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“對賭協(xié)議”的合規(guī)審查與爭議解決建議李千煌

一、“對賭協(xié)議”定義及主要類型

根據(jù) 2019 年出臺的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）的定義，“對賭協(xié)議”一般指為解決投資方與融資方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設(shè)計的包含了股權(quán)回購、金錢補償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進行調(diào)整的協(xié)議。在本質(zhì)上，“對賭協(xié)議”屬于股權(quán)性融資協(xié)議。實踐中，“對賭協(xié)議”常見的類型主要包括股權(quán)調(diào)整、股權(quán)稀釋、股權(quán)回購、股權(quán)激勵、股權(quán)優(yōu)先、現(xiàn)金補償?shù)攘N?！皩€”的內(nèi)容通常以增資擴股協(xié)議中的特別條款等形式體現(xiàn)。

二、“對賭協(xié)議”的合規(guī)審查

在 2012 年被譽為“中國對賭第一案”的“海富案”13中，最高人民法院作出了“和目標(biāo)公司股東對賭有效、和目標(biāo)公司對賭無效”的裁判規(guī)則，以對賭主體的視角對“對賭協(xié)議”的效力進行審查認定。福建法院 2015 年度十大典型案件發(fā)布之六：廈門某股權(quán)投資合伙企業(yè)(有限合伙)與某股份有限企業(yè)公司增資糾紛案也遵循了該裁判規(guī)則?！板匕浮?4中，最高人民法院以目標(biāo)公司是否就對賭內(nèi)容承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的視角，在堅持“與目標(biāo)公司股東對賭有效”的基礎(chǔ)上，肯定了目標(biāo)公司對股東所簽對賭協(xié)議向投資人提供擔(dān)保的效力，使目標(biāo)公司事實上承擔(dān)了對賭協(xié)議項下的義務(wù)。2019 年的“華工案”15則在此基礎(chǔ)上更進一步，判決“與目標(biāo)公司對賭有效，但應(yīng)當(dāng)結(jié)合目標(biāo)公司實際情況確定是否支13 案號：最高人民法院（2012）民提字第11號

14 案號：最高人民法院（2016）最高法民再128號

15 案號：江蘇省高級人民法院（2019）蘇民再62號

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持履行”，直接肯定了投資人與目標(biāo)公司“對賭協(xié)議”的效力，并最終將其轉(zhuǎn)化為“對賭協(xié)議”履行的司法判決。從直接的法律規(guī)范來看，《九民紀(jì)要》則基本明確了在不存在法定無效事由的情況下對賭協(xié)議的效力，但能否實際履行應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容是否符合公司法“不得抽逃出資”和股份回購的強制性規(guī)定進行裁判。在司法實踐中，對“對賭協(xié)議”審查的重點主要集中在對賭的主體、對賭的內(nèi)容、對賭擔(dān)保以及對賭條款的履行是否違反法律的強制性規(guī)定等。

（一）“對賭協(xié)議”對賭主體的審查要點“對賭協(xié)議”的對賭主體，通常包括投資方、目標(biāo)公司、目標(biāo)公司控股股東、目標(biāo)公司其他原股東等。審判實踐對對賭主體的審查主要集中于：

1. 簽約主體自身是否具有完全民事行為能力；2. 簽約主體是否獲得簽約所必需的內(nèi)部授權(quán)；3. 簽約主體是否有代理權(quán)限（特別是夫妻間是否構(gòu)成表見代理）等。

（二）“對賭協(xié)議”擔(dān)保條款的審查要點“對賭協(xié)議”的擔(dān)保條款，通常體現(xiàn)為目標(biāo)公司對控股股東履行“對賭協(xié)議”的義務(wù)及就此產(chǎn)生的違約責(zé)任等向投資方承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。審判實踐對擔(dān)保條款的審查主要集中于：1. 目標(biāo)公司作出的擔(dān)保是否違反法律的強制性規(guī)定；2. 目標(biāo)公司作出擔(dān)保的行為是否符合目標(biāo)公司內(nèi)部治理的要求；3. 投資方是否就目標(biāo)公司擔(dān)保行為的合法性等履行了必要的審查

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義務(wù)；

4. 擔(dān)保的條款是否具備履行的可行性。（三）“對賭之債”的性質(zhì)審查要點股權(quán)性投資屬于典型的權(quán)益性投資，而債權(quán)性投資相當(dāng)于借款給對方，沒有參與企業(yè)經(jīng)營管理和分紅的權(quán)利。審判實踐對“對賭之債”的性質(zhì)審查，主要包括：

1. 投資人是否可以按照“對賭協(xié)議”之約定到期收回本息而無需履行股東義務(wù)和承擔(dān)公司經(jīng)營風(fēng)險；

2. “對賭之債”中的違約金是否可以適用法定的違約金調(diào)整原則；3. “對賭之債”是否構(gòu)成“明股實債”或顯失公平的情形并適用公平原則進行調(diào)整；

4. “對賭協(xié)議”是否簽訂于夫妻關(guān)系存續(xù)期間、配偶是否曾任公司股東、配偶是否參與公司實際經(jīng)營管理、配偶是否從投資款中獲益等角度，最終確定“對賭協(xié)議”形成的債務(wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)。上海一中院提出，構(gòu)成夫妻共同債務(wù)應(yīng)符合“債務(wù)款項專用性、夫妻經(jīng)營共同性、經(jīng)營利潤共享性”的審判指引。

（四）“對賭之債”的可履行性審查以目標(biāo)公司股東作為對賭主體時，“對賭之債”可履行性審查主要集中于金錢以外的債務(wù)（如股份回購、股份補償）等是否違反目標(biāo)公司章程等治理文件及股權(quán)性質(zhì)（如國資）等的限制性條件。以目標(biāo)公司作為對賭主體時，“對賭之債”可履行性審查主要集中于：1.投資方請求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第 35 條關(guān)于“股東不得抽逃出資”或者第142 條關(guān)于股份回購的強制

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性規(guī)定進行審查；2.投資方請求目標(biāo)公司承擔(dān)金錢補償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第 35 條關(guān)于“股東不得抽逃出資”和第166條關(guān)于公積金與利潤分配的強制性規(guī)定進行審查。三、“對賭協(xié)議”的爭議解決建議

（一）做好合規(guī)審查和風(fēng)險預(yù)防

在涉及“對賭”的融資過程中，務(wù)必尋求專業(yè)人士幫助，對融資協(xié)議進行專項審查，除前述的合規(guī)審查重點外，還應(yīng)重點關(guān)注：1.目標(biāo)公司及其股東：（1）進行合理估值，權(quán)衡企業(yè)對資金的需求以及自身發(fā)展速度，避免過度泡沫化；（2）運用柔性對賭指標(biāo)分散單一指標(biāo)的對賭風(fēng)險；（3）善用除外條款，避免法定不可抗力之外的其他不可預(yù)見風(fēng)險的影響；（4）設(shè)定經(jīng)營管理權(quán)與對賭責(zé)任的權(quán)責(zé)分擔(dān)條款。

2.投資方：（1）開展投前綜合盡職調(diào)查，充分評估市場政策、行業(yè)競爭、企業(yè)估值、經(jīng)營管理等風(fēng)險，理性審慎投資；（2）積極行使知情權(quán)的同時也應(yīng)避免對目標(biāo)公司過度干預(yù)；（3）結(jié)合目標(biāo)公司治理和所在行業(yè)的實際情況，合理約定對賭失敗后責(zé)任人履行回購、補償義務(wù)等有關(guān)條款。

（二）爭議解決建議

1.聘請專業(yè)人士（律師、會計師、稅務(wù)師、評估師等）協(xié)助辦理股權(quán)融資事宜，重視、充分考量律師、會計師、稅務(wù)師等專業(yè)團隊、人員的意見和建議；

2.積極保留收集、整理“對賭協(xié)議”履行過程中的各項“痕跡”，作為解決爭議的依據(jù)；

3.及時選擇專業(yè)團隊協(xié)助并通過合理途徑解決爭議，訴訟或仲裁不

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是解決爭議的唯一途徑。

四、結(jié)語

在充滿“資本運營思維”的時代，“對賭協(xié)議”是促成廣大成長型企業(yè)和技術(shù)型企業(yè)獲得外部融資的重要抓手之一，也是投資方獲得投資安全保障和投資回報的重要途徑之一。“對賭”于目標(biāo)公司而言是意味著機遇和助力的甘泉，于投資人而言是象征著高回報的醇醪。當(dāng)然，股權(quán)融資的商事行為屬性，注定了雙方必然要承受商事行為自帶的風(fēng)險。對賭失敗后的債務(wù)履行給目標(biāo)公司、義務(wù)股東帶來的打擊亦如山倒之勢，同時，投資人亦存在投資血本無歸的可能。實踐中雖然出現(xiàn)大量涉及“對賭協(xié)議”的糾紛，但業(yè)績或其他財務(wù)指標(biāo)等的“對賭”并非“飲鴆止渴”。嚴格遵守法律法規(guī)，借助專業(yè)的力量進行綜合盡職調(diào)查、合理設(shè)定對賭雙方的權(quán)利義務(wù)，通過合理途徑及時有效解決“對賭”過程中的各項爭議，“對賭”仍然是目標(biāo)公司借力發(fā)展的有效途徑，無需因噎廢食。

作者：李千煌，廈門市律師協(xié)會企業(yè)合規(guī)專業(yè)委員會委員，福建齊本律師事務(wù)所主任。

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企業(yè)針對股東知情權(quán)糾紛訴訟攻防策略俞琳林

一、我國股東知情權(quán)的立法現(xiàn)狀。

我國關(guān)于股東知情權(quán)的法律規(guī)定主要在《中華人民共和國公司法》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》。其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對公司法法律條文中的法律術(shù)語內(nèi)涵以及外延進行界定，例如《中華人民共和國會計法》《企業(yè)財務(wù)會計報告條例》等等。有限責(zé)任公司的股東知情權(quán)規(guī)定在我國公司法第三十三條，該條的規(guī)定股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議及財務(wù)會計報告；股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面請求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。

股份有限責(zé)任公司的股東知情權(quán)規(guī)定在我國公司法第九十七條，該條的規(guī)定，股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務(wù)會計報告，對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢。

