姚天沖，等：民法典編撰背景下國際私法法典化立法技術(shù)研究 １４５ 編纂民法典相關(guān)工作，但這 ４次民法典編纂工作都沒有取得成功 。［１８］ 直到 ２０１４年黨的十八屆四中全會 再次提出編撰民法典，此時《物權(quán)法》《合同法》《婚姻法》等計劃入典的分編，以及總則下主體客體、權(quán)利 義務(wù)、基本原則、一般規(guī)則等內(nèi)容在各自的領(lǐng)域內(nèi)都已經(jīng)基本成型。民法典不需完全新創(chuàng)，極大地減輕了 民法典編纂的難度。此外，應(yīng)當(dāng)對立法過程科學(xué)規(guī)劃，設(shè)置合理的階段性目標(biāo)。民法典在編撰中通過“兩 步走”的方式，先制定民法總則，為法典編纂夯實基礎(chǔ)，奠定基調(diào)，再編纂民法典各分編，經(jīng)全國人大常委 會審議和修改完善后，再與民法總則合并為一部完整的民法典草案。但這也并非絕對割離兩部分立法工 作，而是有先有后，兩步交叉進行［１９］。 （二）準(zhǔn)確簡潔統(tǒng)一的立法語言設(shè)計 “法律是參與法律交往行為活動中的———即以語言為媒介的交往行為活動中的———事實性與規(guī)范性 的互動。”［２０］立法語言需要將抽象的法律概念與動機具象為法律條文，將社會共同體的價值判斷確定為 法律文本［２１］，作為溝通意識形態(tài)與現(xiàn)實生活的媒介，其重要性不言而喻。面對以往法典編撰中立法語言 可能存在的概念不清晰、表達(dá)較含糊、邏輯不周延等問題，民法典在語言的準(zhǔn)確性、簡潔性、統(tǒng)一性方面都 做了較大改進，不但明確了領(lǐng)域內(nèi)的立法語言風(fēng)格，還盡量做到了法與法之間統(tǒng)一協(xié)調(diào)。具體而言，一是 在準(zhǔn)確性方面，更為考究各類用詞。例如將連詞“及其”修改為“或者”，分編草案一審稿第 ９９３條規(guī)定 “醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任”。這里的“及其”一詞使用可能造成“同時 過錯原則”的誤解，一審稿第 ９９９條也存在同樣問題。因此侵權(quán)責(zé)任編草案二審稿、三審稿及《民法典 （草案）》將兩個條文中的“及其”都改為“或者”，成功地消除了該瑕疵［２２］。二是在統(tǒng)一性方面，協(xié)調(diào)各種 搭配慣例。例如統(tǒng)一使用“提起訴訟”，在分編草案一審稿中在類似的情況下曾分別使用“起訴”與“提起 訴訟”，現(xiàn)在《民法典（草案）》中統(tǒng)一使用“提起訴訟”。三是在簡潔性方面，凝練文本表達(dá)，盡量采取簡 潔的句式與搭配，省略無效成分，避免語義重復(fù)。例如各分編草案一審稿第 ２８５條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合 同書形式訂立合同的，當(dāng)事人最后簽字、蓋章或者按指印的地點為合同成立的地點，但是當(dāng)事人另有約定 的除外。”《民法典（草案）》刪去第二個可有可無的“當(dāng)事人”表述。 （三）合理配置的邏輯主線與體例結(jié)構(gòu) 探討民法典編纂的立法技術(shù)并不是一個追求真假和對錯問題，僅是以立法技術(shù)為工具判斷立法與實 踐的適應(yīng)性［２３］。法律文本的包容性與自洽性越高，與中國發(fā)展現(xiàn)狀和人們社會生活需要適應(yīng)性也就越 高，同時意味著立法技術(shù)的科學(xué)程度越高?？扇〉牧⒎夹g(shù)能夠讓民法領(lǐng)域所涵蓋的基礎(chǔ)性法律更有效 地實現(xiàn)立法目標(biāo)，為社會學(xué)習(xí)和貫徹實施民法提供更加方便快捷的渠道。筆者認(rèn)為本次民法典編撰過程 中最值得學(xué)習(xí)的兩點立法技術(shù)，一是構(gòu)建法律關(guān)系邏輯主線，二是形成總分則分立的編纂體例。 首先，在邏輯主線的構(gòu)建上，邏輯主線作為貫穿民法典各章節(jié)的內(nèi)在邏輯，是使各組成部分銜接緊 密、編排有序、關(guān)系清晰、適用明確的結(jié)構(gòu)線索［２４］。以法律關(guān)系還是以權(quán)利關(guān)系為主線，學(xué)界曾對此有過 分歧，但經(jīng)過大量的探索與研究，最終《民法典（草案）》選擇了法律關(guān)系。法律關(guān)系作為民法規(guī)范和制度 之間相互連接的主線［２５］，建立主體、客體、權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任為基本構(gòu)架，并且便于支配權(quán)和請求權(quán)、 處分行為和負(fù)擔(dān)行為等大量民法概念在法條中明確區(qū)分，使得相應(yīng)篇章既有分工又有配合地在各自領(lǐng)域 里發(fā)揮其功能作用。其次，在編纂體例上，民法典的編纂采取總則與分則相區(qū)分的立法模式，這一法典編 纂體例源于德國潘德克頓法學(xué)派，其主張以科學(xué)的立法要求作為法典編撰的內(nèi)在約束以區(qū)別于不同的法

１４６ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 律匯編［２６］。民法典的編纂體系類似于數(shù)學(xué)上的“提取公因式”，把民事活動中具有共同性的規(guī)則“提取” 出來，作為一般規(guī)則規(guī)定在民法典總則中。然后，再根據(jù)不同的權(quán)利特性、爭議類型設(shè)置分編。 三、民法成典示例下國際私法典立法技術(shù)完善建議 在理論研究和法條內(nèi)容日漸豐富的當(dāng)下，國際私法的立法卻呈現(xiàn)出落后于我國整體立法水平的現(xiàn) 狀，這與立法技術(shù)始終未成為國際私法領(lǐng)域的研究焦點有著不可分割的關(guān)系。如前文所述，法典編撰的 立法技術(shù)既需要程序性，也要包含功能性，但目前的國際私法立法能力有所欠缺，例如：在程序性技術(shù)上， 缺少合理有效的詳細(xì)立法進程規(guī)劃；在內(nèi)在體系上，內(nèi)在體系中立法語言難以達(dá)到精準(zhǔn)簡潔的高標(biāo)準(zhǔn)，邏 輯主線不明確，體例結(jié)構(gòu)未有定論；在外在體系上，外在體系難以與其他相關(guān)部門法完美契合、不重疊不 矛盾。如何改進這些技術(shù)性問題，讓國際私法法典化的立法技術(shù)走向科學(xué)化，是完善國際私法立法的前 提與基礎(chǔ)。 （一）“兩大步、四小步”的立法進程規(guī)劃 在規(guī)劃立法進程時應(yīng)當(dāng)遵循“漸進式的思路設(shè)計”。為出臺法典是一項宏大的工程，不論是學(xué)界還 是立法機關(guān)都不能急于求成，若未充分考量立法的科學(xué)性，僅是堆積或分類法條，那只能稱為法律匯編而 非法典編撰。因此，國際私法典設(shè)立路線可以參考民法典，分步進行。建議國際私法法典化進程可以分 為“兩大步、四小步”： 第一大步是法典編纂前的準(zhǔn)備程序，其中第一小步是先進行前置性程序的啟動，我國在國際私法領(lǐng) 域的立法經(jīng)驗不及民法領(lǐng)域，例如在 ２０１４年民法典“兩步走”計劃出臺前，我國已于 １９８６年出臺《民法通 則》、２００２年出臺《民法（草案）》，而我國國際私法領(lǐng)域?qū)τ谀承┗A(chǔ)問題的意見還未達(dá)成一致，前置性 程序正是要協(xié)調(diào)眾多起草人的思想，以保證最終形成的法典草案具有內(nèi)在精神的同一性 。［２７］ 例如國際 私法不同于民法在成典前已經(jīng)具有基本清晰的邏輯主線與結(jié)構(gòu)，學(xué)界既有認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分為總則、管轄權(quán)、法 律適用、司法協(xié)助、附則［２８］，這也是《國際私法示范法》所提到的立法思路；也有認(rèn)為國際私法典的構(gòu)成應(yīng) 包含序言、法律適用、國際民商事程序、附則的立法觀點［２９］。筆者在綜合考量立法的科學(xué)性與長期以來 我國立法慣例后更為贊同前者的立法架構(gòu)。第二小步是先將我國的《涉外民事關(guān)系法律適用法》及其他 相關(guān)法律、司法解釋作必要的修改和優(yōu)化。因為一方面我國法律適用法本身就存在較大空白，國際私法 領(lǐng)域直接進入法典的編纂過程較難。另一方面，國際私法領(lǐng)域的司法解釋占有很大的比率，內(nèi)容相對超 前的司法解釋不可避免地將與相對落后的立法出現(xiàn)沖突。在這一階段先優(yōu)化現(xiàn)行單行法可以將部分行 之有效的司法解釋吸納為法律規(guī)范，節(jié)約立法成本，減少立法難度，比較具有現(xiàn)實性與可操作性，也為以 后國際私法獨立成典奠定良好的基礎(chǔ)。 第二大步是法典編撰，又分為總則與分則的兩小步編撰。具體而言：第一小步是確定國際私法典架 構(gòu)與制定國際私法典的總則部分，尤其是對于識別、轉(zhuǎn)致、反致、法律規(guī)避等總則部分的規(guī)范［３０］。第二小 步依據(jù)其前所述架構(gòu)，分編各分則部分。對于立法基礎(chǔ)較好的部分，如法律適用法，可以加以補充完善， 對于送達(dá)取證等程序性事項應(yīng)從各民事單行法中抽取并整合。 （二）立法語言上“三方面”規(guī)范 編纂法典的過程中無論是確定指導(dǎo)思想還是制定具體細(xì)則都離不開最基本的立法語言。如何準(zhǔn)確

姚天沖，等：民法典編撰背景下國際私法法典化立法技術(shù)研究 １４７ 地遣詞造句，合理地布局篇章結(jié)構(gòu)，最大化減少文字語言的表達(dá)誤差，優(yōu)化立法、執(zhí)法、私法間的配合與協(xié) 調(diào)，是所有法律部門在立法過程中的共同價值追求，從技術(shù)角度來看其具有一定的共通之處。在總結(jié)民 法典立法語言經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合國際私法自身屬性，對立法語言進一步規(guī)范化。 首先，在整體立法語言方針和風(fēng)格上“宜粗不宜細(xì)”與“宜細(xì)不宜粗”原則相結(jié)合，堅持多層次立法。 為了讓國家盡快走上現(xiàn)代化法治道路，我國法治建設(shè)之初提出了具有時代科學(xué)性與必然性的“宜粗不宜 細(xì)”立法語言指導(dǎo)方針，但是在法治程度逐漸提高的過程中，該立法語言原則指導(dǎo)下法律缺乏操作性與實 效性、立法權(quán)被下放等問題逐漸顯現(xiàn)?！耙思?xì)不易粗”原則隨之提出，但這并不意味著事無巨細(xì)的法律萬 能論成為立法語言指導(dǎo)原則，也并不建議單一適用該原則全面取代前有原則。筆者認(rèn)為，在考量國際私 法典立法過程中的法律語言設(shè)計時，應(yīng)當(dāng)堅持多層次區(qū)別適用，一方面對于公共秩序保留、法律規(guī)避等與 不斷變化的社會生活相適應(yīng)的、以價值判斷為主導(dǎo)的法律條文，在設(shè)計上可以“宜粗”以便于法的穩(wěn)定性 與適用性。但是另一方面對于管轄權(quán)、準(zhǔn)據(jù)法的選擇、連接點的判斷、外國法的查明等專業(yè)法律問題，不 應(yīng)該為了社會大眾理解的普遍性而犧牲法律的專業(yè)性和規(guī)范性。雖然為了立法的穩(wěn)定性與適用性，一些 模糊用語與兜底條款不可避免，但是精準(zhǔn)性的立法表達(dá)應(yīng)在法條中占有較高的比重。對于這些需要精準(zhǔn) 表達(dá)的法條，立法時就應(yīng)當(dāng)“從細(xì)”，既可以增強司法可操作性，也可以避免大量依賴司法解釋而造成的 立法權(quán)實質(zhì)上下放的局面。 其次，在使用立法詞語時應(yīng)做到專業(yè)化與通俗化的均衡，語言表達(dá)保持中性，注重前后一致、邏輯周 延和繁簡適當(dāng)。具體來講，法律文本會封閉詞匯的多樣化形式以保證文本中所指稱的概念外延和邏輯范 圍明確［３１］，體現(xiàn)在具體用詞上就是要求“表達(dá)一致”。同義固定化、多義單一化、詞類焦聚化等語言學(xué)專 業(yè)技術(shù)也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)匾氲絿H私法典的立法過程中。因為法律語言在表達(dá)某一概念時，既要盡量在眾 多同義詞匯中選擇某一詞匯作為固定使用的詞匯，避免專業(yè)詞匯與非專業(yè)詞匯的相互借用與轉(zhuǎn)換，也要 在多義詞的運用中規(guī)制內(nèi)部的多義性，使其表義單一化［３２］。例如法律適用法中通篇應(yīng)用“依照”，相關(guān)司 法解釋通篇使用“參照”，對于“依照”與“參照”二詞雖然在普通生活的文義理解中很難出現(xiàn)偏差，甚至可 以歸為同義詞匯。但從法律專業(yè)詞匯的角度考量，同一語境下詞匯的選擇應(yīng)當(dāng)科學(xué)并協(xié)調(diào)統(tǒng)一。筆者建 議結(jié)合《立法技術(shù)規(guī)范（試行）》，對于以法律法規(guī)作為依據(jù)的，使用“依照”；對于沒有直接納入法律調(diào)整 范圍，但是又屬于該范圍邏輯內(nèi)涵自然延伸的，使用“參照”。 最后，加強立法語言審查程序，引入新興科技助力立法語言能力提升。為保障立法語言的準(zhǔn)確使用， 從長遠(yuǎn)來看是對立法者提出了除專業(yè)素質(zhì)外更高的語言修養(yǎng)要求。但就短期而言，為了提高立法語言的 科學(xué)性，一方面立法機關(guān)可以借助現(xiàn)有科技水平，建立國際私法領(lǐng)域的立法語言語料庫。立法者輔助技 術(shù)人員整理現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)范，提煉常用詞語表作為基礎(chǔ)詞匯來源，搭建語料庫的基本架構(gòu)并且結(jié)合國 際私法領(lǐng)域的發(fā)展態(tài)勢及時填充新的語料。同時，兩方合作研發(fā)語料庫校對加工軟件、語料檢索工具軟 件以及語料統(tǒng)計工具軟件等輔助性軟件［３３］，以便于對同義詞的歸納、取舍，對多義詞的單一詞義統(tǒng)一適 用，協(xié)調(diào)立法用詞［３４］。另一方面立法部門加強立法語言專家的人才儲備，借助語言學(xué)家的專業(yè)知識提高 立法的科學(xué)性，例如在立法草案向社會公布前邀請兩到三位語言學(xué)家，從語言學(xué)角度對法律文本進行審 讀。這一環(huán)節(jié)在我國曾被納入立法環(huán)節(jié)，但是由于非強制性與非規(guī)范性，常常流于形式或以法律語言的 特殊性而拒絕相應(yīng)意見。因此，建立健全國際私法領(lǐng)域立法語言的審查糾錯機制，將語言審查作為必經(jīng) 環(huán)節(jié)，讓語言審查程 序 切 實 發(fā) 揮 篩 查、過 濾 不 規(guī) 范 立 法 語 言 的 作 用，是 保 證 立 法 的 質(zhì) 量 和 效 果 的 重 要 途徑 。［３５］

