反的。在國際商事法庭建立初期控制案件數(shù)量、排除“離岸案件”的管轄能夠為中國國際商事法庭

的建立提供時間和精力，但從長遠(yuǎn)來看并不利于中國國際商事法庭的發(fā)展。借鑒并吸收“不方便法院”

原則來排除一定案件的審理更符合中國國際商事法庭的定位以及現(xiàn)階段的目標(biāo)，同時順應(yīng)了國際商事法

庭的發(fā)展趨勢。

１６４ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

①

②

③

④

ＧｕｌｆＯｉｌＣｏｒｐ．ｖ．Ｇｉｌｂｅｒｔ，３３０Ｕ．Ｓ．５０１，５０８，１９４７．

ＴｈｅＢｒｅｍｅｎｖ．ＺａｐａｔａＯｆｆ－ＳｈｏｒｅＣｏ．，４０７Ｕ．Ｓ．１，１９７２．

例如在 Ｋｉｓｌｏｖｏｄｓｋ案中，英國法院要求被告為在蘇聯(lián)訴訟的判決得到順利執(zhí)行而提供擔(dān)保，并保證原告的證人能夠獲得蘇聯(lián)的簽證。

參見 ＴｈｅＫｉｓｌｏｖｏｄｓｋ，［１９８０］１Ｌｌｏｙｄ’ｓＬ．Ｒ．１８３，１８６（Ｑ．Ｂ．１９７９）。

２０２２年 ３月 ２２日，最高人民法院審判委員會第 １８６６次全體會議審議通過了《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于適用《中華

人民共和國民事訴訟法》的解釋〉的決定》（法釋〔２０２２〕１１號），自 ２０２２年 ４月 １０日起施行。原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共

和國民事訴訟法〉的解釋》第 ５３２條條文序號變?yōu)榈?５３０條，內(nèi)容未變。

（三）明確案件的“國際性”和“商事性”

《規(guī)定》第 ３條①對國際商事案件的范圍進(jìn)行了列舉，然而從該條規(guī)定的 ４種情形來看，基本都是對

“國際性”的情形的列舉，并沒有對“商事性”作出進(jìn)一步的規(guī)定。同時，該條規(guī)定借鑒了《涉外民事關(guān)系

法律適用法》中對“涉外性”的規(guī)定，但排除了兜底條款，沒有賦予法官自由裁量權(quán)。這與國際社會對國

際商事糾紛“國際性”及“商業(yè)性”的規(guī)定并不一致。

在對案件“國際性”的認(rèn)定上，１９８５年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》第 １條第 ３

款②對國際性案件規(guī)定了兩種情形：一是營業(yè)地點位于不同國家，二是仲裁地點、大部分義務(wù)履行地或最

密切聯(lián)系地位于各方當(dāng)事人營業(yè)地所在國以外，或者爭議與一個以上國家有關(guān)且位于各方當(dāng)事人營業(yè)地

所在國以外。新加坡國際商事法庭《法院規(guī)則》第 １１０號令第 １條第 ２款第 ａ項列舉了案件具有“國際

性”的 ４個情形，與《國際商事仲裁示范法》所列舉的情形大部分相似。

在對案件“商業(yè)性”的認(rèn)定上，新加坡國際商事法庭《法院規(guī)則》第１１０號令第１條第２款第 ｂ項列舉

了 ３種情形，一是爭議的主要問題產(chǎn)生于商業(yè)關(guān)系，二是爭議與屬人性知識產(chǎn)權(quán)糾紛有關(guān)，三是雙方明確

同意爭議的主要問題具有商業(yè)性。這種規(guī)定將民事糾紛排除在外，能夠有效鎖定商事法院的受案范圍。

我國《規(guī)定》沒有對案件的“商業(yè)性”進(jìn)行界定，有學(xué)者通過分析認(rèn)為國際商事糾紛是平等商事主體間直

接的貿(mào)易、投資糾紛，但不包括投資者與東道國直接的國際投資爭端［１］

。我國可借鑒新加坡國際商事法

庭對“商事性”的界定來明確中國國際商事法庭受理“國際商事糾紛”的內(nèi)涵和外延，以此將非國際商事

糾紛排除在外，同時與普通國內(nèi)法院受理的涉外糾紛區(qū)別開來。

五、結(jié)語

協(xié)議管轄在國際商事法庭的管轄權(quán)行使中起著重要作用，也是尊重當(dāng)事人意思自治，提高國際商事

法庭在處理國際商事糾紛中影響力、競爭力的重要組成部分。中國國際商事法庭將協(xié)議管轄納入到了管

轄范圍，標(biāo)志著中國國際商事法庭與國際接軌的決心和動力。但是，中國國際商事法庭協(xié)議管轄范圍受

限于《民事訴訟法》第 ３５條關(guān)于實際聯(lián)系原則的相關(guān)規(guī)定，并沒有順應(yīng)國際商事法庭的最新發(fā)展趨勢，同

時也無法將中國國際商事法庭協(xié)議管轄與普通國內(nèi)法院對涉外商事案件的協(xié)議管轄相區(qū)分，與服務(wù)于

“一帶一路”倡議的宗旨不符。在今后的發(fā)展中，中國國際商事法庭應(yīng)盡可能放開實際聯(lián)系原則的限制，

將“離岸案件”逐步納入到協(xié)議管轄范圍，同時吸收“不方便法院”原則的相關(guān)規(guī)定，對案件的“國際性”和

“商業(yè)性”進(jìn)行明確界定，以完善中國國際商事法庭的管轄權(quán)規(guī)則。

參考文獻(xiàn)：

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張 冰：國際商事法庭的協(xié)議管轄制度研究 １６５

①

②

《規(guī)定》第３條：“具有下列情形之一的商事案件，可以認(rèn)定為本規(guī)定所稱的國際商事案件：（一）當(dāng)事人一方或者雙方是外國人、無國籍

人、外國企業(yè)或者組織的；（二）當(dāng)事人一方或者雙方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外的；（三）標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域外

的；（四）產(chǎn)生、變更或者消滅商事關(guān)系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外的。”

《國際商事仲裁示范法》第 １條第 ３款：“有下列情形之一的，仲裁為國際仲裁：（ａ）仲裁協(xié)議的各方當(dāng)事人在締結(jié)協(xié)議時，其營業(yè)地點

位于不同的國家；或（ｂ）下列地點之一位于各方當(dāng)事人營業(yè)地點所在國以外：（ｉ）仲裁協(xié)議中確定的或根據(jù)仲裁協(xié)議而確定的仲裁地

點；（ｉｉ）履行商事關(guān)系的大部分義務(wù)的任何地點或與爭議事項關(guān)系最密切的地點；或（ｃ）各方當(dāng)事人明確同意，仲裁協(xié)議的標(biāo)的與一個

以上的國家有關(guān)?！?/p>

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［１１］ＨＵＯＺＸ，ＹＩＰＭ．ＣｏｍｐａｒｉｎｇｔｈｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔｓｏｆＣｈｉｎａｗｉｔｈｔｈｅｓｉｎｇａｐｏｒｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔ

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［１２］ＳｅｅＬｅｇａｌＦｒａｍｅｗｏｒｋｏｆＤＩＦＣ．ＤｕｂａｉＬａｗＮｏ．１２ｏｆ２００４，ａｓａｍｅｎｄｅｄ［ＥＢ／ＯＬ］．（２００４－１２－２０）［２０２０－１１－２２］．ｈｔｔｐｓ：／／

ｗｗｗ．ｄｉｆｃｃｏｕｒｔｓ．ａｅ／ａｂｏｕｔｃｏｕｒｔｓ２／ｌｅｇａｌｆｒａｍｅｗｏｒｋ／．

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Ｓｔｕｄｙｏｎｃｏｎｓｅｎｓｕａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｓｙｓｔｅｍ ｏｆ

ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔ

———ＦｏｃｕｓｉｎｇｏｎＣｈｉｎｅｓｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔ

ＺＨＡＮＧＢｉｎｇ

１，２

（１．ＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＣｈｉｎｅｓｅＡｃａｄｅｍｙｏｆＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ，Ｂｅｉｊｉｎｇ１０２４８８，Ｃｈｉｎａ；

（２．Ｐｅｏｐｌｅ’ｓＣｏｕｒｔｏｆＢｅｉｊｉｎｇＦａｎｇｓｈａｎＤｉｓｔｒｉｃｔ，Ｂｅｉｊｉｎｇ１０２４８８，Ｃｈｉｎａ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｃｏｎｓｅｎｓｕａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｉｓｏｎｅｏｆｔｈｅｂａｓｅｓｏｆｔｏｅｘｅｒｃｉｓｅｉｔｓｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｏｖｅｒｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ

ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｄｉｓｐｕｔｅｓ．Ｍｅａｎｗｈｉｌｅ，ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔｉｔｉｓａｎ ｉｍｐｏｒｔａｎｔｗａｙｏｆｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ

ｃｏｍｍｕｎｉｔｙｔｏｒｅｓｐｅｃｔｔｈｅｐａｒｔｉｅｓ’ａｕｔｏｎｏｍｙａｎｄｐｒｏｍｏｔｅｔｈｅｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎｏｆｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｄｉｓｐｕｔｅｓ．Ｉｔ

ｉｓｏｂｖｉｏｕｓｔｈａｔｃｏｎｓｅｎｓｕａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｉｓｏｆｇｒｅａｔｉｍｐｏｒｔａｎｃｅｉｎＣｈｉｎｅｓｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔ，ａｓｉｔｉｓ

ｐｕｔｉｎｔｈｅｆｉｒｓｔｐｌａｃｅｉｎｔｈｅｃｏｕｒｔｅｓｔａｂｌｉｓｈｍｅｎｔｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓ．Ｎｅｖｅｒｔｈｅｌｅｓｓ，ｔｈｅｅｘｅｒｃｉｓｅｏｆｃｏｎｓｅｎｓｕａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ

ｉｎＣｈｉｎｅｓｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔｉｓｓｕｂｊｅｃｔｔｏｔｈｅｃｏｎｓｅｎｓｕａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｐｒｏｖｉｓｉｏｎｏｆＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ

ＬａｗｏｆｔｈｅＰｅｏｐｌｅ’ｓＲｅｐｕｂｌｉｃｏｆＣｈｉｎａ（ｈｅｒｅｉｎａｆｔｅｒｒｅｆｅｒｒｅｄｔｏａｓＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗ）．Ｔｈｉｓｓｉｔｕａｔｉｏｎｌｅａｄｓｔｏ

ｔｈｅｌｏｗａｔｔｒａｃｔｉｏｎｏｆＣｈｉｎｅｓｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔｔｏｐａｒｔｉｅｓｏｆｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｄｉｓｐｕｔｅｓ．

ＵｎｄｅｒｔｈｅｐｕｒｐｏｓｅｏｆｓｅｒｖｉｎｇｔｈｅＢｅｌｔａｎｄＲｏａｄＩｎｉｔｉａｔｉｖｅ，Ｃｈｉｎｅｓｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔｓｈｏｕｌｄｅｘｔｅｎｄ

ｃｏｎｓｅｎｓｕａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｐｒｏｐｅｒｌｙ，ｒｅｌｉｅｖｅｆｒｏｍ ｔｈｅｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｏｆａｃｔｕａｌｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓｔｅｐｂｙｓｔｅｐ，ａｎｄ

ｉｎｃｏｒｐｏｒａｔｅ“ｏｆｆｓｈｏｒｅｃａｓｅｓ”ｒｅｌａｔｉｎｇｔｏＢｅｌｔａｎｄＲｏａｄＩｎｉｔｉａｔｉｖｅ，ｉｎｏｒｄｅｒｔｏｉｎｃｒｅａｓｅｔｈｅｉｎｆｌｕｅｎｃｅａｎｄ

ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｖｅｎｅｓｓｏｆＣｈｉｎｅｓｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃｏｕｒｔ；ｃｏｎｓｅｎｓｕａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ；ＢｅｌｔａｎｄＲｏａｄＩｎｉｔｉａｔｉｖｅ；ａｃｔｕａｌ

ｃｏｎｎｅｃｔｉｏｎｐｒｉｎｃｉｐｌｅ

（責(zé)任編輯 張佑法）

１６６ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）

２０２２年 第 ３６卷 第 ４期

Ｖｏｌ．３６ Ｎｏ．４ ２０２２

收稿日期：２０２１－１１－０９

基金項目：教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項目“全面依法治國視域下司法行政職能定位及作用發(fā)揮問題研究”

（２０ＪＺＤ０２１）；江蘇省研究生科研創(chuàng)新計劃項目“個人信息公法保護(hù)機制研究”（ＫＹＣＸ２１＿００７２）

作者簡介：閆羽，博士研究生，主要從事中國傳統(tǒng)法律文化與行政法學(xué)研究；華子巖，博士研究生，主要從事行政法學(xué)

研究。

本文引用格式：閆羽，華子巖．個人信息的私法保護(hù)困境及其公法轉(zhuǎn)向［Ｊ］．重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)），２０２２（４）：１６７－１７６．

Ｃｉｔａｔｉｏｎｆｏｒｍａｔ：ＹＡＮＨｏｎｇｙｕ，ＨＵＡＺｉｙａｎ．Ｔｈｅｄｉｌｅｍｍａｏｆｐｒｉｖａｔｅｌａｗｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎａｎｄｉｔｓｐｕｂｌｉｃｌａｗｔｕｒｎ［Ｊ］．Ｊｏｕｒｎａｌｏｆ

ＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ），２０２２（４）：１６７－１７６．

ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－８４２５（ｓ）．２０２２．０４．０１５ 法 學(xué)

個人信息的私法保護(hù)困境及其公法轉(zhuǎn)向

閆羽１

，華子巖２

（１．西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 ４０１１２０；２．東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 ２１１１８９）

摘要：私法保護(hù)已無法應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)時代對個人信息保護(hù)的要求。然而，各界對個人信息的公法保護(hù)

卻缺乏關(guān)照，公法保護(hù)呈現(xiàn)出規(guī)范零散化、內(nèi)容局限化等弊端。大數(shù)據(jù)時代，個人信息表現(xiàn)出強烈的公共

屬性，這成為個人信息公法保護(hù)的邏輯起點。應(yīng)以《個人信息保護(hù)法》為核心打造個人信息保護(hù)的公法

規(guī)范體系，并將場景主義理念嵌入個人信息保護(hù)具體場景，形成貫穿事前、事中、事后全流程的個人信息

公法保護(hù)機制。

關(guān)鍵詞：個人信息保護(hù)；公法保護(hù)；《個人信息保護(hù)法》；場景主義

中圖分類號：Ｄ９１２．１ 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：１６７４－８４２５（２０２２）０４－０１６７－１０

２０２１年 １１月 １日起施行的《個人信息保護(hù)法》開創(chuàng)了我國個人信息保護(hù)專門性立法的先河。個人

信息是個人權(quán)利的核心因素。一旦個人信息不能得到保障，公民賴以生存的個體基礎(chǔ)將受到嚴(yán)重的侵

犯［１］

。在互聯(lián)網(wǎng)時代，自動化分析處理程序的廣泛應(yīng)用使個人信息的收集和處理變得易如反掌，這個時

代已然變成了“最講究隱私的時代，也是最沒有隱私的時代”。近年來，個人信息泄露問題頻頻進(jìn)入大眾

視野，可是相應(yīng)的法律保護(hù)卻呈現(xiàn)出“私法力有不逮，公法有心無力”的實踐困境。伴隨著《個人信息保

護(hù)法》的出臺，對個人信息的保護(hù)應(yīng)將視角轉(zhuǎn)向，打破傳統(tǒng)單一私法保護(hù)的桎梏，給予個人信息的公法保

護(hù)更多關(guān)注。

一、引言：個人信息保護(hù)的私法困境

當(dāng)前，對個人信息保護(hù)的研究實踐多集中在私法層面。以《個人信息保護(hù)法》為例，其性質(zhì)雖然為

“民法與行政法的交叉型法律”，但其中私法規(guī)范占三分之二，公法規(guī)范僅占三分之一左右［２］

。面對互聯(lián)

網(wǎng)時代對個人信息保護(hù)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，個人信息的私法保護(hù)已出現(xiàn)乏力現(xiàn)象。

第一，對違法者威懾不足?！秱€人信息保護(hù)法》第七章對侵犯個人信息的法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，設(shè)定

了包括警告、沒收違法所得、罰款等多種違法處罰形式。另外，《個人信息保護(hù)法》還設(shè)定了“違反本法規(guī)

定，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”等準(zhǔn)用性規(guī)

則①。自古以來，在中國百姓的心目中，只有坐牢蹲監(jiān)獄才算得上觸犯法律，所以他們對限制人身自由的

處罰很是懼憚，對僅僅處以警告、罰金，甚至是停業(yè)等處罰不以為然，這可以從酒駕入刑前后查處酒后駕

車的數(shù)量對比中尋得例證［３］

。在侵犯個人信息的案件中，巨大經(jīng)濟(jì)利益與微小罰金之間形成鮮明對比，

侵權(quán)者往往難以抵擋誘惑，鋌而走險。換言之，低違法成本無法對侵權(quán)者形成有效威懾。

第二，被侵權(quán)人維權(quán)能力不足。囿于信息主體與信息控制者之間巨大的技術(shù)鴻溝，信息控制者對公

民個人信息的侵犯發(fā)生后，公民個人往往無法尋得有效保護(hù)。在“誰主張，誰舉證”的訴訟原則之下，公

民完成證據(jù)收集、匯總、保留等工作并非易事，而要證明自身損害更是無能為力。即使可以獲取證據(jù)，通

過財產(chǎn)權(quán)請求侵權(quán)賠償，也僅是以停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道

歉等民事責(zé)任形式草草收場。可以看出，私法層面的事后救濟(jì)機制無論是在預(yù)防侵害個人信息行為的發(fā)

生，還是在侵害發(fā)生后的懲罰效果方面都不盡如人意。

第三，違法認(rèn)定和損害認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不清。很多 ＡＰＰ、網(wǎng)購平臺和移動支付終端要求先注冊個人信息才

可登錄使用，在獲取公民個人信息的同時也加大了信息泄露的風(fēng)險［４］

。信息控制者對公民個人信息的處

理行為往往表現(xiàn)為隱性侵害，即使有商家過度收集個人信息，而且在事實上也已經(jīng)侵害了公民的個人信

息權(quán)，但卻很難界定這種行為給信息主體個人造成了何種侵害和受到侵害的輕重程度。甚至商家還可辯

稱，對個人信息收集的目的是優(yōu)化 ＡＰＰ，進(jìn)而為用戶提供更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。面對這樣的詭辯，信息主體個人