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其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對公司法法律條文中的法律術(shù)語內(nèi)涵以及外延進行界定。會計法第二十條第二款規(guī)定，財務(wù)會計報告由會計報表、會計報表附注和財務(wù)情況說明書組成?！镀髽I(yè)財務(wù)會計報告條例》第七條第一款規(guī)定年度、半年度財務(wù)會計報告應(yīng)當(dāng)包括：（一）會計報表；（二）會計報表附注；（三）財務(wù)情況說明書。該條第二款規(guī)定會計報表應(yīng)當(dāng)包括資產(chǎn)負債表、利潤表、現(xiàn)金流量表及相關(guān)附表。二、股東知情權(quán)糾紛訴訟爭議焦點以及司法實踐現(xiàn)狀。（一）關(guān)于提起股東知情權(quán)糾紛的股東資格認定的問題。法律法規(guī)并沒有對于提起股東知情權(quán)糾紛的股東的持股比例作出限制。一般情況下在股東知情權(quán)糾紛中，工商登記的股東即有提起訴訟的權(quán)利。但在股東知情權(quán)糾紛中，當(dāng)公司對股東身份提出異議時，法院會綜合股東名冊記載、公司章程記載、股權(quán)轉(zhuǎn)讓情況、股東會決議內(nèi)容、是否履行股東義務(wù)等情況對股東身份進行認定。原告某經(jīng)管中心訴被告某石油公司股東知情權(quán)糾紛案中，北京市朝陽區(qū)人民法院認為，股東變更登記僅產(chǎn)生對抗第三人的法律效果，并非獲得股東身份的必要條件。本該案中，雖然某經(jīng)管中心被登記為公司股東，但就某石油公司股東內(nèi)部而言，某經(jīng)管中心已與甲公司簽署《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，且某經(jīng)管中心已將公司章、證、照、財務(wù)文件資料、資質(zhì)，公司的實際經(jīng)營權(quán)全部移交給了甲公司，轉(zhuǎn)讓協(xié)議已經(jīng)實際履行。此外，股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，某經(jīng)管中心并未參與某石油

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公司的經(jīng)營管理，亦未行使股東權(quán)利，履行股東義務(wù)。綜上，法院認定某經(jīng)管中心事實上已不具有某石油公司的股東身份，其要求行使股東知情權(quán)于法無據(jù)，判決駁回某經(jīng)管中心的訴訟請求。（二）關(guān)于股東知情權(quán)行使范圍的問題。關(guān)于股東知情權(quán)行使范圍在實踐中存在爭議。爭議主要在于有限責(zé)任公司的股東行使股東知情權(quán)的范圍是否包括原始憑證及文件材料。對于這個問題就廈門地區(qū)而言原則上股東行使股東知情權(quán)不包括會計憑證，但在股東有證據(jù)證明其對企業(yè)的經(jīng)營狀況產(chǎn)生嚴重質(zhì)疑下法院酌情判定股東有權(quán)查閱企業(yè)會計憑證。

莊某德與安某公司股東知情權(quán)糾紛一案中，廈門市思明區(qū)人民法院在（2020）閩0203民初4844號民事判決書中認為，作為安某公司的股東莊某，有理由對安某公司的經(jīng)營狀況產(chǎn)生嚴重質(zhì)疑。在此情形下，應(yīng)當(dāng)允許莊某有權(quán)查閱安某公司的原始憑證、文件材料。本案通過賦予了中小股東有權(quán)查閱原始會計憑證，較好地保護中小股東的知情權(quán)，避免大股東暗箱操作、損害中小股東的合法權(quán)益。（三）關(guān)于股東不正當(dāng)目的的認定及舉證責(zé)任問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用若干問題的規(guī)定（四）》第八條規(guī)定：“有限責(zé)任公司有證據(jù)證明股東存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定股東有公司法第三十三條第二款規(guī)定的“不正當(dāng)目的”：（一）股東自營或者為他人經(jīng)營與公司主營業(yè)務(wù)有實質(zhì)性競爭關(guān)系業(yè)務(wù)的，但公司

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章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外；（二）股東為了向他人通報有關(guān)信息查閱公司會計賬簿，可能損害公司合法利益的；（三）股東在向公司提出查閱請求之日前的三年內(nèi)，曾通過查閱公司會計賬簿，向他人通報有關(guān)信息損害公司合法利益的；（四）股東有不正當(dāng)目的的其他情形”。股東查閱會計賬簿時存在一定的邊界和限制。當(dāng)公司認為股東行使對會計賬簿的知情權(quán)存在不正當(dāng)目的時，可以拒絕股東進行查閱。公司主張股東查閱會計賬簿存在不正當(dāng)目的時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。司法實踐中“同業(yè)競爭”情形下股東的不正當(dāng)目的的認定，不能簡單以股東經(jīng)營公司同類業(yè)務(wù)或者在其他同類業(yè)務(wù)公司中擔(dān)任董事或者高級管理人員就認定股東存在不正當(dāng)目的而拒絕股東行使知情權(quán)。福建省廈門市中級人民法院發(fā)布15起保護中小投資者典型案例之六黃某與廈門某建筑科技有限公司股東知情權(quán)糾紛一案，廈門市中級人民法院認為，判定是否形成實質(zhì)的競爭關(guān)系。比如在客戶、項目招投標(biāo)、經(jīng)營地域等方面存在競爭。

河南省南陽市中級人民法院發(fā)布2021年度中小投資者保護十大典型案例之四：趙某與南召某公司股東知情權(quán)糾紛案中，法院經(jīng)審理認為，趙某提起知情權(quán)糾紛訴訟前，南召某公司的同業(yè)競爭公司及其實際控制人向趙某大量轉(zhuǎn)款，其中部分款項用途備注為“知情權(quán)訴訟費”，足以認定趙某請求查閱會計賬簿憑證存在不正當(dāng)目的。故判決：對趙某查閱公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議的請求予以支持，駁回其查閱公司會計賬簿和會計憑證的請求。

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（四）股東要求查閱會計賬簿應(yīng)先履行內(nèi)部救濟程序問題。依照公司法第三十三條第二款的規(guī)定，股東訴至法院要求查閱公司會計賬簿前要窮盡內(nèi)部救濟程序。股東首先要向公司提出書面查閱申請，且書面申請中要載明查閱公司會計賬簿的目的。當(dāng)股東提出書面申請之日起15日內(nèi)未獲答復(fù)或公司拒絕股東查閱時，股東可通過訴訟行權(quán)。該條規(guī)定旨在避免股東濫用知情權(quán)，影響公司正常經(jīng)營。北京市朝陽區(qū)人民法院發(fā)布中小股東權(quán)利保護十大典型案例之二：原告甲公司訴被告乙公司股東知情權(quán)糾紛案中，原告甲公司未履行前置程序而導(dǎo)致會計賬簿的訴求無法獲得法院支持。實踐中，部分股東未履行內(nèi)部救濟程序或者履行存在瑕疵即提起知情權(quán)訴訟，比如郵寄地址并非公司住所地或?qū)嶋H經(jīng)營地、無法確認寄件人及收件人身份、未滿15日即提起訴訟、查閱申請中并未寫明查閱目的等。當(dāng)存在上述情形時，股東要求查閱會計賬簿的訴求無法獲得法院支持。三、企業(yè)針對中小股東提出股東知情權(quán)糾紛訴訟攻防策略。（一）企業(yè)應(yīng)按照公司法的規(guī)定，公司章程的約定開股東會、董事會、監(jiān)事會并形成相關(guān)會議記錄、決議記錄并備至于公司但企業(yè)本身不設(shè)董事會、監(jiān)事會的可不備至董事會決議記錄、監(jiān)事會決議記錄。（二）企業(yè)應(yīng)做好財務(wù)合法合規(guī)管理工作。對于公司法、會計法以及相關(guān)條例要求財務(wù)文件應(yīng)備制完整，細化。

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財務(wù)會計報告、會計賬簿、會計憑證中的財務(wù)數(shù)據(jù)應(yīng)一致。財務(wù)會計報告應(yīng)包括會計報表、會計報表附注和財務(wù)情況說明書。其中會計報表應(yīng)當(dāng)包括資產(chǎn)負債表、利潤表、現(xiàn)金流量表及相關(guān)附表。會計賬簿包括總賬、明細賬、日記賬和其他輔助性賬簿。會計憑證包括原始憑證和記賬憑證。財務(wù)會計報告應(yīng)含年報財務(wù)會計報告、各月度財務(wù)會計報告。肖某與某置業(yè)發(fā)展有限公司股東知情權(quán)糾紛案件中，廈門市中級人民法院（2020）閩02民終3282號民事判決書認為，肖某有權(quán)查閱、復(fù)制各月度財務(wù)會計報告（含會計報表、會計報表附注和財務(wù)情況說明書）。（三）鑒于股東知情權(quán)糾紛中的不當(dāng)目的舉證責(zé)任在企業(yè)方，建議企業(yè)要做好股東合理范圍內(nèi)背景資信調(diào)查，預(yù)防涉訴取證難的問題。（四）在法律沒有規(guī)定的情況下應(yīng)做出有利于公司發(fā)展的章程約定，維護企業(yè)穩(wěn)定運營，防止中小股東濫用股東權(quán)利。（五）股東知情權(quán)行使的前提是股東知情權(quán)利受阻，若股東在企業(yè)日常經(jīng)營中股東知情權(quán)并未受阻，法院自然不會支持股東關(guān)于知情權(quán)的訴求。因此，在日常企業(yè)經(jīng)營過程中企業(yè)要按照公司法的規(guī)定向股東發(fā)送相關(guān)文件，保障股東知情權(quán)。比如股東組建微信聊天群定期發(fā)送文件資料保障股東知情權(quán)，定期向股東寄送相關(guān)文件副本或定期召開股東會公開公司財務(wù)狀況并讓股東簽名確認。

作者：俞琳林，廈門市律師協(xié)會公司法專業(yè)委員會委員，福建同翔律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師。

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從公司盈余分配糾紛探析小股東投資風(fēng)險及其規(guī)制師利玲

公司以股東的有限責(zé)任和公司自身的獨立責(zé)任為其根本法律特征16，股東以出資為限承擔(dān)責(zé)任，不用承擔(dān)不確定的風(fēng)險，正是由于公司的這一優(yōu)越性，公司作為一種商業(yè)組織形式被廣泛選擇。投資者通過原始出資或受讓股權(quán)取得股權(quán)成為股東，但其實很多投資者對股權(quán)的含義并不十分清楚。股東有限責(zé)任只是解決了股東與公司外部關(guān)系的安全問題，但股東之間也存在著利益沖突，有限責(zé)任公司內(nèi)部大股東往往會利用持股優(yōu)勢對小股東形成事實上的壓迫。小股東往往是在無法收取預(yù)期回報時，才發(fā)現(xiàn)局面失控，不但預(yù)期利益的實現(xiàn)甚至是收回本金都存在諸多障礙。因而，在投資入股之前，有必要對公司股權(quán)方面的法律知識有一定的了解，從而對投資入股的風(fēng)險有一定程度的認知。一、盈余分配權(quán)及其實現(xiàn)要件

盈余分配權(quán)利是專屬于股東的權(quán)利，對于小股東而言，投資的最重要的意義就在于分紅。公司具有可分配盈利，是股東行使盈余分配請求權(quán)的實質(zhì)要件，公司做出盈余分配的股東會決議，是公司進行利潤分配的形式要求。股東在提起公司盈余分配糾紛時，要對公司存在可供分配的利潤且作出了相關(guān)利潤分配的決議承擔(dān)舉證證明責(zé)任。首先，你要證明公司存在可供分配的利潤，其次你還要證明公司作出了利潤分配的決16 趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，載《法學(xué)研究》2003年第5期，第118頁。

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議。

（一）公司存在可供分配的利潤

公司利潤狀況存在以下幾種情形，而存在可供分配的利潤是進行利潤分配的前提。

第一種情形，公司沒有利潤，公司真的在虧損。投資有風(fēng)險，投資項目不必然會盈利。投資和民間借貸不同的是，投資是風(fēng)險共擔(dān)，在股權(quán)投資中，股權(quán)價值對應(yīng)的是公司資產(chǎn)，如果公司經(jīng)營不善，資產(chǎn)虧損殆盡，意味著你面臨著蝕本，投入的資本本身都不一定能拿得回來，更談不上分紅。