１４８ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ （三）完整邏輯框架下的編章結(jié)構(gòu)設(shè)計 立法體系“支離破碎”、立法內(nèi)容“百孔千瘡”是中國國際私法立法過程中的頑固性問題［３６］。若只放 眼于條文內(nèi)容的增減，不考慮優(yōu)化法律邏輯，完善立法架構(gòu)，那么這些固有問題只會有增無減。因此，想 要提高立法技術(shù)水平，編 纂 結(jié) 構(gòu) 完 整 的 國 際 私 法 典，完 善 立 法 邏 輯 主 線 和 法 典 篇 章 體 例 結(jié) 構(gòu) 是 研 究 的 重點。 國際私法源于解決跨國民商事糾紛的需求，這一固有的涉外性奠定了國際私法獨特的法律邏輯基 礎(chǔ)，區(qū)別于國內(nèi)民商事立法以法律關(guān)系下的主體、客體、權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任為基本構(gòu)架的邏輯線條，國際 私法若想成典，也應(yīng)當(dāng)確定一條符合自身特性的邏輯主線，作為各組成部分銜接緊密、編排有序、關(guān)系清 晰、適用明確的結(jié)構(gòu)線索。具體而言，國際私法的邏輯起點是場所化的選擇，重點是要將跨國民商事糾紛 與特定的法域相結(jié)合，映射到立法上也就是裁判管轄權(quán)的確定，在此基礎(chǔ)上再衍生出法律選擇的標(biāo)準(zhǔn)與 應(yīng)用方法，進而將邏輯主線終點落在爭議結(jié)果的確定性和既判力等程序性或?qū)嶓w性需求上。也就是在國 際私法領(lǐng)域內(nèi)，受當(dāng)事人選擇、立法規(guī)制、受案法院裁判方法等多方面因素影響的管轄權(quán)判定應(yīng)當(dāng)是最為 核心與基礎(chǔ)的切入點，此后才是法律規(guī)則域內(nèi)域外效力分析以及法律選擇標(biāo)準(zhǔn)與方法，因此無論是沖突 規(guī)范的援引與準(zhǔn)據(jù)法的確定都應(yīng)建立在這一邏輯基點上?；谶壿嬛骶€的確定并協(xié)調(diào)統(tǒng)一地運用到婚 姻、繼承、合同等多個涉外民商事重點篇章以貫穿法典始終，才能建立邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、體例嚴(yán)密的國際私法典， 突破我國國際私法長期以來的結(jié)構(gòu)破碎、體例零亂的立法難題。 較之總攬性的邏輯主線，國際私法典的具體篇章設(shè)計應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的立法技術(shù)，各國立法也有不同 的選擇。有的國家選擇僅規(guī)定沖突規(guī)范的總分體系結(jié)構(gòu)，例如德國、立陶宛、奧地利；有的國家選擇沖突 規(guī)范與訴訟程序規(guī)范并行的總分體系，例如保加利亞、美國、委內(nèi)瑞拉；還有的國家選擇每部分均按照管 轄權(quán)、法律適用、判決的承認(rèn)與執(zhí)行順序并行規(guī)定的總分結(jié)構(gòu)；例如瑞士［３７］。但不論具體的立法方式，其 共同之處在于：先以“提取公因式”的方式將共性規(guī)則提取并規(guī)定在總則部分，再根據(jù)不同的權(quán)利特性、 爭議類型編撰分則篇章?？偡纸Y(jié)構(gòu)不論是基于立法技術(shù)的科學(xué)性、立法語言的簡潔性，還是出于本土立 法傳統(tǒng)與學(xué)界社會接受度來看，都是國際私法典立法結(jié)構(gòu)的最優(yōu)選擇。因此，固然應(yīng)當(dāng)吸收現(xiàn)有智慧成 果作為國際私法堅實的立法基礎(chǔ)與內(nèi)涵，但是對于國際私法典具體篇章架構(gòu)還需重點結(jié)合我國社會需 要，參考國際立法趨勢，兼收并蓄。筆者認(rèn)為體例可以設(shè)計如下：第一編“總則”，根據(jù)上述邏輯主線歸納 共性法律規(guī)則（第一章“適用范圍”，第二章“管轄”，第三章“法律適用基本制度”，第四章“自然人”，第五 章“法人與非法人組織”）。除總則外以下各編均屬分則，在考量法典內(nèi)部體系的編撰技術(shù)下，分則的編 撰應(yīng)遵循以下原則：一是分則同樣需要符合法典的內(nèi)在邏輯主線，并完整包含主線上的各支點，具體來說 在內(nèi)容構(gòu)成上管轄權(quán)、法律適用、判決的承認(rèn)與執(zhí)行等實體與程序性事項缺一不可。二是分則部分看似 各自獨立，分別保護不同類型的權(quán)益，但在本質(zhì)上也有統(tǒng)一的邏輯范式，最終導(dǎo)向的價值判斷應(yīng)當(dāng)具有一 致性。三是在分則具體應(yīng)該包含哪些編章這一問題上，應(yīng)當(dāng)遵循“人物二分 ＋權(quán)利保護法”的基本結(jié)構(gòu)構(gòu)建 分則體系，并合理利用散落在各國內(nèi)法中的涉外章節(jié)，將已經(jīng)構(gòu)成各自類型的基本權(quán)利規(guī)則加以整合，形成 體例一致，結(jié)構(gòu)完整的分則部分。綜合以上分則構(gòu)建原則。具體設(shè)計如下：第二編“婚姻家庭”（第一章“結(jié) 婚”，第二章“家庭關(guān)系”，第三章“離婚”，第四章“收養(yǎng)”），第三編“繼承”（第一章“法定繼承”，第二章“遺囑 繼承與遺贈”，第三章“遺產(chǎn)的處理”），第四編“物權(quán)”（第一章“不動產(chǎn)物權(quán)”，第二章“一般的動產(chǎn)物權(quán)”，第 三章“特殊的動產(chǎn)物權(quán)”），第五編“債權(quán)”（第一章“合同”，第二章“侵權(quán)”），第六編“公司”，第七編“破產(chǎn)”，

姚天沖，等：民法典編撰背景下國際私法法典化立法技術(shù)研究 １４９ 第八編“票據(jù)”，第九編“海商”，第十編“仲裁”，第十一編“司法協(xié)助”。 四、結(jié)語 法典的編撰蘊含著內(nèi)在法律邏輯和社會共同體價值導(dǎo)向等多方面內(nèi)容，并不是一個純粹的立法技術(shù) 問題，但是不能否認(rèn)立法技術(shù)根本性決定著立法的科學(xué)性。立法進程規(guī)劃、立法語言設(shè)計、邏輯主線確定 與體例模式選擇都是國際私法法典化立法路徑下無法回避的立法技術(shù)需求?！睹穹ǖ洹纷鳛橹袊块T法 法典化進程的里程碑，值得我國在國際私法法典化進程中對一些共性問題加以借鑒并結(jié)合自身屬性加以 調(diào)整、創(chuàng)新適用。 參考文獻： ［１］　丁偉．民法典的編纂與中國國際私法的法典化發(fā)展［Ｊ］．政法論壇，２０１８（１）：１５１－１５９． ［２］　孫尚鴻．國際私法的邏輯體系與立法定位［Ｊ］．法學(xué)評論，２０１９（２）：１４３－１５２． ［３］　李雙元．國際私法（沖突法篇）［Ｍ］．武漢：武漢大學(xué)出版社，２０１６． ［４］　宋曉．改革開放 ４０年中國國際私法學(xué)之發(fā)展［Ｊ］．法學(xué)評論，２０１８（５）：２６－３８． ［５］　ＨＡＴＺＩＭＩＨＡＩＬＮ．Ｂａｒｔｏｌｕｓａｎｄｔｈｅｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｌａｗｓ［Ｊ］．ＲｅｖｕｅＨｅｌｌｅｎｉｑｕｅｄｅＤｒｏｉｔＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，２００７（６０）：１２－７９． ［６］?。桑桑桑模茫铮恚椋簦幔螅悖铮睿妫欤椋悖簦海遥澹螅椋簦酰幔簦椋睿纾椋睿簦澹颍睿幔簦椋铮睿幔欤悖铮恚椋簦幔螅悖铮睿妫欤椋悖簦铮妫欤幔鳎螅郏剩荩樱铮悖椋幔欤樱悖椋澹睿悖澹牛欤澹悖簦颍铮睿椋悖校酰猓欤椋螅瑁椋睿?，２０１０ （１１）：３５－３７． ［７］　丁偉．《民法典》編纂催生 ２．０版《涉外民事關(guān)系法律適用法》［Ｊ］．東方法學(xué)，２０１９（１）：３０－４２． ［８］　肖永平，畢小婧．中國國際私法學(xué)四十年回顧與展望［Ｊ］．武大國際法評論，２０１８（６）：５１－７１． ［９］　劉曉紅．中國國際私法立法四十年：制度、理念與方向［Ｊ］．法學(xué)，２０１８（１０）：３－２１． ［１０］ 王勝明．涉外民事關(guān)系法律適用法若干爭議問題［Ｊ］．法學(xué)研究，２０１２（２）：１８７－１９３． ［１１］ 韓德培．國際私法［Ｍ］．北京：北京大學(xué)出版社，２００３：７． ［１２］李雙元．走向 ２１世紀(jì)的國際私法：國際私法與法律的趨同化［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９９：７１． ［１３］ 黃進．論國際統(tǒng)一實體私法［Ｊ］．中國國際私法與比較法年刊，１９８８（０）：３－２４． ［１４］ 曾加．構(gòu)建人類命運共同體：中國國際私法的發(fā)展及路徑選擇———理論、立法與實踐［Ｊ］．寧夏大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué) 版），２０１９（６）：９１－９５． ［１５］ 韓德培，黃進．中國區(qū)際法律沖突問題研究［Ｊ］．中國社會科學(xué)，１９８９（１）：１１７－１３２． ［１６］ 黃進．宏觀國際法學(xué)論［Ｊ］．法學(xué)評論，１９８４（２）：３８－４２． ［１７］肖永平．中國國際私法學(xué) ６０年回顧與展望［Ｊ］．武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），２００９（６）：７３１－７３４． ［１８］ 汪全勝，衛(wèi)學(xué)芝．論我國民法典的立法路徑選擇［Ｊ］．理論與改革，２０１７（１）：１４８－１５５． ［１９］ 周潔．民法典編纂的前世今生［Ｊ］．新民周刊，２０２０（２３）：６４－６７． ［２０］ 張斌峰，陳紹松．法學(xué)方法論研究的語用學(xué)轉(zhuǎn)向（上）———法學(xué)方法論研究范式的批判性檢審［Ｊ］．政法論叢，２０１４（１）： １０６－１１４． ［２１］ 朱濤．民法典編纂中的立法語言規(guī)范化［Ｊ］．法學(xué)，２０１７（１）：２３０－２４８． ［２２］ 龐偉偉．《民法典（草案）》立法語言之多維檢視［Ｊ］．法治社會，２０２０（３）：６５－７７． ［２３］ 王軼．民法典編纂爭議問題的類型區(qū)分［Ｊ］．清華法學(xué)，２０２０（３）：７－１８． ［２４］ 李建華．權(quán)利本位下的民法典形式結(jié)構(gòu)［Ｊ］．政治與法律，２０１９（８）：１１６－１２４． ［２５］ 孫憲忠．民法典何以為“典”［Ｊ］．時代主人，２０２０（６）：８－９． ［２６］ 孫憲忠．中國民法典總則與分則之間的統(tǒng)轄遵從關(guān)系［Ｊ］．法學(xué)研究，２０２０（３）：２０－３８． ［２７］ 魏磊杰．民法典編纂的技術(shù)問題［Ｊ］．華東政法大學(xué)學(xué)報，２０１１（２）：４６－５８．

１５０ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ ［２８］ 肖永平．中國國際私法立法體系初探［Ｊ］．法學(xué)評論，１９９５（５）：３８－４２． ［２９］ 徐偉功．中國國際私法典體系結(jié)構(gòu)初探［Ｊ］．法商研究，２００５（２）：４５－５２． ［３０］ 丁偉．民法典的編纂與中國國際私法的法典化發(fā)展［Ｊ］．政法論壇，２０１８（１）：１５１－１５９． ［３１］ 呂文濤，姚雙云．詞匯規(guī)制與立法語言的簡明性［Ｊ］．語言文字應(yīng)用，２０１８（４）：６５－７４． ［３２］ 李曉輝．立法語言的語用學(xué)研究進路探析［Ｊ］．黑龍江社會科學(xué)，２０１９（３）：１２０－１２５． ［３３］ 靳光瑾，肖航，富麗，等．現(xiàn)代漢語語料庫建設(shè)及深加工［Ｊ］．語言文字應(yīng)用，２００５（２）：１１１－１２０． ［３４］ 林立峰，施志源．生態(tài)文明視域下的立法語言規(guī)范化研究———以立法目的條款的規(guī)范表述為切入點［Ｊ］．重慶大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版），２０１８（５）：１１７－１２４． ［３５］ 張建軍．刑法立法語言的明確化［Ｊ］．時代法學(xué)，２０１０（３）：２８－３５． ［３６］ 丁偉．論民法典編纂對我國國際私法立法的影響［Ｊ］．暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），２０１５（９）：１２５－１３１． ［３７］ 馬志強，馬思捷．民法典編纂背景下國際私法立法體例論綱［Ｊ］．河南社會科學(xué)，２０１８（９）：５１－５５． Ｒｅｓｅａｒｃｈｏｎｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙｏｆｃｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎｏｆ ｐｒｉｖａｔｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗ ｕｎｄｅｒｔｈｅｂａｃｋｇｒｏｕｎｄｏｆ ｃｉｖｉｌｃｏｄｅｃｏｍｐｉｌａｔｉｏｎ ＹＡＯＴｉａｎｃｈｏｎｇ，ＺＨＯＵＺｈｉｑｉ （ＳｃｈｏｏｌｏｆＨｕｍａｎｉｔｉｅｓａｎｄＬａｗ，ＮｏｒｔｈｅａｓｔｅｒｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｓｈｅｎｙａｎｇ１１０１６９，Ｃｈｉｎａ） 　?。粒猓螅簦颍幔悖簦海茫铮洌椋妫椋悖幔簦椋铮睿恚澹幔睿螅簦瑁幔簦欤澹纾椋螅欤幔簦铮颍螅酰螅澹螅悖椋澹睿簦椋妫椋悖欤澹纾椋螅欤幔簦椋觯澹簦澹悖瑁睿椋瘢酰澹螅簦铮颍澹悖铮睿螅簦颍酰悖簦簦瑁澹悖酰颍颍澹睿? ｌｅｇａｌｎｏｒｍｓｔｏｅｎｈａｎｃｅｔｈｅｌｏｇｉｃａｎｄｍｏｄｅｒｎｉｔｙｏｆｔｈｅｌａｗ．ＡｓｔｈｅｆｉｒｓｔｌａｗｎａｍｅｄｗｉｔｈｃｏｄｅｉｎＣｈｉｎａ，Ｃｉｖｉｌ Ｃｏｄｅｉｓｕｎｐｒｅｃｅｄｅｎｔｅｄｉｎｉｔｓｃｏｎｔｅｎｔａｎｄｃｏｍｐｌｅｘｉｔｙ．Ａｔｔｈｅｍｅｔｈｏｄｏｌｏｇｉｃａｌｌｅｖｅｌ，ｔｈｅｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃｌｏｇｉｃａｎｄ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｔｅｃｈｎｉｑｕｅｓｏｆｔｈｅＣｉｖｉｌＣｏｄｅａｒｅｗｏｒｔｈｙｏｆｒｅｆｅｒｅｎｃｅｗｈｅｎｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｎｇｔｈｅｐｒｉｖａｔｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｄｅ． Ｒｅｖｉｅｗｉｎｇｔｈｅｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｐｒｏｃｅｓｓｏｆｔｈｅｔｈｅｏｒｙｏｆｐｒｉｖａｔｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗ，ｃｌａｒｉｆｙｉｎｇｔｈｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｐｏｓｉｔｉｏｎｉｎｇ ａｎｄｃｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎｐａｔｈｏｆＣｈｉｎａ’ｓｐｒｉｖａｔｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗ，ｔｈｅｃｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎｏｆｐｒｉｖａｔｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗｓｈｏｕｌｄ ｆｕｌｌｙａｂｓｏｒｂｔｈｅａｄｖａｎｃｅｍｅｎｔｏｆＣｉｖｉｌＣｏｄｅ．Ｆｒｏｍｔｈｅａｓｐｅｃｔｓｏｆｒｅａｓｏｎａｂｌｙｐｌａｎｎｅｄｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｐｒｏｃｅｓｓ，ｐｒｅｃｉｓｅ ａｎｄｃｏｎｃｉｓｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｌａｎｇｕａｇｅａｎｄ ｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃａｌｌｙｏｐｔｉｍｉｚｅｄ ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｓｔｒｕｃｔｕｒｅ， ｔｈｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ ｏｆｐｒｉｖａｔｅ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗ ｓｈｏｕｌｄｂｅｐｒｏｍｏｔｅｄｔｏａｎｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｐｒｉｖａｔｅｃｏｄｅｗｉｔｈａｃｏｍｐｌｅｔｅｌｏｇｉｃａｌｆｒａｍｅｗｏｒｋ， ｉｎｃｌｕｄｉｎｇｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ，ａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｏｆｌａｗ，ｒｅｃｏｇｎｉｔｉｏｎａｎｄｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆｓｅｒｖｉｃｅａｎｄｊｕｄｇｍｅｎｔａｎｄｏｔｈｅｒ ｐｒｏｃｅｄｕｒａｌｍａｔｔｅｒｓ． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｌｅｇａｌｉｚａｔｉｏｎｏｆｐｒｉｖａｔｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｌａｗ；ＣｉｖｉｌＣｏｄｅ；ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ （責(zé)任編輯　彭曉娟）