也只能是“啞巴吃黃連”。

“人民群眾對立法的期盼，已經(jīng)不是有沒有，而是好不好、管不管用、能不能解決實際問題?！保郏担輰€

人信息私法保護(hù)的過分倚重，導(dǎo)致個人信息法律保護(hù)體系發(fā)展不平衡，致使基于私法保護(hù)為核心展開的

個人信息保護(hù)體系無法有效因應(yīng)時代需求。

二、個人信息公法保護(hù)的澄清及反思

面對錯綜復(fù)雜的侵犯個人信息的事實和案例，有學(xué)者主張應(yīng)“以‘個人信息受保護(hù)權(quán)—國家保護(hù)義

務(wù)’框架建構(gòu)個人信息的權(quán)力保護(hù)模式”［６］

。換言之，國家不僅應(yīng)履行尊重私人生活、避免干預(yù)個人安寧

的消極義務(wù)，還應(yīng)通過積極保護(hù)，降低因個人信息處理不當(dāng)而導(dǎo)致的尊嚴(yán)減損的風(fēng)險。理論指導(dǎo)實踐，實

踐提升理論。綜合來看，現(xiàn)有個人信息公法保護(hù)理論研究尚存在部分癥結(jié)：一是對個人信息進(jìn)行公法保

護(hù)的正當(dāng)性論證存在局限。部分學(xué)者認(rèn)定對個人信息進(jìn)行公法保護(hù)的唯一緣由是私法保護(hù)的乏力，并未

意識到私主體（企業(yè)）的趨利性是私主體保護(hù)的天然缺陷。二是對個人信息公法保護(hù)的研究深度不足。

現(xiàn)有研究多停留在宣誓個人信息應(yīng)進(jìn)行公法保護(hù)層面上。比如有學(xué)者指出隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)與信息技

術(shù)的發(fā)展，基于傳統(tǒng)侵權(quán)法的個人信息保護(hù)路徑無法適應(yīng)現(xiàn)代信息社會中的復(fù)雜風(fēng)險以及過度依賴私法

會同時給個人和企業(yè)制造難題，進(jìn)而轉(zhuǎn)向呼吁公法保護(hù)應(yīng)當(dāng)成為我國個人信息保護(hù)的重要手段，但是對

公法保護(hù)可行性及具體路徑的研究不足［７］

。三是研究領(lǐng)域呈零散化，未提出體系化的個人信息公法保護(hù)

模式的構(gòu)建方案。譬如，有學(xué)者嘗試?yán)眄槀€人信息行政公益訴訟的基本邏輯，意圖建立個人信息行政公

益訴訟制度［８］

，有學(xué)者則注意到現(xiàn)階段關(guān)于公民信息權(quán)的問題發(fā)生了從信息公開到信息保護(hù)的風(fēng)向流

１６８ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

① 參見《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》第 ６６～７７條。

轉(zhuǎn)，主張以德國法中的“信息自決權(quán)”為理論基礎(chǔ)，系統(tǒng)構(gòu)建我國公法上的個人信息保護(hù)體系［９］

等等。即

使偶有學(xué)者從個別視角對公法規(guī)制進(jìn)行梳理［１０］

，但仍無法掩蓋現(xiàn)有研究對公法保護(hù)法律規(guī)范梳理不足

的缺憾。可以說，學(xué)界雖已顯現(xiàn)出加強個人信息公法保護(hù)研究的趨勢，但仍有深入空間。

（一）公共屬性是公法保護(hù)的邏輯起點

在大數(shù)據(jù)時代，個人信息的價值逐漸凸顯，人們對于信息的依賴與對信息的挖掘利用使得信息成為

了一種重要的資源［１１］

。個人信息已不再是公民個人的“專屬物品”，其公共屬性愈發(fā)明顯。一方面，個人

信息具有公共應(yīng)用價值。如今，基于個人信息收集的大數(shù)據(jù)分析已在預(yù)測預(yù)警、應(yīng)急決策、個體行為分

析、網(wǎng)絡(luò)輿情管理和應(yīng)急資源配置等領(lǐng)域得到廣泛應(yīng)用。雖然零散的個人信息的公共屬性還不至于特別

明顯，但是海量的個人信息“在被聚合起來進(jìn)行再分析時所產(chǎn)生的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其在單個狀態(tài)下的價值，

同時，個人信息被聚合使用之后的價值又往往使信息主體自身直接受益”［１２］

。比如，國家可以通過分析

現(xiàn)階段的結(jié)婚率、離婚率以及青老年人年齡結(jié)構(gòu)比例等數(shù)據(jù)為制定政策提供參考。一言以蔽之，個人信

息的收集與利用關(guān)系到個人生活、社會運行和國家治理等多個方面，這也進(jìn)一步凸顯出個人信息的公共

屬性，也側(cè)面佐證了公法保護(hù)介入個人信息保護(hù)的必要性。另一方面，個人信息指向公共利益。現(xiàn)階段，

在大數(shù)據(jù)技術(shù)支撐下的社會形態(tài)正從私權(quán)利社會向共享形式的有機社會緩慢轉(zhuǎn)變。在特定情形下，國家

機關(guān)依照職權(quán)獲取和處理個人信息在某種程度上可以為國家和社會的正常運轉(zhuǎn)提供幫助。《個人信息保

護(hù)法》第二章第三節(jié)就對“國家機關(guān)處理個人信息”進(jìn)行了專門規(guī)定。具體而言，《個人信息保護(hù)法》開宗

明義便指出“為了保護(hù)個人信息權(quán)益，規(guī)范個人信息處理活動，促進(jìn)個人信息合理利用”的立法原意，其

保護(hù)的法益是個人信息權(quán)益，但是“國家機關(guān)為履行法定職責(zé)處理個人信息”僅需履行告知義務(wù)，表現(xiàn)出

個人信息作為公共物品的一種必然屬性。

（二）個人信息公法保護(hù)的現(xiàn)狀

在《個人信息保護(hù)法》出臺以前，我國法律以及行政法規(guī)、部門規(guī)章等已經(jīng)出現(xiàn)了諸多關(guān)于個人信息

保護(hù)的零散性規(guī)定。經(jīng)過梳理，包括但不限于《民法典》《民事訴訟法》《刑事訴訟法》《未成年人保護(hù)法》

《消費者權(quán)益保護(hù)法》《護(hù)照法》《商業(yè)銀行法》《電子商務(wù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《征信業(yè)管理條例》《電信條

例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等諸多法律規(guī)范中都存在有與個人信息保護(hù)相關(guān)的規(guī)定。據(jù)統(tǒng)計，僅在

中央層級的法律文件中，有關(guān)“個人信息”的規(guī)范性文件就多達(dá) １１５９部，其中涉及公安、民政等領(lǐng)域以及

工業(yè)、商業(yè)等具體產(chǎn)業(yè)［１３］

。

綜觀現(xiàn)行關(guān)于個人信息保護(hù)的法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)個人信息公法保護(hù)有以下兩個特征：

一是規(guī)定了國家公權(quán)力機關(guān)對個人信息保護(hù)的義務(wù)。比如，在法律層面，《民法典》第 １０３９條規(guī)定

“國家機關(guān)、承擔(dān)行政職能的法定機構(gòu)及其工作人員對于履行職責(zé)過程中知悉的自然人的隱私和個人信

息，應(yīng)當(dāng)予以保密，不得泄露或者向他人非法提供”；在行政法規(guī)層面，《征信業(yè)管理條例》第 ３５條規(guī)定

“國務(wù)院征信業(yè)監(jiān)督管理部門及其派出機構(gòu)的工作人員對在工作中知悉的國家秘密和信息主體的信息，

應(yīng)當(dāng)依法保密”；在其他規(guī)范性文件層面，《ＡＰＰ違法違規(guī)收集使用個人信息行為認(rèn)定方法》等紅頭文件

為認(rèn)定 ＡＰＰ違法違規(guī)收集使用個人信息行為提供了規(guī)范依據(jù)，這也從側(cè)面佐證了公權(quán)力機關(guān)已成為個

人信息保護(hù)的主要主體之一。

二是現(xiàn)有法律規(guī)范只規(guī)定了公權(quán)力機關(guān)審查義務(wù)，但未明確公權(quán)力機關(guān)相應(yīng)的責(zé)任。從立法體例來

看，現(xiàn)有法律規(guī)范性文件對法律責(zé)任的規(guī)定方式一般以專章的形式出現(xiàn)，有的甚至缺失責(zé)任條款，這樣的

立法體例難以做到將義務(wù)條款與責(zé)任條款一一對應(yīng)。譬如，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》就只規(guī)定了保

閆羽，等：個人信息的私法保護(hù)困境及其公法轉(zhuǎn)向 １６９

護(hù)義務(wù)機關(guān)的籠統(tǒng)責(zé)任，未明確公權(quán)力機關(guān)管理不力的具體責(zé)任。在《征信業(yè)管理條例》《消費者權(quán)益保

護(hù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律規(guī)范中也只是在“法律責(zé)任”一章中對部分行為的責(zé)任予以規(guī)定，并未做到行

為與責(zé)任一一對應(yīng)。此外，即使有的法律規(guī)范做到了“權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一”，但大數(shù)據(jù)和智能技術(shù)所引起的

裂變效應(yīng)，快速更新迭代的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與滯后的立法之間的矛盾，導(dǎo)致現(xiàn)有法律規(guī)范責(zé)任條款中所列舉

的責(zé)任類型、處罰力度與層出不窮的搜集、使用個人信息的違法行為不相適應(yīng)，公權(quán)力機關(guān)的保護(hù)義務(wù)也

難以落實到位。

（三）個人信息公法保護(hù)的缺陷

散見于不同法律規(guī)范中的規(guī)定共同組成了獨具行業(yè)特征的個人信息公法保護(hù)規(guī)范集合，對不同領(lǐng)

域、不同行業(yè)、不同場景關(guān)于個人信息保護(hù)提出了不同要求。然而，考察現(xiàn)行個人信息公法運行現(xiàn)狀，不

難看出其還存在著一定的進(jìn)步空間。

一是不成體系。伴隨著大量法律規(guī)范直接或間接地涉及個人信息保護(hù)，我國在實體法層面的個人信

息保護(hù)框架已經(jīng)初具規(guī)模［１４］

，但是零散化的法律規(guī)范體系可能導(dǎo)致個人信息保護(hù)主體與客體間邏輯的

缺失，甚至?xí)霈F(xiàn)不同規(guī)范彼此磗格的情況。另外，大數(shù)據(jù)引發(fā)的變革，使“這些規(guī)則都成了無用的馬其

諾防線”［１５］

。既有法律規(guī)范已無法滿足對個人信息保護(hù)的要求，致使大規(guī)模的個人信息泄露事件時有發(fā)

生，且無法提供及時、有效的救濟(jì)。

二是規(guī)范內(nèi)容不完善。一方面，在公對私角色不平等地位的作用之下，公權(quán)力機關(guān)對信息控制者的

行政措施具有天然的震懾效果。但是，由于多方面原因的影響，這種震懾作用正逐漸被侵蝕，不能給予過

多期待；另一方面，由于大數(shù)據(jù)時代個人信息的處理方式種類多樣，行政機關(guān)在執(zhí)法時難以準(zhǔn)確判斷該行

為是否已對公民個人信息造成侵害，因而常有形式合法而實質(zhì)侵權(quán)的情況發(fā)生。比如，公民個人在注冊

ＡＰＰ賬戶時，一般都必須圈選“授權(quán)協(xié)議”，否則將無法使用該 ＡＰＰ。如此，個人的選定同意行為則無異于

給信息搜集者披上了合法的外衣。此外，實踐中還存在著公私法保護(hù)銜接不暢的問題，個人信息的公法

保護(hù)與私法保護(hù)的界限有待明晰，比如公法層面與私法層面對信息控制者的懲罰以及對公民個人的損害

賠償有何不同？是否可以疊加使用？這些問題無疑都顯示了個人信息公法保護(hù)在規(guī)范內(nèi)容上的缺憾。

綜合看來，以隱私權(quán)和財產(chǎn)權(quán)為主要保護(hù)路徑的私權(quán)保護(hù)已不能滿足大數(shù)據(jù)時代個人信息保護(hù)的要

求。私權(quán)制度產(chǎn)生的前提和正當(dāng)性基礎(chǔ)是個人獨占，但大數(shù)據(jù)時代個人信息的公共屬性使得私權(quán)的權(quán)屬

和邊界的劃分以及權(quán)利內(nèi)容的確定都非常困難［１６］

，這既昭示了現(xiàn)有保護(hù)模式架構(gòu)之下單純地以私法保

護(hù)為主要面向?qū)箓€人信息侵權(quán)行為的艱難，也預(yù)示著公法保護(hù)的某種可能。

三、個人信息公法保護(hù)的基本定位

（一）實現(xiàn)個人信息保護(hù)與利用共進(jìn)

當(dāng)前，我國關(guān)于個人信息保護(hù)的研究不約而同地將個人信息視為私權(quán)的客體，認(rèn)為其具有私權(quán)屬性，

進(jìn)而以隱私權(quán)為切入點，展開對個人信息的私法保護(hù)［６］

。這樣的論證思維其實是以個人信息天然的私權(quán)

屬性來推導(dǎo)出其應(yīng)該進(jìn)行私法保護(hù)，難免陷入“證明已經(jīng)存在的客觀事實”的窠臼之中。當(dāng)然，采取此種

論證思維的另一解釋便是意圖將個人信息私有化，承認(rèn)信息主體對個人信息的獨占性。從法益保護(hù)的角

度來看，這樣的觀點已經(jīng)不合時宜。當(dāng)然，需要說明的是，強調(diào)個人信息的公共屬性并非意味著對個人信

息私權(quán)屬性的泯滅。

一方面，保護(hù)公民的個人信息是公法保護(hù)的基本要義。隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的發(fā)展，個人信息數(shù)據(jù)

１７０ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

在我們的日常生活中扮演愈發(fā)重要的角色，但是當(dāng)下私法保護(hù)機制漏洞頻出，面對新挑戰(zhàn)時表現(xiàn)得捉襟

見肘。于是，公法保護(hù)作為與私法保護(hù)并行的保護(hù)機制逐漸被學(xué)者認(rèn)可。進(jìn)言之，個人信息公法保護(hù)的

第一目標(biāo)在于解決數(shù)據(jù)時代背景下私法對個人信息保護(hù)不力的癥結(jié)。正如學(xué)者鄭戈所言：“大數(shù)據(jù)技術(shù)

的廣泛應(yīng)用實際上正重塑著整個法律體系運作于其中的社會空間，改變著大數(shù)據(jù)掌控者（包括國家和商

業(yè)機構(gòu)）與公民個人之間的權(quán)利關(guān)系，并創(chuàng)造出許多無須借助法律的社會控制方式，大數(shù)據(jù)技術(shù)使個人變

得越來越透明，而權(quán)力行使者卻變得越來越隱秘。”［１７］

是故，對掌握了大量個人信息數(shù)據(jù)的信息控制者來

說，對其進(jìn)行監(jiān)督管理，預(yù)防個人信息被濫用是公法保護(hù)的基本要義。

另一方面，個人信息的公法保護(hù)意在促進(jìn)個人信息數(shù)據(jù)的共享、使用與個人信息私權(quán)保護(hù)的齊頭并

重。個人信息的風(fēng)險治理展現(xiàn)出“從個人本位走向社會本位”的轉(zhuǎn)變趨勢，而個人信息保護(hù)也應(yīng)實現(xiàn)“從

自主支配到有序共享”的邏輯轉(zhuǎn)換［１８］

。人格信息作為一種“能夠保證和維持大多數(shù)人所關(guān)注的生活的安

定秩序的利益”［１９］

，所具有的公共利益性質(zhì)自不待言。但是，需要注意的是，個人信息公法保護(hù)應(yīng)避免為

了尋求實現(xiàn)公共利益而促進(jìn)個人信息的分享利用，造成對個人信息保護(hù)的事實偏廢。也就是說，在大數(shù)

據(jù)時代到來之前，個人信息并未顯現(xiàn)出如此明顯的社會屬性，而如今，作為“真正私法屬性”①的個人信息

同樣可以得到公法保護(hù)，這是時移世易的必然結(jié)果。公法保護(hù)在保護(hù)個人信息的同時，有意涉獵如何實

現(xiàn)個人信息的合理利用，在合法合理的框架制度下，實現(xiàn)個人信息保護(hù)與利用的正向動態(tài)平衡。

（二）發(fā)揮公權(quán)力機關(guān)的主體性作用

從公法保護(hù)機制的主體來看，公權(quán)力機關(guān)應(yīng)作為個人信息公法保護(hù)的主體?；ヂ?lián)網(wǎng)服務(wù)提供者等企

業(yè)、單位為了自身的發(fā)展，基于本身的技術(shù)優(yōu)勢，成為個人信息的收集控制者，但是鑒于企業(yè)、單位自制能

力的不足甚至缺失，由公權(quán)力機關(guān)介入個人信息保護(hù)的進(jìn)程就顯得尤為重要。尤其是在個人信息社會屬

性凸顯的情況下，公權(quán)力機關(guān)有責(zé)任為公民提供信息安全這一公共產(chǎn)品。

首先，公權(quán)力機關(guān)具有維護(hù)公共利益的天然使命。“行政機關(guān)從事行政管理，其職權(quán)來自人民的委

托，以維護(hù)公共利益為職責(zé)，作為人民利益的受托人，公共權(quán)力的行使者，行政機關(guān)負(fù)有維護(hù)公共利益的

法定職權(quán)……行政機關(guān)的行政職責(zé)意味著對于公共利益負(fù)有勤勉注意義務(wù)，而不是一般注意義務(wù)。”［２０］

作為公法保護(hù)重要主體的公權(quán)力機關(guān)應(yīng)擔(dān)負(fù)起實現(xiàn)公共利益的職責(zé)。換言之，由公權(quán)力介入影響個人信

息資源保護(hù)和利用的分配是個人信息保護(hù)的必然選擇。

其次，在個人信息利用維度，應(yīng)賦予公權(quán)力機關(guān)個人信息合理使用標(biāo)準(zhǔn)的裁量權(quán)。公權(quán)力機關(guān)有監(jiān)

督管理信息控制者合理使用個人信息的義務(wù)，但是現(xiàn)有法律規(guī)范對個人信息合理使用的界限并未明確規(guī)

定，學(xué)界對此也是莫衷一是?；诖耍姓C關(guān)應(yīng)具有對應(yīng)場景下對不同個人信息使用情形的裁量權(quán)。

“維護(hù)公益及增進(jìn)人民福祉，乃最基本之國家目的，但法律甚少可能對于公益與福祉之實現(xiàn)，在各種行政

措施之領(lǐng)域，提供恒久之價值判斷標(biāo)準(zhǔn)或作巨細(xì)無遺之規(guī)定，故行政機關(guān)不僅須對國家目的之實現(xiàn)，選擇

具體及直接之措施，在立法機關(guān)未提供價值判斷之標(biāo)準(zhǔn)時，行政機關(guān)亦有責(zé)無旁貸之判斷義務(wù)。”［２１］

換句

話說，法律規(guī)范無法也不可能窮盡對行政主體行政行為的規(guī)定并附之以明確的裁判標(biāo)準(zhǔn)，因此公權(quán)力主

體應(yīng)具備自身價值判斷和事實認(rèn)知，對信息控制者個人信息的合理使用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)具有相應(yīng)的自由裁量權(quán)，

并可將個人信息場景化保護(hù)的理念嵌入其中，靈活判斷信息控制者的行為。

最后，在個人信息保護(hù)維度，應(yīng)落腳于對信息業(yè)者的監(jiān)管。必須承認(rèn)的是，當(dāng)前，我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的