第二種情形，公司盈利產(chǎn)生利潤了，但在進行虧損彌補和相應(yīng)提取后無剩余，小股東仍然無法主張分紅。因為公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤才是可供分配的利潤。公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，除公司章程另有規(guī)定之外，有限責(zé)任公司依照股東實繳的出資比例分取紅利，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。股東會、股東大會或者董事會違反前款規(guī)定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。第三種情形，公司在進行虧損彌補和相應(yīng)提取后有可供分配的利潤。在這種情況下，你要證明公司存在可供分配的利潤，而要證明公司存在可供分配的利潤，需要提供可以反映公司利潤情況的財務(wù)資料。會計信息的獲取和甄別對小股東行使盈余分配請求權(quán)有著至關(guān)重要的作用。而

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公司財務(wù)資料一般也在大股東直接或間接的掌控之下，如果公司不配合提供，可能還要先提起一個股東知情權(quán)訴訟。根據(jù)公司法之規(guī)定，股東是可以查閱公司的財務(wù)會計報告的，但股東是否有權(quán)查閱公司財務(wù)賬簿尤其是原始憑證、記賬憑證的權(quán)利則存在一定的法律爭議，股東申請要求對公司的財務(wù)狀況進行審計無明確的法律依據(jù)支撐，股東申請對公司財務(wù)進行審計極有可能被法院駁回。

第四種情形，公司確實有可供分配的利潤，但有部分股東變相分配利潤、隱瞞或轉(zhuǎn)移公司利潤了，這樣也會導(dǎo)致公司賬面上無可供分配的利潤。《最高人民法院公報》2018年第8期（總第262期）甘肅居立門業(yè)有限責(zé)任公司與慶陽市太一熱力有限公司、李昕軍公司盈余分配糾紛案，就是這樣一則案例。在這個案例中，法院確定了下面這個裁判規(guī)則：在公司盈余分配糾紛中，雖請求分配利潤的股東未提交載明具體分配方案的股東會或股東大會決議，但當(dāng)有證據(jù)證明公司有盈余且存在部分股東變相分配利潤、隱瞞或轉(zhuǎn)移公司利潤等濫用股東權(quán)利情形的，訴訟中可強制盈余分配，且不以股權(quán)回購、代位訴訟等其他救濟措施為前提。盈余分配義務(wù)的給付主體是公司，若公司的應(yīng)分配資金因被部分股東變相分配利潤、隱瞞或轉(zhuǎn)移公司利潤而不足以現(xiàn)實支付時，不僅直接損害了公司的利益，也損害到其他股東的利益，利益受損的股東可直接依據(jù)公司法第二十條第二款的規(guī)定向濫用股東權(quán)利的公司股東主張賠償責(zé)任。但要注意優(yōu)先保護公司債權(quán)人利益，對于有爭議的款項因涉及案外人實體權(quán)利而不應(yīng)在公司盈余分配糾紛中作出認定和處理。

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（二）公司進行盈余分配的決議或意見及司法干預(yù)1.公司做出利潤分配的股東會決議

公司做出了盈余分配的股東會決議是公司進行利潤分配的形式要求。公司是法律擬制人格，有其獨特的議事規(guī)則和運行機制。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司是通過股東會或股東大會決議或董事會決議對有關(guān)事項作出決定的。除公司章程另有規(guī)定外，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，董事會決議的表決，實行一人一票，股東會或股東大會選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事，審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補虧損方案，董事會對股東會負責(zé)，召集股東會會議，并向股東會報告工作，執(zhí)行股東會的決議。股東會或股東大會是公司的權(quán)力機關(guān)，行使的是所有者權(quán)利，董事會行使的是管理者權(quán)利。股東會或股東大會的權(quán)力是無限的，而董事會的權(quán)力是有限的，既可以被股東會或股東大會給予更寬泛的職權(quán)，也可以被限縮為很小的職權(quán)范圍。在不違反法律強制性規(guī)定的前提下，股東可以通過公司章程來解決股東會或股東大會與董事會職權(quán)范圍的劃分問題。依照公司法的規(guī)定，公司股東會審議和批準(zhǔn)公司的利潤分配方案，而如公司章程無例外規(guī)定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，即資本多數(shù)決，由此可以看出，公司分紅基本上是大股東說了算。“每一個有權(quán)力的人都易于濫用它；它愈走愈遠，直至他碰著柵欄為止。這是一件永遠重演的經(jīng)驗?！?7常有公司存在可提供分配的利潤但故意不作出股東會決議并以各種理由不正當(dāng)?shù)木芙^向股東分17 [美]埃德加·博登海默:《法理學(xué)》，潘漢典譯，法律出版社2015年版，第7-8頁。

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配的，使得小股東拿不到分紅。

2.公司未做出利潤分配的股東會決議，但股東之間形成了有效的利潤分配意見

在廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院發(fā)布15起優(yōu)化營商環(huán)境典型案例之五：甲某訴乙、丙公司盈余分配糾紛案中，股東之間已經(jīng)達成了《備忘錄》、《股東協(xié)議》等文件，其中明確載明了分配盈余的意見，全體股東已經(jīng)在相關(guān)公司利潤分配的協(xié)議中簽字蓋章，但丙公司仍拒絕向股東分配利潤，理由是沒有針對丙公司利潤分配事宜召開股東會并形成相應(yīng)的書面決議。有限責(zé)任公司內(nèi)部大股東如果利用持股優(yōu)勢，故意不做出盈余分配的股東會決議，會對小股東形成事實上的壓迫。從保護小股東利益角度出發(fā)，該案最終形成了如下裁判規(guī)則：股東形成了一致同意的、有公司利潤具體分配方案的書面文件，股東有權(quán)要求據(jù)之進行盈余分配，不以該書面文件未經(jīng)股東大會表決通過而不發(fā)生法律效力。因此，如果股東之間達成了《備忘錄》、《股東協(xié)議》等文件，其中明確載明了分配盈余的意見，都可以被認定為股東會已經(jīng)作出分配盈余的決定已形成了有效的利潤分配決議，公司應(yīng)當(dāng)依據(jù)載明的分配方案向股東分配利潤。

3.強制盈余分配

如果股東會或股東大會既沒有作出盈余分配決議，股東之間也未形成有效的盈余分配決定，法院可以根據(jù)小股東的訴請強制盈余分配嗎？

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這估計是不大合適的。股利政策和盈余分配方案屬于公司自治事項，除非出現(xiàn)有證據(jù)證明公司有盈余且存在部分股東變相分配利潤、隱瞞或轉(zhuǎn)移公司利潤等濫用股東權(quán)利等明顯損害小股東利益的情形的在訴訟中可強制盈余分配，法院不宜徑行進行司法干預(yù)。也就是說，在無小股東利益被損害的實證的情況下，即使公司有可供分配的利潤盈余，只要股東會或股東大會決議或其他有效的利潤分配文件，公司章程又無特別規(guī)定，法院是不宜支持小股東的盈余分配訴求的。二、股東退出機制

如果無法實現(xiàn)盈余分配，小股東能不能要求公司退回出資呢？不可以。在公司成立后，股東未經(jīng)法定程序是無法抽回出資的。按照公司法人人格獨立制度的規(guī)定，公司的財產(chǎn)權(quán)受法律保護。股東向公司履行出資義務(wù)后，其出資財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移到公司。股東非經(jīng)法定程序，在公司成立后，不得取回出資資產(chǎn)。股東未經(jīng)法定程序是抽回出資屬于抽逃出資，股東抽逃出資的行為侵犯了公司法人的財產(chǎn)權(quán)，破壞了公司資本制度維持原則，致使公司資產(chǎn)實際減少。該行為減少了公司的責(zé)任財產(chǎn)，降低了公司的償債能力，不僅損害了公司與其他股東的權(quán)益，更損害了公司債權(quán)人等相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，為法律所禁止。因此，小股東想退出只能通過股權(quán)回購或股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進行。需要指出的是，有限責(zé)任公司具有一定的人合性，股權(quán)是不易于對外轉(zhuǎn)讓的，而要轉(zhuǎn)讓給大股東，就需要對方有購買意向，此時小股東具有較小的議價權(quán)。三、小股東投資風(fēng)險之事先規(guī)制

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小股東盈余分配的實現(xiàn)存在諸多不確定性，投資入股有風(fēng)險，所以一定要慎重。如果一旦決定，最好預(yù)先進行一些安排。公司的小股東在投資協(xié)議簽署和公司章程制定環(huán)節(jié)就應(yīng)要進行自身基本利益實現(xiàn)所必需的權(quán)力配置，在建立公司組織架構(gòu)和設(shè)定議事規(guī)則時最大化爭取自身權(quán)力。公司的小股東在公司章程中可進行特別事項表決權(quán)設(shè)計，在有關(guān)自身重大利益或基本利益的事項可以行使否決權(quán)，并安排相應(yīng)的退出機制。為確保小股東要順利實現(xiàn)知情權(quán)，并使其明確無爭議，可以在公司章程中加入對原始憑證的查閱及審計權(quán)利的相關(guān)條款設(shè)計內(nèi)容。在母子公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)中，可以通過在公司章程中設(shè)計相應(yīng)的條款以穿越股東訴權(quán)和知情權(quán)。此外，在有條件的情況下，小股東要盡量參與公司經(jīng)營和相關(guān)會議，通過公司治理對大股東形成一定的權(quán)力制衡。作者：師利玲，廈門市律師協(xié)會企業(yè)合規(guī)委員會委員，福建旭豐律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師。

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股權(quán)讓與擔(dān)保的司法認定及常見爭議黃靈慧 王國文一、股權(quán)讓與擔(dān)保的司法裁判規(guī)則

讓與擔(dān)保，是指債務(wù)人或者第三人為擔(dān)保債務(wù)的履行，將擔(dān)保物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于擔(dān)保權(quán)人，債務(wù)清償后，擔(dān)保物應(yīng)返還于債務(wù)人或第三人；債務(wù)不獲清償時，擔(dān)保權(quán)人得就該擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)囊环N擔(dān)保形式18。其中，將擔(dān)保物移轉(zhuǎn)給擔(dān)保權(quán)人的債務(wù)人或第三人形式上是轉(zhuǎn)讓人，實質(zhì)上是擔(dān)保人；受讓擔(dān)保物的擔(dān)保權(quán)人形式上是受讓人，實質(zhì)上是擔(dān)保權(quán)人。在商事領(lǐng)域，公司股權(quán)作為一種有價值的擔(dān)保物已廣泛被債權(quán)人認可，除股權(quán)質(zhì)押外，股權(quán)讓與擔(dān)保的交易模式因其擔(dān)保力度大、風(fēng)險控制強和行權(quán)便捷等優(yōu)勢也在實踐中頻繁應(yīng)用。讓與擔(dān)保作為一種非典型擔(dān)保形式，我國《民法典》中雖未列明，但其第三百八十八條將擔(dān)保合同的外延擴大為“包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同”，為讓與擔(dān)保提供了規(guī)范接口。因讓與擔(dān)保已被廣泛應(yīng)用于商事交易，最高人民法院順應(yīng)實踐需要，陸續(xù)頒布了會議紀(jì)要和司法解釋以明確相關(guān)裁判共識。最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254 號）（以下簡稱《九民紀(jì)18 程嘯、高圣平、謝鴻飛著：《最高人民法院新?lián)Ｋ痉ń忉尷斫馀c適用》，法律出版社2021年3月第1版，第428頁。