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ） ２０２１年第 ３５卷第 １１期 Ｖｏｌ．３５　Ｎｏ．１１?。玻埃玻? ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－８４２５（ｓ）．２０２１．１１．０１６ 法　學(xué) 論家務(wù)貢獻補償?shù)膶崿F(xiàn)路徑 高　興 （華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上?！。玻埃埃埃矗玻? 　　摘要：現(xiàn)有的關(guān)于家務(wù)貢獻補償?shù)难芯浚磪^(qū)分共相的性別角色和個案中的性別角色，未區(qū)分補償?shù)? 對象和影響補償?shù)囊蛩?，且對我國夫妻共同財產(chǎn)制固有的補償作用關(guān)注不足。我國法律上的夫妻共同財 產(chǎn)分割，采用的其實是公平原則而非均等分割，本身具有家務(wù)貢獻補償功能。在特定情形下，共同財產(chǎn)制 的家務(wù)貢獻補償功能會失靈，需引入另行補償模式作為“補丁”?！痘橐龇ā返?４０條對失靈補救不力，《民 法典》第 １０８８條取而代之。在規(guī)范適用時，需避免“補償不足”和“重復(fù)補償”兩個極端，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng) 事人的訴訟請求，并綜合考慮具體案情中的各種相關(guān)因素，確定補償?shù)哪Ｊ胶蛿?shù)量，尤其不能機械地采用 “一人一半”加“另行補償”的模式。 關(guān)鍵詞：家務(wù)貢獻補償；共同財產(chǎn)制；分別財產(chǎn)制 　　中圖分類號：Ｄ９２３．９　　　　文獻標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：１６７４－８４２５（２０２１）１１－０１５１－０８ 　　《民法典》第 １０８８條規(guī)定：“夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協(xié)助另一方工作等負(fù)擔(dān)較多義務(wù)的， 離婚時有權(quán)向另一方請求補償，另一方應(yīng)當(dāng)給予補償。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成的，由人民法院判 決。”該條款在《婚姻法》第 ４０條的基礎(chǔ)上，對于離婚時的家務(wù)貢獻補償請求權(quán)，不再以夫妻約定分別財 產(chǎn)制為前提。該條款是否是實現(xiàn)家務(wù)貢獻補償唯一可適用的規(guī)范？相關(guān)規(guī)范之間是何關(guān)系？在實踐中 又當(dāng)如何適用？這些問題需要澄清。 一、關(guān)于家務(wù)貢獻補償?shù)默F(xiàn)有研究成果述評 離婚時的家務(wù)貢獻補償①制度在我國立法上出現(xiàn)，始于 ２００１年修正的《婚姻法》第 ４０條。近年來， 學(xué)者對該問題的研討，體現(xiàn)出如下亮點以及不足。 （一）對性別的關(guān)懷 盡管在法律條文中，有權(quán)要求家務(wù)貢獻補償?shù)闹黧w是對特定家務(wù)事項“負(fù)擔(dān)較多義務(wù)”的一方，并不 收稿日期：２０２０－１２－１８ 基金項目：上海市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃年度課題“《上海市性別平等促進條例》立法研究”（２０２１ＥＦＸ００７） 作者簡介：高興，博士研究生，主要從事民法基礎(chǔ)理論、婚姻家庭法研究。 ①　又稱“離婚經(jīng)濟補償”。筆者認(rèn)為，離婚經(jīng)濟補償只能體現(xiàn)補償?shù)臅r機和方式，不能體現(xiàn)該項補償?shù)谋举|(zhì)，故在本文中采用“家務(wù)貢 獻補償”。 本文引用格式：高興．論家務(wù)貢獻補償?shù)膶崿F(xiàn)路徑［Ｊ］．重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)），２０２１（１１）：１５１－１５８． Ｃｉｔａｔｉｏｎｆｏｒｍａｔ：ＧＡＯＸｉｎｇ．Ｏｎｔｈｅｒｅａｌｉｚａｔｉｏｎｐａｔｈｏｆｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｆｏｒｔｈｅｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎｔｏｈｏｕｓｅｗｏｒｋ［Ｊ］．ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ），２０２１（１１）：１５１－１５８．

１５２ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 存在性別特指，但學(xué)界的討論，則呈現(xiàn)出濃厚的性別關(guān)懷。學(xué)者普遍注意到，“與男性相比，女性在家務(wù)勞 動中投入了更多的時間和精力”［１］，“女性是家務(wù)勞動的主體，不僅是‘男主外、女主內(nèi)’觀念的現(xiàn)實反映， 而且是性別分工定型化的現(xiàn)實寫照”［２］。因此，對家務(wù)貢獻的充分補償，不僅具有救濟離婚當(dāng)事人權(quán)益 的個案正義價值，還具有實現(xiàn)性別平等、消除對女性歧視的社會正義的價值。 但是，上述觀點未區(qū)分共相的性別角色和個案中的性別角色。誠然，越來越多的女性走出家門，投入 到社會生產(chǎn)中，同時由于歷史的、社會的乃至生理的原因，她們還負(fù)擔(dān)著較多家務(wù)勞動、作出了較多家務(wù) 貢獻。這里所說的女性是社會意義上的、共相的、集合的概念，并非個體。而法律規(guī)范的作用在于適用于 具體的法律事實得出法律后果，從而解決個案爭議。法律規(guī)范在被適用時，法律關(guān)系主體是具體的、個別 的。正如我們正確地認(rèn)識到“人是理性的動物”，但不能據(jù)此認(rèn)為，每一個人都是理性的，甚至得出“非理 性的則不是人”的結(jié)論。婦女權(quán)益當(dāng)然要特別保護，但不能混淆法律的宏觀價值取向和微觀適用要求，將 法社會學(xué)的一般觀點直接作為法律解釋和適用的結(jié)論。在個案中要不要補償、如何補償，還是要看案件 具體情況，不能一概而論。 （二）對“人力資本”的關(guān)注 有學(xué)者認(rèn)為：“夫妻人力資本就是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，配偶一方通過提供經(jīng)濟支持及家事幫助的 方式，協(xié)助他方接受 教 育 培 訓(xùn) 獲 得 學(xué) 歷 證 書、相 關(guān) 職 業(yè) 資 格 證 書、聲 譽 等 能 在 未 來 產(chǎn) 生 收 益 的 相 關(guān) 技 能。”［３］還有學(xué)者認(rèn)為：“人力資本是指存在于人體之中的具有經(jīng)濟價值的知識、技能和體力等質(zhì)量因素 之和?！保郏保輰O若軍教授認(rèn)為，２００１年《婚姻法》修正時，沒有將家務(wù)補償納入到法定財產(chǎn)制救濟范圍，“忽 略了夫妻因人力資本投資方向不同導(dǎo)致的女性在退出特定婚姻關(guān)系后謀生能力下降等深層原因”［４］。 夏吟蘭教授認(rèn)為，我國法定夫妻共同財產(chǎn)制之下的共同財產(chǎn)均等分割，只是肯定了家務(wù)勞動的價值，是對 家務(wù)勞動付出的回報。但是，從事家務(wù)勞動一方減損的人力資本、另一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間因配偶投 入而增長的人力資本等，均未得到考慮［５］。 但是，上述觀點未區(qū)分補償?shù)膶ο蠛陀绊懷a償?shù)囊蛩亍ｊP(guān)于人力資本，需明辨它與家務(wù)貢獻的關(guān)系： 做出較多家務(wù)貢獻的一方，其付出的是行為；其自己人力資本的減損以及對方人力資本的增加，是這一行 為的結(jié)果。問題在于，補償?shù)膶ο髴?yīng)該是行為，還是行為的結(jié)果，又或者是行為和行為的結(jié)果要分別補 償？試想，如果沒有行為只有結(jié)果，比如一方在婚后獲得了婚前通過努力考取的技能證書，不存在另一方 在婚后的家務(wù)貢獻因素，該技能證書作為人力資本，顯然不能成為另一方獲得補償?shù)睦碛?。而如果沒有 結(jié)果只有行為，比如一方負(fù)擔(dān)全部的家務(wù)勞動，使另一方能安心準(zhǔn)備司法考試，即使最終考試失敗，一方 的家務(wù)貢獻也值得補償?？梢?，補償?shù)氖切袨?，不是行為的結(jié)果。人力資本之增減，只是影響具體補償多 少的因素之一，而不是補償?shù)膶ο蟊旧怼Ｈ肆Y本因素的考量與否，只導(dǎo)致補償是充分還是不足，不產(chǎn)生 有沒有補償?shù)膯栴}。 （三）將家務(wù)貢獻補償和夫妻財產(chǎn)制相關(guān)聯(lián) 多位學(xué)者注意到，各國立法例上家務(wù)貢獻補償制度與所采用的夫妻財產(chǎn)制密切相關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為， 家務(wù)貢獻補償制度與夫妻財產(chǎn)制相結(jié)合，家務(wù)貢獻補償?shù)男再|(zhì)因夫妻財產(chǎn)制類型的不同而有所不同，不 同的夫妻財產(chǎn)制下，實現(xiàn)家務(wù)貢獻的補償路徑有不同［２］。有學(xué)者強調(diào)：“家務(wù)補償必須與家庭的財產(chǎn)關(guān) 系相銜接。如果共有財產(chǎn)的家庭與全部分別財產(chǎn)的家庭、部分分別財產(chǎn)的家庭統(tǒng)一適用同一家務(wù)補償標(biāo) 準(zhǔn)，無異于割裂了家庭財產(chǎn)與家務(wù)勞動之間的關(guān)聯(lián)，曲解了家務(wù)補償?shù)木葷鷥r值理念。”［４］ 但是，上述觀點對我國夫妻共同財產(chǎn)制的補償功能關(guān)注不足。各國夫妻財產(chǎn)制不同，采用與我國一 樣的法定夫妻共同財產(chǎn)制的國家不占多數(shù)。與我國類似的域外立法，如 １９６９年的《蘇俄婚姻家庭法典》

高　興：論家務(wù)貢獻補償?shù)膶崿F(xiàn)路徑 １５３ 第 ２０條第 ２項規(guī)定：家事勞動視為相當(dāng)于生產(chǎn)勞動，從而夫妻對家中之財產(chǎn)有所有、收益、處分之平等權(quán) 利［２］。此處規(guī)定的恰恰是以對夫妻共同財產(chǎn)享有平等權(quán)利，來實現(xiàn)對家務(wù)貢獻價值的認(rèn)可。而適用分別 財產(chǎn)制的國家如英國、日本，其家務(wù)貢獻補償制度對我國是不是有參考意義，值得懷疑。別人有的制度未 必我們也要有，應(yīng)該在我國的夫妻共同財產(chǎn)制的基礎(chǔ)上，討論我國的家務(wù)貢獻補償制度。 二、我國夫妻共同財產(chǎn)制的家務(wù)貢獻補償功能 在夫妻共同財產(chǎn)制基礎(chǔ)上，全職從事家務(wù)勞動的夫妻一方，離婚時仍有權(quán)分割夫妻共同財產(chǎn)，分割所 得利益是否包括對其家務(wù)貢獻的補償，需對我國的夫妻共同財產(chǎn)制進行分析。 （一）我國的夫妻共同財產(chǎn)制的類型判斷 中華人民共和國的婚姻立法，歷來以共同財產(chǎn)制作為夫妻法定財產(chǎn)制，這是我國婚姻制度的核心內(nèi) 容之一。共同財產(chǎn)制，一般是指夫妻雙方的全部財產(chǎn)或部分財產(chǎn)合并為共有財產(chǎn)，歸夫妻雙方共同所有， 但特有財產(chǎn)除外［６］。不同立法例上的共同財產(chǎn)制又包括一般共同制①、動產(chǎn)及所得共同制②、婚后所得共 同制③、婚后勞動所得共同制④等類型。 根據(jù)我國法律和司法解釋的規(guī)定，一方的婚前財產(chǎn)不因結(jié)婚而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，故一般共同制、 動產(chǎn)及所得共同制與我國制度不符；夫妻共同財產(chǎn)不限于婚后勞動所得，如投資收益、遺贈或者贈與合同 中未確定只歸一方繼承或受贈的財產(chǎn)，亦屬夫妻共同財產(chǎn)，故我國采用的也不是勞動所得共同制。 通說認(rèn)為，我國的夫妻共同財產(chǎn)制是婚后所得共同制。如陳葦教授認(rèn)為：“依照現(xiàn)行的婚姻法的規(guī) 定，法定財產(chǎn)制仍實行婚后所得共同制?！保郏罚蓠R憶南教授認(rèn)為：“我國的法定夫妻共同財產(chǎn)制是婚后所得 共同制?！保郏福? 但需注意，法律并未規(guī)定夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)均為夫妻共同財產(chǎn)。無論是《民法典》 第 １０６２條，還是原《婚姻法》第 １７條，對于夫妻共同財產(chǎn)的定義都采用列舉式。作為開放式列舉的兜底 條款，“其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)”不能等同于“其他婚內(nèi)所得的財產(chǎn)”或者“婚內(nèi)所得的依法不歸一方 的財產(chǎn)”。不僅如此，法律和司法解釋還另外列舉了雖為婚后所得但應(yīng)歸一方的財產(chǎn)，包括一方因受到人 身損害獲得的賠償或者補償、遺囑或者贈與合同中確定只歸一方的財產(chǎn)、一方專用的生活用品，以及一方 個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的孳息和自然增值等等，這是對夫妻共同財產(chǎn)的負(fù)面列舉。 由此可見，我國法定的夫妻共同財產(chǎn)制，實為一種列舉的共同制。只是因為明確列舉出的夫妻共同 財產(chǎn)范圍已足夠大，加之排除掉了婚前財產(chǎn)，使這種共同財產(chǎn)制在范圍上與婚后所得共同制接近。這只 是量的相近，而不是質(zhì)的同一。 （二）我國夫妻共同財產(chǎn)制下的財產(chǎn)分割原則 根據(jù)上述共同財產(chǎn)制確定了夫妻共同財產(chǎn)范圍，一旦婚姻關(guān)系終結(jié)，需進行共同財產(chǎn)分割。 通說認(rèn)為，我國法律對夫妻共同財產(chǎn)在離婚進行均等分割，其基礎(chǔ)是男女平等原則。夏吟蘭教授認(rèn) 為：“依照我國婚姻法的規(guī)定，夫妻婚后所得的共同財產(chǎn)離婚時適用均等分割原則，以及照顧子女和女方 權(quán)益、照顧無過錯方等原則。這一規(guī)定是我國男女平等原則和保護婦女兒童合法權(quán)益原則在分割夫妻共 ① 一般共同制，即無論是夫妻婚前還是婚后所得財產(chǎn)，也無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，均為夫妻共同財產(chǎn)。 ② 動產(chǎn)及所得共同制，即夫妻婚前的動產(chǎn)、婚后取得的財產(chǎn)（無償取得的除外）、婚姻存續(xù)期間夫妻特有財產(chǎn)所生的收益及夫妻勞動收 入，均為夫妻共同財產(chǎn)。 ③ 所得共同制，即夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，包括勞動、經(jīng)營所得財產(chǎn)與非勞動所得財產(chǎn)，歸夫妻共同所有。 ④ 勞動所得共同制，即夫妻婚后勞動、經(jīng)營所得的財產(chǎn)，為夫妻共同財產(chǎn)。