行業(yè)自律性有待提高，行業(yè)自制規(guī)章的執(zhí)行力度也亟待加強，從業(yè)人員的倫理道德規(guī)范也亟待健全。因

閆羽，等：個人信息的私法保護(hù)困境及其公法轉(zhuǎn)向 １７１

① 意在強調(diào)在大數(shù)據(jù)時代到來之前的個人信息公共屬性十分薄弱。

此，公權(quán)力機關(guān)必須扮演大數(shù)據(jù)使用的法律規(guī)范者和道德塑造者的角色。具體而言，公權(quán)力機關(guān)對信息

業(yè)者處理個人信息應(yīng)貫穿收集、分析、使用以及分享全過程。此外，對個人信息處理違法行為的執(zhí)法不應(yīng)

再局限于對個人信息主體權(quán)益的保護(hù)，要將對公共利益的保護(hù)一體納入執(zhí)法范疇內(nèi)，從而提升公權(quán)力機

關(guān)信息執(zhí)法的價值認(rèn)知。當(dāng)然，從技術(shù)層面講，也有學(xué)者主張設(shè)立專門的數(shù)據(jù)保護(hù)機構(gòu)來負(fù)責(zé)信息業(yè)者

對個人信息處理的監(jiān)管，這也不失為一種可行的路徑［２２］

。

（三）打造公法與私法并行的個人信息保護(hù)進(jìn)路

２１世紀(jì)以來，公法與私法的融合發(fā)展成為時代強有力的聲音。與此同時，“公權(quán)與私權(quán)界限的模糊、

政府職能的泛化和轉(zhuǎn)變、行政強權(quán)的弱化、行政行為方式的柔性化”［２３］等現(xiàn)象也在影響著公私法融合發(fā)

展的軌跡?？梢哉f，公私法相互滲透、融合發(fā)展已成為新時代發(fā)展的必然趨勢，延伸至個人信息保護(hù)領(lǐng)

域，公私法雙軌并行的個人信息保護(hù)進(jìn)路已成為個人信息公法保護(hù)的不二選擇。由此，公私法雙軌并行

的個人信息保護(hù)進(jìn)路便浮現(xiàn)出兩個特征：

從關(guān)系上講，個人信息的公法保護(hù)與私法保護(hù)是合作而非排斥關(guān)系。無論是公法層面還是私法層

面，對個人信息而言二者存在交互的一致性。進(jìn)言之，公法保護(hù)和私法保護(hù)的目標(biāo)皆在于通過法律手段

實現(xiàn)個人信息收集、處理、使用和分享等階段的合法性和合理性。另外，需要闡明的是，即使是純粹私屬

性的個人信息也有尋得公法保護(hù)的“權(quán)利”，這是由“公”對“私”的本質(zhì)特性所決定的，畢竟“公權(quán)力”對

“私權(quán)利”進(jìn)行保護(hù)是再正常不過的事情。當(dāng)然，公法保護(hù)也“無需直接影響和改變已經(jīng)存在的私權(quán)”，

“將個人數(shù)據(jù)信息作為公共物品來加以治理并不直接改變或者減損公民或者法人已經(jīng)擁有的私權(quán)”［８］

，

這也是個人信息公法保護(hù)的基本要義所要求的。

從功能上講，公法保護(hù)除了具備防御性功能之外，亦存在對個人信息的拓展性功能。防御性功能在

性質(zhì)上可歸類為消極功能，表現(xiàn)為設(shè)定信息業(yè)者在搜集、整理、使用個人信息過程中的禁止性事項。譬如

《網(wǎng)絡(luò)安全法》第 ４２條第 １款為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定了不得泄露、篡改、毀損其收集的個人信息的義務(wù)。

拓展性功能在性質(zhì)上可歸類為積極監(jiān)督功能，表現(xiàn)為信息業(yè)者收集、開發(fā)、利用以及分享個人信息過程中

需要履行的積極注意義務(wù)。譬如《征信業(yè)管理條例》第 ２２條第 ２款確定了經(jīng)營個人征信業(yè)務(wù)的征信機構(gòu)

應(yīng)當(dāng)對其工作人員查詢個人信息的權(quán)限和程序作出明確規(guī)定，并對工作人員查詢個人信息的情況進(jìn)行登

記等積極注意義務(wù)。概言之，公法保護(hù)所具備的消極防御功能和積極拓展功能，都是為實現(xiàn)個人信息保

護(hù)與利用的合理化、合法化，從而實現(xiàn)社會的平衡發(fā)展而設(shè)定的。正如奧地利法理學(xué)大家埃利希所言：

“法律發(fā)展的重心既不在于立法，也不在于法律科學(xué)和司法判決，而在社會本身?！保郏玻矗轃o論是公法保護(hù)還

是私法保護(hù)都是因應(yīng)社會需求，保障社會向前發(fā)展的結(jié)果。

四、個人信息公法保護(hù)的實現(xiàn)路徑

“法律的基本作用之一乃是使人類為數(shù)眾多、種類紛繁、各不相同的行為與關(guān)系達(dá)致某種合理程度的

秩序，并頒布一些適用于某些應(yīng)予限制的行動或行為的行為規(guī)則或行為標(biāo)準(zhǔn)。”［２５］

伴隨著《個人信息保護(hù)

法》的面世，靜態(tài)的個人信息保護(hù)法律規(guī)范體系隨之形成，將構(gòu)建起個人信息一般性的保護(hù)原則及行為標(biāo)

準(zhǔn)。因此，本文將從規(guī)范體系、邏輯線路以及技術(shù)手段 ３個層面描繪個人信息公法保護(hù)機制的基本圖像。

（一）以《個人信息保護(hù)法》為核心的法律規(guī)范體系

作為國內(nèi)首部關(guān)于個人信息保護(hù)的專門法律，《個人信息保護(hù)法》的出臺勢必對組織和個人處理個

人信息的各項活動產(chǎn)生重大影響，該法一方面注重對個人信息私益的維護(hù)，另一方面也強調(diào)對個人信息

１７２ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

社會價值或使用價值的發(fā)揮［２６］

。該法著眼于“個人信息處理活動”，試圖厘清適用范圍、個人信息及敏感

個人信息定義、個人信息處理合法性基礎(chǔ)、告知與同意基本要求等基本問題。另外，《個人信息保護(hù)法》

還明確了個人信息處理者的各項義務(wù)，提出了國家機關(guān)處理個人信息的特別規(guī)定，這已成為個人信息法

律規(guī)范體系的核心。

一方面，《個人信息保護(hù)法》應(yīng)在個人信息保護(hù)法律規(guī)范體系中起統(tǒng)領(lǐng)作用?！秱€人信息保護(hù)法》作

為個人信息保護(hù)領(lǐng)域的專門性法律，回答了諸多基礎(chǔ)性問題，厘清了個人信息的范圍，對民法典、網(wǎng)絡(luò)安

全法中“個人信息”的定義做了微調(diào)，參照 ＧＤＰＲ確定了個人信息是“與已識別或者可識別的自然人有關(guān)

的各種信息”的概念，明確了匿名化處理后的信息不屬于“個人信息”的范疇。另外，《個人信息保護(hù)法》

第二章專節(jié)規(guī)范了敏感信息的處理規(guī)則，明確指出敏感信息是指“一旦泄露或者非法使用，可能導(dǎo)致個人

受到歧視或者人身、財產(chǎn)安全受到嚴(yán)重危害的個人信息”，并初步劃定了敏感信息的種類?？梢钥闯觯?/p>

《個人信息保護(hù)法》為不同行業(yè)創(chuàng)設(shè)各自領(lǐng)域的個人信息法律規(guī)范劃定了基本框架。概言之，在《個人信

息保護(hù)法》的法律位階關(guān)系上，其他法律規(guī)范在個人信息保護(hù)法律規(guī)范體系中只能起到補充說明作用，而

《個人信息保護(hù)法》應(yīng)在個人信息保護(hù)法律規(guī)范體系中起統(tǒng)領(lǐng)作用。

另一方面，《個人信息保護(hù)法》的出臺解決了原有法律規(guī)范零散的弊病。法律規(guī)范的零散導(dǎo)致缺乏

可操作的統(tǒng)一性標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)法主體缺位、執(zhí)法力度不足等問題，而《個人信息保護(hù)法》出臺對以上問題起到

了紓解作用。譬如，在執(zhí)法主體方面，《個人信息保護(hù)法》明確了中央層面由國家網(wǎng)信部門負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)

個人信息保護(hù)工作和相關(guān)監(jiān)督管理工作。同時，國務(wù)院各有關(guān)部門將依照個人信息保護(hù)法和有關(guān)法律、

行政法規(guī)的規(guī)定，在各自職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)個人信息保護(hù)和監(jiān)督管理工作。而地方層面則形成了按照國家

有關(guān)規(guī)定確定縣級以上地方人民政府有關(guān)部門的個人信息保護(hù)和監(jiān)督管理職責(zé)。可以說，以《個人信息

保護(hù)法》為核心打造個人信息公法保護(hù)的法律規(guī)范體系是個人信息公法保護(hù)實現(xiàn)的基礎(chǔ)前提。

（二）貫穿事前、事中、事后的邏輯線路

個人信息保護(hù)的法律規(guī)范體系為個人信息保護(hù)的實踐提供了規(guī)范基礎(chǔ)。應(yīng)以《個人信息保護(hù)法》為

統(tǒng)領(lǐng)，以其他公法規(guī)范為依托，構(gòu)建體系性的個人信息保護(hù)法律規(guī)范框架。同時，還應(yīng)打造事前、事中、事

后全流程和“靜態(tài) ＋動態(tài)”相結(jié)合的雙向互動個人信息公法保護(hù)模式。

對貫穿個人信息的不同階段進(jìn)行事前、事中、事后的劃分，是分析全流程個人信息公法保護(hù)線路的前

提。以個人信息被收集時和個人信息被違法侵害時為臨界點，將在個人信息被收集之前的階段劃歸為事

前階段；將在個人信息被違法侵害之后的階段劃歸為事后階段；將個人信息處理者對個人信息的處理（分

析、利用、儲存以及分享等行為）劃歸為事中階段。

事前階段：應(yīng)形成個人信息處理活動的事前風(fēng)險評估和風(fēng)險預(yù)防機制，并適用與風(fēng)險評估等級相對

應(yīng)的技術(shù)保護(hù)措施。尤其是對個人信息進(jìn)行新措施、新技術(shù)、新應(yīng)用處理時，事前的風(fēng)險評估就顯得十分

必要。若是評估某種處理會對信息主體帶來較高的風(fēng)險時，信息處理者應(yīng)嚴(yán)格控制信息處理者的處理行

為，采取個人信息匿名化或加密等手段，以保證個人信息數(shù)據(jù)的安全①。如若存在通過現(xiàn)有技術(shù)手段無

法有效化解風(fēng)險的可能時，則需要向主管部門主動報備，否則個人信息處理者將承擔(dān)由此引發(fā)的不利

后果［２７］

。

事中階段：應(yīng)實現(xiàn)個人信息保護(hù)與利用的衡平共進(jìn)。在保障個人信息權(quán)益的基礎(chǔ)上，統(tǒng)籌個人信息

閆羽，等：個人信息的私法保護(hù)困境及其公法轉(zhuǎn)向 １７３

① 《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第 ３２條：“在考慮了最新水平、實施成本、處理的性質(zhì)、處理的范圍、處理的場景與目的之后，以及處理給自然人

權(quán)利與自由帶來的傷害可能性與嚴(yán)重性之后，控制者和處理者應(yīng)當(dāng)采取包括但不限于如下的適當(dāng)技術(shù)與組織措施，以便保證和風(fēng)險

相稱的安全水平?！保郏常梗荩玻保?/p>

保護(hù)與利用，促進(jìn)信息數(shù)據(jù)依法合理有效利用①。個人信息處理的事中階段是個人信息保護(hù)流程的中心

環(huán)節(jié)，對信息處理者的監(jiān)管管理體現(xiàn)在靜態(tài)和動態(tài)兩個維度。一方面，靜態(tài)的法律規(guī)范為信息處理者在

信息處理過程中設(shè)置了消極遵守及積極注意兩個層面的義務(wù)，信息處理者不得通過欺詐、誤導(dǎo)等方式處

理個人信息，同時收集和利用個人信息應(yīng)遵循合目的性、最少收集等原則。另一方面，公權(quán)力機關(guān)動態(tài)的

監(jiān)管、對處理個人信息的行政許可甚至上下級政府之間的合作共治都成為個人信息保護(hù)和利用衡平發(fā)展

的助推器［２８］

。

事后階段：應(yīng)聚焦對信息主體救濟(jì)權(quán)利的保護(hù)與供給。鑒于私法保護(hù)下信息主體對于個人信息的侵

害只能通過侵權(quán)損害的路徑實現(xiàn)，信息主體個人與信息處理者事實上的實力差距以及動力不足導(dǎo)致私力

救濟(jì)效果不盡人意。因此，公法保護(hù)機制試圖將個人信息保護(hù)公益訴訟納入個人信息違法侵害的救濟(jì)渠

道。互聯(lián)網(wǎng)時代的個人信息數(shù)據(jù)不僅關(guān)涉?zhèn)€人利益，而且與社會整體利益密切相關(guān)，具有公共性和社會

性［２９］

，這也與公益訴訟標(biāo)的需要具有公共性的要求不謀而合。而在個人信息保護(hù)公益訴訟構(gòu)建的路徑

選擇上，應(yīng)同時接納民事公益訴訟和行政公益訴訟兩種行為，在公益訴訟的原告資格方面，應(yīng)適當(dāng)加以擴(kuò)

大以滿足個人信息保護(hù)的現(xiàn)實需求，甚至可以賦予網(wǎng)絡(luò)運營者以公益訴訟原告主體資格［５］

。

（三）以場景主義為技術(shù)手段的保護(hù)方式

大數(shù)據(jù)、人工智能等新興技術(shù)的快速迭代及其普及推廣，意味著第四次工業(yè)革命走向縱深，同時也暴

露出傳統(tǒng)建構(gòu)在“知情同意”基礎(chǔ)上的架構(gòu)模式在應(yīng)對大數(shù)據(jù)時代日益嚴(yán)峻沖擊時的乏力?！叭绾卧陂_

發(fā)信息價值的同時保障個人信息的合理利用，有效平衡創(chuàng)新發(fā)展與隱私保護(hù)，業(yè)已成為當(dāng)今時代最大的

公共政策難題之一?！保郏常埃?/p>

伴隨美國《消費者隱私權(quán)利法案（草案）》的頒布，場景主義理念得以確立，并成

為應(yīng)對個人信息保護(hù)時代難題的良藥。

“場景”源自美國“情境脈絡(luò)完整性理論”，主張不再追求個人信息保護(hù)范圍即處理行為的精確界定，

而是建構(gòu)一種動態(tài)的、以場景為導(dǎo)向的多元體系［３１］

。因此，可以將場景主義的關(guān)鍵詞鎖定為“個案分

析”，即不再遵循原有固定的對個人信息處理行為的機械標(biāo)準(zhǔn)判斷（基于知情同意判斷框架），轉(zhuǎn)而將目

光集中于個人信息運用的具體場景進(jìn)行動態(tài)分析，從僵化的合規(guī)遵循轉(zhuǎn)變?yōu)殪`活的場景判斷。需要說明

的是，場景主義應(yīng)鑲嵌貫穿于個人信息公法保護(hù)的全過程，也就是說，其應(yīng)作為一種理念指導(dǎo)信息控制者

對個人信息的處理以及行政機關(guān)對信息處理者處理行為的監(jiān)督管理。

下文以個人信息的收集為例對場景主義如何嵌入到個人信息處理活動中進(jìn)行詮釋。現(xiàn)有法律規(guī)范

確定了個人信息收集的告知同意原則，即是說信息業(yè)者收集個人信息，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事者個人充分知情的前

提下，自愿、明確地做出意思表示后才能進(jìn)行。在場景主義理念的改造下，告知同意原則應(yīng)做出相應(yīng)轉(zhuǎn)

變，即將場景主義與個人信息風(fēng)險評估相結(jié)合，不再一味受制于告知同意原則的限制，只要信息處理者能

夠?qū)⑹占瘋€人信息帶來的風(fēng)險與收集目的之間達(dá)到一定的均衡程度，就意味著在此場景下本次收集行為

是可以被允許并接受的。譬如，在自動駕駛汽車場景下，不經(jīng)個人同意便對個人信息進(jìn)行收集并處理具

備正當(dāng)性［３２］

。相對應(yīng)的，如果互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)收集個人信息用于推送醫(yī)療廣告，因為信息主體與醫(yī)療機構(gòu)之

間存在巨大的認(rèn)知差距，當(dāng)為個人提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)和利潤不兼容時，醫(yī)療機構(gòu)很可能會走向后者，那么此場

景下未經(jīng)過用戶同意對個人信息的收集顯然是不能被接受的，甚至?xí)羞`法的可能［３３］

。由此觀之，場景

主義理念既化解了“告知—同意”原則對個人信息收集的機械約束，其與風(fēng)險評估等機制的配合又能較

好緩沖給信息主體帶來的潛在風(fēng)險。

１７４ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

① 參見全國人大常委會法制工作委員會副主任劉俊臣《關(guān)于〈中華人民共和國個人信息保護(hù)法（草案）〉的說明》。

不可否認(rèn)，以權(quán)利保護(hù)為進(jìn)路的個人信息立法模式具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，但這無法掩蓋場景化行政主

義規(guī)制進(jìn)路在實踐中大量運用的現(xiàn)實。而以場景主義理念貫穿個人信息公法保護(hù)實踐，為公權(quán)力主體提

供一種場景判斷下行為主義的合規(guī)指引和執(zhí)法指引，這既是因應(yīng)大數(shù)據(jù)時代個人信息保護(hù)和合理利用的

要求，也是“反思和超越目前‘單一的’形式合法化框架及話語體系，建構(gòu)一種適應(yīng)時代要求的‘復(fù)合型’

的行政正當(dāng)化框架”的必然進(jìn)路［３４］

，更是實質(zhì)法治基本精神的展現(xiàn)。

五、結(jié)語

在大數(shù)據(jù)時代，公民對個人信息保護(hù)的需求不斷擴(kuò)張，可人們依然習(xí)慣用私法層面的“舊方法”解決

因時代發(fā)展變遷而形成的“新問題”。由此，筆者對個人信息公法保護(hù)路徑進(jìn)行了思考：應(yīng)以《個人信息

保護(hù)法》為核心打造個人信息保護(hù)的公法規(guī)范體系，以場景主義為理念為指導(dǎo)，形成貫穿事前、事中、事后

全流程的個人信息公法保護(hù)線路。不惟上述，公法保護(hù)與私法保護(hù)是一種合作而非排斥的關(guān)系，實現(xiàn)個

人信息有效保護(hù)與合理利用的平衡才是個人信息法律保護(hù)體系的最終旨?xì)w。

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Ｔｈｅｄｉｌｅｍｍａｏｆｐｒｉｖａｔｅｌａｗｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆｐｅｒｓｏｎａｌ

ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎａｎｄｉｔｓｐｕｂｌｉｃｌａｗｔｕｒｎ

ＹＡＮＨｏｎｇｙｕ

１

，ＨＵＡＺｉｙａｎ

２

（１．ＳｃｈｏｏｌｏｆＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＬａｗ，ＳｏｕｔｈｗｅｓｔＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗ，Ｃｈｏｎｇｑｉｎｇ４０１１２０，Ｃｈｉｎａ；

２．ＳｃｈｏｏｌｏｆＬａｗ，ＳｏｕｔｈｅａｓｔＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｎａｎｊｉｎｇ２１１１８９，Ｃｈｉｎａ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｐｒｉｖａｔｅｌａｗｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｈａｓｂｅｅｎｕｎａｂｌｅｔｏｍｅｅｔｔｈｅｎｅｗｃｈａｌｌｅｎｇｅｓｏｆｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ

ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｉｎｔｈｅＩｎｔｅｒｎｅｔｅｒａ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ａｌｌｃｉｒｃｌｅｓｏｆｓｏｃｉｅｔｙｌａｃｋａｔｔｅｎｔｉｏｎｔｏｔｈｅｐｕｂｌｉｃｌａｗｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆ

ｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ，ａｎｄｔｈｅｐｕｂｌｉｃｌａｗｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｐｒｅｓｅｎｔｓｓｏｍｅｄｉｓａｄｖａｎｔａｇｅｓ，ｓｕｃｈａｓｓｃａｔｔｅｒｅｄｎｏｒｍｓ，

ｃｏｎｔｅｎｔｌｉｍｉｔａｔｉｏｎｓａｎｄｓｏｏｎ．Ｉｎｔｈｅｅｒａｏｆｂｉｇｄａｔａ，ｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｓｈｏｗｓａｓｔｒｏｎｇｐｕｂｌｉｃａｔｔｒｉｂｕｔｅ，ｗｈｉｃｈ

ｈａｓｂｅｃｏｍｅｔｈｅｌｏｇｉｃａｌｓｔａｒｔｉｎｇｐｏｉｎｔｏｆｐｕｂｌｉｃｌａｗｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ．Ｗｅｓｈｏｕｌｄｔａｋｅｔｈｅ

ＰｅｒｓｏｎａｌＩｎｆｏｒｍａｔｉｏｎＰｒｏｔｅｃｔｉｏｎＬａｗａｓｔｈｅｃｏｒｅｔｏｃｒｅａｔｅａｐｕｂｌｉｃｌａｗｓｔａｎｄａｒｄｓｙｓｔｅｍｆｏｒｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ

ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ，ｅｍｂｅｄｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔｏｆｓｉｔｕａｔｉｏｎｉｓｍ ｉｎｔｏｔｈｅｓｐｅｃｉｆｉｃｓｃｅｎｅｏｆｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ，ａｎｄ

ｆｏｒｍａｐｕｂｌｉｃｌａｗｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｍｅｃｈａｎｉｓｍ ｆｏｒｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｔｈａｔｒｕｎｓｔｈｒｏｕｇｈｔｈｅｗｈｏｌｅｐｒｏｃｅｓｓｂｅｆｏｒｅ，

ｄｕｒｉｎｇａｎｄａｆｔｅｒｔｈｅｅｖｅｎｔ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｐｅｒｓｏｎａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ；ｐｕｂｌｉｃｌａｗｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ；ＰｅｒｓｏｎａｌＩｎｆｏｒｍａｔｉｏｎＰｒｏｔｅｃｔｉｏｎＬａｗ

（責(zé)任編輯 張佑法）

１７６ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）

２０２２年 第 ３６卷 第 ４期

Ｖｏｌ．３６ Ｎｏ．４ ２０２２

收稿日期：２０２０－０８－１２

基金項目：國家社會科學(xué)基金重大項目“生成語法的漢語研究與新時代漢語語法理論創(chuàng)新”（１８ＺＤＡ２９１）

作者簡介：董思聰，助理教授，博士，主要從事詞匯語義學(xué)、句法學(xué)、語言類型學(xué)、語言規(guī)劃研究。

本文引用格式：董思聰．漢語并列結(jié)構(gòu)的生成語法研究綜述［Ｊ］．重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)），２０２２（４）：１７７－１８５．

Ｃｉｔａｔｉｏｎｆｏｒｍａｔ：ＤＯＮＧＳｉｃｏｎｇ．ＡｒｅｖｉｅｗｏｆｓｔｕｄｉｅｓｏｎＣｈｉｎｅｓｅｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｏｎｉｎｇｅｎｅｒａｔｉｖｅｇｒａｍｍａｒ［Ｊ］．ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈ

ｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ），２０２２（４）：１７７－１８５．

ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－８４２５（ｓ）．２０２２．０４．０１６ 語言學(xué)·哲學(xué)

漢語并列結(jié)構(gòu)的生成語法研究綜述

董思聰

（哈爾濱工業(yè)大學(xué)（深圳）人文與社會科學(xué)學(xué)院，廣東 深圳 ５１８０５５）

摘要：半個世紀(jì)以來，生成語法框架下的并列結(jié)構(gòu)研究一直充滿爭論。在生成機制上，有句子并列和

短語并列之辯；在句法結(jié)構(gòu)上，有平頭結(jié)構(gòu)和雙分支結(jié)構(gòu)之爭；在句法范疇上，關(guān)于并列結(jié)構(gòu)是否屬于特

殊短語類別也多有齟齬。在并列項的移位問題上，學(xué)界同樣沒有達(dá)成共識。對真正的并列連詞和并列結(jié)

構(gòu)進(jìn)行鑒別，也許能有效推進(jìn)對漢語并列結(jié)構(gòu)的討論。

關(guān)鍵詞：并列結(jié)構(gòu)；并列連詞；生成語法；漢語

中圖分類號：Ｈ１４ 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：１６７４－８４２５（２０２２）０４－０１７７－０９

一、引言

并列是一種能產(chǎn)性很強的句法操作手段，且廣泛存在于人類語言之中。通常來說，并列結(jié)構(gòu)是指由

兩個或多個結(jié)構(gòu)形式平行、語義范疇相當(dāng)?shù)某煞謽?gòu)成的復(fù)合體，其中可能包含具有語音形式的連接成分，

比如“美麗和丑陋”“戰(zhàn)爭與和平”“琴棋書畫”等等。這一看似并排平列、不分主次的簡單機制，在傳統(tǒng)語

法中并未獲得太多關(guān)注。相對來說，學(xué)者們對并列項的語序問題討論比較集中。例如，周薦［１］指出有些

并列結(jié)構(gòu)中的并列項必須按照一定的語義、音系規(guī)律排列，如重要的在前、次要的在后（“會見了主任和

科員”），偶數(shù)音節(jié)在前、奇數(shù)音節(jié)在后（“機槍和手榴彈”）等等。此外，張彥群等［２］

進(jìn)一步認(rèn)為并列項的

排序受到時空、感知、文化、語音、邏輯、語境、語言習(xí)慣等多方面原則的制約，如感知上的先大后?。ā昂?/p>

觀和微觀”），空間上的先東后西（“陜甘寧”）等等。

值得一提的是，朱德熙［３］

對并列結(jié)構(gòu)的邏輯意義進(jìn)行了很有洞見的闡述。他指出，有的并列結(jié)構(gòu)與

乘法分配律相吻合，能夠拆開分說。例如，“研究他的詩和小說”意思等同于“研究他的詩，研究他的小

說”，正如數(shù)學(xué)中的“（Ａ＋Ｂ）×Ｃ＝Ａ×Ｃ＋Ｂ×Ｃ”。另一方面，還有一些并列成分不能拆開分說，比如“上

海和南京的距離”就不等于“上海的距離和南京的距離”。對于造成這種差異的原因，朱德熙［３］認(rèn)為是

“距離”“友誼”等詞語本身蘊含著關(guān)系的概念。通過后文的分析將會發(fā)現(xiàn)，這一觀察對生成語法框架下

的漢語并列結(jié)構(gòu)的分析也有重要的影響。

盡管并列結(jié)構(gòu)沒有獲得漢語傳統(tǒng)語法的青睞，但卻在數(shù)十年間吸引了生成語法學(xué)界的大量關(guān)注，在

若干問題上更是不乏針鋒相對的觀點。比如，作為生成語法的早期經(jīng)典，Ｃｈｏｍｓｋｙ［４］

借助對并列結(jié)構(gòu)的分

析來批判短語結(jié)構(gòu)語法（ＰｈｒａｓｅＳｔｒｕｃｔｕｒｅＧｒａｍｍａｒ），并為轉(zhuǎn)換語法（ＴｒａｎｓｆｏｒｍａｔｉｏｎａｌＧｒａｍｍａｒ）提供支撐；

然而，Ｇａｚｄａｒ［５］

卻利用對并列結(jié)構(gòu)的研究來支持短語結(jié)構(gòu)語法而反對轉(zhuǎn)換語法［６］

。僅此一例，便顯示出

并列結(jié)構(gòu)可能涉及極具爭議性的話題。事實也的確表明，在并列結(jié)構(gòu)的研究中，就某些話題的假設(shè)和論

證即便大相徑庭，也能歷經(jīng)多年而勝負(fù)難分。這些話題甚至涉及并列結(jié)構(gòu)的生成機制、句法結(jié)構(gòu)、句法范

疇等核心屬性。理論上，不同的生成機制能產(chǎn)生不同的句法結(jié)構(gòu)與句法范疇，而不一樣的句法范疇也常

伴隨句法結(jié)構(gòu)的區(qū)別和生成機制的差異。這使得對并列結(jié)構(gòu)的研究更顯復(fù)雜多樣。

在充滿爭辯的并列結(jié)構(gòu)研究中，漢語的并列結(jié)構(gòu)經(jīng)由海外華人學(xué)者（如 Ｔａｉ［７］

）的著作，在生成語法

早期便已進(jìn)入西方學(xué)術(shù)界的視野，其異于英語等印歐語言的若干句法規(guī)則，近年依然在學(xué)界保持較高的

研究熱度，具有不可忽視的學(xué)術(shù)價值。本文將對并列結(jié)構(gòu)研究中的數(shù)個核心同時也是熱點的課題進(jìn)行文

獻(xiàn)梳理，側(cè)重介紹漢語的相關(guān)研究成果，呈現(xiàn)學(xué)界對同一個問題的多角度論辯。對于其他相關(guān)問題的討

論，本文也會加以簡述。

二、并列結(jié)構(gòu)的生成機制

生成語法研究自然包括對語句生成機制的探討。不過，針對并列結(jié)構(gòu)的生成機制，學(xué)者們在數(shù)十年

間聚焦于一個問題進(jìn)行了針鋒相對的討論：并列結(jié)構(gòu)是句子并列還是短語并列？一派觀點認(rèn)為，所有的

并列結(jié)構(gòu)都是句子并列的結(jié)果，并在此基礎(chǔ)上通過刪略等方式進(jìn)一步生成，如 Ｔａｉ［７］

、Ｊｏｈａｎｎｅｓｓｅｎ［８］

等等；

一派觀點則認(rèn)為，所有的并列結(jié)構(gòu)都是短語并列的結(jié)果，如 Ｄｉｋ［９］

、Ｍｕｎｎ［１０］等等；此外，也有一派觀點認(rèn)

為，有的并列結(jié)構(gòu)來自句子并列，而有的來自短語并列，如司富珍［１１－１２］等等。本節(jié)將分別介紹上述觀點

的核心論述。

（一）句子并列說

在生成語法的開山之作中，Ｃｈｏｍｓｋｙ［４］

便作出了并列結(jié)構(gòu)來自句子并列刪略的分析。這一觀點隨后

在多篇文獻(xiàn)中有進(jìn)一步發(fā)展［１０，１３－１７］

。時至今日，仍有學(xué)者采用這一觀點來分析并列結(jié)構(gòu)［１８］

。在這些研

究中，Ｔａｉ［７］

最早分析了漢語的相關(guān)現(xiàn)象，并利用漢語語料對該觀點進(jìn)行了支撐和闡發(fā)。

Ｔａｉ［７］

指出，大部分的并列短語并非直接生成于深層結(jié)構(gòu)，而是通過并列刪略（ＣｏｏｒｄｉｎａｔｉｏｎＲｅｄｕｃ

ｔｉｏｎ）這一轉(zhuǎn)換方式派生的。比如，（１ｂ）中的并列結(jié)構(gòu) ｓａｎｇａｎｄｄａｎｃｅｄ便來自（１ａ）所發(fā)生的并列刪略。

（１） ａ．ＪａｍｅｓｓａｎｇａｎｄＪａｍｅｓｄａｎｃｅｄ．

ｂ．Ｊａｍｅｓｓａｎｇａｎｄｄａｎｃｅｄ．

（２） ａ．ＪａｍｅｓｌｏｖｅｓｔｈｅｄｏｇａｎｄＳｕｚｉｅｌｏｖｅｓｔｈｅｃａｔ．

ｂ．ＪａｍｅｓｌｏｖｅｓｔｈｅｄｏｇａｎｄＳｕｚｉｅ，ｔｈｅｃａｔ．

（３） ａ．ＪａｍｅｓｌｏｖｅｓｔｈｅｄｏｇａｎｄＳｕｚｉｅｌｏｖｅｓｔｈｅｃａｔ．

ｂ．ＪａｍｅｓａｎｄＳｕｚｉｅｌｏｖｅｔｈｅｄｏｇａｎｄｔｈｅｃａｔｒｅｓｐｅｃｔｉｖｅｌｙ．

（４） ａ．ＪａｍｅｓｈｉｔＪｏｈｎａｎｄＪｏｈｎｈｉｔＪａｍｅｓ．

ｂ．ＪａｍｅｓａｎｄＪｏｈｎｈｉｔｅａｃｈｏｔｈｅｒ． （Ｔａｉ［７］

）

在 Ｔａｉ［７］

的框架中，句子的并列刪略不僅能產(chǎn)生并列結(jié)構(gòu)，還涉及（２）～（４）中的語言現(xiàn)象。具體來

說，（１）中的刪略產(chǎn)生了充當(dāng)句子成分的并列結(jié)構(gòu)；（２）中的刪略并未產(chǎn)生句子成分，是所謂的缺空（ｇａｐ

ｐｉｎｇ）現(xiàn)象；（３）中的刪略形成了“分別”結(jié)構(gòu)（ｒｅｓｐｅｃｔｉｖｅｌｙｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ）；（４）則形成了相互結(jié)構(gòu)（ｒｅｃｉｐｒｏｃａｌ

ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ）。

１７８ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

并列刪略的具體實現(xiàn)形式分為存在先后順序的兩個步驟：第一步是同音刪除（ＩｄｅｎｔｉｔｙＤｅｌｅｔｉｏｎ），第

二步是重組（Ｒｅｇｒｏｕｐｉｎｇ）。按照 Ｔａｉ［７］

的闡述，同音刪除是在兩個位置最高的相同成分中刪除一個。如

果這兩個相同成分是左分支的，則往前刪，如 ＪａｍｅｓｓａｎｇａｎｄＪａｍｅｓｄａｎｃｅｄ刪為 Ｊａｍｅｓｓａｎｇａｎｄｄａｎｃｅｄ；如

果是右分支，則往后刪，如 ＪａｍｅｓｃａｍｅａｎｄＪｏｈｎｃａｍｅ刪為 ＪａｍｅｓａｎｄＪｏｈｎｃａｍｅ。至于重組，則指的是把發(fā)

生刪略的結(jié)構(gòu)中位置最高的成分嫁接到相應(yīng)的未刪略成分之上，如（１ａ）中第二個 Ｊａｍｅｓ刪略之后，把

ｄａｎｃｅｄ嫁接到 ｓａｎｇ之上。

在 Ｔａｉ［７］

看來，這一套生成機制是具有跨語言共性的，但不同語言在同音刪除或者重組方面，也可能

存在一些差異性的表現(xiàn)。比如，漢語就不存在缺空現(xiàn)象，如（５）所示。針對這樣的現(xiàn)象，Ｔａｉ［７］

提出漢語受

到直接支配條件（ＩｍｍｅｄｉａｔｅＤｏｍｉｎａｎｃｅＣｏｎｄｉｔｉｏｎ）的約束：并列結(jié)構(gòu)中，只有受并列項直接支配的成分才

能發(fā)生同音刪除。

（５） ａ．我吃了梨，你吃了蘋果。

ｂ．我吃了梨，你，蘋果。 （Ｔａｉ［７］

）

此外，Ｊｏｈａｎｎｅｓｓｅｎ［８］

也持句子并列刪略的觀點，并為其進(jìn)行了多方面的論證。她認(rèn)為，ＶＰ、ＤＰ、ＰＰ等

短語無法找到合適的層級直接輸入，而且涉及并列的句法轉(zhuǎn)換方式也不能直接作用于詞匯單位，但句子

并列說則不存在此類問題，而且還能更好地解釋缺空等特殊的并列現(xiàn)象［１９］

。

句子并列說提出以來，受到過許多學(xué)者的質(zhì)疑［１８］

。比如 Ｌａｋｏｆｆ等［２０］

就指出了一個并列刪略很難解

釋的現(xiàn)象。如（６）所示，ａ句中的并列結(jié)構(gòu) ＪｏｈｎａｎｄＭａｒｙ，無法解釋為來自句子的并列刪略，因為它理論

上的完整形式，即 ｂ句，是不合法的。葉雅琴［１９］

還利用漢語材料證明了句子并列說的局限性。比如，根

據(jù)其考察，漢語母語者傾向于認(rèn)為（７）中的兩句表達(dá)相同的意思，所以（７ａ）中并列結(jié)構(gòu)的內(nèi)部構(gòu)造是

［［男孩和女孩］們］。如果按照句子并列說的分析，句法上的并列刪略將跨越后綴“－們”，進(jìn)入詞匯內(nèi)部

加以操作，這無疑是不合理的。此外，楊萌萌等［２１］

也指出，句子并列說既不能與理論兼容，也不符合語言

事實。

（６） ａ．ＪｏｈｎａｎｄＭａｒｙａｒｅａｌｉｋｅ．

ｂ．ＪｏｈｎｉｓａｌｉｋｅａｎｄＭａｒｙｉｓａｌｉｋｅ．

（７） ａ．男孩和女孩們在操場上跳江南 Ｓｔｙｌｅ。

ｂ．男孩們和女孩們在操場上跳江南 Ｓｔｙｌｅ。

（二）短語并列說

對并列結(jié)構(gòu)生成機制的另一派觀點，即短語作為并列項在原位生成，在生成語法早期便已有學(xué)者進(jìn)

行了闡述。具有代表性的包括 Ｄｉｋ［９］

、Ｄｏｕｇｈｅｒｔｙ［２２－２３］

、Ｍｕｎｎ［１０］

等的文章。

早期的短語并列說可以稱之為短語結(jié)構(gòu)規(guī)則假設(shè)（ＰｈｒａｓｅＳｔｒｕｃｔｕｒｅＲｕｌｅＨｙｐｏｔｈｅｓｉｓ），即大多數(shù)的并