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要》）第 71 條明確認可了讓與擔(dān)保制度，并規(guī)定了較為全面、具體的裁判規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔(dān)保制度司法解釋》）第六十八條明確肯定了讓與擔(dān)保合同的效力和擔(dān)保權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，第六十九條還明確了在股東/擔(dān)保人未履行或者未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資時，公司或者公司的債權(quán)人無權(quán)以此要求名義股東/債權(quán)人與股東承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、股權(quán)讓與擔(dān)保的司法識別和認定通過梳理現(xiàn)有裁判案例，在股權(quán)讓與擔(dān)保的司法識別和認定上，主要問題集中于股權(quán)讓與擔(dān)保和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的區(qū)分。（一）認定一份協(xié)議屬何種法律關(guān)系，根本點在于探究當(dāng)事人的真實意思表示，因此即使外觀上的股權(quán)過戶登記與設(shè)定擔(dān)保的真實意思表示不一致，但就當(dāng)事人之間的內(nèi)部關(guān)系而言，還是要根據(jù)真實意思表示來認定法律關(guān)系。若當(dāng)事人的真實意思是通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式為主合同提供擔(dān)保，則此種合同屬于讓與擔(dān)保合同，而非股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同【參閱：最高人民法院（2019）最高法民申 6422 號田桂川、河南省太行置業(yè)有限公司與公司有關(guān)的糾紛案】。

（二）若當(dāng)事人之間沒有簽訂書面的股權(quán)讓與擔(dān)保合同，但根據(jù)股

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權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的實際履行情況，能夠證明雙方之間簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不具有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的真實意思表示，而是以債務(wù)擔(dān)保為目的，應(yīng)當(dāng)認定為股權(quán)讓與擔(dān)?！緟㈤啠鹤罡呷嗣穹ㄔ海?020）最高法民申3880 號余曉平、徐穎等股東資格確認糾紛案】。

（三）股權(quán)變更登記不是股權(quán)設(shè)權(quán)性登記，不能僅因辦理了股東的變更登記就認定受讓人（擔(dān)保權(quán)人）取得股權(quán)。當(dāng)事人間的協(xié)議名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，實為股權(quán)讓與擔(dān)保合同，盡管辦理了股東和法定代表人變更登記，也不能改變受讓人僅享有擔(dān)保權(quán)的性質(zhì)【參閱：安徽省高級人民法院（2020）皖民再 138 號丁世明、孫素月、寶源公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案】。

（四）股權(quán)變動的同時是否讓渡股東權(quán)利，也是區(qū)分股權(quán)讓與擔(dān)保和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的重要識別點，若名為股權(quán)讓與擔(dān)保，但受讓人實際享有經(jīng)營決策權(quán)、管理權(quán)、分紅權(quán)等股東的特有權(quán)益，與股權(quán)讓與擔(dān)保中擔(dān)保權(quán)人享有的權(quán)利系通過實現(xiàn)股權(quán)的交換價值以實現(xiàn)債權(quán)的方式并不相同，交易雙方并非僅在形式上轉(zhuǎn)移股權(quán)，受讓人實質(zhì)上已享有及行使股東權(quán)利，將會被認定為不符合讓與擔(dān)保中的“財產(chǎn)形式轉(zhuǎn)讓”的特征，從而影響股權(quán)讓與擔(dān)保的效力認定【參閱：最高人民法院（2020）最高法民申 4636 號陸玉梅、廣州市泛美房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛案】。但

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需要注意的是，不能僅以是否讓渡股東權(quán)利作出判斷，股權(quán)讓與擔(dān)保時也有可能作出同時向擔(dān)保權(quán)人讓與部分或全部股東權(quán)利的特別安排。三、股權(quán)讓與擔(dān)保中擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)（一）擔(dān)保權(quán)人不能通過股權(quán)讓與擔(dān)保的安排，獲得公司股東資格，享有股東權(quán)利

司法實踐中，多數(shù)裁判并不認可受讓人能夠通過股權(quán)讓與擔(dān)保的安排，取得股東資格。在股權(quán)讓與擔(dān)保法律關(guān)系中，由于雙方當(dāng)事人欠缺股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意，股權(quán)讓與擔(dān)保的變更登記并非真正的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人作為受讓人只是名義股東，其權(quán)利在于對變價后的股權(quán)價值優(yōu)先受償，而不是對股權(quán)進行使用收益，原則上不能享有《公司法》規(guī)定的股東所享有的參與決策、選任管理者、分取紅利等權(quán)利。擔(dān)保權(quán)人就股權(quán)享有的優(yōu)先受償權(quán)是否能夠?qū)箵?dān)保人的其他普通債權(quán)人，應(yīng)以股權(quán)讓與擔(dān)保是否公示為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）擔(dān)保權(quán)人并非實際股東，無須承擔(dān)股東出資義務(wù)公司債權(quán)人依法可以請求未盡出資義務(wù)、抽逃出資的股東，在未出資范圍或抽逃的出資范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)責(zé)任。但受讓人/擔(dān)保權(quán)人并非實際股東，無須承擔(dān)股東出資義務(wù)，根據(jù)《民法典

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擔(dān)保制度司法解釋》第六十九條規(guī)定，在股東/擔(dān)保人未履行或者未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資時，公司或公司的債權(quán)人無權(quán)以此要求名義股東/債權(quán)人與股東承擔(dān)連帶責(zé)任。

四、結(jié)語

股權(quán)讓與擔(dān)保因其擔(dān)保力度大、風(fēng)險控制強和行權(quán)便捷等優(yōu)勢已被廣泛應(yīng)用于商事交易領(lǐng)域，但其作為一種非典型擔(dān)保形式，在我國現(xiàn)行法律中并無明確規(guī)定，容易引發(fā)糾紛，須結(jié)合司法裁判規(guī)則與實踐對其進行識別和認定。股權(quán)作為讓與擔(dān)保物時，為保障實際股東和擔(dān)保權(quán)人的合法權(quán)益，有必要明確約定各自的權(quán)利義務(wù)，明晰其對內(nèi)與對外的效力。

作者：黃靈慧，廈門市律師協(xié)會公司法專業(yè)委員會副主任、福建英合律師事務(wù)所高級合伙人

王國文，廈門市律師協(xié)會公司法專業(yè)委員會委員、福建英合律師事務(wù)所高級合伙人

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公司如何防范關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致的利益受損？何亮亮、王明志關(guān)聯(lián)交易本身不為法律所禁止，在公司的IPO、新三板等上市或掛牌業(yè)務(wù)過程中，各證券交易所對能充分說明必要性、合理性和公允性的關(guān)聯(lián)交易均持開放態(tài)度，只要求充分披露即可。關(guān)聯(lián)公司之間的正常交易也是一種常見的經(jīng)濟行為，其在一定程度上可以減少公司交易成本、降低公司經(jīng)營風(fēng)險，還可以穩(wěn)定公司的業(yè)務(wù)，特別是發(fā)展初期的公司，往往業(yè)務(wù)來源或客戶渠道相對匱乏，但是，如有關(guān)聯(lián)公司的關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)支持，則能背靠大樹好乘涼，實踐中，不少公司正是有了關(guān)聯(lián)大公司的業(yè)務(wù)支持，一躍成為“大黑馬”，甚至是一路成了“巨頭”。然而，關(guān)聯(lián)交易是一把“雙刃劍”，在實踐中，經(jīng)常容易出現(xiàn)一些關(guān)聯(lián)公司或者關(guān)聯(lián)主體故意利用關(guān)聯(lián)關(guān)系，迫使從屬公司與自己或其他關(guān)聯(lián)方從事交易，損害從屬公司和少數(shù)股東利益或者損害債權(quán)人利益。基于以上情況，如何避免因為關(guān)聯(lián)交易行為導(dǎo)致公司利益受損，成了公司、股東以及債權(quán)人都需要特別關(guān)注的問題，筆者認為可以從以下幾個方面進行考量：

（一）在公司章程中，對關(guān)聯(lián)關(guān)系或關(guān)聯(lián)交易的主體進行細化規(guī)定《公司法》第216條第4款規(guī)定：“關(guān)聯(lián)關(guān)系是指公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的公司之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致企業(yè)利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系”?！豆痉ā返?16條第1款規(guī)定：“高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員?！?/p>

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從上述規(guī)定可以看出，《公司法》對于關(guān)聯(lián)關(guān)系主體中的“高級管理人員”雖有規(guī)定，但較為籠統(tǒng)，因為公司一旦達到一定規(guī)模，其公司高管一般不僅僅包括上述人員即“公司經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人、董秘”。當(dāng)然，《公司法》給公司留下了充分自治的空間，公司高管還包括了“公司章程規(guī)定的其他人員”。因此公司在制定或者修改公司章程時，應(yīng)當(dāng)避免生搬硬套，盲目采用市場監(jiān)督管理局的章程模版，而是可以根據(jù)自身實際情況進行自主約定，將可能出現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易并損害公司情形的職權(quán)主體列為高管范圍，避免將來產(chǎn)生爭議。此外，可在章程中明確，對是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易的認定產(chǎn)生爭議時，有權(quán)審查和確認的主體。

（二）根據(jù)公司實際需求，制定和完善公司關(guān)聯(lián)交易管理制度如前所述，必要合理且公允的關(guān)聯(lián)交易是法律允許的。要確保關(guān)聯(lián)交易的必要性、合理性和公允性，就需要制定和完善公司關(guān)聯(lián)交易管理制度，確保公司合法關(guān)聯(lián)交易有據(jù)可循。公司還可以參考國內(nèi)有關(guān)證券交易所的相關(guān)要求，根據(jù)風(fēng)險不同，對經(jīng)常性關(guān)聯(lián)交易和偶發(fā)性關(guān)聯(lián)交易分類管理。同時，公司還應(yīng)遵循關(guān)聯(lián)交易公允定價，依關(guān)聯(lián)交易協(xié)議開具發(fā)票，既可避免公司關(guān)聯(lián)交易被認定為損害公司利益，亦可避免稅務(wù)風(fēng)險。

（三）建立并完善關(guān)聯(lián)交易的表決回避制度、披露制度以及公司審批流程

在制定或者修改公司章程時，股東可以要求建立關(guān)聯(lián)股東、董事以及其他關(guān)聯(lián)主體涉及關(guān)聯(lián)議題時的回避制度，即當(dāng)關(guān)聯(lián)股東、董事以及