１５４ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 同財產(chǎn)規(guī)定中的體現(xiàn)?！保郏梗菖針褰淌谝舱J(rèn)為：“男女平等原則在夫妻共同財產(chǎn)的分割中就是表現(xiàn)為夫妻雙 方均等分割。夫妻共有作為共同共有的一種形式，雙方在份額上是相同的?！保郏保埃輳哪信降仍瓌t出發(fā)，真 的能得出均等分割的結(jié)論嗎？平等系指 “凡為法律視為相同的人，都應(yīng)當(dāng)以法律所確定的方式來對 待”［１１］。男女平等，是說不能將性別作為法律所認(rèn)可的差別而導(dǎo)致區(qū)別對待。在財產(chǎn)分割上，體現(xiàn)為不 因性別而導(dǎo)致多分或者少分，但仍有因其他因素導(dǎo)致多分或者少分的可能。應(yīng)多分的，不論性別都要多 分；應(yīng)少分的，不論性別都要少分。男女平等原則在夫妻共同財產(chǎn)分割上體現(xiàn)于此，而不是一人一半的均 等分割。 另一種分割原則是公平原則。“公平分割財產(chǎn)的機制，就是要在離婚時主要不考慮婚姻期間財產(chǎn)的 狀況和財產(chǎn)的來源，而重點考慮當(dāng)事人的具體情況和實際需要，以達(dá)到和實現(xiàn)結(jié)果正義?！保郏梗萑绻f均等 原則在夫妻共同財產(chǎn)分割上表現(xiàn)為財產(chǎn)數(shù)量這單一維度的一致，公平原則就體現(xiàn)為多維度的價值平衡， 不追求雙方分得數(shù)量的一致，而是通過對各種因素的考慮，使雙方各得其所。均等原則忽略了現(xiàn)實生活 的復(fù)雜性，以形式上的平等掩蓋了實質(zhì)上的不平等；公平原則追求的則是更實質(zhì)的正義。 實證法上，從 １９５０年《婚姻法》到 ２０２０年《民法典》，我國法律對夫妻共同財產(chǎn)離婚分割的規(guī)定，基 本模式是當(dāng)事人協(xié)議優(yōu)先，協(xié)議不成的由法院根據(jù)法律規(guī)定的特定因素判決。關(guān)于這些特定因素，１９５０ 年《婚姻法》規(guī)定為“家 庭 財 產(chǎn) 具 體 情 況、照 顧 女 方 及 子 女 利 益 和 有 利 發(fā) 展 生 產(chǎn) ”；１９８０年 《婚 姻 法 》和 ２００１年修正的《婚姻法》規(guī)定為“財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益”；《民法典》規(guī)定為“財產(chǎn)的具體 情況”“照顧子女、女方和無過錯方權(quán)益”。法律層級的規(guī)范性文件從未規(guī)定“均等分割”?！睹穹ǖ洹返? １０８７條所說的“財產(chǎn)具體情況”，不僅指個別財產(chǎn)的出資來源、生產(chǎn)生活便利、雙方實際所需，還指向該家 庭整體的財產(chǎn)情況、家庭的經(jīng)濟生活運行狀況，其中可以包括家務(wù)貢獻因素。對上述這些因素的綜合考 慮，正是公平原則的體現(xiàn)。 由此可見，我國現(xiàn)行婚姻立法對夫妻共同財產(chǎn)分割，采用的不是均等原則，也不是在均等原則即對半 分割的基礎(chǔ)上再以公平原則進行調(diào)整，而是直接的公平分割①。這并非說不可以對半分割，在沒有“財產(chǎn) 的具體情況”“照顧子女、女方和無過錯方權(quán)益”等特定因素需要考慮的情況下，對半分割恰好符合公平 原則，當(dāng)然無妨。但應(yīng)注意，此時的分割原則仍為公平原則。 （三）公平原則和均等原則的家務(wù)貢獻補償功能差異 共同財產(chǎn)分割原本未必與家務(wù)貢獻補償有關(guān)，一方即使未作出任何家務(wù)貢獻，在共同財產(chǎn)制下仍可 分享夫妻共同財產(chǎn)；假如采用一人一半固定比例的均等分割，即家務(wù)貢獻的有無和多少均不會影響分割 比例，那么可以說，夫妻共同財產(chǎn)分割與家務(wù)貢獻補償完全無關(guān)。可見，純粹的均等原則并不具有家務(wù)貢 獻補償功能。 欲將夫妻共同財產(chǎn)分割與家務(wù)貢獻補償相關(guān)聯(lián)，一定要讓家務(wù)貢獻能夠影響分割比例。具體而言， 需比較雙方所作的家務(wù)貢獻，當(dāng)一方做出較多家務(wù)貢獻時，在分割比例上應(yīng)有所體現(xiàn)。在一方家務(wù)貢獻 顯著巨大，共同財產(chǎn)又不多的情況下，使該方取得全部共同財產(chǎn)，也無不當(dāng)。唯如此，夫妻共同財產(chǎn)制才 可能具有家務(wù)貢獻補償?shù)淖饔谩覄?wù)貢獻的考慮，恰恰是公平原則的要求?？梢?，采用公平原則分割 夫妻共同財產(chǎn)，具有家務(wù)貢獻補償功能。 如前所述，我國現(xiàn)行婚姻立法對夫妻共同財產(chǎn)分割采用的是公平原則。至此可以得出，我國的夫妻 ① 唯一提及“均等分割”的規(guī)范性文件是 １９９３年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》，其第 ８條規(guī)定“夫妻共同財產(chǎn)，原則上均等分割。根據(jù)生產(chǎn)、生活的實際需要和財產(chǎn)的來源等情況，具體處理時也可以有所差別”。該司法 解釋現(xiàn)已廢止。

高　興：論家務(wù)貢獻補償?shù)膶崿F(xiàn)路徑 １５５ 共同財產(chǎn)制，具有家務(wù)貢獻補償功能。 三、共同財產(chǎn)制的家務(wù)貢獻補償功能之失靈與補救 既然我國的夫妻共同財產(chǎn)制具有家務(wù)貢獻補償功能，為何還要另外規(guī)定對作出較多家務(wù)貢獻的一方 予以補償？ （一）共同財產(chǎn)制的家務(wù)貢獻補償功能之失靈 如前所述，我國法定的夫妻共同財產(chǎn)制，在共同財產(chǎn)離婚分割時采用公平原則確定分割比例，以此實 現(xiàn)家務(wù)貢獻補償，可稱之為“分割模式”。但在，以下 ３種情形下，分割模式發(fā)生失靈。 １．約定分別財產(chǎn)制的情形 共同財產(chǎn)制是我國的夫妻法定財產(chǎn)制，法律同時允許當(dāng)事人約定采用分別財產(chǎn)制。在分別財產(chǎn)制 下，不存在夫妻共同財產(chǎn)，也就不存在離婚財產(chǎn)分割。典型情況是一方在外工作，一方全職照料家務(wù)沒有 收入，假如采用分別財產(chǎn)制，一旦離婚，全職在家的一方無法分享另一方通過社會勞動、生產(chǎn)經(jīng)營或者繼 承、接受贈與等方式取得的財產(chǎn)，其多年家務(wù)貢獻都成了“義務(wù)勞動”，無法得到補償。 ２．雖采用共同財產(chǎn)制，但沒有共同財產(chǎn)的情形 當(dāng)事人雖未約定采用分別財產(chǎn)制，但在法定的共同財產(chǎn)制下，如果沒有夫妻共同財產(chǎn)可供分割，做出 較多家務(wù)貢獻的一方也無法獲得家務(wù)貢獻補償。 ３．雖有共同財產(chǎn)，但共同財產(chǎn)不足以補償該方家務(wù)貢獻的情形 當(dāng)事人雖有夫妻共同財產(chǎn)，但基于共同財產(chǎn)的數(shù)量以及單方家務(wù)貢獻的具體情況，即使將全部共同 財產(chǎn)都給到家務(wù)貢獻較多的一方，仍不足以補償其家務(wù)貢獻，這種情形下，夫妻共同財產(chǎn)制即分割模式的 補償功能還是失靈的。 （二）《婚姻法》第 ４０條的補救 由上文可知，在特定情形下，夫妻共同財產(chǎn)制不足以實現(xiàn)家務(wù)貢獻補償，故有必要對其另外予以補 償，可稱之為另行補償模式。２００１年修正的《婚姻法》第 ４０條新增家務(wù)貢獻補償制度，與其說是我國立 法關(guān)于家務(wù)貢獻補償?shù)恼厥?，不如說是對已有的共同財產(chǎn)制家務(wù)貢獻補償功能的“補丁”。學(xué)者多詬病 該條款因分別財產(chǎn)制的前提限制而適用機會極低。筆者認(rèn)為，適用機會低本身并無可詬病之處。作為一 個制度“補丁”，其使命就是有需要才適用，無需要則不適用，總不能為了適用而適用。真正值得詬病的， 是“補丁”覆蓋得不全面，僅能應(yīng)對部分的共同財產(chǎn)制補償功能失靈的情形，而不是全部。具體而言，《婚 姻法》第 ４０條只能解決前述第 １種失靈情形———約定分別財產(chǎn)制之下如何實現(xiàn)家務(wù)貢獻補償?shù)膯栴}，而 不能解決另外兩種失靈情形的問題。這就導(dǎo)致了超出立法者計劃的法律漏洞。 （三）《民法典》第 １０８８條的補救 進一步的解決方案，似乎正如《民法典》第 １０８８條所規(guī)定的那樣，對另行補償模式取消“分別財產(chǎn) 制”這一前提。因此，《民法典》第 １０８８條可以說是實現(xiàn)家務(wù)貢獻補償?shù)摹吧壈嫜a丁”。但問題接踵而 至：“分別財產(chǎn)制”的前提一旦取消，分割共同財產(chǎn)和另行補償就可能同時被適用。假如共同財產(chǎn)制的補 償作用并未失靈，即通過分割夫妻共同財產(chǎn)，已足以實現(xiàn)對家務(wù)貢獻的補償，再對其另行補償就會出現(xiàn)重 復(fù)補償?shù)膯栴}。例如，在一個具體個案中，考慮家務(wù)貢獻情況，以及財產(chǎn)情況、照顧子女和女方、照顧無過 錯方等一切需要考慮的因素，假設(shè)全職在家的一方分得 ５０％的共同財產(chǎn)是符合公平原則的，再額外給予

１５６ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 其家務(wù)貢獻補償，該方分得比例就會超過 ５０％，相應(yīng)地，在外工作的一方分得的比例將小于 ５０％，這樣就 會帶來新的不公平。如果不先入為主地認(rèn)為全職在家的一方是女方，而將其假設(shè)為男方的話，利益失衡 就會更明顯。 綜上，《民法典》第 １０８７條規(guī)定的分割模式和《民法典》第 １０８８條規(guī)定的另行補償模式之間的關(guān)系 是：后者是應(yīng)對前者失靈的“補丁”。前者失靈時，補償不足；但打上“補丁”后，又可能重復(fù)補償。 四、家務(wù)貢獻補償規(guī)范的適用 為實現(xiàn)家務(wù)貢獻補償這一目標(biāo)，需討論不同模式對應(yīng)的法律規(guī)范應(yīng)如何適用。 （一）家務(wù)貢獻補償?shù)脑瓌t 如前所述，在公平分割原則下，只要有足夠的理由，將共同財產(chǎn) １００％分給一方也無妨。無論分割比 例是多少，假如已通過分割共同財產(chǎn)充分補償了家務(wù)貢獻，就不應(yīng)重復(fù)評價。沒有必要比較從事家務(wù)勞 動和社會勞動于家庭而言哪一個更崇高、犧牲更大、更有意義，那樣會陷入計算的泥淖而違背婚姻生活的 本質(zhì)；更無必要刻意強調(diào)共相的男性、女性的角色定位，社會意義上的性別印象難免干擾個案中對當(dāng)事人 利益的理性平衡。家務(wù)貢獻補償?shù)脑瓌t應(yīng)當(dāng)是：既要避免補償不足，也要避免重復(fù)補償。 （二）家務(wù)貢獻補償模式的確定 １．當(dāng)事人未請求另行補償?shù)那闆r 《民法典》第 １０８８條是作為請求權(quán)基礎(chǔ)的完全性法條。完全性法條指一個具有構(gòu)成要件及法律效果 的規(guī)定而言［１２］。第 １０８８條中，“夫妻一方因撫育子女、照料老年人、協(xié)助另一方工作等負(fù)擔(dān)較多義務(wù)的” 和“離婚時”為構(gòu)成要件，“有權(quán)向另一方請求補償，另一方應(yīng)當(dāng)給予補償”為法律效果。作為請求權(quán)規(guī) 范，第 １０８８條的適用以請求權(quán)人主張請求權(quán)為前提，即在訴訟中明確提出補償?shù)囊?。否則，即使沒有 共同財產(chǎn)，法院也不應(yīng)主動適用第 １０８８條予以補償。這與共同財產(chǎn)分割時，法院對分割比例的調(diào)整并不 依賴于當(dāng)事人的要求，截然不同。 如果證據(jù)顯示一方當(dāng)事人確實作出較多家務(wù)貢獻，該方卻沒有提出明確的補償請求，雙方就分割方 案又不能達(dá)成一致需要法院判決的，則法院應(yīng)基于該方的家務(wù)貢獻因素，在共同財產(chǎn)分割上有所傾斜。 此時適用的法律規(guī)范是《民法典》第 １０８７條。 如果夫妻雙方約定采用分別財產(chǎn)制，或者離婚時無共同財產(chǎn)可供分割的其他情形，作出較多家務(wù)貢 獻的一方又不提出補償請求的話，法院只能認(rèn)為該方不行使依法享有的權(quán)利，其家務(wù)貢獻也就不能得到 補償了。 ２．當(dāng)事人請求另行補償?shù)那闆r 一旦做出較多家務(wù)貢獻的當(dāng)事人提出了家務(wù)貢獻補償?shù)脑V訟請求，情況會更加復(fù)雜。 （１）如果不存在夫妻共同財產(chǎn)，包括當(dāng)事人約定采用分別財產(chǎn)制，或者雖采用共同財產(chǎn)制但沒有共 同財產(chǎn)的情況，此時分割模式的家務(wù)貢獻補償功能是完全失靈的，鑒于當(dāng)事人提出了另行補償請求，故應(yīng) 采用另行補償模式，別無選擇。 （２）如果存在夫妻共同財產(chǎn)，分割模式尚能發(fā)揮或部分發(fā)揮家務(wù)貢獻補償作用，當(dāng)事人又提出另行 補償請求的，可以放棄分割模式，在共同財產(chǎn)分割時不考慮家務(wù)貢獻因素。即使有證據(jù)證明該方作出了 較多的家務(wù)貢獻，也應(yīng)假設(shè)雙方的家務(wù)貢獻等同，在此基礎(chǔ)上，綜合考慮家務(wù)貢獻補償以外的其他因素確 定分割比例。相當(dāng)于把家務(wù)貢獻這一因素從共同財產(chǎn)分割中完全地抽離出來，并對其另行補償。