列結(jié)構(gòu)都是按照（８）所示的短語結(jié)構(gòu)規(guī)則在深層結(jié)構(gòu)中直接生成的［７］

。根據(jù)這一假設(shè)，（１）中的 ａ、ｂ兩

句都是在深層結(jié)構(gòu)中直接生成的并列結(jié)構(gòu)。

（８）Ｘ→ ｛ａｎｄ／ｏｒ｝Ｘｎ

，其中 ｎ≥２，Ｘ＝Ｓ，ＮＰ，ＶＰ，ＡＤＶ，Ｖ…

需要注意的是，短語并列說并不意味著排斥刪略。根據(jù) Ｔａｉ［７］

的介紹，Ｄｉｋ［９］

和 Ｄｏｕｇｈｅｒｔｙ［２２］

盡管都支

持短語結(jié)構(gòu)規(guī)則假設(shè)，卻存在細(xì)節(jié)上的差異。其中，Ｄｉｋ［９］認(rèn)為所有的并列結(jié)構(gòu)都是直接生成的，在生成

過程中不存在并列刪略；而 Ｄｏｕｇｈｅｒｔｙ［２２］

則認(rèn)為某些無法通過（８）中的規(guī)則直接生成的并列結(jié)構(gòu)，在其生

成過程中并列刪略發(fā)揮了一定的作用。同樣，在 Ｍｕｎｎ［１０］

的框架內(nèi)，缺空和 ＶＰ刪略現(xiàn)象都存在獨立的刪

略操作。所以，短語并列說與句子并列說最本質(zhì)的區(qū)別，在于是否認(rèn)為所有的并列結(jié)構(gòu)都源自句子的并

列，而有無刪略操作并不是一個重要的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

此外，Ｍｕｎｎ［１０］

還從語義的角度對短語并列說提供了支撐。他認(rèn)為，并列只是表達(dá)復(fù)數(shù)概念的一種特

董思聰：漢語并列結(jié)構(gòu)的生成語法研究綜述 １７９

殊方式。由于復(fù)數(shù)可以被視作若干個體的集合，因此并列結(jié)構(gòu)也就是語言用以列舉這些集合的方式。比

如，對（９ａ）的解釋不需要利用句子并列，因為我們完全可以用解釋（９ｂ）的方式來解釋（９ａ）。

（９） ａ．Ｐａｔｒｉｃｋ，Ｊｕｌｉｅ，ＧｕｓａｎｄＣｈａｒｌｉｅｓａｔｄｏｗｎ．

ｂ．Ｔｈｅｓｔｕｄｅｎｔｓｓａｔｄｏｗｎ．

針對短語并列說，葉雅琴［１９］

認(rèn)為該觀點存在過于絕對的問題。比如，Ｍｕｎｎ［１０］

認(rèn)為語言中不存在真

正的連接命題的并列連詞，然而馬賽語（Ｍａｓｓａｉ）和漢語中卻存在具有這一功能的成分：馬賽語的 ｎ連接

的并列項只能是句子，而漢語的“和、與、同、跟、或、并且”等詞都能連接句子并列項［１９］

。

（三）兩種方式并存說

如前所述，無論是句子并列說還是短語并列說，都存在無法很好解釋的語言現(xiàn)象。針對這一難題，司

富珍［１１－１２］

、葉雅琴［１９］

等學(xué)者提出并列結(jié)構(gòu)的生成機制并非唯一的句子并列或者短語并列，而是兩者并

存，不同類型的并列結(jié)構(gòu)派生自不同的生成機制。

司富珍［１１］

提出大部分并列結(jié)構(gòu)生成的數(shù)理基礎(chǔ)就是提取公因式或稱合并同類項，即 Ｚ×Ｘ×Ｗ 和

Ｚ×Ｙ×Ｗ可以合并為 Ｚ×（Ｘ＋Ｙ）×Ｗ，如（１０）所示。

（１０） ［昭蘇的天馬］×［給我留下了非常美好的印象］＋［塞里木湖的云］×［給我留下了非常美好

的印象］＝

［［昭蘇的天馬］＋［塞里木湖的云］］［給我留下了非常美好的印象］＝

昭蘇的天馬和塞里木湖的云給我留下了非常美好的印象。

司富珍［１１］

指出，這一數(shù)理基礎(chǔ)并不能推導(dǎo)出所有的并列結(jié)構(gòu)，即并列結(jié)構(gòu)的生成機制不是唯一的。

（１０）中這類可以推導(dǎo)的情況屬于句子并列，而（１１ａ）中的并列結(jié)構(gòu)只能是短語并列，因為（１１ａ）不可能由

（１１ｂ）和（１１ｃ）并列刪略而來。可以發(fā)現(xiàn)，（１１）中的“化合”實際上就屬于前文朱德熙［３］

所提到的“距離”

“友誼”等本身蘊含關(guān)系概念的詞語。這類詞語，與（６）中英文的 ａｌｉｋｅ類似，都從語義上要求存在兩個或

更多的個體，因此無法推導(dǎo)出在并列結(jié)構(gòu)生成之前存在描述單一個體的獨立句子。葉雅琴［１９］對漢語中

具有這種語義要求的動詞進(jìn)行了較全面的梳理。

（１１） ａ．氧氣和氫氣在室溫下不會發(fā)生化合。

ｂ．氧氣在室溫下不會發(fā)生化合。

ｃ．氫氣在室溫下不會發(fā)生化合。

此外，司富珍［１１－１２］

還認(rèn)為漢語中有專門的連接詞來區(qū)別句子并列和名詞短語并列這兩種不同的生

成機制?；?Ａｏｕｎ等［２４］

和李艷惠［２５］

的觀察，如（１２ａ）只能理解為想找的僅有一個人，不可能是（１２ｂ）和

（１２ｃ）并列刪略的結(jié)果，司富珍［１１－１２］

提出“兼”就是漢語中名詞短語并列的標(biāo)志。

（１２） ａ．我想要找一個秘書兼保姆。

ｂ．我想要找一個秘書。

ｃ．我想要找一個保姆。

三、并列結(jié)構(gòu)的句法結(jié)構(gòu)

對生成機制的不同處理，可能造成不同的并列結(jié)構(gòu)句法構(gòu)造。實際上，即便不考慮生成機制的差異，

學(xué)界對于并列結(jié)構(gòu)的句法結(jié)構(gòu)也是莫衷一是。通常認(rèn)為，各并列項地位平等，不分主次，所以從 ２０世紀(jì)

初至今，有大量學(xué)者支持使用平頭結(jié)構(gòu)來刻畫并列結(jié)構(gòu)（如 Ｂｌｏｏｍｆｉｅｌｄ［２６］

、Ｃｈｏｍｓｋｙ［２７］

、Ｐｅｔｅｒｓｏｎ［２８］

），如

（１３ａ）所示。在平頭結(jié)構(gòu)中，并列項和連接詞位于同一層次，且兩個并列項與連接詞之間沒有親疏之分。

與之相對，也有學(xué)者支持用雙分支結(jié)構(gòu)來刻畫并列結(jié)構(gòu)（如 Ｍｕｎｎ［２９］

、Ｊｏｈａｎｎｅｓｓｅｎ［３０］

、Ｚｈａｎｇ［１８］

），如（１３ｂ）

１８０ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

所示。雙分支結(jié)構(gòu)更符合生成語法自 Ｘ階標(biāo)理論以來對句法結(jié)構(gòu)統(tǒng)一的刻畫方式，但也使得兩個并列

項在句法樹中高低不同，與連接詞也存在遠(yuǎn)近之別。可見，兩種方式之間并不能分出絕對優(yōu)劣，不同學(xué)者

也都為各自的主張?zhí)峁┝硕喾矫娴恼摀?jù)。

Ｄｉｋ［９］

比較全面地總結(jié)了支持平頭結(jié)構(gòu)、反對雙分支結(jié)構(gòu)的理由。根據(jù) Ｚｈａｎｇ［１８］

的介紹，這些理由可

以分為 ４點：第一，雙分支結(jié)構(gòu)破壞了并列項之間的平行關(guān)系；第二，只有平頭多分支結(jié)構(gòu)才能夠體現(xiàn)并

列結(jié)構(gòu)和主從結(jié)構(gòu)（ｓｕｂｏｒｄｉｎａｔｉｏｎ）之間的差異；第三，早期支持雙分支結(jié)構(gòu)的某些論據(jù)存在瑕疵，比如認(rèn)

為連接詞和后并列項之間不能被其他成分分開的說法不正確；第四，連接詞和后并列項并不能作為一個

整體發(fā)生移位，表明它們并不構(gòu)成一個單獨的成分。

針對 Ｄｉｋ［９］

的理由，Ｚｈａｎｇ［１８］

首次進(jìn)行了一一回應(yīng)。在 Ｚｈａｎｇ［１８］

看來：首先，并列項從本質(zhì)上就是不

對稱的，并不必然存在所謂的句法平行關(guān)系，所以二分支結(jié)構(gòu)不僅沒有破壞任何句法表現(xiàn)，反而更精準(zhǔn)地

捕捉到了語言事實；其次，二分支結(jié)構(gòu)也能區(qū)分并列結(jié)構(gòu)和主從結(jié)構(gòu)，即前者體現(xiàn)補足關(guān)系，后者體現(xiàn)嫁

接關(guān)系；再次，即便連接詞和后并列項之間可以插入其他成分，但并不足以說明它們不是一個完整的結(jié)

構(gòu)，因為成分內(nèi)部也可以存在插入；最后，連接詞與后并列項所構(gòu)成的成分不能移動，原因在于該成分只

是中間投射，這樣的投射層級決定了其不可移動性。

如上所述，Ｚｈａｎｇ［１８］

認(rèn)為并列結(jié)構(gòu)中的兩個并列項本質(zhì)上是不對稱的。在書中，她從約束關(guān)系、被領(lǐng)

屬成分代詞化、與連接詞同現(xiàn)、連接詞漂移等方面論證了這種不對稱的關(guān)系。其中，在連接詞漂移方面，

她使用漢語語料進(jìn)行了論證。Ｚｈａｎｇ［１８］指出，漢語中存在一類可以漂移的連接詞，如表示轉(zhuǎn)折的“可

（是）”和連接小句的“于是”。如（１４）所示，它們只能位于后并列項之前，或緊跟后并列項里面的主語或

話題。換句話說，它們只能在后并列項里面漂移。這表明，相比于前并列項（外并列項），連接詞與后并

列項（內(nèi)并列項）之間的關(guān)系更為緊密。

（１４） ａ．寶玉要跳舞，可（是）我要回家。

ｂ．寶玉要跳舞，我可（是）要回家。

ｃ．寶玉可（是）要跳舞，我要回家。

ｄ．可（是）寶玉要跳舞，我要回家。 （Ｚｈａｎｇ［１８］

）

此外，胡建芳［３１］

也基于漢語語料，從約束效果、連接詞的附著、連接詞與后并列項的不可移動性、前

并列項的移動性等方面論證了并列結(jié)構(gòu)應(yīng)為雙分支。比如，（１５）中對調(diào)兩個并列項而導(dǎo)致句子是否可

接受的差異，說明（１５ａ）中的前并列項句法位置更高，可以約束后并列項中的代詞；又如，（１６）中如有語

音停頓，可以出現(xiàn)在“和”與“臺燈”之間，但不能出現(xiàn)在“和”與“書”之間，也表明連接詞與后并列項之間

的關(guān)系更為緊密［３１］

。

（１５） ａ．管好［你的人］ｉ和他們ｉ的嘴！

ｂ．管好他們ｉ的嘴和［你的人］ｉ！

（１６）臺燈和書都是我買的。

需要指出的是，支持雙分支結(jié)構(gòu)的學(xué)者在具體觀點上也不盡一致。比如，有學(xué)者認(rèn)為這種雙分支是

嫁接結(jié)構(gòu)，而有學(xué)者認(rèn)為是補足語結(jié)構(gòu)［３２］

。對該句法結(jié)構(gòu)問題的不同闡釋，涉及對并列結(jié)構(gòu)句法范疇的

不同處理方式。同樣，句法范疇也是并列結(jié)構(gòu)研究中的一個爭議性話題。下一節(jié)將圍繞該問題展開

討論。

董思聰：漢語并列結(jié)構(gòu)的生成語法研究綜述 １８１

四、并列結(jié)構(gòu)的句法范疇

在生成語法中，句子中的每個結(jié)構(gòu)都會對應(yīng)一個最大投射 ＸＰ。那么，并列短語的中心語 Ｘ是什么？

或者說，并列結(jié)構(gòu)的句法范疇該如何確定？針對該問題的諸多理論假設(shè)都面臨一大難題，即如何保持理

論內(nèi)部的系統(tǒng)自洽。一方面，生成語法體系中的短語均為向心結(jié)構(gòu)，即短語 ＸＰ的句法范疇?wèi)?yīng)與中心語 Ｘ

的句法范疇一致。另一方面，并列結(jié)構(gòu)的句法范疇通常與并列項保持一致，但并列項不止一個，且多有學(xué)

者認(rèn)為連接詞是并列結(jié)構(gòu)的中心語。李艷惠［２５］指出，一般連詞和“的”字短語的“的”一樣，都存在應(yīng)該

是中心語但又不像中心語的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象。學(xué)者們解決這一難題的方案主要分為兩類，一是為并列結(jié)構(gòu)另

設(shè)一個特殊的句法范疇，一是在已有的句法范疇系統(tǒng)（ＮＰ，ＶＰ，ＡＰ，ＰＰ等）內(nèi)部進(jìn)行理論闡述。

Ｚｈａｎｇ［１８］

總結(jié)到，部分學(xué)者曾為并列結(jié)構(gòu)專設(shè)了一個短語類型，稱為 ＆Ｐ（ａｎｄ短語）［３３］

，ＣｏＰ（Ｃｏｏｒｄｉ

ｎａｔｉｏｎＰｈｒａｓｅ并列短語）［８］

，或 ＢＰ（ＢｏｏｌｅａｎＰｈｒａｓｅ布爾短語）［２９］

。下面以 Ｍｕｎｎ［１０，２９］

的研究為例進(jìn)行簡單

介紹。

Ｍｕｎｎ［２９］

提出，并列短語性質(zhì)為 ＢＰ，由連接詞投射而出，如（１７ａ）所示。在這一結(jié)構(gòu)中，前后并列項分

別位于標(biāo)志語位置和補足語位置。不過，Ｍｕｎｎ［１０］

則采取了另外的一種方式來處理并列短語的內(nèi)部構(gòu)造：

連接詞與后并列項組成 ＢＰ，然后再嫁接到前并列項上，如（１７ｂ）所示?？梢?，正如上一節(jié)所提到的，同樣

是雙分支結(jié)構(gòu)，但是不同組成成分之間的句法關(guān)系可能并不完全相同。Ｍｕｎｎ［１０］還從約束表現(xiàn)、移位表

現(xiàn)、前后并列項不同類等方面進(jìn)一步論證了這種嫁接結(jié)構(gòu)的合理性。

與之相對，Ｚｈａｎｇ［１８］

認(rèn)為并列短語不是一個特殊的句法范疇，而且其內(nèi)部構(gòu)造是補足語關(guān)系，而非嫁

接關(guān)系。楊萌萌等［２１］

對 Ｚｈａｎｇ［１８］

在該問題上的觀點和論證進(jìn)行了述評，總結(jié)了 Ｚｈａｎｇ［１８］反對為并列結(jié)

構(gòu)專設(shè)句法范疇的理由主要有：并列結(jié)構(gòu)的分布包含于相應(yīng)的簡單式，因此并列結(jié)構(gòu)不足以視為獨立的

范疇；即便 ａｎｄ等并列連詞是一個封閉類、非重音成分，但指示詞、代詞等也是如此，我們卻不分門別類地

設(shè)立 ＤｅｍＰ、ＰｒｏｎＰ等獨立投射；并列連詞是否能給并列項賦格值得商榷，因為只有名詞性成分才需要格，

但并列連詞可連接的成分不只是名詞短語。此外，Ｚｈａｎｇ［１８］

為并列結(jié)構(gòu)內(nèi)部是補足語關(guān)系也提供了多方

面的論證，包括前并列項不能懸空，連接詞與后并列項存在多種互動關(guān)系，以及從前后兩個并列項中提取

成分的可能性問題。

對于中心語和并列短語在句法范疇方面的一致性問題，Ｚｈａｎｇ［１８］的處理方式是將連接詞分為兩類：

一類有語類選擇限制（ｃｓｅｌｅｃｔｉｏｎｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎ），即連接詞本身具有語類特征，決定整個短語的句法范疇；一

類無語類選擇限制，以英語的 ａｎｄ為代表，這時并列結(jié)構(gòu)的句法范疇由前并列項的語類特征決定［２１］

。比

如，漢語中的“跟、同、與、及”只能連接名詞性成分，“而且、又”則不能連接名詞性成分［１８］

。在具體論證

時，首先，她通過賓語位置上的錯類并列現(xiàn)象，證明了謂語的選擇特性是由前并列項滿足的，比如英語的

ｏｎ不能后接帶時態(tài)的小句作為補足語，但這類小句充當(dāng)后并列項（不能是前并列項）的并列結(jié)構(gòu)卻可以

跟在 ｏｎ后面，如（１８）所示；然后，她從否定句、疑問句標(biāo)識成分的特征滲透（ｆｅａｔｕｒｅｐｅｒｃｏｌａｔｉｏｎ）中找到了

標(biāo)識成分可以決定最大投射特征的理論依據(jù)，以此支持前并列項決定并列結(jié)構(gòu)句法范疇的觀點［２１］

。

（１８） ａ．Ｙｏｕｃａｎｄｅｐｅｎｄｏｎｍｙａｓｓｉｓｔａｎｃｅａｎｄｔｈａｔｈｅｗｉｌｌｂｅｏｎｔｉｍｅ．

ｂ．Ｙｏｕｃａｎｄｅｐｅｎｄｏｎｔｈａｔｈｅｗｉｌｌｂｅｏｎｔｉｍｅ．

１８２ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

ｃ．Ｙｏｕｃａｎｄｅｐｅｎｄｏｎｔｈａｔｈｅｗｉｌｌｂｅｏｎｔｉｍｅａｎｄｍｙａｓｓｉｓｔａｎｃｅ．

此外，李雪峰［３４］

對并列結(jié)構(gòu)的句法范疇問題也進(jìn)行過討論，并提出了相應(yīng)的假設(shè)。他指出，過往研

究中認(rèn)為前并列項通過“標(biāo)志語中心語一致”的機制把自身特征投射到并列短語上的做法與經(jīng)典的生成

語法理論存在矛盾。經(jīng)過分析，他認(rèn)為并列結(jié)構(gòu)的句法表現(xiàn)、連詞的次范疇化要求、連詞的句法功能，以

及并列項共同遵循的一些要求都表明并列連詞應(yīng)該有自己的特征。他將這一特征概括為［ＣＯＯＲ，±ＰＬ，

±Ｆ］。其中，［ＣＯＯＲ］指連詞具有投射出連詞短語的能力，并能經(jīng)過投射將自身的范疇特征滲透給整個

短語；［±ＰＬ］指的是復(fù)數(shù)特征；［±Ｆ］則指功能范疇。

五、其他相關(guān)問題

經(jīng)過以上的討論，我們可以發(fā)現(xiàn)對涉及并列結(jié)構(gòu)核心屬性的研究存在多方面的爭議。不僅如此，在

某些具體問題上，更是眾說紛紜，如并列項能否移位，移位有哪些類型、哪些限制，如何鑒別真正的并列結(jié)