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其他關(guān)聯(lián)主體與決議事項所涉及的公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系時，其不得對該項決議行使表決權(quán)，以保護公司及其他非相關(guān)股東的利益。在關(guān)聯(lián)交易的審批流程上，尤其是涉及高級管理人員的關(guān)聯(lián)交易，要避免自己審批的情形，而應(yīng)當(dāng)由上一級非關(guān)聯(lián)的管理層進行最終的審核決議。公司在日常交易審批過程中可以要求經(jīng)辦員工及交易相對方簽署《關(guān)聯(lián)關(guān)系信息披露承諾書》或類似承諾性文件。（四）對于違反關(guān)聯(lián)交易規(guī)定的懲處對于違反公司章程有關(guān)關(guān)聯(lián)交易規(guī)定的，可以區(qū)分兩種情況進行處理：第一種即違反程序性規(guī)定，并且發(fā)生關(guān)聯(lián)交易損害公司利益的，應(yīng)當(dāng)明確對該類行為的懲處措施，但需要注意，章程中約定對股東或者高管的懲處措施必須明確可預(yù)見，方具備可操作性；第二種即雖然違反公司關(guān)聯(lián)交易程序性規(guī)定，但是并未損害公司利益的懲處措施。（五）確保適格的被告主體身份，同時固定交易損失如果公司章程中未能對“高管”人員進行明確界定，同時相關(guān)人員又在公司實際擁有一定的話語權(quán)或決策權(quán)，則建議公司在該相關(guān)人員的崗位職責(zé)、名片、勞動合同或晉升制度中，強化部分關(guān)鍵崗位（如公司采購、銷售經(jīng)理等）員工的“高管”身份、明確其職務(wù)，以減輕后續(xù)潛在糾紛中的舉證難度。

關(guān)聯(lián)交易糾紛中，造成的“損失后果”是整個訴訟的核心，也是證明的難點所在。關(guān)聯(lián)主體以不合理的價格高價買進、低價賣出，是證明損失的重要手段，而保存相應(yīng)的報價材料以及調(diào)查交易時的市場價格則是舉證的前提，因此建議公司可以制定一個較為完善的問價、詢價、比

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價的流程并落實，這樣可以在后續(xù)訴訟中起到固定證據(jù)的作用。如前所述，如果能夠在公司成立之初，就從公司章程、公司相關(guān)制度等有關(guān)層面，合理規(guī)劃設(shè)計和防范好關(guān)聯(lián)交易的不利之處，反而能夠充分發(fā)揮出關(guān)聯(lián)交易的長處，助力公司走上發(fā)展“快車道”，甚至是“彎道超車”。因此，筆者建議企業(yè)主可以結(jié)合公司的實際情況，盡量做到以下幾個方面，更好地防范關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致的風(fēng)險：1.進行公司章程專項設(shè)計，增加或完善關(guān)聯(lián)交易條款。2.進行關(guān)聯(lián)交易制度專項制定，增加或完善管理交易制度。3.增加或完善關(guān)聯(lián)交易相關(guān)的表決、回避等配套制度。4.增加或完善對違規(guī)關(guān)聯(lián)交易的懲戒制度。5.至于事后訴訟層面的防范，則宜明確被告、固定損失以及積極追償。

最后，想要最大程度防范關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致的公司利益受損，既要能夠做好事前預(yù)先防范，也要能夠做到事中調(diào)整防范，還要做好事后及時有效追償?shù)姆婪丁?/p>

作者：何亮亮，廈門市律師協(xié)會公司法專委會主任，福建遠大律師事務(wù)所合伙人

王明志，廈門市律師協(xié)會公司法專委會委員，福建法森律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師

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關(guān)于公司高級管理人員勤勉義務(wù)的合規(guī)化建議陳珊珊

近年來，隨著企業(yè)治理的完善，對于公司董事、監(jiān)事、高管（下合稱高管）的勤勉義務(wù)提出了更嚴苛的要求。實務(wù)中，因公司高管未盡勤勉義務(wù)，而卷入糾紛的案例越來越多。本文主要圍繞實務(wù)中關(guān)于公司高級管理人員勤勉義務(wù)的內(nèi)容，對實踐中違反勤勉義務(wù)的典型案例進行分析，并從實務(wù)角度提出合規(guī)化建議。

一、勤勉義務(wù)的具體要求

《公司法》第一百四十七條，對公司董事、監(jiān)事、高管勤勉義務(wù)，做了原則性的規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！爆F(xiàn)行公司法并未明確董監(jiān)高勤勉義務(wù)的具體內(nèi)容。

在公司法修訂背景下，2023年的《公司法（修訂草案三次審議稿）》第一百八十條中，對勤勉義務(wù)進一步界定為：“董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)由的合理注意”。

除此之外，中國證監(jiān)會在《上市公司章程指引（2022年修訂）》中進一步明確了上市公司董事（含高管）義務(wù)的內(nèi)容19?？偟膩碚f，勤勉19 《上市公司章程指引（2022年修訂）》第九十八條規(guī)定：“董事應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和本章程，對公司負有下列勤勉義務(wù)：（一）應(yīng)謹慎、認真、勤勉地行使公司賦予的權(quán)利，以保證公司的商業(yè)行為符合國家法

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義務(wù)通常被理解為審慎義務(wù)或注意義務(wù)，一般是指公司董監(jiān)高在從事公司經(jīng)營管理活動時應(yīng)恪盡職守，具有普通謹慎的同行在同類公司、同類職務(wù)、同類相關(guān)情形中應(yīng)有的經(jīng)營管理水平。因上述法律對公司高管的勤勉義務(wù)，均沒有具體明確的表述，也沒有統(tǒng)一明確的履行標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致司法實踐中對勤勉義務(wù)的認定困難，出現(xiàn)裁判分歧。

二、與公司高管違反勤勉義務(wù)有關(guān)的常見案例（一）高管怠于向股東催繳出資義務(wù)，違反了勤勉義務(wù)在最高院發(fā)布的典型案例，A公司、某甲損害公司利益責(zé)任糾紛【（2018）最高法民再366號】一案中，認定股東未全面履行出資義務(wù)的，高管負有向股東催繳出資的義務(wù)，否則視為以消極不作為的方式構(gòu)成對高管勤勉義務(wù)的違反，若由此給公司造成損失的，高管應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）經(jīng)營行為違反法律法規(guī)或章程規(guī)定，違反了勤勉義務(wù)在四川高院首次發(fā)布商事審判典型案例之五：A公司訴某甲等損害公司利益責(zé)任糾紛案【（2013）鹽民初字第1042號】中，某甲未經(jīng)公司律、行政法規(guī)以及國家各項經(jīng)濟政策的要求，商業(yè)活動不超過營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍；（二）應(yīng)公平對待所有股東；（三）及時了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營管理狀況；（四）應(yīng)當(dāng)對公司定期報告簽署書面確認意見。保證公司所披露的信息真實、準(zhǔn)確、完整；（五）應(yīng)當(dāng)如實向監(jiān)事會提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)；（六）法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及本章程規(guī)定的其他勤勉義務(wù)。注釋：公司可以根據(jù)具體情況，在章程中增加對本公司董事勤勉義務(wù)的要求?！?/p>

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董事會討論，擅自將A公司承建工程轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的個人承包，最終給A公司造成了損失。法院認為：“在審查董事、高管的行為是否符合勤勉義務(wù)的要求時，首先對董事、高管的行為進行形式審查，如果董事、高管的經(jīng)營行為違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或違反了公司章程，一般就可認定董事、高管違反了勤勉義務(wù)的要求，無需再對其行為進行實質(zhì)性審查?！?/p>

（三）未盡謹慎注意義務(wù)

在某甲、A公司損害公司利益責(zé)任糾紛【（2019）魯民再81號】案件中，法院認為，某甲作為高級管理人員，在A公司其他員工提出產(chǎn)品水分過高的意見時，應(yīng)盡到盡到謹慎注意義務(wù)，但張某并未采取任何行動或措施以確認產(chǎn)品是否符合進口商的合同要求，未盡到謹慎注意義務(wù)，致使出口俄羅斯ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ的產(chǎn)品出現(xiàn)水分超標(biāo)的質(zhì)量問題而被索賠，因此，原審認定某甲未盡到勤勉義務(wù)并無不當(dāng)……某甲作為高級管理人員在履職過程中未盡到勤勉義務(wù)對造成鑫龍公司與俄羅斯ＰＯＳＥＹＤＯＮＰＲＯＣＯ，ＬＴＤ之間的業(yè)務(wù)損失之間具有一定的因果關(guān)系。

（四）未經(jīng)批準(zhǔn)擅自決策，違反勤勉義務(wù)在A公司、某甲損害公司利益責(zé)任糾紛【（2018）粵13民終6211號】中，法院審理認為，兩被告在未得到上級部門明確同意的情況下即開展涉案項目，沒有以合理的方式勤勉盡職地履行職責(zé)，因此兩被告違反了

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一定的勤勉義務(wù)。因其違反一定的勤勉義務(wù)的行為對A公司遭受詐騙具有間接因果關(guān)系，結(jié)合過錯責(zé)任，法院最終酌情判令某甲對A公司的損失承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。

三、認定高管違反勤勉義務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)司法時實踐中，認定高管違反勤勉義務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)主要可歸納為以下幾個方面：1.責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)具備董事、監(jiān)事或高級管理人員的資格；2.高管違反勤勉義務(wù)的行為認定，除了遵循客觀標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合其職責(zé)內(nèi)容進行判斷；3.認定高管存在過錯，過錯程度應(yīng)當(dāng)達到故意或重大過失的標(biāo)準(zhǔn)；4.高管違反勤勉義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)與公司的損失之間具備因果關(guān)系。

四、違反勤勉義務(wù)案件的舉證規(guī)則

司法實踐中，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則應(yīng)用于高管損害公司權(quán)益類案件中時，公司一方需舉證證明以下事項：公司高管有違反勤勉義務(wù)或者有違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的行為，公司存在實際損失，上述人員的行為與公司損失之間存在因果聯(lián)系。而被追責(zé)的高管需證明以下抗辯事項：其履行職責(zé)時盡到了勤勉義務(wù)，其行為符合法律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定，其行為已經(jīng)公司授權(quán)，公司不存在實際損失或造成公司損失的原因是不可抗力、商業(yè)風(fēng)險等不可歸責(zé)于高管的原因。

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五、合規(guī)建議

實踐中關(guān)于高管違反勤勉義務(wù)損害公司利益責(zé)任糾紛呈逐年上升，但公司作為原告往往因不重視內(nèi)部治理，對高管的行為規(guī)范及勤勉義務(wù)沒有明確的規(guī)定和要求而導(dǎo)致敗訴。反之，公司高管大多因法律意識淡薄，對于高管義務(wù)的內(nèi)容不清晰，繼而輕視違反義務(wù)的法律后果，最后造成無可挽回的損失。

鑒于此，建議公司應(yīng)根據(jù)自身情況及行業(yè)特點，對高管勤勉義務(wù)進行明確的規(guī)定和要求。公司可通過章程、內(nèi)部規(guī)定、任職協(xié)議、員工手冊、董監(jiān)高工作規(guī)則等對高管的勤勉義務(wù)進行細化，對高管違反勤勉義務(wù)的情形以及違反義務(wù)后如何處理進行規(guī)定。這不僅是對對公司治理和管理制度的完善，還能夠督促高管謹慎、盡職履行職務(wù)，降低履職風(fēng)險。對高管而言，應(yīng)積極、勤勉履職，對高管自身的義務(wù)應(yīng)有明確的認識。若在任職期間出現(xiàn)公司存在重大風(fēng)險，建議保存履職的相關(guān)證據(jù)；若發(fā)生糾紛，應(yīng)就高管個人主觀上不存在故意或重大過失及盡到適當(dāng)合理注意義務(wù)等積極舉證，以降低履職風(fēng)險。作者：陳珊珊，廈門市律師協(xié)會公司法專業(yè)委員會委員，北京德恒（廈門）律師事務(wù)所合伙人