高　興：論家務(wù)貢獻補償?shù)膶崿F(xiàn)路徑 １５７ 也可以在共同財產(chǎn)分割時適當(dāng)考慮一方較多的家務(wù)貢獻，同時對該方另行適當(dāng)補償，相當(dāng)于把家務(wù) 貢獻這一因素從共同財產(chǎn)分割中部分地抽離出來，兼用分割模式和另行補償模式，最終實現(xiàn)充分補償。 《民法典》第 １０８８條并未將補償方式限于金錢補償，給予其任何財產(chǎn)性利益均不妨作為補償方式，包 括多分夫妻共同財產(chǎn)（指在不考慮家務(wù)貢獻因素的分配比例的基礎(chǔ)上多分）。因此，在有共同財產(chǎn)可供 分割的情況下，從最終結(jié)果看，分割模式和另行補償模式的界限并不涇渭分明，法院完全可以通過提高一 方財產(chǎn)分割比例的方式，支持其要求另行補償?shù)脑V訟請求。換言之，多分共同財產(chǎn)，就是另行補償。 （二）家務(wù)貢獻補償數(shù)量的確定 無論是采用分割模式還是另行補償模式實現(xiàn)家務(wù)貢獻補償，都需要確定補償多少，包括比例、金錢或 其他指標(biāo)。 １．避免進行報酬計算 婚姻生活中的家務(wù)勞動并非交易行為，不是計算的、目的的行為，而是自然的、本質(zhì)的行為。當(dāng)事人 在家庭內(nèi)從事的勞動，不定時間，不定地點，與生活渾然一體，本就是生活無法區(qū)分的一部分。家務(wù)勞動 是無償?shù)模淮嬖谝詣趧?wù)換取報酬。假如參照計算勞務(wù)報酬的方式計算家務(wù)貢獻補償，無異于鼓勵夫妻 在日常生活中錙銖必 較。 無 論 在 婚 內(nèi) 還 是 離 婚 時 進 行 這 種 計 算，都 有 悖 婚 姻 生 活 本 質(zhì)，是 對 婚 姻 的 物 質(zhì)化。 盡管家務(wù)勞動不存在報酬，其價值不需計算也無法量化計算，但基于鞏固和維系婚姻共同體之目的， 作出家務(wù)貢獻的行為值得鼓勵和褒獎。在婚姻關(guān)系正常存續(xù)時，法律并無機會也無必要對此進行評價。 當(dāng)婚姻破裂時，令作出較多家務(wù)貢獻的一方在財產(chǎn)方面取得相對另一方的優(yōu)勢，就體現(xiàn)了法律對家務(wù)貢 獻行為的評價。總之，家務(wù)貢獻補償是法律給予的積極評價，而不是勞務(wù)對應(yīng)的報酬或者計價，這才符合 婚姻生活本質(zhì)。 ２．綜合考慮多種因素 為實現(xiàn)家務(wù)貢獻補償，無論是采用分割模式、另行補償模式，還是兼采兩種模式，在當(dāng)事人協(xié)商不成、 需要法院判決確定分割比例或另行補償金額時，需要考慮的因素應(yīng)與家務(wù)貢獻有關(guān)。至于無關(guān)的因素， 如離婚后子女隨哪方共同生活、雙方的健康狀況（因從事家務(wù)導(dǎo)致的健康受損除外）等，應(yīng)另行考慮，不 應(yīng)干擾對家務(wù)貢獻補償?shù)呐袛唷Ｐ杩紤]的因素具體包括：夫妻一方投入家務(wù)勞動的時間、內(nèi)容和強度，雙 方家務(wù)貢獻的懸殊程度，因家務(wù)貢獻導(dǎo)致自己人力資本的減損，以及另一方人力資本的增加等等。這些 因素只能影響總的補償數(shù)量，而不需要逐項補償。此外，夫妻共同財產(chǎn)或者另一方個人財產(chǎn)在婚姻關(guān)系 存續(xù)期間的積累通常與一方的較多家務(wù)貢獻相關(guān)，故財產(chǎn)規(guī)模也應(yīng)納入一并考慮；假如不相關(guān)，如財產(chǎn)多 為繼承所得，則不需考慮。法院在綜合考慮各種因素的基礎(chǔ)上，酌定出相對公平的家務(wù)貢獻補償方案。 五、結(jié)論 我國法定的夫妻共同財產(chǎn)制，通過離婚時以公平原則分割共同財產(chǎn)，本身就具有補償家務(wù)貢獻的功 能。無論是原《婚姻法》第 ４０條還是《民法典》第 １０８８條所規(guī)定的另行補償模式，都是作為共同財產(chǎn)制 固有的補償家務(wù)貢獻功能的“補丁”存在的，以此來應(yīng)對原先“工具”———分割模式有時會失靈的問題。 《民法典》第 １０８８條作為立法上的“升級版補丁”，是《民法典》這個“工具箱”為實現(xiàn)家務(wù)貢獻補償 提供的新“工具”。工具是手段而不是目的，對分割模式或者另行補償模式對應(yīng)的不同法律規(guī)范的適用， 都需服務(wù)于合理補償家務(wù)貢獻這一目的。為此，法院應(yīng)秉持既要避免補償不足，又要避免重復(fù)補償?shù)脑? 則，根據(jù)當(dāng)事人選擇的訴訟請求和具體案情中與家務(wù)貢獻相關(guān)的各種因素，確定補償?shù)哪Ｊ胶蛿?shù)量，從而

１５８ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 實現(xiàn)家務(wù)貢獻補償。 根據(jù)個案具體情況，將夫妻共同財產(chǎn)全分給家務(wù)貢獻較多的一方，如不足，再給予其另行補償，都無 不可。但不能不區(qū)分具體情況，一律采用“一人一半”均等分割再加“另行補償”的模式。特別要警惕其 中所隱藏的重復(fù)補償?shù)娘L(fēng)險，防范不當(dāng)貶損在家庭以外從事社會勞動對家庭的價值。 參考文獻： ［１］　夏吟蘭．民法典離婚家務(wù)勞動經(jīng)濟補償制度完善的人權(quán)內(nèi)涵［Ｊ］．人權(quán)研究，２０２０（２）：１９－３１． ［２］　王歌雅．家務(wù)貢獻補償：適用沖突與制度反思［Ｊ］．求是學(xué)刊，２０１１（５）：８０－８６． ［３］　胡苷用，孫鈴鈴．離婚案件中夫妻人力資本的性質(zhì)厘定與司法適用［Ｊ］．福建警察學(xué)院學(xué)報，２０１７（３）：７０－７８． ［４］　孫若軍．離婚救濟制度立法研究［Ｊ］．法學(xué)家，２０１８（６）：１６１－１７２． ［５］　夏吟蘭．離婚衡平機制研究［Ｊ］．中華女子學(xué)院學(xué)報，２００４（５）：３０－３６． ［６］　余延滿．親屬法原論［Ｍ］．北京：法律出版社，２００７：２５７． ［７］　陳葦．婚姻家庭繼承法學(xué)［Ｍ］．北京：中國政法大學(xué)出版社，２０１１：１１８． ［８］　馬憶南．婚姻家庭法［Ｍ］．北京：北京大學(xué)出版社，２０１２：１２３． ［９］　夏吟蘭．在國際人權(quán)框架下審視中國離婚財產(chǎn)分割方法［Ｊ］．環(huán)球法律評論，２００５（１）：４６－４７． ［１０］ 裴樺．夫妻共同財產(chǎn)制研究［Ｍ］．北京：法律出版社，２００９：３２０－３２１． ［１１］ 博登海默．法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［Ｍ］．鄧正來，譯．北京：中國政法大學(xué)出版社，２００４：３０８． ［１２］ 王澤鑒．民法思維［Ｍ］．北京：北京大學(xué)出版社，２００９：４６． Ｏｎｔｈｅｒｅａｌｉｚａｔｉｏｎｐａｔｈｏｆｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｆｏｒ ｔｈｅｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎｔｏｈｏｕｓｅｗｏｒｋ ＧＡＯＸｉｎｇ （ＬａｗＳｃｈｏｏｌ，ＥａｓｔＣｈｉｎａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗ，Ｓｈａｎｇｈａｉ２０００４２，Ｃｈｉｎａ） 　?。粒猓螅簦颍幔悖簦海牛椋螅簦椋睿纾螅簦酰洌椋澹螅铮睿悖铮恚穑澹睿螅幔簦椋铮睿妫铮颍簦瑁澹悖铮睿簦颍椋猓酰簦椋铮睿簦铮瑁铮酰螅澹鳎铮颍耄洌铮澹螅睿铮簦洌椋螅簦椋睿纾酰椋螅瑁猓澹簦鳎澹澹? ｕｎｉｖｅｒｓａｌｇｅｎｄｅｒｒｏｌｅｓａｎｄｉｎｄｉｖｉｄｕａｌｇｅｎｄｅｒｒｏｌｅｓ，ａｎｄｄｏｅｓｎｏｔｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｏｂｊｅｃｔｏｆｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ ａｎｄｔｈｅｆａｃｔｏｒｓｔｈａｔａｆｆｅｃｔｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｅｉｔｈｅｒ．Ｍｏｒｅｏｖｅｒ，ｔｈｅｒｅｉｓａｌａｃｋｏｆｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇｏｎｔｈｅｉｎｈｅｒｅｎｔ ｆｕｎｃｔｉｏｎｏｆｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｆｏｒｔｈｅｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎｔｏｈｏｕｓｅｗｏｒｋｕｎｄｅｒｔｈｅｃｏｍｍｕｎｉｔｙｐｒｏｐｅｒｔｙｓｙｓｔｅｍ ｉｎＣｈｉｎａ．Ｉｎ Ｃｈｉｎａ，ｌａｗｓａｄｏｐｔｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｆａｉｒｎｅｓｓｒａｔｈｅｒｔｈａｎｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｅｑｕａｌｉｔｙｗｈｅｎｄｉｖｉｄｉｎｇｔｈｅｃｏｍｍｕｎｉｔｙ ｐｒｏｐｅｒｔｙｂｅｔｗｅｅｎｈｕｓｂａｎｄａｎｄｗｉｆｅ．Ｔｈｉｓｐｒｉｎｃｉｐｌｅｉｔｓｅｌｆｆｕｎｃｔｉｏｎｓｔｏｍａｋｅｕｐｆｏｒｔｈｅｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎｔｏｈｏｕｓｅｗｏｒｋ ｉｔｓｅｌｆ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｕｎｄｅｒｃｅｒｔａｉｎｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｃｅｓ，ｔｈｉｓｐｒｉｎｃｉｐｌｅｍａｙｎｏｔｆｕｎｃｔｉｏｎｗｅｌｌｔｏｒｅｓｐｅｃｔｔｈｅｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎｔｏ ｈｏｕｓｅｗｏｒｋａｎｄａｔｈｅｏｒｙｏｆ“ａｄｄｉｔｉｏｎａｌｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ”ｎｅｅｄｓｔｏｂｅｉｎｔｒｏｄｕｃｅｄａｓａ“ｐａｔｃｈ”．Ｉｎｏｔｈｅｒｗｏｒｄｓ， ｗｈｅｎＡｒｔｉｃｌｅ４０ｏｆｔｈｅＭａｒｒｉａｇｅＬａｗｉｓｉｎｓｕｆｆｉｃｉｅｎｔｔｏａｐｐｒｅｃｉａｔｅｔｈｅｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎｔｏｈｏｕｓｅｗｏｒｋ，Ａｒｔｉｃｌｅ１０８８ｏｆ ｔｈｅＣｉｖｉｌＣｏｄｅｃａｎｋｉｃｋｉｎｔｏｒｅａｌｉｚｅｔｈｅｄｕｅｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ．Ｗｈｅｎａｐｐｌｙｉｎｇｔｈｅｓｅｒｕｌｅｓ，ｉｔｉｓｉｍｐｏｒｔａｎｔｆｏｒｃｏｕｒｔｓ ｔｏｈｅａｒｔｈｅｐｅｔｉｔｉｏｎｅｒ’ｓｖｏｉｃｅａｎｄｔｏｔａｋｅｉｎｔｏｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎｖａｒｉｏｕｓｆａｃｔｏｒｓｏｆｔｈｅｃａｓｅｔｏｄｅｔｅｒｍｉｎｅｔｈｅｍｏｄｅａｎｄ ｗｅｉｇｈｔｏｆｔｈｅｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｓｏｔｏｓｔｒｉｋｅａｂａｌａｎｃｅｂｅｔｗｅｅｎｉｎｓｕｆｆｉｃｉｅｎｔａｎｄｅｘｃｅｓｓｉｖｅｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ： ｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ ｆｏｒｔｈｅｃｏｎｔｒｉｂｕｔｉｏｎ ｔｏｈｏｕｓｅｗｏｒｋ； ｃｏｍｍｕｎｉｔｙｐｒｏｐｅｒｔｙｓｙｓｔｅｍ； ｓｅｐａｒａｔｅ ｐｒｏｐｅｒｔｙｓｙｓｔｅｍ （責(zé)任編輯　張佑法）