構(gòu)和并列連詞等等。本節(jié)將簡述研究者對以上問題的討論。

（一）并列項的移位限制

Ｒｏｓｓ［１４］

提出了著名的并列結(jié)構(gòu)限制（ＣｏｏｒｄｉｎａｔｅＳｔｒｕｃｔｕｒｅＣｏｎｓｔｒａｉｎｔ；ＣＳＣ）：在并列結(jié)構(gòu)中，并列項不

能移位，且并列項中包含的成分不能移出該并列項。其中，該限制的前半部分涉及并列項的移位問題。

如（１９）所示，無論是前并列項還是后并列項，都不可以移出并列結(jié)構(gòu)。

（１９） ａ．Ｗｈａｔｔａｂｌｅｉｗｉｌｌｈｅｐｕｔｔｈｅｃｈａｉｒｂｅｔｗｅｅｎ［ｔｉａｎｄｓｏｍｅｓｏｆａ］？

ｂ．Ｗｈａｔｓｏｆａｉｗｉｌｌｈｅｐｕｔｔｈｅｃｈａｉｒｂｅｔｗｅｅｎ［ｓｏｍｅｔａｂｌｅａｎｄｔｉ］？

ＣＳＣ自提出以來，長期未受質(zhì)疑，在最簡方案中也得到默認(rèn)［１８］

。不過，隨著并列結(jié)構(gòu)研究的深入，這

一經(jīng)典的限制條件面臨越來越多不能解釋的語言事實，并受到理論上的質(zhì)疑：ＣＳＣ是專為并列結(jié)構(gòu)這一

種句法環(huán)境設(shè)立的規(guī)則［２１］

。為此，Ｚｈａｎｇ［１８］

嘗試將這一特設(shè)的限制用已有的規(guī)則來解釋：后并列項不能

移位，實際上就是連接詞不能懸空，因此可以利用制約其他不能懸空成分的條件來解釋；前并列項不能移

位，是因為其語類特征已經(jīng)轉(zhuǎn)移到中心語了。換句話說，對并列項移位的限制其實是由連接詞的詞匯、詞

法性質(zhì)所決定的。比如，楊萌萌等［２１］

就指出，與英語無語類選擇限制的 ａｎｄ不同，漢語的“和、跟”存在語

類選擇限制，因此其前并列項可以發(fā)生移位。

此外，ＣＳＣ后半部分涉及的是并列項內(nèi)含成分的移位問題。如（２０）所示，前、后并列項中所包含的

成分均不能移出并列項。同樣，Ｚｈａｎｇ［１８］

也對此提出了質(zhì)疑。Ｚｈａｎｇ認(rèn)為在語義不對稱并列（Ａｓｙｍｍｅｔｒｉ

ｃａｌＣｏｏｒｄｉｎａｔｉｏｎ）中，這種針對并列項內(nèi)含成分的移位限制是可以違反的，如（２１），所以這一所謂的限制

僅僅是語義使然，而非句法限制條件［２１］

。

（２０） ａ．ＴｈｅｌｕｔｅｉｗｈｉｃｈＨｅｎｒｙ［ｐｌａｙｓｔｉａｎｄｓｉｎｇｓｍａｄｒｉｇａｌｓ］ｉｓｗａｒｐｅｄ．

ｂ．ＴｈｅｍａｄｒｉｇａｌｓｉｗｈｉｃｈＨｅｎｒｙ［ｐｌａｙｓｔｈｅｌｕｔｅａｎｄｓｉｎｇｓｔｉ］ｓｏｕｎｄｌｏｕｓｙ．

（２１） Ｈｏｗｍｕｃｈｗｉｎｅｉｃａｎｙｏｕ［ｄｒｉｎｋｔｉａｎｄｓｔｉｌｌｓｔａｙｓｏｂｅｒ］？

（二）跨界移位問題

跨界（ＡｃｒｏｓｓｔｈｅＢｏａｒｄ；ＡＴＢ）結(jié)構(gòu)是指每個并列項都有一個移位后空位的并列結(jié)構(gòu)，如（２２）所示。

與 ＣＳＣ對并列項內(nèi)含成分的移位限制不同，這里涉及移位的是在兩個并列項中都存在的同一成分。學(xué)

者們通常認(rèn)為此類結(jié)構(gòu)派生自跨界移位，即從并列結(jié)構(gòu)的所有并列項中，同時移出某一成分，從而形成多

起點、單終點的“分叉語鏈”［１８］

。與 ＣＳＣ類似，這種移位方式只發(fā)生在并列結(jié)構(gòu)之中，因此也有特設(shè)

之嫌。

（２２） Ｗｈｏｉｄｉｄｙｏｕｓａｙｔｈａｔ［ＣａｒｒｉｅｌｉｋｅｓｔｉａｎｄＳａｒａｈｈａｔｅｓｔｉ］？

董思聰：漢語并列結(jié)構(gòu)的生成語法研究綜述 １８３

在過往研究中，有的學(xué)者承認(rèn) ＡＴＢ移位，努力證明其合理性，而 Ｍｕｎｎ［１０］

、Ｚｈａｎｇ［１８］等的文章卻不接

受這一特殊處理［２１］

。根據(jù)楊萌萌等［２１］

的介紹，Ｍｕｎｎ和 Ｚｈａｎｇ均認(rèn)為外移成分僅出自前并列項，而非同

時從各并列項移出。至于后并列項中的空位，Ｚｈａｎｇ認(rèn)為是空代詞移位后的語跡，而這個空代詞會受到

前并列項中移出成分的約束。這樣的約束關(guān)系，也決定了 ＡＴＢ結(jié)構(gòu)基本上無法解讀出“分別”義的語義

表現(xiàn)，即（２２）中 Ｃａｒｒｉｅ所愛與 Ｓａｒａｈ所恨為同一個人。

（三）并列結(jié)構(gòu)和并列連詞的鑒別

本文最后將介紹的是一個涉及并列結(jié)構(gòu)本質(zhì)的關(guān)鍵問題：什么樣的結(jié)構(gòu)才是真正的并列結(jié)構(gòu)？從邏

輯上看，只有先解決了“是什么”的問題，才能保證對“怎么樣”的討論是有意義的。然而，已有研究卻并

未對其給予足夠關(guān)注，而所討論的語言現(xiàn)象也可能不全是并列結(jié)構(gòu)。從前文的介紹可以發(fā)現(xiàn)，被學(xué)者們

歸入并列結(jié)構(gòu)的現(xiàn)象非常復(fù)雜：ｓａｎｇａｎｄｄａｎｃｅｄ是并列結(jié)構(gòu)，“我吃了梨，你吃了蘋果”也是；“氧氣和氫

氣”是并列結(jié)構(gòu)，“寶玉要跳舞，可我要回家”也是。此外，李亞非［３５］

、劉麗萍［３６］

等的文章將“小陳昨天、老

趙今兒早上都去探望過病人了”“他能去，我也能”等情況也算作并列結(jié)構(gòu)。

楊萌萌等［２１］

指出，并列語義不等于并列結(jié)構(gòu)，起連接作用的連接詞也不等于并列連詞，我們需要進(jìn)

一步辨別什么樣的連接詞才是句法上的功能性并列連詞，什么樣的結(jié)構(gòu)才是真正的句法并列結(jié)構(gòu)。他們

在這方面也開展了相關(guān)研究工作。楊萌萌等［３７］強調(diào)只有主語位置上的“和”具有介詞和連詞兩可的身

份，而賓語位置上的“和”不存在這樣的爭議。楊萌萌等［３２］

則進(jìn)一步通過一系列句法測試，證明主語位置

上的“和”不是所謂的并列連詞，而只能是介詞，構(gòu)成的“Ｘ和 Ｙ”也就不是句法意義上的并列結(jié)構(gòu)；賓語

位置上的“和”則表現(xiàn)為句法并列連詞，構(gòu)成的“Ｘ和 Ｙ”是句法并列結(jié)構(gòu)。

未來的并列結(jié)構(gòu)研究，如果能借鑒傳統(tǒng)語法、類型學(xué)等多領(lǐng)域的研究成果，在框定研究對象方面達(dá)成

更多的共識，無疑會為相關(guān)問題的分析打下牢固的基礎(chǔ)。

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１８４ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

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ＡｒｅｖｉｅｗｏｆｓｔｕｄｉｅｓｏｎＣｈｉｎｅｓｅｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｏｎ

ｉｎｇｅｎｅｒａｔｉｖｅｇｒａｍｍａｒ

ＤＯＮＧＳｉｃｏｎｇ

（ＳｃｈｏｏｌｏｆＨｕｍａｎｉｔｉｅｓａｎｄＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ，ＨａｒｂｉｎＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｓｈｅｎｚｈｅｎ），Ｓｈｅｎｚｈｅｎ５１８０５５，Ｃｈｉｎａ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅｓｔｕｄｉｅｓｏｎｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｏｎｉｎｇｅｎｅｒａｔｉｖｅｇｒａｍｍａｒｈａｖｅｂｅｅｎｄｅｂａｔｉｎｇｏｎｍａｎｙａｓｐｅｃｔｓｓｉｎｃｅ

ｍｏｒｅｔｈａｎｆｉｆｔｙｙｅａｒｓａｇｏ：Ａｒｅｃｏｏｒｄｉｎａｔｅｓｔｒｕｃｔｕｒｅｓｇｅｎｅｒａｔｅｄｂｙｔｈｅｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｏｎｏｆｓｅｎｔｅｎｃｅｓｏｒｐｈｒａｓｅｓ？Ａｒｅ

ｔｈｅｓｔｒｕｃｔｕｒｅｓｆｌａｔｏｒｂｉｎａｒｙｂｒａｎｃｈｉｎｇ？Ｄｏｔｈｅｙｂｅｌｏｎｇｔｏａｎｙｓｐｅｃｉａｌｓｙｎｔａｃｔｉｃｃａｔｅｇｏｒｉｅｓ？Ｍｏｒｅｏｖｅｒ，ａｇｒｅｅｍｅｎｔ

ｈａｓｎｏｔｂｅｅｎｒｅａｃｈｅｄｆｏｒｉｓｓｕｅｓｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇｔｈｅｍｏｖｅｍｅｎｔｏｆｃｏｎｊｕｎｃｔｓ．Ｉｄｅｎｔｉｆｙｉｎｇｒｅａｌｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｎｇｃｏｎｊｕｎｃｔｉｏｎｓ

ａｎｄｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｎｇｓｔｒｕｃｔｕｒｅｓｍａｙｂｅａｎｅｆｆｅｃｔｉｖｅｗａｙｔｏａｄｖａｎｃｅｔｈｅｄｉｓｃｕｓｓｉｏｎｏｆＣｈｉｎｅｓｅｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｎｇｓｔｒｕｃｔｕｒｅｓ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｎｇｓｔｒｕｃｔｕｒｅ；ｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｎｇｃｏｎｊｕｎｃｔｉｏｎ；ｇｅｎｅｒａｔｉｖｅｇｒａｍｍａｒ；Ｃｈｉｎｅｓｅ

（責(zé)任編輯 張佑法）

董思聰：漢語并列結(jié)構(gòu)的生成語法研究綜述 １８５

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）

２０２２年 第 ３６卷 第 ４期

Ｖｏｌ．３６ Ｎｏ．４ ２０２２

收稿日期：２０２１－０３－１３

基金項目：國家社會科學(xué)基金重大項目“近代漢語常用詞詞庫與常用詞歷史演變研究”（１１＆ＺＤ１２５）；江蘇省社會科學(xué)基

金重點項目“基于漢語史語料庫建設(shè)實踐的中古漢語分詞標(biāo)準(zhǔn)研究”（１９ＹＹＡ００１）；中國社會科學(xué)院語言研究

所一般項目“字詞關(guān)系與《現(xiàn)代漢語詞典》的編纂”（ＹＢ２１１３）

作者簡介：湯傳揚，編輯，博士，主要從事漢語詞匯史、詞典學(xué)等研究。

① 根據(jù)前人關(guān)于漢語史分期的研究，我們將先秦至西漢視為上古，東漢至隋視為中古，唐至清視為近代。

本文引用格式：湯傳揚．漢語“澆灌”“澆淋”義詞的歷時演變［Ｊ］．重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)），２０２２（４）：１８６－１９７．

Ｃｉｔａｔｉｏｎｆｏｒｍａｔ：ＴＡＮＧＣｈｕａｎｙａｎｇ．Ｄｉａｃｈｒｏｎｉｃｅｖｏｌｕｔｉｏｎｏｆｔｈｅｗｏｒｄｓｗｉｔｈｔｈｅｍｅａｎｉｎｇ“ｉｒｒｉｇａｔｅ”ａｎｄ“ｐｏｕｒ”ｉｎＣｈｉｎｅｓｅ［Ｊ］．Ｊｏｕｒｎａｌｏｆ

ＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ），２０２２（４）：１８６－１９７．

ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－８４２５（ｓ）．２０２２．０４．０１７ 語言學(xué)·哲學(xué)

漢語“澆灌”“澆淋”義詞的歷時演變

湯傳揚

（中國社會科學(xué)院 語言研究所／辭書編纂研究中心，北京 １００７３２）

摘要：“澆灌”“澆淋”義詞是日常生活中的常用動詞。漢語史上，表“澆灌”義的主導(dǎo)詞經(jīng)歷了“灌→

溉→澆”的更替，表“澆淋”義的主導(dǎo)詞經(jīng)歷了“沃→澆→澆／淋”的更替?！肮唷薄皾病薄拔帧奔婵纭皾补唷薄皾?/p>

淋”兩個概念場，將兩者結(jié)合起來研究更有助于系統(tǒng)把握相關(guān)詞匯。漢語“澆灌”“澆淋”義詞的語義演變

中有一些有規(guī)律的語義演變模式和路徑，這些語義演變背后的機制是轉(zhuǎn)喻。有的語義關(guān)聯(lián)模式在其他語

言中也能見到，具有類型特點。該專題對常用詞演變研究有如下啟示：研究方法上，可以將概念場成員及

分布的歷時考察與語義演變結(jié)合起來研究；研究材料上，可以擴(kuò)大語料調(diào)查范圍，考慮專業(yè)文獻(xiàn)。

關(guān)鍵詞：澆灌；澆淋；歷時演變；共時分布；語義演變

中圖分類號：Ｈ３１３ 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：１６７４－８４２５（２０２２）０４－０１８６－１２

“澆灌”“澆淋”義詞是日常生活中的常用詞。具體來說，“澆灌”義指的是用噴、灑等方式給植物供水

或把水輸送到田地里；“澆淋”義指的是讓水或別的液體落在物體上。漢語史上表“澆灌”義的詞主要有

“灌”“溉”“澆”“沃”等，現(xiàn)代漢語方言中則有“澆”“灌”“淋”“沃”等說法。漢語史上表“澆淋”義的詞主

要有“沃”“澆”“淋”等，它們在現(xiàn)代漢語普通話或方言中有保存。之所以將“澆灌”“澆淋”義詞結(jié)合起來

研究，是因為概念場中的成員往往兼跨這兩個概念場，如“沃”“灌”“澆”等。實際上，“澆灌”與“澆淋”語

義聯(lián)系緊密，兩者的區(qū)別在于對象物、目的的不同。本文首先分上古、中古、近代① 三個時期考察漢語“澆

灌”“澆淋”義詞成員及分布的歷時演變，其次考察它們在語義演變中所呈現(xiàn)出來的一些有規(guī)律的語義演

變模式和路徑。對于兼具兩義的詞，我們在其右下方標(biāo)注 １、２分別代表“澆灌”“澆淋”義。在調(diào)查歷史

文獻(xiàn)時，主要遴選各時期口語性較強的語料，同時根據(jù)“澆灌”“澆淋”概念場的特點選取相關(guān)語料，如農(nóng)

書等，所用到的語料庫有“漢籍全文檢索系統(tǒng)（四）”“ＣＢＥＴＡ電子佛典 ２０１８”“臺灣‘中央研究院’上古漢

語標(biāo)記語料庫／中古漢語標(biāo)記語料庫／近代漢語標(biāo)記語料庫”“中國基本古籍庫”“自制優(yōu)質(zhì)語料庫”，工具

書有《漢語大詞典》《漢語大字典》（第二版）、《近代漢語詞典》等。

一、“澆灌”“澆淋”義詞成員及分布的歷時演變

上古漢語時期，“澆灌”概念場的主要成員有“灌１”“溉”，次要成員有“沃１”“澆１”。

《廣韻·換韻》：“灌，澆也?！北怼皾补唷绷x的“灌１”在該期的用例如：

（１）子貢南游于楚，反于晉，過漢陰，見一丈人方將為圃畦，鑿隧而入井，抱甕而出灌

獉，蝵蝵然用力甚

多而見功寡。（《莊子·天地》）

（２）時雨降矣而猶浸灌

獉，其于澤也，不亦勞乎?。ā肚f子·逍遙游》）

（３）是以孫叔敖三去相而不悔，于陵子仲辭三公為人灌

獉園。（《史記·魯仲連鄒陽列傳》）

例（３）中的“灌園”義為“從事田園勞動”，意義泛化。

《說文·水部》：“溉，一曰灌注也?！蓖貘P陽指出：“‘溉’原指洗滌，如《詩·大雅·竳酌》‘竳酌彼行

潦，挹彼注茲，可以濯溉。’”［１］５３３

但據(jù)向熹，該句中的“溉”通“概”，實乃“漆尊，酒器”義［２］１２３

。當(dāng)然，“溉”