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股東對公司過度控制與支配的法律風(fēng)險防范李宗泰

法人人格否認中的“過度支配與控制”情形是指控制股東對公司過度支配及控制，操縱公司的決策過程，使公司完全喪失獨立性。2019年11月8日，最高人民法院印發(fā)了第九個會議紀(jì)要——《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號，簡稱《九民紀(jì)要》）規(guī)定了“過度控制與支配”的含義及典型情形，為司法實踐中認定該情形提供了裁判說理依據(jù)，也為企業(yè)防范陷入股東“過度控制與支配”困境提供指引。

一、現(xiàn)有法律中關(guān)于“過度控制與支配”的規(guī)定我國法律和司法裁判規(guī)則現(xiàn)有關(guān)于“過度控制與支配”的規(guī)定主要集中于《公司法》和《九民紀(jì)要》當(dāng)中?！豆痉ā返诙畻l第三款20

規(guī)定了法人人格否認制度，該條款的出臺明確了公司人格否認的實質(zhì)性要件，為司法實踐中平衡股東與債權(quán)人的權(quán)利義務(wù)提供了基本法律依據(jù)。但該條款對實質(zhì)性要件下的具體內(nèi)容，如濫用行為的樣態(tài)、逃避債務(wù)的主觀意圖等內(nèi)容，卻并未作出進一步規(guī)定，使得各級法院在適用該條款時存有疑惑，導(dǎo)致對同一濫用行為“同案不同判”現(xiàn)象的產(chǎn)生。司法實踐中有的法院對濫用行為標(biāo)準(zhǔn)把握不嚴濫用法人人格否認制度，有的法院則因該規(guī)定過于抽象而畏于適用該制度。針對這一亂象，2019年11月14日最高人民法院印發(fā)《九民紀(jì)要》，其中四條規(guī)定詳細論20 《中華人民共和國公司法》第二十條第三款：公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

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述了三種經(jīng)典的法人人格否認類型?！毒琶窦o(jì)要》第十一條21將股東“過度控制于支配”定義為“公司控制股東對公司過度支配與控制，操縱公司的決策過程，使公司完全喪失獨立性，淪為控制股東的工具或軀殼，嚴重損害公司債權(quán)人利益”。從該法律規(guī)定來看，過度控制與支配中考察的主要對象是股東對公司的操控是否使得公司喪失獨立的決策能力?！毒琶窦o(jì)要》還特別列舉了常見的過度控制與支配的情形，包括母子公司及子公司之間的利益輸送行為、關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致收益歸一方而損失由另一方承擔(dān)、抽走資金另行成立公司、非法解散原公司并以原公司財產(chǎn)與人員等另設(shè)公司等。

相較于《公司法》的原則性規(guī)定，《九民紀(jì)要》的公布為司法實踐中判斷“過度控制與支配”以及是否適用法人人格否認制度提供了更為明確的指引。但《九民紀(jì)要》所規(guī)定的內(nèi)容本身也存在一定模糊性，對情形一中的利益輸送、利益輸送需要達到何種程度；情形二中關(guān)聯(lián)交易如何計算收益與損失以及收益與損失是否需要達到一定標(biāo)準(zhǔn)等實務(wù)問題，《九民紀(jì)要》并未作出相應(yīng)的解答。并且《九民紀(jì)要》僅列舉了四種典型“過度控制與支配”情形，對于實踐中出現(xiàn)的非典型情形能否構(gòu)成“過度控制與支配”，仍有待司法實踐予以明確。21 《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第十一條：公司控制股東對公司過度支配與控制，操縱公司的決策過程，使公司完全喪失獨立性，淪為控制股東的工具或軀殼，嚴重損害公司債權(quán)人利益，應(yīng)當(dāng)否認公司人格，由濫用控制權(quán)的股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。實踐中常見的情形包括：（1）母子公司之間或者子公司之間進行利益輸送的；（2）母子公司或者子公司之間進行交易，收益歸一方，損失卻由另一方承擔(dān)的；（3）先從原公司抽走資金，然后再成立經(jīng)營目的相同或者類似的公司，逃避原公司債務(wù)的；（4）先解散公司，再以原公司場所、設(shè)備、人員及相同或者相似的經(jīng)營目的另設(shè)公司，逃避原公司債務(wù)的；（5）過度支配與控制的其他情形?？刂乒蓶|或?qū)嶋H控制人控制多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司，濫用控制權(quán)使多個子公司或者關(guān)聯(lián)公司財產(chǎn)邊界不清、財務(wù)混同，利益相互輸送，喪失人格獨立性，淪為控制股東逃避債務(wù)、非法經(jīng)營，甚至違法犯罪工具的，可以綜合案件事實，否認子公司或者關(guān)聯(lián)公司法人人格，判令承擔(dān)連帶責(zé)任。

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二、“過度控制與支配”的司法認定（一）母子公司及子公司之間的利益輸送行為利益輸送是指沒有法律根據(jù)，將財產(chǎn)利益或非財產(chǎn)性利益無合理對價地轉(zhuǎn)移，造成母子公司之間或者子公司之間財產(chǎn)邊界不清、財務(wù)混同，喪失人格獨立性。

在（2021）粵0112民初7979號案件中，中經(jīng)公司在自身償債能力不足的情況下依然為母公司藍盾公司提供大額擔(dān)保，并且在存在外部債權(quán)人的情況下，仍向藍盾公司的其他子公司償還債務(wù)。法院就此認定藍盾公司對中經(jīng)公司進行過度支配與控制，控制多家子公司進行利益互相輸送，中經(jīng)公司喪失獨立人格，藍盾公司無法舉證在其持股期間與中經(jīng)公司的財產(chǎn)相互獨立，應(yīng)當(dāng)對中經(jīng)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。在（2022）湘01民終7520號案件中，在新達公司利潤連年下降，負債逐年增加的情況下，其股東津湘公司仍通過資金歸集的方式將大量資金由新達公司轉(zhuǎn)移至津湘公司名下賬戶。并且在同一期間內(nèi)津湘公司還在弘高公司欠付其大額應(yīng)付款的情況下，將大量資金轉(zhuǎn)移至其名下。弘高公司、津湘公司對前述利益輸送行為均不能說明合理用途，也無法提供證據(jù)證明公司財產(chǎn)獨立性。法院認定新達公司、津湘公司以及弘高公司法定代表人與控股股東相同，主要人員互相重合，辦公地點、經(jīng)營范圍也基本混同，存在財務(wù)混同、人員混同、利益相互輸送的情形。最終參照《九民紀(jì)要》第十一條的規(guī)定，否認津湘公司與弘高公司的獨立法人人格，判令二者對新達公司所欠借款承擔(dān)連帶責(zé)任。（二）關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致收益歸一方而損失由另一方承擔(dān)

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在營利法人間的市場交易中，一般不存在收益僅歸一方，損失卻由另一方承擔(dān)的情形。但在母子公司或者子公司之間進行的交易，則更易受公司股東或?qū)嶋H控制人的操縱，發(fā)生該種不符合常理的情形。此時，作為承擔(dān)損失一方的償債能力將受到極大影響，進而嚴重影響債權(quán)人的利益。

在（2008）民二終字第55號案件中，裝飾公司、房屋公司、娛樂公司股權(quán)關(guān)系交叉，三家公司法定代表人均為沈某。沈某利用對三家公司的控制權(quán)，在未辦理工商變更登記的情況下，將娛樂公司對裝飾公司欠款7392萬元和對房屋公司欠款1086萬元轉(zhuǎn)為兩公司對娛樂公司的投資款，且2003年以后裝飾公司對娛樂公司的投資只有2795萬元；將中國酒城項目的經(jīng)營收益用于支付所謂泰來集團名下所有公司的房租、水電費、員工工資；還將沈氏公司對房屋公司的投資用于支付中國酒城項目設(shè)計費。法院最終認為三家公司雖然表面上是彼此獨立的公司，但各公司之間已經(jīng)實際上構(gòu)成了人格混同。

在該案中，控股股東在關(guān)聯(lián)公司之間隨意調(diào)配資金，將收益全部歸于娛樂公司，而由另外兩家公司對外承擔(dān)損失，導(dǎo)致三家公司之間不分你我，喪失了財產(chǎn)邊界和人格獨立性，屬于典型的過度控制與支配的情形。

(三）抽走原公司資金另行成立公司

公司的獨立財產(chǎn)是公司獨立承擔(dān)責(zé)任的物質(zhì)保證。股東或?qū)嶋H控制人從原公司抽走資金，掩蓋該資金來源，將其用于成立新的經(jīng)營目的相同或者類似的公司繼續(xù)經(jīng)營，以逃避原公司債務(wù)，屬于濫用公司控制權(quán)

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的行為。

在（2021）新民終41號案件中，博潤公司（控股股東）對浦煜公司的原股東浦曌公司享有債權(quán)，浦煜公司并未以自己的資產(chǎn)為該債權(quán)提供擔(dān)保，博潤公司受讓成為浦煜公司的股東后，利用浦煜公司的資產(chǎn)為自己對浦曌公司的債權(quán)提供抵押擔(dān)保，并在浦煜公司的同一營業(yè)地址成立了與浦煜公司經(jīng)營范圍相同的昌吉德潤物流公司，將通過執(zhí)行程序以物抵債獲得的浦煜公司案涉十一項房產(chǎn)轉(zhuǎn)移至該公司名下。法院最終認為博潤公司作為浦煜公司的唯一股東，為保障自己利益，對浦煜公司實施了過度支配與控制，導(dǎo)致債權(quán)人城建公司的債權(quán)無法實現(xiàn)，屬于公司法第二十條規(guī)定的濫用股東權(quán)利損害公司債權(quán)人利益的情形，應(yīng)當(dāng)對浦煜公司所欠城建公司的工程款及利息承擔(dān)連帶責(zé)任。（四）非法解散原公司并以原公司財產(chǎn)與人員等另設(shè)公司非法解散是指股東為逃避債務(wù)，在未依法清理資產(chǎn)、清償債務(wù)的情況下便解散公司。若再以原公司場所、設(shè)備、人員及相同或者相似經(jīng)營目的又另設(shè)新公司，則直接損害了原公司債權(quán)人利益，原公司債權(quán)人有權(quán)要求該股東或者與原公司邊界不清、財產(chǎn)混同的新公司對原公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

在（2020）浙0825民初215號破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛案件中，法院查明，其一，純純公司的經(jīng)營地址、辦公場所就是原柒靈益公司的經(jīng)營地址和辦公場所，且兩公司之間并無相關(guān)的經(jīng)營場地和辦公場所的租賃合同。其二，柒靈益公司原從事頁巖燒結(jié)空心磚的制造、銷售，純純公司使用原柒靈益公司所有的頁巖燒結(jié)空心磚的生產(chǎn)設(shè)備。柒靈益公司和純純公