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ） ２０２１年第 ３５卷第 １１期 Ｖｏｌ．３５?。危铮保薄。玻埃玻? ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－８４２５（ｓ）．２０２１．１１．０１７ 法　學(xué) 通用名稱司法認(rèn)定的證據(jù)規(guī)則研究 ———以“消費者調(diào)查”為視角 周　園，聶　菊 （重慶理工大學(xué) 重慶知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶?。矗埃埃埃担矗? 　　摘要：通用名稱司法認(rèn)定的焦點問題是“相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”，然而在我國的司法實踐中，“相關(guān)公 眾的通常認(rèn)識”的認(rèn)定證據(jù)間接、零散，致使通用名稱的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)判定模糊。消費者調(diào)查證據(jù)在英美等國 的商標(biāo)侵權(quán)案件中被廣泛應(yīng)用，但我國適用消費者調(diào)查證據(jù)的實例屈指可數(shù)。消費者調(diào)查應(yīng)當(dāng)是反映相 關(guān)公眾心理認(rèn)知狀態(tài)的最直接證據(jù)，我國有必要明確消費者調(diào)查的證據(jù)地位，司法裁判引導(dǎo)確立消費者 問卷調(diào)查的操作規(guī)范；遵循問卷調(diào)查前法院“預(yù)先審查”的基本規(guī)則，由法院初步審查問卷調(diào)查內(nèi)容、調(diào) 查對象、調(diào)查方法與程序的可靠性；問卷調(diào)查活動應(yīng)當(dāng)遵循客觀、真實與科學(xué)的基本原則，以增強消費者 調(diào)查結(jié)果作為證據(jù)采納的合理性和可能性。 關(guān)鍵詞：商標(biāo)；通用名稱；相關(guān)公眾的通常認(rèn)識；消費者調(diào)查；證據(jù)規(guī)則 　　中圖分類號：ＤＦ５２３．３　　　　文獻標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：１６７４－８４２５（２０２１）１１－０１５９－０９ 　　商品的通用名稱是商品或服務(wù)本身的名稱，描述商品或服務(wù)的類別與性質(zhì)［１］。通用名稱的基本定 義，排除了其成為本類別商品或服務(wù)的商標(biāo)的可能性［２］。我國《商標(biāo)法》第 １１條第 １款第 １項規(guī)定本類 別商品的通用名稱不得注冊為商標(biāo)，第 ４９條第 １款規(guī)定注冊商標(biāo)演變?yōu)橥ㄓ妹Q將被撤銷，第 ５９條第 １ 款則規(guī)定商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人對注冊商標(biāo)中本類別商品的通用名稱的正當(dāng)使用。由此可知，商品 的通用名稱不享有注冊商標(biāo)的法律地位。根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干 問題的規(guī)定》（法釋〔２０１７〕２號）（以下簡稱《若干問題的規(guī)定》）第 １０條的規(guī)定①，國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn) 是認(rèn)定法定通用名稱的證據(jù)，“相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”是判定約定俗成的通用名稱的依據(jù)，專業(yè)工具書或 收稿日期：２０２１－０７－１５ 基金項目：國家社會科學(xué)基金項目“互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)權(quán)保護的實踐難題與制度創(chuàng)新研究”（１４ＸＦＸ００８）；重慶市研究生 科研創(chuàng)新項目“重慶老字號企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險防控機制研究（ＣＹＳ１９３２９）；重慶理工大學(xué)科研啟動基金“商標(biāo) 使用的體系化研究”（２０２０ＺＲＤ０２５）；重慶理 工 大 學(xué) 重 點 項 目 “校 企 知 識 產(chǎn) 權(quán) 協(xié) 同 創(chuàng) 新 機 制 的 構(gòu) 建 與 實 施 ” （２０１９ＺＤ０２） 作者簡介：周園，副教授，博士，“一 帶 一 路 ”知 識 產(chǎn) 權(quán) 與 創(chuàng) 新 發(fā) 展 研 究 院 研 究 員，主 要 從 事 知 識 產(chǎn) 權(quán) 法、知 識 產(chǎn) 權(quán) 管 理 研究。 ①　《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔２０１７〕２號）第 １０條的規(guī)定如下：訴爭商標(biāo)屬于法定的商 品名稱或者約定俗成的商品名稱的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第十一條第一款第（一）項所指的通用名稱。依據(jù)法律規(guī)定或 者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)屬于商品通用名稱的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為通用名稱。相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典等列為商品名稱的，可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考。 約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于由于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情、地理環(huán)境等原因形 成的相關(guān)市場固定的商品，在該相關(guān)市場內(nèi)通用的稱謂，人民法院可以認(rèn)定為通用名稱。 本文引用格式：周園，聶菊．通用名稱司法認(rèn)定的證據(jù)規(guī)則研究———以“消費者調(diào)查”為視角［Ｊ］．重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)），２０２１ （１１）：１５９－１６７． Ｃｉｔａｔｉｏｎｆｏｒｍａｔ：ＺＨＯＵＹｕａｎ，ＮＩＥＪｕ．Ｒｅｓｅａｒｃｈｏｎｔｈｅｅｖｉｄｅｎｃｅｒｕｌｅｓｏｆｊｕｄｉｃｉａｌｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆｇｅｎｅｒｉｃｎａｍｅ——— ｅｍｐｉｒｉｃａｌｒｅｓｅａｒｃｈｆｒｏｍ “ｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙ”［Ｊ］．ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ），２０２１（１１）：１５９－１６７．

１６０ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 辭典是認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考。我國司法實踐中認(rèn)定通用名稱的證據(jù)，通常只能間接反映相關(guān) 公眾的心理認(rèn)知，這是否符合相關(guān)公眾心理認(rèn)知的客觀事實，是值得探究的。為此，本文將深入剖析我國 通用名稱司法認(rèn)定的證據(jù)因素，考察域外通用名稱認(rèn)定的證據(jù)規(guī)則，以期為完善我國通用名稱司法認(rèn)定 的證據(jù)規(guī)則提供有益的借鑒。 一、我國通用名稱司法認(rèn)定證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的考察與評述 對我國通用名稱認(rèn)定的現(xiàn)有法律法規(guī)及其適用狀況進行全面梳理，有助于詳細(xì)分析和評判其在立法 和司法中的證據(jù)規(guī)則和證明力度。 （一）我國通用名稱司法認(rèn)定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn) 由《若干問題的規(guī)定》第 １０條的規(guī)定可知，法律規(guī)定或國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中使用的通用名稱，是認(rèn)定法 定通用名稱的證據(jù)。如在“九制陳皮”侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，國家標(biāo)準(zhǔn)《蜜餞通則》將“九制陳皮”列為話 化類食品，廣東省高級人民法院依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中使用的證據(jù)，認(rèn)定“九制陳皮”為陳皮類產(chǎn)品 的法定通用名稱①。相關(guān)公眾的普遍認(rèn)識是認(rèn)定約定俗成的通用名稱的主要標(biāo)準(zhǔn)，但是當(dāng)相關(guān)公眾的通 常認(rèn)識與國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)存在沖突時，又應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定呢？李揚認(rèn)為，國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是判 定通用名稱的初步證據(jù)，若有證據(jù)能夠證明“相關(guān)公眾的通常認(rèn)知”與國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)不同，則應(yīng)以 相關(guān)公眾的實際認(rèn)知為準(zhǔn)［３］１６０。換言之，若無證據(jù)證明“相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”與國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)相 反，國家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)足以證明爭議名稱為通用名稱。 在我國司法實踐中，證明“相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”的證據(jù)類型較多，訴訟當(dāng)事人出示的證據(jù)主要有詞 典或出版物解讀、網(wǎng)頁或媒體報道、行業(yè)知名度與實際使用情況等。我們不難發(fā)現(xiàn)，訴訟當(dāng)事人常按照 “證據(jù)有利于己方”的基本原則，全方面地出示證明“相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”的證據(jù)?！度舾蓡栴}的規(guī)定》 第 １０條規(guī)定專業(yè)工具書或辭典可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考證據(jù)，但司法審判實踐中專業(yè) 工具書或辭典卻通常難以“單獨”證明約定俗成的通用名稱。如在“新華字典”案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院 指出，約定俗成的通用名稱應(yīng)當(dāng)以“相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，“新華字典”系列辭書及相關(guān)產(chǎn)品 等專業(yè)工具書或辭典證據(jù)，尚不足以證明相關(guān)公眾對“新華字典”的認(rèn)知為約定俗成的通用名稱②。法院 通常從專業(yè)工具書或辭典的權(quán)威性、客觀性和收錄時間等方面認(rèn)定證據(jù)的證明力，并綜合互聯(lián)網(wǎng)使用資 料、行業(yè)使用情況與媒體報道等證據(jù)，判定爭議標(biāo)志是否為通用名稱。 （二）我國通用名稱司法認(rèn)定證據(jù)規(guī)則的不足與反思 “相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”在通用名稱的判定中具有決定性作用，我國理論研究對此也達(dá)成基本共識。 然而，前案中涉及的證據(jù)并不具有直接反映“相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”的證明效力，僅能對其認(rèn)知狀況進行 間接推理。因此，對于“相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”這一抽象原則的認(rèn)定，由于缺乏可以量化的具體規(guī)則，而 更多地取決于裁判者的主觀判定，同案不同判的現(xiàn)象也就在所難免了。如在“金絲肉松餅”案中，二審法 院認(rèn)定“金絲肉松餅”為約定俗成的通用名稱，而最高人民法院再審時對二審法院的判決予以糾正③。在 “稻花香”案中也出現(xiàn)二審判決與再審判決結(jié)果截然不同的現(xiàn)象，二審法院認(rèn)定“稻花香”為約定俗成的 ① 參見廣東省高級人民法院（２０１９）粵民終 １８６１號民事判決書。 ② 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（２０１６）京 ７３民初 ２７７號民事判決書。 ③ 參見福建省高級人民法院（２０１５）閩民終字第 １９２號民事判決書；最高人民法院（２０１５）民申字第 １６８１號民事裁定書。

周　園，等：通用名稱司法認(rèn)定的證據(jù)規(guī)則研究 １６１ 通用名稱，最高人民法院再審終判決“稻花香”并非法定或約定俗成的通用名稱①。又如在“陳麻花”商標(biāo) 無效宣告糾紛案中，“陳麻花”的商標(biāo)屬性認(rèn)定幾經(jīng)波折：一審法院認(rèn)定其為約定俗成的通用名稱，而二 審法院結(jié)合特定地域內(nèi)“相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”，認(rèn)定現(xiàn)有證據(jù)不能證據(jù)“陳麻花”為商品的通用名稱②。 上述案件的共同點在于，“稻花香”“金絲肉松餅”和“陳麻花”并非法定的通用名稱，在不同法院的審理 中并無異議；但在是否為約定俗成的通用名稱的問題上，各法院對現(xiàn)有證據(jù)所反映出的“相關(guān)公眾的通常 認(rèn)識”持截然不同的判斷。 訴訟當(dāng)事人出示的證據(jù) 能 否 證 明 “相 關(guān) 公 眾 的 通 常 認(rèn) 識 ”，是 我 國 通 用 名 稱 司 法 認(rèn) 定 的 主 要 難 題。 除前面提及的專業(yè)工具書和詞典出版物、網(wǎng)頁和媒體報道、行業(yè)使用情況等常用證據(jù)外，我國通用名稱的 涉訴案件中并無采用消費者調(diào)查證據(jù)的案例。反觀域外，消費者調(diào)查則具有較高的證據(jù)地位。美國最高 法院在 １９９３年的“Ｄａｕｂｅｒｔ”案中確立消費者調(diào)查可以作為裁判證據(jù)的基本規(guī)則③，英國法院在 １９８４年的 “Ｉｍｐｅｒｉａｌｖ．Ｐｈｉｌｉｐ”案中也確立了消費者調(diào)查證據(jù)的“ＲＡＦＦＬＥＳ”審理標(biāo)準(zhǔn)④，歐盟法院則指出歐共體法律 不阻礙成員國在國內(nèi)法律規(guī)定的限度內(nèi)接受消費者調(diào)查證據(jù)［４］。為此，筆者全面梳理了消費者調(diào)查證據(jù) 在我國商標(biāo)訴訟中的適用情況，發(fā)現(xiàn)將其作為證據(jù)適用的實例寥寥無幾，特別是暫無單獨適用消費者調(diào) 查證據(jù)的案例；商標(biāo)通用名稱涉訴案件也無適用消費者調(diào)查證據(jù)的先例⑤。由此可見，我國商標(biāo)司法實 踐對消費者調(diào)查證據(jù)基本持否定態(tài)度，并未重視它在判斷相關(guān)公眾心理認(rèn)知方面的作用與優(yōu)勢。 消費者調(diào)查證據(jù)的優(yōu)勢在于，調(diào)查結(jié)果趨近于相關(guān)公眾真實的心理感受，直接反映相關(guān)公眾的心理 認(rèn)知。但在我國并不被運用和采納，其原因在于：（１）商標(biāo)法律法規(guī)及司法解釋的缺失?，F(xiàn)行法律法規(guī) 并未明確消費者調(diào)查能否作為判定通用名稱的證據(jù)，而法院在司法實踐中對此也未置可否。據(jù)資料顯 示，在“解百納”通用名稱糾紛案中，國內(nèi)權(quán)威調(diào)查機構(gòu)零點調(diào)查公司開展的“品牌關(guān)聯(lián)度”調(diào)查結(jié)果顯 示，約 ７５％的受訪者將“解百納”視為商標(biāo)［５］。但北京市高級人民法院在證據(jù)認(rèn)定部分并未列明該證據(jù)， 遑論采納⑥。又如在最高人民法院審理的“燈影牛肉”案中，百年燈影牛肉公司委托中國人民大學(xué)在 １７ 個省市對“燈影牛肉”是否 為 通 用 名 稱 進 行 調(diào) 查，用 于 證 明 全 國 范 圍 內(nèi) 絕 大 多 數(shù) 消 費 者 并 未 將 “燈 影 牛 肉”理解為通用名稱⑦。但遺憾的是，最高人民法院未對該證據(jù)予以認(rèn)定，而是結(jié)合官方部門記載、地方 志、出版物記載與市場使用情況等證據(jù)，判定“燈影牛肉”是特定市場的通用名稱。（２）專業(yè)調(diào)查機構(gòu)的 權(quán)威性不足。目前，我國知名市場調(diào)查機構(gòu)主要有零點研究咨詢集團、新生代市場監(jiān)測機構(gòu)等，為企業(yè)提 供消費者行為、消費者動機與市場占有率等市場調(diào)查服務(wù)。此類調(diào)查機構(gòu)均無在商標(biāo)訴訟中開展調(diào)查的 經(jīng)驗，我國商標(biāo)司法實踐也多對此類調(diào)查機構(gòu)的調(diào)查結(jié)果持否定態(tài)度。如在“好太太”案中，北京市高級 人民法院因北京零點市場調(diào)查有限公司的權(quán)威性不足，而對其商標(biāo)近似程度認(rèn)知情況的調(diào)查報告未予認(rèn) ① 參見福建省高級人民法院（２０１４）閩民終字第 １４４２號民事判決書，最高人民法院（２０１６）最高法民再 ３７４號民事判決書。 ② 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（２０１９）京 ７３行初 ３８３３號行政判決書；北京市高級人民法院（２０１９）京行終 ９３４７號行政判決書。 ③ ＳｅｅＤａｕｂｅｒｔｖ．ＭｅｒｒｅｌｌＤｏｗＰｈａｒｍａｃｅｕｔｉｃａｌｓ，Ｉｎｃ．，５０９Ｕ．Ｓ．５７９，５９３－９４（１９９３）． ④ ＳｅｅＩｍｐｅｒｉａｌＧｒｏｕｐｐｌｃｖ．ＰｈｉｌｉｐＭｏｒｒｉｓＬｔｄ［１９８４］Ｒ．Ｐ．Ｃ．２９３． ⑤ 筆者在北大法寶以“商標(biāo)”與消費者調(diào)查“調(diào)查問卷”或“相關(guān)公眾調(diào)查”為檢索關(guān)鍵詞，篩選出涉及消費者調(diào)查證據(jù)的案件共 ２０件， 主要用于證明商標(biāo)是否近似、商標(biāo)的知曉程度以及商標(biāo)是否可能引起混淆。從法院對消費者調(diào)查證據(jù)的認(rèn)定來看，法院普遍否認(rèn)消 費者調(diào)查證據(jù)的權(quán)威性、真實性和客觀性，或在證據(jù)認(rèn)定中不予審查，如江蘇省高級人民法院（２０００）蘇知終字第 ２８號民事判決書、吉 林省白城市中級人民法院（２００６）白民三初字第 １號民事判決書、北京市第一中級人民法院（２００９）一中知行初字第 ２３９５號行政判決 書、最高人民法院（２０１３）民申字第 ８１９號再審裁定書、北京市高級人民法院（２０１９）京行終 ３９９９號行政判決書。少數(shù)法院結(jié)合其他證 據(jù)對消費者調(diào)查證據(jù)予以采納，如廣東省高級人民法院（２００６）粵高法民三終字第 ４５４號民事判決書、山東省高級人民法院（２０１２）魯 民三終字第 １３６號民事判決書。其中，在通用名稱訴訟中，涉及消費者調(diào)查證據(jù)的案件僅有 １件，即最高人民法院（２０１６）最高法行申 １８４８號再審裁定書“澳門豆撈”案，該案再審申請人提交聯(lián)合利華公司的“消費者調(diào)查報告”作為證據(jù)，但法院對其真實性和合法性不 予確認(rèn)。 ⑥ 參見北京市高級人民法院（２０１０）高行終字第 ３１０號行政判決書。 ⑦ 參見最高人民法院（２０１８）最高法民申 １６６０號再審裁定書。