有“洗滌”義，向熹在“溉”條下列有“洗；洗滌”這一義項并舉例證，但接著又引唐陸德明《釋文》：“溉，本

又作葾。”《說文》：“葾，滌也。《詩》曰：‘葾之釜?。’”［２］１２３

因此，表“洗滌”義的“溉”很可能只是“葾”的

假借。王鳳陽指出：“‘溉’之用于灌溉較‘灌’為晚，戰(zhàn)國末期始見，可能是‘灌’的方言變體?！保郏保荩担常?/p>

可備

一說。表“澆灌”義的“溉”在上古漢語時期的用例如：

（４）太子乃解衣免服，逃太史之家為溉

獉園。（《戰(zhàn)國策·齊策六》）

（５）宋之丁氏，家無井而出溉

獉汲，常一人居外。（《呂氏春秋·察傳》）

（６）而渠下民田萬余頃，又可得以溉

獉田。（《史記·河渠書》）

《說文·水部》：“ ，溉灌也?！倍斡癫米ⅲ骸?，隸作沃?！薄白陨蠞蚕略晃??！薄拔?２”是該期“澆淋”概念

場主導(dǎo)詞，表“澆灌”義的“沃１”僅見少量用例，且僅出現(xiàn)在《?勝之書》中。例如：

（７）其坎成，取美糞一升，合坎中土攪和，以內(nèi)坎中。臨種沃

獉之，坎三升水。（《?勝之書·大豆》）

《說文·水部》：“澆， 也。”據(jù)我們考察，上古漢語時期表“澆灌”義的“澆１”僅出現(xiàn)在《?勝之書》中

且用例較多。例如：

（８）秋旱，則以桑落時澆之，秋雨澤適，勿澆

獉之。（《?勝之書·麥》）

該期，“澆淋”概念場的主要成員是“沃 ２”，次要成員是“灌 ２”。王鳳陽未揭示“灌”的這一用

法［１］５３２－５３３

。例如：

（９）奉?沃

獉盥，既而揮之。（《左傳·僖公二十三年》）

（１０）且夫救趙之務(wù)，宜若奉漏壅，沃

獉焦釜。（《戰(zhàn)國策·齊策二》）

（１１）若以水滅火，若以湯沃

獉雪，何往而不遂？何之而不用達(dá)？（《淮南子·兵略訓(xùn)》）

（１２）犬所砫，令毋（無）痛及易瘳方：令砫者臥，而令人以酒財沃

獉其傷。巳（已）沃

獉而□越之。嘗試。

毋（無）禁。（《馬王堆漢墓帛書·五十二病方》“犬筮（噬）人傷者”）

（１３）今有燎者于此，一人奉水將灌

獉之，一人摻火將益之，功皆未至，子何貴于二人？（《墨子·耕柱》）

（１４）夫水勢勝火，章華之臺燒，以升勺沃而救之，雖涸井而竭池，無奈之何也；舉壺?盆盎而以灌

獉之，

其滅可立而待也。（《淮南子·兵略訓(xùn)》）

上古漢語中“澆灌”“澆淋”義詞的使用情況如表 １，其中①②分別代表“澆灌”“澆淋”義，后文同此。

結(jié)合表 １及相關(guān)語料，“澆灌”概念場中的“灌 １”“溉”“沃 １”“澆 １”在表中所列文獻(xiàn)中的使用頻次分

別為 ２６（用于復(fù)音詞 １２）、３９（用于復(fù)音詞 １９）、２、１４。先秦時期，“灌 １”是該概念場主導(dǎo)詞。西漢時期，

“溉”占據(jù)上風(fēng)?！皾擦堋备拍顖鲋械摹拔郑病薄肮啵病痹诒碇兴形墨I(xiàn)中的使用頻次為 ４８（用于復(fù)音詞 ９）、３。

湯傳揚：漢語“澆灌”“澆淋”義詞的歷時演變 １８７

“沃２”在該概念場一枝獨秀。

表 １ “澆灌”“澆淋”義詞在上古部分文獻(xiàn)中的使用情況

文獻(xiàn)

灌

① ②

溉

①

沃

① ②

澆

①

文獻(xiàn)

灌

① ②

溉

①

沃

① ②

澆

①

左傳 ０ ０ ０ ０ ２ ０ 韓非子 １ ０ ０ ０ ０ ０

戰(zhàn)國策 ０ ０ １ ０ １ ０ 管子 ０ ０ ０ ０ １ ０

國語 ０ ０ ０ ０ １ ０ 呂氏春秋 ４ ０ １ ０ ０ ０

周禮 ０ ０ ０ ０ ８ ０ 馬王堆漢墓帛書 ０ ０ ０ ０ １９ ０

儀禮 ０ ０ ０ ０ ５ ０ 史記 ４ ０ １７ ０ １ ０

禮記 ０ ０ ０ ０ ５ ０ 淮南子 ６ １ １ ０ ４ ０

莊子 ３ ０ ０ ０ ０ ０ 全漢文 ８ ０ １７ ０ １ ０

墨子 ０ １ ０ ０ ０ ０ ?勝之書 ０ １ ２ ２ ０ １４

中古漢語時期，“澆１”一躍成為“澆灌”概念場主導(dǎo)詞，這在西漢末年的《?勝之書》中已露端倪，“灌１”

“溉”多用于復(fù)音詞，“沃１”則罕見。它們在該期的用例如：

（１５）魏之行田百畝，鄴獨二百，西門豹灌

獉以漳水，成為膏腴，則畝收一鐘。（東漢王充《論衡·率性

篇》）

（１６）物黃，人雖灌溉獉獉壅養(yǎng)，終不能青；發(fā)白，雖吞藥養(yǎng)性，終不能黑。（東漢王充《論衡·道虛篇》）

（１７）其留子者，覺彼果美，于良好田下種著中，以時溉灌獉獉，大得好果。（后秦鳩摩羅什譯《大莊嚴(yán)論

經(jīng)》卷 １５）

（１８）薅訖，決去水，曝根令堅。量時水旱而溉

獉之。（北魏賈思勰《齊民要術(shù)·水稻》）

（１９）所然持甘露種，澆

獉五盛陰，為五陰薪，從慧明卻壞惡火。（東漢安世高譯《道地經(jīng)》）

（２０）既生，以柴木倚墻，令其緣上。旱則澆

獉之。（北魏賈思勰《齊民要術(shù)·種瓜》）

（２１）背墳衍之廣陸兮，臨皋隰之沃

獉流。（東漢王粲《登樓賦》）

該期，“澆淋”概念場新增成員“淋”，昔日占據(jù)主導(dǎo)地位的“沃２”不敵“灌 ２”“澆 ２”，其中，“澆 ２”最為

活躍。

《說文·水部》：“淋，以水 也?！薄傲堋痹谠撈诘挠美纭度鬂h文》卷八十九仲長統(tǒng)《昌言下》：“今公

侯之宮，卿士之家，侍妾數(shù)十，晝則以醇酒淋

獉其骨髓，夜則以房室輸其血氣。”再《齊民要術(shù)·笨曲并酒》：

“湯淋

獉處即冷，不過數(shù)斛湯，回轉(zhuǎn)翻覆，通頭面痛淋

獉，須臾起坐?！?/p>

“沃２”“灌２”“澆２”在該期的用例酌舉如下：

（２２）如泰山失火，沃

獉以一杯之水；河決千里，塞以一掊之土，能勝之乎？（東漢王充《論衡·?時篇》）

（２３）以不津甕受十石者一口，置庭中石上，以白鹽滿之，以甘水沃

獉之，令上恒有游水。（北魏賈思勰

《齊民要術(shù)·常滿鹽、花鹽》）

（２４）夫大山失火，灌

獉以壅水，眾知不能救之者，何也？火盛水少，熱不能勝也。（東漢王充《論衡·順

鼓篇》）

（２５）王不憶初受位時，國中大臣集聚一切河池泉水、一切諸藥、一切種子以水漬之，白象牙上水蔢灌

獉 頂拜之為王。（東晉佛陀跋陀羅共法顯譯《摩訶僧癨律》卷 ２）

（２６）見已即便于世尊所，心生清凈，心生歡喜，詣向佛邊，到佛所已，頂禮佛足，手執(zhí)金瓶，以清凈水，

１８８ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

灌

獉于佛手。（隋那崛多譯《佛本行集經(jīng)》卷 ４５）

（２７）如是是骨聚??骨城，筋纏血澆

獉，肉涂革覆，福從是受，靡不知痛癢，隨意隨風(fēng)作俳掣。（東漢安

世高譯《道地經(jīng)》）

（２８）道弟子行如是，是身定喜樂，澆

獉漬身行，可遍身一切無有不到，從定喜樂。（東漢安世高譯《長阿

含十報法經(jīng)》卷上）

（２９）爾時十七群比丘在阿耆羅婆提河水中嬉戲，從此岸至彼岸，或順流，或逆流，或此沒彼出，或以

手畫水，或水相澆

獉!。（后秦佛陀耶舍共竺佛念譯《四分律》卷 １６）

（３０）腳生，布麥于席上，厚二寸許。一日一度，以水澆

獉之，牙生便止。（北魏賈思勰《齊民要術(shù)·黃

衣、黃蒸及蘗》）

（３１）阮籍胸中壘塊，故須酒澆

獉之。（南朝宋劉義慶《世說新語·任誕 ２３》）

中古漢語中“澆灌”“澆淋”義詞的使用情況如表 ２。

表 ２ “澆灌”“澆淋”義詞在中古部分文獻(xiàn)中的使用情況

文獻(xiàn)

灌

① ②

溉

①

淋

②

沃

① ②

澆

① ②

文獻(xiàn)

灌

① ②

溉

①

淋

②

沃

① ②

澆

① ②

東漢佛經(jīng) ０ ０ ０ ０ ０ ０ １ ７ 雜阿含經(jīng) １３ ３９ １３ ０ ０ ０ ２ ２

論衡 ４ ５ ２ ０ ０ ６ ０ ０ 十誦律 １ １１ １ ０ ０ ０ ０ ４３

全后漢文 １４ ２ １２ ２ １ ５ ０ １ 四分律 ４ ５ ６ ０ ０ ０ ０ ２８

大莊嚴(yán)論經(jīng) １ ０ １ ０ ０ ０ ０ ５ 齊民要術(shù) ２ ０ ４ １１ ０ ２０ ２１ ３０

摩訶僧癨律 ３ ９ ３ １ ０ ０ １ ３２ 佛本行集經(jīng) １ １７ １ ０ ０ ０ １ １

結(jié)合表 ２及相關(guān)語料，“澆灌”概念場中的“灌 １”“溉”“沃 １”“澆 １”在表中所列文獻(xiàn)中的使用頻次分

別為 ４３（用于復(fù)音詞 ３９）、４３（用于復(fù)音詞 ３６）、１（用于復(fù)音詞）、２６。由此可見，“灌１”“溉”主要用于復(fù)音

詞，其活躍度不及“澆１”；“澆１”至晚在《齊民要術(shù)》時代已成為概念場主導(dǎo)詞；“沃 １”則繼續(xù)保持低迷狀

態(tài)?！皾擦堋备拍顖鲋械摹肮啵病薄傲堋薄拔?２”“澆 ２”在表中所列文獻(xiàn)中的使用頻次分別為 ８８（用于復(fù)音詞

５３）、１５（用于復(fù)音詞 ２）、３１（用于復(fù)音詞 ２）、１４９（用于復(fù)音詞 １３）。不難看出，“沃２”在該期已經(jīng)不敵“澆

２”“灌２”，主要分布在中土文獻(xiàn)，在佛經(jīng)中罕見；“淋”是該期的新增成員，在佛經(jīng)、《齊民要術(shù)》中均有分

布，展現(xiàn)出較強的活力；與上古漢語時期相比，“灌 ２”在該期有較大發(fā)展，在佛經(jīng)中尤為明顯，這主要是因

為“灌頂”的使用；“澆２”在“澆淋”概念場亦是最活躍的，其搭配對象可以是抽象的情感，義域較其他詞

寬；表示“澆灌”“澆淋”義，東漢佛經(jīng)用新詞，《論衡》用舊詞。

近代漢語時期，我們分唐宋、元明清兩個時段來分析。唐宋時期，“澆１”繼續(xù)保持其在“澆灌”概念場

中的主導(dǎo)地位，“灌１”“溉”多用于復(fù)音詞，“沃 １”基本分布在農(nóng)書中?！皾?１”“灌 １”“溉”“沃 １”在該期的

用例酌舉如下：

（３２）如似良田用水澆

獉，一斗種時收千斗。（《敦煌變文校注》卷五《佛說阿彌陀經(jīng)講經(jīng)文（二）》）

（３３）我為衰遲多病，且恁澆

獉花藝藥，隨分葺池臺。（宋李綱《水調(diào)歌頭》）

（３４）《仙經(jīng)》言，穿地六尺，以實一枚種之，灌

獉以黃水五合，以土堅筑之。（唐段成式《酉陽雜俎》卷

１９“草篇”）

（３５）被山頭急雨，耕壟灌

獉泥涂。（南宋辛棄疾《六州歌頭》）

（３６）旃檀鼓，于闐城東南有大河，溉

獉一國之田。（唐段成式《酉陽雜俎》卷 １０“物異”）

湯傳揚：漢語“澆灌”“澆淋”義詞的歷時演變 １８９

（３７）半年不雨，玉鍴來溉

獉冬干。（北宋王之道《漢宮春》）

（３８）蘭蕙叢生時以沙石則茂，沃

獉以湯茗則芳。（宋王貴學(xué)《王氏蘭譜》）

（３９）不憚銀瓶冷，汲井沃

獉芳根。（南宋陳德武《水調(diào)歌頭》）

總的來看，唐宋時期，“澆２”“淋”是“澆淋”概念場主要成員，“沃 ２”“灌 ２”居于其次?！皾?２”的對象

可以是抽象的事物，如“愁”，義域最寬。它們在該時期的用例酌舉如下：

（４０）一時拍臆?胸，忙亂澆

獉茶酹酒。（《敦煌變文校注》卷五《維摩詰經(jīng)講經(jīng)文（三）》）

（４１）詩成呵手，欲寫已輸君賦就。寒粟生膚，一盞澆

獉腸可得無。（北宋王之道《減字木蘭花》）

（４２）買酒澆

獉愁愁不盡，江煙也共凄涼。（宋程垓《臨江仙·合江放舟》）

（４３）針破用藥微消散，頻淋

獉新水與消磨。（唐佚名《司牧安驥集》卷 ２）

（４４）淡醋煮雞，錫盆盛蓋了，上以灰水淋

獉之，則自凍。（北宋蘇軾《物類相感志》）

（４５）至焉所化，廣大如斯，振搖而不異云雷，沃

獉潤而還如春雨①。（《敦煌變文校注》卷五《長興四年

中興殿應(yīng)圣節(jié)講經(jīng)文》）

（４６）滿目飛花萬點，回首故人千里，把酒沃

獉愁腸。（北宋葛長庚《水調(diào)歌頭》）

（４７）燃石，建城縣出燃石，色黃理疏。以水灌

獉之則熱，安鼎其上，可以炊也。（唐段成式《酉陽雜俎》

卷 １０“物異”）

（４８）帝釋執(zhí)蓋，梵王持佛，左右侍立，九龍空中吐清凈水灌

獉太子身。（南宋陳元靚《歲時廣記》卷二

十）

元明清時期，各成員在“澆灌”“澆淋”概念場中的地位保持唐宋時期的態(tài)勢。在“澆灌”概念場中，與

“澆１”相比，“灌１”“溉”較多地出現(xiàn)在復(fù)音詞中，這在文學(xué)作品中表現(xiàn)更為明顯。“沃 １”除了在農(nóng)書中有

使用外，只見于明代閩方言作品《荔鏡記》中，顯示出降格為閩方言詞之勢。它們在該期的用例酌舉

如下：

（４９）你道是夫唱婦隨，夫榮妻貴！早起晚夕，摘菜挑薺，打水澆

獉畦。（《元刊雜劇三十種·馬丹陽三

度任風(fēng)子》第 ３折）

（５０）羈懷縈掛，人情澆詐，相逢休說傷時話。路波醹，事交雜，秋光何處堪消暇，昨夜夢魂歸到家。

田，不種瓜；園，不灌

獉花。（元湯舜民《山坡羊·書懷示友人》四）

（５１）外據(jù)安置水碾磨去處，如遇澆田時月，停住碾磨，澆溉獉獉田禾。（《通制條格》卷 １６）

（５２）那個水不許犯五行之器，須用玉瓢舀出，扶起樹來，從頭澆

獉下，自然根皮相合，葉長芽生，枝青果

出。（明吳承恩《西游記》第 ２６回）

（５３）金鳳多自?蕊闕，玉膏誰逼灌

獉芝田？（明吳承恩《西游記》第 ２６回）

（５４）有一老圃，以瓜為業(yè)，時時手自灌溉獉獉，愛惜倍至。（明凌初《二刻拍案驚奇》卷 ２８）

（５５）阮娘仔使阮來到只，說只繡廳掃不伶俐。不肯沃

獉花，看你真故意。（明佚名《荔鏡記》第 ２３出）

（５６）你只是瘋罷！院子里花兒也不澆

獉，雀兒也不喂，茶爐子也不 ，就在外頭逛。（清曹雪芹《紅樓

夢》第 ２７回）

（５７）恰好王象藎雇了短工在井上絞轆轤灌

獉菜，手拄著鋤柄改畦，只見少主人來了，直如天上吊下來

一般。（清李綠園《歧路燈》第 ８４回）

１９０ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

① 該例中的“沃潤”義為“使?jié)駶櫋?，其他例子如《敦煌變文校注》卷五《妙法蓮華經(jīng)講經(jīng)文（一）》：“又說此經(jīng)駕白牛三車，誘火宅之諸子，

普將法雨，沃潤三根，脫窮子弊垢之衣，系親友醉中之寶，所以捐舍國位，委正（政）太子，不樂大內(nèi)嬌奢，豈愛深宮快樂！頻度星霜，頗

更寒暑，苦志不移，希聞妙法！”《漢語大詞典》【沃潤】條下未收該義項，可補。

（５８）只因西方靈河岸上三生石畔，有絳珠草一株，時有赤瑕宮神瑛侍者，日以甘露灌溉獉獉，這絳珠草始

得久延歲月。（清曹雪芹《紅樓夢》第 １回）

在“澆淋”概念場中，“灌２”的用例極其零星，呈現(xiàn)出消亡的趨勢?！拔郑病眱H出現(xiàn)在農(nóng)書中?！皾?２”依

然是概念場主導(dǎo)詞，“淋”居于其次?！皾玻病薄傲堋痹谠摃r期的用例酌舉如下：

（５９）你好優(yōu)游，百萬"貅，手段似天力扯牛，眼睜睜的見死不救。望人急偎親，顛倒火上澆

獉油。（《元

刊雜劇三十種·楚昭王疏者下船》第 ２折）

（６０）三五道閑食清甜，一兩餐饅頭豐潔。蒸酥蜜煎更奇哉，油札糖澆

獉真美矣。（明吳承恩《西游記》

第 ８８回）

（６１）一個虞候，掇一盆狗血，劈頭一淋

獉。（明施耐庵《水滸傳》第 ５３回）

（６２）心下正盤算，只聽頭頂上一聲響，#拉拉一凈桶尿糞從上面直潑下來，可巧澆

獉了他一頭一身。

（清曹雪芹《紅樓夢》第 １２回）

“淋”在清代粵方言背景文獻(xiàn)《俗話傾談二集》、西南官話文獻(xiàn)《躋春臺》中有表“澆灌”義的用例，

例如：

（６３）你坐住，我要去淋

獉菜。（清邵彬儒《俗話傾談二集·骨肉試真情》）

（６４）做不得的要他做，擔(dān)不起的要他擔(dān)，食不準(zhǔn)飽，衣不許縫，每日撿柴割草，挑水淋

獉菜，十分磋磨。

（清省三子《躋春臺·比目魚》）

“澆灌”義詞在 ６種版本《官話指南》中有異文，例如：

（６５）（Ａ）你干甚么來著？我在花園子澆

獉花兒來著。那花兒開的怎么樣？

（Ｂ）你做甚么來的？我在花園里澆

獉花水來的。那花開的怎么樣？

（Ｃ）儂拉做啥？我拉園里澆

獉花?；ㄩ_來那能者？

（Ｅ）你做乜野?呀？我?花園里頭淋

獉花?。鶣花開成點呀？

（Ｆ）你就至做乜野事干呢？我?花園淋

獉花呀。的花開成點樣呢？

Ａ代表北京官話《官話指南》，Ｂ代表南方官話《官話指南》，Ｃ代表滬語《土話指南》，Ｅ代表粵語《粵

音指南》，Ｆ代表粵語《訂正粵音指南》。ＡＢＣ版用“澆”，ＥＦ版用“淋”。

近代漢語中“澆灌”“澆淋”義詞的使用情況如表 ３。

表 ３ “澆灌”“澆淋”義詞在唐宋元部分文獻(xiàn)中的使用情況

文獻(xiàn)