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司具有相似的經(jīng)營目的。其三，柒靈益公司和純純公司的實際控制人均是陳某。

綜上，法院認定陳某作為柒靈益公司的實際控制人，為逃避柒靈益公司債務(wù)，未對柒靈益公司進行清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關(guān)辦理法人注銷登記并以柒靈益公司的場所、設(shè)備、人員及相似的經(jīng)營目的另設(shè)純純公司，造成了柒靈益公司和純純公司邊界不清、財產(chǎn)混同，喪失了公司法人人格的獨立性。因此純純公司作為柒靈益公司的關(guān)聯(lián)公司，應(yīng)對柒靈益公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。（五）過度控制與支配的其他情形

除了以上《九民紀(jì)要》明確規(guī)定的典型“過度控制與支配”情形外，司法實踐中還存在許多尚未列舉的股東濫用控制權(quán)的情形，《九民紀(jì)要》第十一條對此規(guī)定了兜底性條款，留待司法實踐中結(jié)合個案實際情況予以認定。

在（2020）京03民終6234號案件中，法院認定股東未通過股權(quán)表決權(quán)而直接操控下屬關(guān)聯(lián)公司，屬于對公司過度支配與控制。該案中幸福藍海公司以控股股東地位隨意處置涉案電視劇的發(fā)行事宜，并因涉案電視劇的發(fā)行受有收益。幸福藍海公司作為多家公司的控制股東，濫用控制權(quán)使笛女公司、重慶笛女公司、江蘇幸福藍海公司財產(chǎn)邊界不清，最終法院判決其應(yīng)對笛女公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。三、風(fēng)險防范建議

結(jié)合前述裁判規(guī)則和司法實踐，為防止被認定為“過度支配與控制”，公司可采取如下風(fēng)險防范措施：

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（一）資金往來前協(xié)議約定或真實交易公司之間的資金往來應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的章程或協(xié)議約定程序進行，如簽訂借款協(xié)議并約定利息等。在此情形下公司之間的資金往來不影響公司獨立作出意思表示，公司的組織機構(gòu)均正常運行，公司資產(chǎn)亦不存在被侵占、挪用的情形，由此便能降低被認定為過度控制與支配的風(fēng)險。（二）資金往來后應(yīng)當(dāng)依法依約使用資金轉(zhuǎn)移之后，公司應(yīng)按合同約定使用相關(guān)款項。如確因資金閑置需要改變用途，應(yīng)以確保不損害債權(quán)人的利益為前提。并且對往來資金的使用應(yīng)由公司組織機構(gòu)按照章程及相關(guān)權(quán)限進行，避免股東直接占有或處分相關(guān)款項。

（三）解散公司時應(yīng)當(dāng)履行清算程序2021年12月28日，由市場監(jiān)管總局、人力資源社會保障部、商務(wù)部、海關(guān)總署、稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)布的《企業(yè)注銷指引（2021年修訂）》第三條規(guī)定：公司作出解散決議后，應(yīng)當(dāng)進行清算。公司清算的重要內(nèi)容是清理公司資產(chǎn)，清結(jié)各項債務(wù)，終結(jié)現(xiàn)存的各種法律關(guān)系。清算的目的在于保護公司債權(quán)人的利益、公司股東的利益以及社會公共利益。除因合并、分立而解散外，公司解散時都應(yīng)當(dāng)進行清算。為避免公司因未履行清算程序被認定為過度控制與支配，公司應(yīng)在履行（1）成立清算組（2）發(fā)布清算組信息和債權(quán)人公告（3）開展清算活動（4）分配公司財產(chǎn)（5）制作清算報告這一系列流程后再辦理公司注銷登記。作者：李宗泰，廈門市律師協(xié)會企業(yè)合規(guī)專業(yè)委員會副主任，上海錦天城（廈門）律師事務(wù)所合伙人

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有限責(zé)任公司中小股東處理公司解散糾紛的合規(guī)指引孫洪良

公司作為社會主義市場經(jīng)濟的主要細胞，其存續(xù)和發(fā)展深切關(guān)涉到公司股東、公司員工、公司債權(quán)人以及社會產(chǎn)業(yè)鏈等。公司解散是涉及公司生死的頭等大事，牽一發(fā)動全身，應(yīng)當(dāng)引起股東的高度重視，是值得研究的重要課題。

根據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百八十條，公司解散的原因有：“（一）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；（二）股東會或者股東大會決議解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；（五）人民法院依照本法第一百八十二條的規(guī)定予以解散?！比粢唵涡蜗蟮胤诸?，可以將上述法條規(guī)定的公司解散情形分為三類：一是股東合意解散公司，即第一百八十條第一款、第二款、第三款；二是因違法而被迫解散公司，即第一百八十條第四款；三是司法強制解散公司，即第一百八十條第五款。股東合意解散公司或因違法而被迫解散公司，各方的爭議較小，本文不作特別展開。當(dāng)公司僵局通過私力救濟無法解決、而必須訴諸司法手段時，中小股東面對的困境卻復(fù)雜且嚴峻，因此，本文將司法強制解散公司作為主要討論內(nèi)容。在公司解散糾紛中，作為公司治理中的弱勢群體，面對公司僵局，中小股東往往無法自由行權(quán)或自由退出，司法解散公司故而成為中小股東的最后一根“救命稻草”，對于中小股東而言至關(guān)重要。由于公司解

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散糾紛案件數(shù)量龐大，且各地、各級法院的裁判觀點與說理依據(jù)并不完全相同，所以筆者選取最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例、公報案例、各地方人民法院發(fā)布的典型案例進行實證研究，歸納總結(jié)主流裁判觀點，針對性地為中小股東提出合規(guī)建議，以幫助中小股東預(yù)先做好風(fēng)險防范、在必要時刻正確提起公司解散之訴。

一、公司解散糾紛案件的法律適用

審理公司解散糾紛案件所適用的法條為《中華人民共和國公司法》第一百八十二條、《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》第一條22。

人民法院通常會依循《公司法》第一百八十二條，將公司經(jīng)營管理是否發(fā)生嚴重困難、繼續(xù)存續(xù)是否會使股東利益受到重大損失、是否通過其他途徑不能解決、原告是否為持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，列為四個重點審查方向。如同時滿足以上四個條件，則判決解散公司；如有一個條件不滿足，則通常判決不解散公司。二、“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”的認定基于字面理解，股東們通常會陷入一個誤區(qū)，就是將“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”單純理解為經(jīng)營方面的困難，即認為只要公司經(jīng)營不善、長期虧損，就構(gòu)成經(jīng)營管理存在嚴重困難。實則不然，《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》第一條明確，“股東以知情權(quán)、利潤分配請求權(quán)等權(quán)益受到損害，或者公司虧損、財產(chǎn)不22 參見公報案例（2017）最高法民申2148號。

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足以償還全部債務(wù)，以及公司被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照未進行清算等為由，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理?！币虼?，如公司并不存在權(quán)力運行障礙，股東僅以公司虧損、資不抵債等提起解散公司糾紛訴訟，人民法院會裁定不予受理，下文將結(jié)合最高人民法院的裁判觀點作具體闡釋。

根據(jù)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例和公報案例，公司經(jīng)營管理嚴重困難包括兩種情況：一是公司權(quán)力運行發(fā)生嚴重困難，股東會、董事會等權(quán)力機構(gòu)和管理機構(gòu)無法正常運行，無法對公司的任何事項作出任何決議，即公司僵局情形；二是公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，公司經(jīng)營不善、嚴重虧損23。與前述《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》的立法精神一脈相承的是，雖然最高人民法院將“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”拆解為兩部分：（1）權(quán)力運行；（2）業(yè)務(wù)經(jīng)營，但當(dāng)訟爭公司并不同時存在權(quán)力運行、業(yè)務(wù)經(jīng)營兩方面的困難，而僅在一方面存在嚴重困難時，裁判者的關(guān)注重點在于公司權(quán)力運行是否發(fā)生了嚴重困難，即公司管理方面是否存有嚴重內(nèi)部障礙，如股東會機制失靈、無法就公司的經(jīng)營管理進行決策等，公司業(yè)務(wù)經(jīng)營狀況并非決定性因素。置言之，如公司僅業(yè)務(wù)經(jīng)營發(fā)生虧損，不存在權(quán)力運行嚴重困難的，則認為不符合“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”。如公司內(nèi)部機制已無法正常運行、無法對公司的經(jīng)營作出決策，即使尚未處于虧損狀況，也認為“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”24。判斷權(quán)力運行是否存在嚴重困難，法官會綜合公司的股東會、董事23 參見公報案例（2011）民四終字第29號。

24 參見指導(dǎo)案例8號（2010）蘇商終字第0043號。

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會或執(zhí)行董事及監(jiān)事會或監(jiān)事的運行現(xiàn)狀進行綜合分析，直接的法律依據(jù)為《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》第一條，列明的判斷標(biāo)準(zhǔn)有三：（1）公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會；（2）持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議；（3）董事長期沖突無法通過股東會或者股東大會解決。但以上三個判斷標(biāo)準(zhǔn)也并非判定公司解散的絕對條件，公司能否解散仍需根據(jù)《公司法》第一百八十二條的規(guī)定予以綜合判斷，并不能以上述三個標(biāo)準(zhǔn)一概而論。例如，針對“公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會”的情形，人民法院裁判會考量持續(xù)兩年未召開股東大會的原因，究竟是因形成股東僵局而無法召開，還是能夠召開卻沒有召開？針對股東會決議，人民法院會考察公司股東間的持股比例是否能形成有效決議？針對“公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決”的情形，人民法院會審查董事會僵局是否已嘗試通過股東（大）會進行解決？

同時，法院在認定公司權(quán)力運行存在嚴重困難時非常審慎，各地人民法院發(fā)布的典型案例都強調(diào)，在企業(yè)經(jīng)營期間，各股東會因經(jīng)營理念的不同而產(chǎn)生矛盾，這是正常且普遍的現(xiàn)象，要充分審查股東、董事之間的沖突是否達到了影響企業(yè)經(jīng)營的程度、是否能夠通過公司議事機制解決25。

三、“繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失”的認定25 參見廣州中院涉民營企業(yè)商事糾紛典型案例之七（2016）粵0112民初2910號；騰沖市人民法院發(fā)布優(yōu)化法治營商環(huán)境典型案例之一（2020）云05民終807號，姬某訴騰沖某置；江蘇省南通市中級人民法院發(fā)布2021年度商事審判十大典型案例之四（2021）蘇06民終1273號。