１６２ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 定①。又如在“澳門豆撈”通用名稱糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為聯(lián)合利華公司提供的消費者調(diào)查報告的 真實性無法核對，從而對該報告的合法性不予確認(rèn)②。（３）當(dāng)事人對消費者調(diào)查證據(jù)的認(rèn)知較少。如前 文所述，在商標(biāo)糾紛案件中，當(dāng)事人提供消費者調(diào)查證據(jù)的案件數(shù)量，相較于海量商標(biāo)訴訟案件而言微不 足道。究其原因，主要是因為缺少法律法規(guī)或司法判例的規(guī)范指引，同時當(dāng)事人多不具備消費者調(diào)查的 操作經(jīng)驗。 二、通用名稱認(rèn)定中消費者調(diào)查證據(jù)適用的域外考察 消費者調(diào)查證據(jù)在域外的法院判例中適用廣泛，且已形成經(jīng)典成熟的調(diào)查模型，并具有完備的證據(jù) 審查規(guī)則。美國在 ２０世紀(jì) ６０年代就已確立消費者調(diào)查的證據(jù)地位，并發(fā)展出具有代表性的“Ｔｈｅｒｍｏｓ” 調(diào)查和“Ｔｅｆｌｏｎ”調(diào)查基本模型③。美國司法判例對消費者調(diào)查證據(jù)的態(tài)度，經(jīng)歷了從早期抵觸向普遍接 受轉(zhuǎn)變。在 １９５４年“ＣｏｃａＣｏｌａｖ．Ｖｉｃｔｏｒ”一案中，美國第二巡回上訴法院以 ＣｏｃａＣｏｌａ公司提供的消費者 調(diào)查證據(jù)不具有可靠性而否決了該證據(jù)④。但在 １９６３年的“Ｔｈｅｒｍｏｓ”案中，美國第二巡回上訴法院接受 了被告 Ａｌａｄｄｉｎ出示的消費者調(diào)查證據(jù)，并指出該調(diào)查證據(jù)充分證明了“Ｔｈｅｒｍｏｓ”已演變?yōu)橥ㄓ妹Q⑤。 “Ｔｈｅｒｍｏｓ”案為美國通用名稱訴訟中運用消費者調(diào)查證據(jù)的首案，自此消費者調(diào)查被視為用于證明爭議 名稱對相關(guān)公眾的主要含義的最規(guī)范且最直接的證據(jù)［６］。在 １９９３年的“Ｄａｕｂｅｒｔ”案中，美國聯(lián)邦最高法 院正式確立了消費者調(diào)查可以作為裁判證據(jù)的基本規(guī)則，并明確評估消費者調(diào)查證據(jù)可接受性的 Ｄａｕｂ ｅｒｔ因素：是否正確定義合適的相關(guān)公眾；調(diào)查對象樣本是否具有代表性；調(diào)查問題是否清晰準(zhǔn)確；調(diào)查是 否以非誘導(dǎo)性的方式提問；調(diào)查搜集的數(shù)據(jù)是否準(zhǔn)確；調(diào)查數(shù)據(jù)分析是否按照公認(rèn)的統(tǒng)計原則進行；調(diào)查 公司是否專業(yè)和權(quán)威⑥。在 ２００３年的“Ｂｅａｎｉｅｓ”案中，美國第七巡回上訴法院指出消費者調(diào)查證據(jù)極具 說服力的原因在于，能直接反映相關(guān)公眾的心理感受⑦。美國著名學(xué)者麥卡錫教授也指出，相關(guān)公眾是 商標(biāo)法律制度中萬能的尺度，消費者調(diào)查理應(yīng)是判定“相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”的決定性證據(jù)。 （一）消費者調(diào)查在美國通用名稱證據(jù)規(guī)則中的適用 “Ｔｈｅｒｍｏｓ”與“Ｔｅｆｌｏｎ”調(diào)查模型是美國通用名稱司法認(rèn)定中最為普遍適用且易于接受的消費者調(diào)查 方法，在其后的司法實踐中也被廣泛沿用。２０１７年美國第九巡回上訴法院審理的“Ｇｏｏｇｌｅ”案，是通用名 稱訴訟中運用“Ｔｈｅｒｍｏｓ”與“Ｔｅｆｌｏｎ”調(diào)查模型的典型案例⑧。該案爭議焦點為“Ｇｏｏｇｌｅ”對互聯(lián)網(wǎng)搜索引 擎的相關(guān)公眾的主要含義是商標(biāo)還是通用名稱。商標(biāo)調(diào)查專家 ＧｅｒａｌｄＦｏｒｄ博士開展消費者調(diào)查，以證 明“Ｇｏｏｇｌｅ”的主要含義，他沿用了“Ｔｅｆｌｏｎ”調(diào)查的基本思路，隨機電話訪問了 ４２０名公眾，首先詢問消費 者能否辨別“惠普”和“計算機”的品牌或通用名稱屬性，然后要求受訪者回答“可樂、阿司匹林、冰箱、果 凍”的商標(biāo)或通用名稱屬性，再要求被調(diào)查者區(qū)分“瀏覽器、亞馬遜、雅虎、網(wǎng)站、谷歌”的屬性。調(diào)查結(jié)果 ① 參見北京市高級人民法院（２０１８）京行終 ２１９１號行政判決書。 ② 參見最高人民法院（２０１６）最高法行申 ２０９２號再審裁定書。 ③ 參見美國康涅狄格州地方法院的判決：ＴｈｅｒｍｏｓＰｒｏｄｓ．Ｃｏ．ｖ．ＡｌａｄｄｉｎＩｎｄｕｓ．，Ｉｎｃ．，２０７Ｆ．Ｓｕｐｐ．９，２０（Ｄ．Ｃｏｎｎ．１９６２）；美國第二巡回上訴 法院的判決：ＫｉｎｇＳｅｅｌｅｙＴｈｅｒｍｏｓＣｏ．ｖ．ＡｌａｄｄｉｎＩｎｄｕｓｔｒｉｅｓ，Ｉｎｃ．，３２１Ｆ．２ｄ５７７，５８１，１３８Ｕ．Ｓ．Ｐ．Ｑ．３４９（２ｄＣｉｒ．１９６３）；美國紐約東區(qū)地方 法院的判決：Ｅ．Ｉ．ＤｕＰｏｎｔｄｅＮｅｍｏｕｒｓ＆ Ｃｏ．ｖ．ＹｏｓｈｉｄａＩｎｔ’ｌ，Ｉｎｃ．，３９３Ｆ．Ｓｕｐｐ．５０２，５２５－５２７（Ｅ．Ｄ．Ｎ．Ｙ．１９７５）。 ④ ＳｅｅＣｏｃａＣｏｌａＣｏ．ｖ．ＶｉｃｔｏｒＳｙｒｕｐＣｏｒｐ．，２１８Ｆ．２ｄ５９６，１０４ＵＳＰＯ（４２Ｃ．Ｃ．Ｐ．Ａ．７５１１９５４）． ⑤ ＳｅｅＴｈｅｒｍｏｓＰｒｏｄｓ．Ｃｏ．ｖ．ＡｌａｄｄｉｎＩｎｄｕｓ．，Ｉｎｃ．，２０７Ｆ．Ｓｕｐｐ．９，２０（Ｄ．Ｃｏｎｎ．１９６２）． ⑥ ＳｅｅＤａｕｂｅｒｔｖ．ＭｅｒｒｅｌｌＤｏｗＰｈａｒｍａｃｅｕｔｉｃａｌｓ，Ｉｎｃ．，５０９Ｕ．Ｓ．５７９，５９３－９４（１９９３）． ⑦ ＳｅｅＴｙＩｎｃ．ｖ．Ｓｏｆｔｂｅｌｌｙ’ｓ，Ｉｎｃ．，３５３Ｆ．３ｄ５２８，５３０（７ｔｈＣｉｒ．２００３）． ⑧ 參見美國亞利桑那州地方法院的初審判決：Ｅｌｌｉｏｔｔｖ．ＧｏｏｇｌｅＩｎｃ．，４５Ｆ．Ｓｕｐｐ．３ｄ１１５６，１１７１（Ｄ．Ａｚ．２０１４）；美國第九巡回上訴法院的上 訴判決：Ｅｌｌｉｏｔｔｖ．Ｇｏｏｇｌｅ，８６０Ｆ．３ｄ１１５１，１１５５－５６（９ｔｈＣｉｒ．２０１７）；美國最高法院駁回上訴請求：Ｅｌｌｉｏｔｔｖ．ＧｏｏｇｌｅＩｎｃ．，１３８Ｓ．Ｃｔ．３６２ （Ｍｅｍ）（２０１７）。

周　園，等：通用名稱司法認(rèn)定的證據(jù)規(guī)則研究 １６３ 顯示，有 ９３．７７％的受訪者將“Ｇｏｏｇｌｅ”視為品牌名稱，約 ５．２５％的受訪者將“Ｇｏｏｇｌｅ”視為通用名稱。原告 Ｅｌｌｉｏｔｔ則聘請消費者調(diào)查專家 ＪａｍｅｓＢｅｒｇｅｒ?qū)Α埃裕瑁澹颍恚铮蟆闭{(diào)查模型進行修改適用，要求 ２５１名受訪者回 答：如果您要讓您朋友在互聯(lián)網(wǎng)上搜索內(nèi)容，您會用什么短語或詞匯來告訴他？美國亞利桑那州地方法 院和第九巡回上訴法院否決了 Ｅｌｌｉｏｔｔ的訴訟主張，因 Ｅｌｌｉｏｔｔ的調(diào)查存在兩項主要缺陷：一方面未能認(rèn)識 到通用名稱應(yīng)當(dāng)與特定類型的商品或服務(wù)相關(guān)，另一方面錯誤假設(shè)動詞使用則為通用名稱的使用。此 外，２００７年美國佐治 亞 州 地 方 法 院 審 理 的 “Ｎｉｔｅｌｉｔｅｓ”案、２００８年 美 國 第 三 巡 回 上 訴 法 院 審 理 的 “Ｃｏｃｏａ ＢｕｔｔｅｒＦｏｒｍｕｌａ”案等通用名稱爭議案，也沿用了“Ｔｈｅｒｍｏｓ”調(diào)查的基本思路。 “Ｔｈｅｒｍｏｓ”與“Ｔｅｆｌｏｎ”調(diào)查的基本模型雖已被美國司法實踐普遍接受，但此類調(diào)查法仍遭到質(zhì)疑和 批評。有法院認(rèn)為“Ｔｈｅｒｍｏｓ”調(diào)查的主要缺陷在于：在受訪者回答關(guān)鍵問題前，沒有測試受訪者是否了解 商標(biāo)和通用名稱間的差異①，開放式的問卷設(shè)計也導(dǎo)致問卷答案沖突時無證明價值②。有學(xué)者則指出， “Ｔｅｆｌｏｎ”調(diào)查的缺陷在于：問題設(shè)計的封閉性特征，忽略了 Ｔｅｆｌｏｎ可能的雙重功能，導(dǎo)致受訪者若認(rèn)為 “Ｔｅｆｌｏｎ”不是商標(biāo)，則必然是通用名稱，且該調(diào)查并不是在現(xiàn)實的商業(yè)環(huán)境中展示 Ｔｅｆｌｏｎ［７］。但美國的司 法實踐并未因此否定消費者調(diào)查的證據(jù)價值，反而逐步發(fā)展出成熟的消費者調(diào)查實施與審查規(guī)則。正如 波斯納法官所言：消費者調(diào)查證據(jù)在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中具有關(guān)鍵作用，法院應(yīng)當(dāng)對調(diào)查證據(jù)的可靠性與可 接受性進行嚴(yán)格審查③。 （二）消費者調(diào)查證據(jù)在美國商標(biāo)糾紛案件中的司法適用評述 消費者調(diào)查在美國商標(biāo)訴訟中具有較高證據(jù)地位，美國司法實踐將消費者調(diào)查視為證明混淆、第二 含義、顯著性、通用化等商標(biāo)問題的重要證據(jù)［８］，但在某些商標(biāo)訴訟案件中消費者調(diào)查證據(jù)仍可能不被采 納。如在“Ｐｉｌａｔｅｓ”案中，美國紐約地方法院認(rèn)為被告提交的 ＭｉｃｈａｅｌＲａｐｐｅｐｏｒｔ消費者調(diào)查證據(jù)存在嚴(yán)重 缺陷，而不能直接證明“Ｐｉｌａｔｅｓ”是否為通用名稱④。相反地，詞典記載、競爭對手和權(quán)利人的使用、互聯(lián)網(wǎng) 和網(wǎng)絡(luò)報道、媒體使用等證據(jù)，強有力地證明了“Ｐｉｌａｔｅｓ”為通用名稱。美國學(xué)者 ＫａｔｉｅＢｒｏｗｎ曾以 ２００７年 至 ２０１７年間的 ８４３件商標(biāo)訴訟案件為研究對象，對消費者調(diào)查在商標(biāo)侵權(quán)案件中的使用頻率進行實證 分析，統(tǒng)計結(jié)果顯示約 １２％的案例運用了消費者調(diào)查證據(jù)［９］。學(xué)者 ＲｏｂｅｒｔＣ也曾對消費者調(diào)查證據(jù)的 使用頻率進行統(tǒng)計，在其搜集的 ５３３個案例中，有 ８９個（約 １６．６％）的案件討論了消費者調(diào)查證據(jù)［９］。 由此可見，消費者調(diào)查雖被視為最具說服力的證據(jù)類型，但在某些商標(biāo)侵權(quán)案件中可能不是必要的：一方 面，消費者調(diào)查的成本高于詞典記載、媒體使用以及證據(jù)搜集的成本，并且，如果除消費者調(diào)查報告以外 的證據(jù)足以證明案件事實，訴訟當(dāng)事人通常不會開展消費者調(diào)查；另一方面，在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，法院不 會因訴訟當(dāng)事人未提交消費者調(diào)查證據(jù)而作出不利推定。 囿于訴訟當(dāng)事人通常按照有利于自己的原則開展調(diào)查，并受調(diào)查方法、調(diào)查環(huán)境、調(diào)查資源等方面的 限制，消費者調(diào)查證據(jù)的客觀性、真實性、合理性難免存在缺陷［１０］。此外，各法院對消費者調(diào)查證據(jù)的評 估也無統(tǒng)一的閾值標(biāo)準(zhǔn)，不同司法管轄區(qū)對消費者調(diào)查結(jié)果達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的最低閾值仍尚存爭議⑤。如 在美國第九巡回上訴法院和第二巡回上訴法院的裁決中，前者認(rèn)為調(diào)查報告有 ３０％以上的受訪者正面 回答，即可證明爭議標(biāo)志具有第二含義；而后者則認(rèn)為，即使有 ３２％的受訪者正面回答，也不足以證明爭 ① ＳｅｅＧ．ＨｅｉｌｅｍａｎＢｒｅｗｉｎｇＣｏ．，Ｉｎｃ．ｖ．ＡｎｈｅｕｓｅｒＢｕｓｃｈ，Ｉｎｃ．，６７６Ｆ．Ｓｕｐｐ．１４３６，１４８６ｎ．３５（Ｅ．Ｄ．Ｗｉｓ．１９８７）． ② ＳｅｅＴｅａＢｄ．ｏｆＩｎｄｉａｖ．ＴｈｅＲｅｐｕｂｌｉｃｏｆＴｅａ，Ｉｎｃ．，８０Ｕ．Ｓ．Ｐ．Ｑ．２ｄ８８１（Ｔ．Ｔ．Ａ．Ｂ．２００６）． ③ ＳｅｅＩｎｄｉａｎａｐｏｌｉｓＣｏｌｔｓ，Ｉｎｃ．ｖ．ＭｅｔｒｏｐｏｌｉｔａｎＢａｌｔｉｍｏｒｅＦｏｏｔｂａｌｌＣｌｕｂＬｔｄ．Ｐａｒｔｎｅｒｓｈｉｐ．，３１Ｕ．Ｓ．Ｐ．Ｑ．２ｄ１８１１，３４Ｆ．３ｄ４１０（１９９４）． ④ ＳｅｅＰｉｌａｔｅｓ，Ｉｎｃ．ｖ．ＣｕｒｒｅｎｔＣｏｎｃｅｐｔｓ，Ｉｎｃ．，１２０Ｆ．Ｓｕｐｐ．２ｄ２８６，３０５（Ｓ．Ｄ．Ｎ．Ｙ．２０００）． ⑤ ＳｅｅＡｓｈｌａｎｄＯｉｌ，Ｉｎｃ．ｖ．Ｏｌｙｍｃｏ，Ｉｎｃ．，Ｎｏ．９４－５５２０，１９９５ＷＬ４９９４６６，ａｔ３（６ｔｈＣｉｒ．Ａｕｇ．２１，１９９５）．