灌

① ②

溉

①

淋

②

沃

① ②

澆

① ②

文獻(xiàn)

灌

① ②

溉

①

淋

②

沃

① ②

澆

① ②

敦煌變文校注 １ ７ ３ ２ ０ ２ ２ ７ 宋代總計 ５４ ５ ２２ ６ １２ １３ ９０ ４７

酉陽雜俎 １ ２ ２ ０ ０ ５ １ ２ 用于復(fù)音詞 ２８ ４ １７ ０ １ ０ ８ １１

四時纂要 １ ０ １ ２ ０ ２ ３２ ０ 元刊雜劇 ０ １ ０ ０ ０ ０ ３ １５

司牧安驥集 ０ ０ ０ ２８ ０ ０ ０ ５ 元典章 ０ ０ ２ ０ ０ ０ ８ １

唐代總計 ３ ９ ６ ３２ ０ ９ ３５ １４ 通制條格 ０ ０ １ ０ ０ ０ ４ ０

用于復(fù)音詞 ２ ５ ２ ０ ０ ５ ２ ２ 居家必用 １０ ０ ６ １０ ４ １ ５２ ５３

全宋詞 ５ ０ １ ０ １ ６ ６ ４４ 農(nóng)桑輯要 ４ ０ ４ ０ １ ０ ５６ ０

歲時廣記 ０ ５ ０ ０ ０ ７ ３ １ 農(nóng)桑衣食撮要 １８ ０ ０ ０ １ ０ ２５ ０

物類相感志 ０ ０ ０ ２ ０ ０ ７ ２ 王禎農(nóng)書 ５５ ０ ５６ ０ ７ ３ ４８ ０

湯傳揚：漢語“澆灌”“澆淋”義詞的歷時演變 １９１

續(xù)表（表 ３）

文獻(xiàn) 灌

① ②

溉

①

淋

②

沃

① ②

澆

① ② 文獻(xiàn) 灌

① ②

溉

①

淋

②

沃

① ②

澆

① ②

陳#農(nóng)書 ９ ０ ４ ０ ３ ０ ６ ０ 熬波圖 ４ ０ ０ １４ ０ ０ ２ ６

蘭易 ２２ ０ ３ ３ ０ ０ １７ ０ 長安志圖 ９ ０ ５６ ０ ０ ０ ６２ ０

洛陽牡丹記 ０ ０ ０ ０ ０ ０ ６ ０ 救荒活民類要 ４ ０ ５ ０ ０ ０ １４ ０

王氏蘭譜 １ ０ ２ ０ ２ ０ １１ ０ 元代總計 １１０ １ １３０ ２４ １３ ４ ２８０ ８２

種藝必用 ５ ０ ４ １ ４ ０ ２７ ０ 用于復(fù)音詞 ９３ ０ ２７ １ ３ ０ ５７ １０

金漳蘭譜 １２ ０ ８ ０ ２ ０ ７ ０

表 ４ “澆灌”“澆淋”義詞在明清部分文獻(xiàn)中的使用情況①

文獻(xiàn)

灌

① ②

溉

①

淋

②

沃

① ②

澆

① ②

文獻(xiàn)

灌

① ②

溉

①

淋

②

沃

① ②

澆

① ②

水滸傳 １ ０ ０ ３ ０ ０ ０ ９ 紅樓夢 ３ ０ ３ ０ ０ ０ ３ ７

西游記 １ ０ ０ １ ０ ０ ２ １０ 歧路燈 ７ ０ １ ０ ０ ０ ５ ９

二拍 １ ０ １ ２ ０ ０ ０ ２１ 儒林外史 ２ ０ ０ ０ ０ ０ ０ ２

型世言 ０ ０ ０ ２ ０ ０ １ ０ 兒女英雄傳 １ ０ ０ １ ０ ０ ２ ５

金瓶梅詞話 ２ ０ ０ ０ ０ ０ ０ ６ 海上花列傳 ０ ０ ０ １ ０ ０ ０ ４

多能鄙事 ３ ０ ３ ６ ０ ０ ３８ ４１ 養(yǎng)小錄 ０ ０ ０ ０ ０ ０ ０ １３

竹嶼山房雜部 ８３ ０ ６ ２１ ０ １５ ２２ ６４ 醒園錄 ０ ０ ０ ５ ０ ０ ０ ４

便民圖纂 １２ ０ ０ ５ ３ ０ ６１ ０ 閑情偶寄 １１ １ ３ ０ ０ ０ １０ １０

花傭月令 ４ ０ １ ０ ５ ０ １４６ ０ 隨園食單 ０ ０ ０ ０ ０ ０ ０ ６

致富奇書 ２１ ０ ４ ０ ５ １ ８９ ０ 倦圃蒔植記 ２０ ０ １ １ ４ ０ ６９ ３

天工開物 １４ ０ １ １４ ０ ４ ４ ２ 花鏡 ４３ ０ ７ １ ３ １ １７６ ０

荔鏡記 ０ ０ ０ ０ ９ ０ ０ ０ 桑志 ６ ０ ０ ０ ４ ０ ３５ ０

明代總計 １４２ ０ １６ ５４ ２２ ２０ ３６３ １５３ 廣群芳譜 １５４ ０ ４４ １５ ２０ １５ ２８６ １８

用于復(fù)音詞 ２９ ０ ９ ０ １ ０ ２２ １１ 三農(nóng)紀(jì) ４１ ３ ２３ １ ３ ０ １４６ ０

醒世姻緣傳 ４ ０ １ １ ０ ０ ４ ６ 清代總計 ２９２ ４ ８３ ２６ ３４ １７ ７３６ ９６

聊齋俚曲集 ０ ０ ０ ０ ０ ０ ０ ９ 用于復(fù)音詞 １１５ ０ ３５ ０ １ ０ ８２ ３

綜上所述，“澆灌”“澆淋”概念場中詞匯的變化情況可歸納成表 ５、表 ６。

表 ５ “澆灌”概念場主導(dǎo)詞更替情況

時期 先秦 西漢 東漢以來

主導(dǎo)詞 灌 溉 澆

非主導(dǎo)詞 溉 灌、沃、澆 灌、溉、沃

表 ６ “澆淋”概念場主導(dǎo)詞更替情況

時期 西漢以前 東漢至隋 唐宋以來

主導(dǎo)詞 沃 澆 澆、淋

非主導(dǎo)詞 灌 灌、沃、淋 灌、沃

根據(jù)以上兩表，我們可以看到“澆灌”概念場主導(dǎo)詞經(jīng)歷了“灌→溉→澆”的變化，“澆淋”概念場主導(dǎo)

詞經(jīng)歷了“沃→澆→澆／淋”的變化，“澆”在東漢以來是“澆灌”“澆淋”兩個概念場中的主導(dǎo)詞。

二、“澆灌”“澆淋”義詞的共時分布

“澆灌”“澆淋”義詞在現(xiàn)代漢語方言中的使用情況如何②？調(diào)查李榮主編的《現(xiàn)代漢語方言大詞

１９２ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

①

②

《水滸傳》采用的是 １２０回本，《紅樓夢》統(tǒng)計的是前 ８０回，“二拍”指的是《初刻拍案驚奇》和《二刻拍案驚奇》。

據(jù)《漢語方言大詞典》（１９９９：３６５６）【注】條義項?〈動〉往干的田地灌水。吳語。浙江金華巖下：這丘田 ～點兒水里去。表該義的“注”

應(yīng)是方言義位的創(chuàng)新。

典》，結(jié)果如表 ７。

表 ７ 李榮主編《現(xiàn)代漢語方言大詞典》所列 ４２個方言點中“澆灌”“澆淋”義詞的使用情況

澆

１ ２

灌

１

淋

１ ２

沃

１ ２

澆

１ ２

灌

１

淋

１ ２

沃

１ ２

澆

１ ２

灌

１

淋

１ ２

沃

１ ２

哈市 ＋ ＋ ＋ 揚州 ＋ 婁底 ＋

濟(jì)南 ＋ ＋ 南京 ＋ ＋ 萍鄉(xiāng) ＋ ＋

牟平 ＋ ＋ 太原 ＋ ＋ ＋ 黎川 ＋

洛陽 忻州 ＋ ＋ 南昌 ＋ ＋

西安 ＋ ＋ ＋ 崇明 ＋ ＋ 梅縣 ＋ ＋

西寧 ＋ ＋ 丹陽 ＋ 于都 ＋

萬榮 ＋ 寧波 ＋ ＋ 廣州

徐州 ＋ ＋ 上海 ＋ 東莞 ＋ ＋

銀川 溫州 ＋ 平話 ＋ ＋ ＋

烏市 蘇州 ＋ ＋ 福州 ＋

武漢 ＋ 杭州 ＋ ＋ 建甌 ＋ ＋ ＋

成都 金華 ＋ 廈門 ＋

貴陽 ＋ ＋ 績溪 ＋ ＋ 雷州 ＋ ＋

柳州 ＋ 長沙 ?？?＋

結(jié)合表 ７及《漢語方言大詞典》，我們將現(xiàn)代漢語方言中“澆灌”“澆淋”義詞的使用情況歸納如下：

首先，現(xiàn)代漢語方言中的“澆灌”義詞有“澆１”“灌１”“淋１”“沃 １”，未見“溉”的說法。具體到每個方

言點，用詞數(shù)量和成員聚合形式有差別?！拔?１”集中分布在閩語區(qū)，是閩方言特征詞，這一情形至晚可追

溯至《荔鏡記》時代；“淋１”分布在西南官話、湘語、贛語、客家話、粵語等方言區(qū)。西南官話、粵語說“淋１”

至晚可追溯至《躋春臺》《俗話傾談》時代；“澆１”集中分布在北方方言、近江方言（吳、徽、贛）區(qū)；“灌”呈

現(xiàn)出涉及地域廣，分布較為分散的特點。

其次，現(xiàn)代漢語方言中的“澆淋”義詞有“澆２”“淋２”“沃２”，但現(xiàn)有方言詞典對“澆淋”義詞的描寫比

較粗疏，似不能反映其全貌?！拔郑病狈植荚陂}語區(qū)?！傲埽病狈植荚谖髂瞎僭?、贛語、粵語等方言區(qū)?！皾玻病?/p>

分布在北方方言、吳語、徽語等方言區(qū)?！冬F(xiàn)代漢語詞典》（第 ７版）收錄有“澆２”“淋２”。

將“澆灌”義詞的歷時演變與共時分布相結(jié)合，可以看到上古漢語中表“澆灌”義的主導(dǎo)詞“灌”呈離

散分布，涉及范圍廣，據(jù)此可以推斷“灌”曾遍及全國。后來，“澆”占據(jù)“灌”相當(dāng)?shù)牡乇P。

三、“澆灌”“澆淋”義詞的語義演變

前文第一部分主要從歷時角度考察漢語“澆灌”“澆淋”義詞成員及分布情況，但其中已涉及到語義

演變情況的考察。根據(jù)上文的分析可以看出既有從“澆灌”義到“澆淋”義的演變，如“澆”“灌”，又有從

“澆淋”義到“澆灌”義的演變，如“沃”“淋”。除此之外，“澆灌”“澆淋”義詞還有如下一些有規(guī)律的語義

演變路徑①：

（一）從［＋可操控］到［－可操控］

“淋”“澆”“灌”“沃”均有從“讓水或別的液體落在物體上”到“水或別的液體落在物體上”的語義演

變。它們在后一義的用例如：東漢班固《竇將軍北征頌》：“宣惠氣，蕩殘風(fēng)，軻泰幽嘉，凝陰飛雪，讓庶其

湯傳揚：漢語“澆灌”“澆淋”義詞的歷時演變 １９３

① “灌”“澆”均有從“澆淋”義到“奠酒于地”義的語義演變，這可以視之為詞義的特指化。但承蒙胡敕瑞教授見告，表“奠酒于地”義之

“灌”的本字為“衳”。因此，該語義演變路徑本節(jié)暫不涉及。

雨，灑淋

獉榛枯一握興?！焙笄胤鹜右峁搀梅鹉钭g《四分律》卷 ５０：“時諸比丘白衣家為設(shè)飲食受請往，道路

遇天雨澆

獉濕衣服?！蔽鳚h?勝之《?勝之書·黍》：“黍心未生，雨灌

獉其心，心傷無實?！北碓摿x的“淋”“澆”

在現(xiàn)代漢語中仍然使用，“淋”尤為常見?！拔帧痹陂}方言中有“（雨）淋”義，這應(yīng)是方言義位的創(chuàng)新。清

郝懿行《證俗文》卷十七：“閩南人謂雨淋曰沃?！薄稘h語方言大詞典》【沃】條義項?〈動〉淋。閩語［３］２８９９

。

“灌”從“澆灌”義到“流注”義的演變亦屬于此。“灌”在后一語義的用例如：《莊子·秋水》：“秋水時

至，百川灌

獉河?！睎|晉郭璞《江賦》：“注五湖以漫漭，灌

獉三江而誚沛?！卑l(fā)生類似演變的還可以再舉“注”

“灑”“撒”“潑”。王鳳陽指出：“‘注’是以器物舀水，使之從高處流下灌入另一器物中，如：《詩·大雅·

竳酌》‘竳酌彼行潦，挹彼注茲，可以$?’……‘注’也可以用于水的下瀉和雨水的下澆，如：《水經(jīng)·河水

注》‘四瀆之源，河最高而長，從高注下，水流激峻，故其流急?！保郏保荩担常?/p>

“灑”的本義是“散水于地”，如《詩經(jīng)

·唐風(fēng)·山有樞》：“子有廷內(nèi)，弗灑

獉弗埽?！庇纱艘瓿觥埃ㄋ蚱渌麞|西）散落、散播”，如《管子·白心》：

“視則不見，聽則不聞，灑

獉乎天下滿?！币伦ⅲ骸帮L(fēng)之灑散滿天下也?！睎|晉郭璞《江賦》：“駭浪暴灑

獉，驚

波飛薄?！崩钌谱ⅲ骸盀ⅲ⒁??！碧贫鸥Α睹┪轂榍镲L(fēng)所破歌》：“八月秋高風(fēng)怒號，卷我屋上三重茅。茅飛渡

江灑

獉江郊，高者掛薻長林梢，下者飄轉(zhuǎn)沉塘坳?！薄叭觥钡谋玖x是“散布（顆粒狀東西）”，如南朝宋劉義慶

《世說新語·言語 ７１》：“兄子胡兒曰：‘撒

獉鹽空中差可擬?！庇纱艘瓿觥吧⒙洹绷x，如唐白居易《晚春重到

集賢院》：“滿砌荊花鋪紫毯，隔墻榆莢撒

獉青錢?！薄皾姟钡谋玖x是“將液體向外傾灑，使散開”，如《齊民要

術(shù)·造神曲并酒》：“勿令人潑

獉水，水長亦可瀉卻，莫令人用?！焙髞硪瓿觥皷|西從傾斜或翻倒的容器里瀉

出”，如《儒林外史》第十回：“忽然乒乓一聲響，屋梁上掉下一件東西來，不左不右，不上不下，端端正正掉

在燕窩碗里，將碗打翻。那熱湯，濺了副末一臉；碗里的菜潑

獉了一桌子?！庇⒄Z中的“ｓｐｒｉｎｋｌｅ”兼具“撒；灑；

把……撒（或灑）在……上”“下小雨”義、“ｐｏｕｒ”兼具“使（液體）連續(xù)流出；傾倒；倒出”“（液體、煙、光等）

涌流；傾瀉；噴發(fā)”“下大雨”等義均可為這一語義演變模式提供進(jìn)一步佐證。這一語義演變是由組合關(guān)

系變化引起的，背后的機制是轉(zhuǎn)喻?！傲堋薄皾病薄肮唷薄拔帧钡鹊氖┦掠扇藬U(kuò)展到表自然力的事物（如：雨、

風(fēng)等），兩者均有［＋施動性］，不同之處在于前者具有［＋有生性］［＋自主性］，后者具有［－有生

性］［－可控性］①。

（二）從“澆淋”義到“澆鑄”義

“灌”“澆”“淋”均有從“澆淋”義到“澆鑄”義的語義演變。其中，“淋”的這一演變在閩語中有體現(xiàn)。

“灌”“澆”在“澆鑄”義上的用例如：《文選·張協(xié)〈七命〉》：“乃煉乃鑠，萬辟千灌

獉。”李善注：“灌，謂鑄

之?！碧苿⒂礤a《砥石賦》：“彼屠者之刃兮，獵者之?。不灌

獉不淬兮，揉錯銜鉛?！泵魉螒?yīng)星《天工開物·

釜》：“此時釜身尚通紅未黑，有不到處即澆

獉少許于上補完?！睋?jù)《漢語方言大詞典》【淋】條義項?：〈動〉

鑄。閩語。廣東揭陽 生鼎是 ～個唔是拍個鐵鍋是鑄的，不是打的［３］５７５７。發(fā)生類似演變的還可以舉“倒”

“寫”。據(jù)李榮主編的《現(xiàn)代漢語方言大詞典》，“倒”在武漢、烏魯木齊、西安、長沙等方言點有“鑄造”

義［４］

。在這些方言點，表“鑄造”義的“倒”均為去聲，我們認(rèn)為該義項應(yīng)該是由“反轉(zhuǎn)或傾斜容器使里面

的東西出來”義引申而來。劉宏等指出：“以火銷鐵、鋁傾注模型而成器者：開封曰倒，讀［ｔａｕ３１２

］；鄭州亦

曰倒，讀［ｔａｕ３１

］?！雹凇霸~條之倒，當(dāng)為鑄?！保郏担?/p>

這一觀點我們不從，理由有二：首先，“鑄”于聲韻不合；其次，

“倒”聲韻調(diào)均合，有其引申理據(jù)，且有類型學(xué)上的支持。付建榮分析了“寫”從“傾注”義到“模鑄”義的

引申，在此不贅述［６］

。

用概念要素分析“澆淋”義為：［施事：人］＋［受事：物］＋［材料：水或其他液體］；用概念要素分析

“澆鑄”義為：［施事：人］＋［受事：模型］＋［材料：金屬溶液］＋［目的：鑄成物件］。對比兩者可知“澆鑄”

１９４ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ

①

②

此處參考了孫道功對施事、物事范疇義征的分析。參看孫道功《詞匯—句法語義的銜接研究》，世界圖書出版公司北京公司，２０１１年，

第 ２５４頁。

根據(jù)該書“前言”，開封、鄭州等地表“鑄造”義的“倒”為去聲。