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“繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失”的認定理由，包括：（1）從公司盈利情況來看，公司持續(xù)虧損，公司經(jīng)營能力和償債責(zé)任能力顯著減弱，股東權(quán)益已大幅減損不足實收資本26。（2）從公司注冊資本到位情況來看，股東未全部實繳，且股東沖突對立無法調(diào)和，公司注冊資本難以充實，無法實現(xiàn)預(yù)期的經(jīng)營目的27。（3）從公司權(quán)力運行來看，股東不能正常參與公司經(jīng)營決策、管理和監(jiān)督，致使股東投資公司的合同目的無法實現(xiàn)，股東權(quán)益受到重大損失28。從以上裁判觀點可知，“繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失”的理由，既包括實然層面的公司虧損、股東權(quán)益實際減損，也包括應(yīng)然層面的無法實現(xiàn)預(yù)期經(jīng)營/投資目的，認定標(biāo)準(zhǔn)較為寬松。但值得再次強調(diào)的是，如“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難”的條件尚不能滿足，對“繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失”的討論則實無必要。公司權(quán)利運行順暢，唯有公司虧損、公司經(jīng)營能力和償債責(zé)任能力顯著減弱的表征，是不滿足司法強制解散公司法定要件的，人民法院會裁定不予受理案件。四、“通過其他途徑不能解決”的認定通過其他途徑不能解決可以以“起訴時”為節(jié)點，分為訴前協(xié)商、訴中調(diào)解兩個階段。

訴前協(xié)商階段，“通過其他途徑不能解決”是股東請求解散公司的必要前置性條件。如法院經(jīng)審理認為原告未窮盡除訴訟外的救濟途徑，26 同前注2。

27 同前注2。

28 同前注3；參見新鄉(xiāng)市中級人民法院發(fā)布七起優(yōu)化法治化營商環(huán)境暨“萬人助萬企”典型案例之六（2021）豫07民終6861號。

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如沒有就知情權(quán)、分紅請求權(quán)、股權(quán)退出機制、公司解散問題召開股東會、請求有關(guān)組織或有關(guān)部門組織調(diào)解等29，而徑行提起訴訟，則會認為不滿足“通過其他途徑不能解決”的條件，判決不解散公司。訴中調(diào)解階段，根據(jù)“人民法院審理解散公司訴訟案件，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解”的原則，在審理公司解散訴訟案件的過程中，調(diào)解成為必要環(huán)節(jié)。如法院經(jīng)審查認為，公司已符合公司法第一百八十條規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)解散的條件，且各股東在法院的組織下仍不能達成調(diào)解，則會認定“通過其他途徑不能解決”的條件已經(jīng)滿足。

五、“持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東”的認定“持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東”為原告主體資格限制，此處需要注意的是：第一，本條要求起訴的所有原告合計持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上即可，如單個股東所持股權(quán)不足百分之十，可以聯(lián)合其他股東作為共同原告。第二，只有顯名股東才能作為原告，隱名股東不能提起解散公司之訴。第三，股東是否實繳在所不問，未全部實繳不影響股東訴訟主體資格。

六、給中小股東的合規(guī)建議

第一，為確保具有訴訟主體資格，建議股東至少持有10%股權(quán)，或確保能夠達成一致行動的股東合計持有10%以上股權(quán)。第二，妥善設(shè)置公司治理結(jié)構(gòu)，合理配置董事會席位、總經(jīng)理、監(jiān)事職務(wù)等，防止中小股東被極度邊緣化。29 參見前注3；沈陽市中級人民法院發(fā)布與公司有關(guān)的糾紛審判典型案例之四：甲公司訴H公司、Z企業(yè)公司解散糾紛案；江蘇省南通市中級人民法院發(fā)布2021年度商事審判十大典型案例之四（2021）蘇06民終1273號。

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第三，依法行使股東表決權(quán)，善用表決權(quán)代理，團結(jié)其他利益一致的中小股東，將所持股份表決的權(quán)利統(tǒng)一授予某股東代表行使，以增強自身在公司中的話語權(quán)，防止大股東“一家獨大”。第四，依法行使股東知情權(quán)，不做甩手掌柜，投資后始終關(guān)注公司經(jīng)營管理動向，防范控股股東等濫用控股地位損害公司利益以及中小股東利益。

第五，善用股東訴訟制度，在公司董事、監(jiān)事、高級管理人員或他人侵害公司利益，而監(jiān)事（會）或董事會/執(zhí)行董事怠于行權(quán)的情況下，及時提起股東代表訴訟，以維護公司利益和自身合法權(quán)益。第六，如公司仍然出現(xiàn)僵局征兆，則建議中小股東依法行使股東會議召集請求權(quán)，及時單獨或聯(lián)合代表十分之一以上表決權(quán)的股東，以書面形式提議召開股東會，如成功召開股東會，則做好書面會議記錄，記錄決議事項的表決情況；如未能召開股東會，則留存無法順利召開股東會的證據(jù)。

第七，在訴前應(yīng)窮盡其他救濟途徑，可以自行與控股股東等展開協(xié)商，也可尋求行業(yè)協(xié)會、有關(guān)部門等組織調(diào)解，協(xié)商可以圍繞著股權(quán)回購、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司減資、股東退出、公司解散等方案，并如實記錄協(xié)商過程以及協(xié)商結(jié)果，做好證據(jù)留存。

作者：孫洪良，廈門市律師協(xié)會企業(yè)合規(guī)專業(yè)委員會副主任，福建旭豐律師事務(wù)所高級合伙人

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國有企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合規(guī)要點——所屬裁判規(guī)則：與國有企業(yè)有關(guān)的裁判規(guī)則許智明 羅林建國有企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不僅需要遵守《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，還需符合《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》等國有資產(chǎn)監(jiān)管法律法規(guī)的相關(guān)要求，同時也需要遵守地方政府國資監(jiān)管政策，以及相應(yīng)產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的交易規(guī)則，此外在交易過程中還需要履行審批、審計、評估、進場交易等程序。在如此復(fù)雜的法律法規(guī)和程序要求中，各方主體在實際履行中極易對互相沖突的部分細節(jié)無法完全把握?；诖耍疚慕Y(jié)合人民法院公示案例體現(xiàn)的裁判規(guī)則，就一些易混淆易出錯的具體細節(jié)提出一些合規(guī)建議。一、國有企業(yè)轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時必須進場交易，但進場交易不能侵害其他股東的權(quán)利；不能根據(jù)交易所自行制定的“未進場則視為放棄優(yōu)先購買權(quán)”的交易規(guī)則，得出其優(yōu)先購買權(quán)已經(jīng)喪失的結(jié)論——最高人民法院發(fā)布十起依法平等保護非公有制經(jīng)濟典型案例之八（《最高人民法院公報》2016年第5期（總第235期））：A公司與B公司、C公司、D公司、E產(chǎn)權(quán)交易所股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案。

根據(jù)《中華人民共和國公司法》第七十一條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)?！吨腥A人民共和國公司法》第

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七十一條并未對國有股權(quán)和非國有股權(quán)設(shè)置不同的轉(zhuǎn)讓程序。因此，該條款作為一般性條款，應(yīng)適用于所有類型的有限責(zé)任公司。國有企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓雖然以通過產(chǎn)權(quán)市場公開進行為原則，但是《中華人民共和國公司法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》均沒有規(guī)定“未進場則視為放棄優(yōu)先購買權(quán)”。因此，國有企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓方如僅因為原股東未進場行權(quán)就否定其優(yōu)先購買權(quán)，將侵害原股東的優(yōu)先購買權(quán)，極有可能引發(fā)原股東要求賠償損失或要求以同等條件受讓股權(quán)的訴訟，且這類訴訟既存在敗訴風(fēng)險從而導(dǎo)致已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的股權(quán)被判決轉(zhuǎn)讓給原股東，并進一步導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方向受讓方承擔(dān)違約責(zé)任。

基于以上分析，為保證股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合規(guī)性，建議國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓方在股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易所進行掛牌轉(zhuǎn)讓時，按以下操作進行：1. 轉(zhuǎn)讓方?jīng)Q定轉(zhuǎn)讓股權(quán)并向產(chǎn)權(quán)交易所遞交產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息發(fā)布申請之前，應(yīng)就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，實踐中可通過召開臨時股東會會議的形式實現(xiàn)。書面通知和股東會決議，盡量應(yīng)包含以下內(nèi)容：

（1）轉(zhuǎn)讓方擬通過產(chǎn)權(quán)交易所掛牌轉(zhuǎn)讓股權(quán)；（2）征詢其他股東是否同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓；（3）征詢其他股東是否行使優(yōu)先購買權(quán)；

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（4）告知其他股東如欲行使優(yōu)先購買權(quán)，應(yīng)在產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告期間，向產(chǎn)權(quán)交易所提出申請。

2. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息發(fā)布后，建議轉(zhuǎn)讓方就信息公告內(nèi)容、行權(quán)期限、方式及后果等事項已書面通知其他股東。3. 最終交易價格產(chǎn)生后，建議轉(zhuǎn)讓方再次書面通知并征詢其他股東是否行使優(yōu)先購買權(quán)。書面通知應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：（1）交易的條件，包含轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價格、支付方式及期限等；

（2）征詢其他股東是否行使優(yōu)先購買權(quán)；（3）告知其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的期限及應(yīng)辦理的手續(xù)；（4）告知其他逾期未行權(quán)視為放棄行使優(yōu)先購買權(quán)。二、舉牌申請人知曉變更情況并參加交易，在交易結(jié)束之后，又請求確認該信息變更無效的，人民法院不予支持——《最高人民法院公報》2011年第6期（總第176期）某甲訴A產(chǎn)權(quán)交易所、B公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案。

產(chǎn)權(quán)交易所發(fā)布的股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息公告，雖載明有掛牌轉(zhuǎn)讓的價格、期限和交易方式等信息內(nèi)容，但實際是向不特定主體發(fā)出的以吸引或邀請相對方發(fā)出要約為目的的意思表示，故應(yīng)認定為要約邀請。依照一般

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要約邀請的法律性質(zhì)，除了法定的不得撤銷的情形外，只要未給善意相對人造成信賴利益的損失，要約邀請人可以變更或撤回要約邀請?；谝陨戏治?，根據(jù)國有企業(yè)在實踐中可能存在的不同角色，提出以下建議：

1.股權(quán)轉(zhuǎn)讓方。一方面在將股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息進行公告前應(yīng)嚴格審核相關(guān)信息，確認無誤后再行發(fā)布；另一方面應(yīng)在信息公告中作一定的保留性陳述，以便后續(xù)需要變更信息時有合理理由。此外，交易過程如確需變更信息，除按程序公告外，建議以書面方式單獨通知已知的舉牌人。2.舉牌申請人（受讓方）。一方面，舉牌時應(yīng)仔細核實股權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，同時應(yīng)注意轉(zhuǎn)讓方是否存在保留性陳述，以及發(fā)布公告后變更信息的相關(guān)流程和時限；另一方面，交易過程中應(yīng)積極關(guān)注相關(guān)信息是否發(fā)生變更，如發(fā)生變更應(yīng)及時審核繼續(xù)交易是否具有經(jīng)濟和法律上的必要，及時采取措施應(yīng)對。

三、國有企業(yè)改制為有限責(zé)任公司，其初始章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓進行限制，明確約定公司回購條款，只要不違反公司法等法律強制性規(guī)定，可認定為有效。有限責(zé)任公司按照初始章程約定，支付合理對價回購股東股權(quán)，且通過轉(zhuǎn)讓給其他股東等方式進行合理處置的，人民法院應(yīng)予支持——指導(dǎo)案例96號某甲訴A公司股東資格確認糾紛案?；谟邢挢?zé)任公司封閉性和人合性的特點，由公司章程對公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出某些限制性規(guī)定，系公司自治的體現(xiàn)。股東在公司章程上