１６４ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 議標(biāo)志具有第二含義①。在同一司法管轄區(qū)，消費者調(diào)查的最低閾值也未統(tǒng)一。如第七巡回上訴法院在 “Ｃｏａｃｈ”案中，認(rèn)定近 ３０％的正面回答可以作為證明爭議標(biāo)志具有第二含義的證據(jù)②，但在“ＢＡＲＢＴＹ” 案中，該法院認(rèn)為消費者調(diào)查有 ３０％的正面回答不足以證明第二含義③。在通用名稱涉訴案件中，有法 院則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有超過 ５０％的相關(guān)公眾使用爭議標(biāo)志來描述產(chǎn)品來源。如在“ＣａｌｉｆｏｒｎｉａＣｏｏｌｅｒ”案中，第九 巡回上訴法院認(rèn)為消費者調(diào)查應(yīng)當(dāng)有超過 ５０％的相關(guān)公眾將爭議標(biāo)志與商品來源相關(guān)聯(lián)，才能證明爭 議標(biāo)志是商標(biāo)④。麥 卡 錫 教 授 也 指 出，相 關(guān) 公 眾 使 用 爭 議 標(biāo) 志 描 述 產(chǎn) 品 而 非 標(biāo) 識 來 源 的 比 例 應(yīng) 超 出 ５０％，才能證明爭議標(biāo)志為通用名稱［１１］。 三、我國通用名稱證據(jù)規(guī)則的改進之道 　　綜上所述，我們不應(yīng)完全否認(rèn)消費者調(diào)查證據(jù)的可接受性和合理性，應(yīng)將其視為對相關(guān)公眾心理認(rèn)知 直接呈現(xiàn)的有力證明，從而彌補其他類型證據(jù)證明效果間接的缺陷，并引導(dǎo)確立消費者調(diào)查的操作規(guī)范。 （一）立法明確消費者調(diào)查的證據(jù)地位 當(dāng)前，我國關(guān)于消費者調(diào)查證據(jù)的立法缺失。經(jīng)對我國商標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)進行梳理，發(fā)現(xiàn)僅《北京市 高級人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》（京高法發(fā)〔２０１４〕３７號）⑤肯定了消費者調(diào)查在 混淆誤認(rèn)問題中的證據(jù)地位，我國法律法規(guī)或司法解釋均未承認(rèn)消費者調(diào)查的證據(jù)資格。最高人民法院 在《若干問題的規(guī)定》中已明確相關(guān)公眾是約定俗成的通用名稱的判斷主體，而司法實踐中常用的證據(jù) 類型無法直接證明“相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”。消費者調(diào)查證據(jù)在反映相關(guān)公眾心理認(rèn)知上的直接優(yōu)勢， 有助于法官準(zhǔn)確把握 案 件 事 實、實 現(xiàn) 公 正 裁 判，避 免 案 件 結(jié) 論 差 異 過 大，以 維 護 司 法 的 公 正 性 和 權(quán) 威 性［１２］。同時，在一定程度上約束法官的自由裁量權(quán)，防止其濫用司法職權(quán)，避免其司法裁判的主觀性和 隨意性，從而導(dǎo)致個案不公。如前所述，消費者調(diào)查已在美國被廣泛采納，此外，在英國也從早期否定向 認(rèn)同轉(zhuǎn)變。英國在首例涉及消費者調(diào)查證據(jù)的“ＧｅｎｅｒａｌＥｌｅｃｔｒｉｃ”案中，初審法院認(rèn)可消費者調(diào)查的證據(jù) 效力，但上訴法院認(rèn)為消費者調(diào)查這種傳聞證據(jù)，不具有證明力⑥。可見，英國司法實踐早期對消費者調(diào) 查證據(jù)的可采性存在爭議。但英國現(xiàn)已接受消費者調(diào)查證據(jù)，并廣泛用于證明顯著性、知名度、混淆程 度、標(biāo)識來源功能等商標(biāo)問題［１３］。根據(jù)英國《民事訴訟規(guī)則》第 ３５條的規(guī)定，消費者調(diào)查具有證據(jù)資格 的前提是調(diào)查前獲得法院批準(zhǔn)⑦。如在“Ｈｕｔｃｈｉｎｓｏｎ”案中，Ｐｕｍｆｒｅｙ法官明確要求訴訟當(dāng)事人的調(diào)查活動 應(yīng)取得法院的事前同意，該規(guī)則如今已被英國法院普遍采納⑧。就我國而言，也很有必要在商標(biāo)相關(guān)法 律制度或訴訟證據(jù)規(guī)定中，明確消費者調(diào)查證據(jù)的適用領(lǐng)域及法律地位，使得法官裁判于法有據(jù)，從而改 變商標(biāo)訴訟司法實踐中對消費者調(diào)查證據(jù)一概否定的現(xiàn)象。我國確立消費者調(diào)查在商標(biāo)訴訟中的證據(jù) 地位，并非完全替代其他證據(jù)類型，而是充分發(fā)揮各類證據(jù)在衡量相關(guān)公眾心理認(rèn)知狀態(tài)方面的獨特作 ① ＳｅｅＳｈｕｆｆｌｅＭａｓｔｅｒＩｎｃ．ｖ．Ａｗａｄａ，Ｎｏ．２：０５ＣＶ０１１１２ＲＣＪ（ＲＪＪ），２００６ＷＬ２５４７０９１，ａｔ３ｎ．１（Ｄ．Ｎｅｖ．Ａｕｇ．３１，２００６）．ＳｅｅＪｏｈｎｓｏｎ＆Ｊｏｈｎ ｓｏｎｖ．ＡｃｔａｖｉｓＧｒｐ．ＨＦ，Ｎｏ．０６Ｃｉｖ．８２０９，２００８ＷＬ２２８０６１，ａｔ２（Ｓ．Ｄ．Ｎ．Ｙ．Ｊａｎ．２５，２００８）． ② ＳｅｅＳａｒａＬｅｅＣｏｒｐ．ｖ．Ａｍ．ＬｅａｔｈｅｒＰｒｏｄｓ．，Ｉｎｃ．，Ｎｏ．９７Ｃ４１５８，１９９８ＷＬ４３３７６４，ａｔ８（Ｎ．Ｄ．Ｉｌｌ．Ｊｕｌｙ２９，１９９８）． ③ ＳｅｅＴｈｏｍａｓ＆ＢｅｔｔｓＣｏｒｐ．ｖ．ＰａｎｄｕｉｔＣｏｒｐ．，１３８Ｆ．３ｄ２７７，２９５（７ｔｈＣｉｒ．１９９８）． ④ ＳｅｅＣａｌｉｆｏｒｎｉａＣｏｏｌｅｒ，Ｉｎｃ．ｖ．ＬｏｒｅｔｔｏＷｉｎｅｒｙ，Ｌｔｄ．，７７４Ｆ．２ｄ１４５１，１４５６（９ｔｈＣｉｒ．１９８５）． ⑤ 《北京市高級人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》（京高法發(fā)〔２０１４〕３７號）關(guān)于消費者調(diào)查的規(guī)定如下：對于相關(guān)公眾 能否將訴爭商標(biāo)和引證商標(biāo)相區(qū)分，當(dāng)事人可以提供市場調(diào)查結(jié)論作為證據(jù)。市場調(diào)查應(yīng)當(dāng)盡可能模擬相關(guān)公眾實際購買商品時的 具體情形，并應(yīng)當(dāng)對相關(guān)公眾的范圍、數(shù)量及其確定，相關(guān)公眾購買商品時的注意程度以及整體比對、隔離觀察、主要部分比對等方法 的運用等進行詳細(xì)描述，缺少上述要素、對上述要素使用錯誤或者無法核實其調(diào)查真實性的市場調(diào)查結(jié)論，不予采信。 ⑥ ＳｅｅＧｅｎｅｒａｌｅｌｅｃｔｒｉｃｃｏ．ｏｆＵ．Ｓ．Ａｖ．ＧｅｎｅｒａｌＥｌｅｃｔｒｉｃＣｏ．ｌｔｄ．［１９７２］Ｗ．Ｌ．Ｒ．７２９． ⑦ ＳｅｅＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＲｕｌｅ３５．４． ⑧ Ｓｅｅ０２ＬｔｄｖＨｕｔｃｈｉｎｓｏｎ３ＧＬｔｄ．［２００６］ＥＷＨＣ６０１．

周　園，等：通用名稱司法認(rèn)定的證據(jù)規(guī)則研究 １６５ 用，以使裁判更趨近于案件事實。 （二）司法引導(dǎo)確立消費者調(diào)查活動操作規(guī)范 消費者調(diào)查證據(jù)尚未在我國通用名稱訴訟中得到廣泛運用的主要原因便在于缺乏司法判例的指引， 我國司法實踐有必要引導(dǎo)確立消費者調(diào)查活動操作規(guī)范，以使訴訟當(dāng)事人開展消費者調(diào)查有序可循，法 官審查認(rèn)定消費者調(diào)查結(jié)果有據(jù)可依。從英美兩國消費者調(diào)查證據(jù)司法適用的經(jīng)驗來看，消費者調(diào)查的 設(shè)計很難近乎完美，調(diào)查結(jié)果的可接受性在于調(diào)查的設(shè)計與實施是否科學(xué)合理，這離不開司法判例的規(guī) 范指引。在美國的通用名稱涉訴案件中，訴訟當(dāng)事人運用消費者調(diào)查證據(jù)來支撐其訴訟主張已成為慣常 做法。正如 Ｗｉｌｌ大法官所言，訴訟雙方?jīng)]有出示消費者調(diào)查證據(jù)或類似證據(jù)，有未完全履行證明責(zé)任的 過錯，其他證據(jù)明顯能夠證明爭議標(biāo)志為通用名稱時則無需進行消費者調(diào)查①。美國司法判例發(fā)展出代 表性的“Ｔｈｅｒｍｏｓ”和“Ｔｅｆｌｏｎ”消費者調(diào)查模型，最高法院確立了審查消費者調(diào)查證據(jù)的“Ｄａｕｂｅｒｔ因素”， 主要從調(diào)查對象的代表性、調(diào)查程序和方法的合理性、調(diào)查問卷的客觀科學(xué)性等方面，審查消費者調(diào)查結(jié) 果是否科學(xué)合理。由此可知，美國司法實踐中訴訟當(dāng)事人開展消費者調(diào)查活動的自主性較強，同時也受 消費者調(diào)查證據(jù)審查規(guī)則的約束。英國司法實踐對消費者調(diào)查證據(jù)的態(tài)度則較為謹(jǐn)慎，訴訟當(dāng)事人在開 展消費者調(diào)查前，應(yīng)當(dāng)向法院提出調(diào)查申請，向法院說明調(diào)查目的、調(diào)查范圍、調(diào)查公司、調(diào)查問卷等內(nèi) 容，法院對申請的合理性、可行性進行審查，最終做出是否同意調(diào)查的決定。英國法院在 １９８４年“Ｉｍｐｅｒｉ ａｌｖ．Ｐｈｉｌｉｐ”案中，明確了審查調(diào)查報告的“ＲＡＦＦＬＥＳ”標(biāo)準(zhǔn)：受訪對象屬于相關(guān)公眾；受訪人數(shù)具有統(tǒng)計代 表性；調(diào)查次數(shù)、方式和人數(shù)等內(nèi)容應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人披露；調(diào)查應(yīng)當(dāng)公正進行；問題設(shè)計不得具有誘導(dǎo) 性；若受訪對象的回答需要電腦錄入，則需公開相應(yīng)的編碼程序②。從英國法院對待消費者調(diào)查證據(jù)的 態(tài)度來看，調(diào)查事前獲批、充分披露調(diào)查內(nèi)容、調(diào)查程序與調(diào)查結(jié)果等，已成為消費者調(diào)查證據(jù)具有可采 性的基本前提。 通過對比英美兩國消費者調(diào)查證據(jù)適用的方式可知，英國采取“調(diào)查前預(yù)先審批”的方法，以引導(dǎo)消 費者調(diào)查活動的開展。美國則采取“訴訟當(dāng)事人自主實施，法院訴中審查”的方式，訴訟雙方依據(jù)法院對 消費者調(diào)查證據(jù)的基本要求，并按照自己的訴訟意圖開展消費者調(diào)查活動。囿于我國并無開展消費者調(diào) 查活動的程序規(guī)范，訴訟當(dāng)事人對消費者調(diào)查的認(rèn)知程度較低，審判組織審查認(rèn)定消費者調(diào)查證據(jù)的法 律依據(jù)不足，我國可以采取調(diào)查前預(yù)先審查的方式，或者建立消費者調(diào)查實施指導(dǎo)性規(guī)則，以規(guī)范消費者 調(diào)查活動。調(diào)查前預(yù)先審查由具有調(diào)查需求的訴訟當(dāng)事人初步確定調(diào)查框架和內(nèi)容，法官預(yù)先評估調(diào)查 的科學(xué)性與合理性，這一舉措的積極意義在于增加訴訟中消費者調(diào)查證據(jù)的可接受性，同時減少訴訟當(dāng) 事人的調(diào)查證據(jù)因缺乏客觀性或科學(xué)性而被否定的結(jié)果出現(xiàn)。消費者調(diào)查指導(dǎo)性規(guī)則有必要借助于指 導(dǎo)案例、典型案例的示范意義，以司法判例為消費者調(diào)查的規(guī)范實施提供實質(zhì)性指導(dǎo)。訴訟當(dāng)事人也能 從指導(dǎo)或典型案例中，汲取科學(xué)合理地開展消費者調(diào)查活動的操作經(jīng)驗。通過建立消費者調(diào)查證據(jù)收集 的指導(dǎo)性規(guī)則，為訴訟當(dāng)事人調(diào)查活動提供規(guī)范指引，這對厘清案件事實、提升司法裁判的權(quán)威性和說服 力均具有積極意義。 （三）消費者調(diào)查應(yīng)立足于客觀、真實與公正的基本原則 消費者調(diào)查證 據(jù) 在 我 國 司 法 適 用 中 頻 頻 受 阻 的 原 因，也 在 于 消 費 者 調(diào) 查 活 動 本 身 的 缺 陷。 正 如 ① ＳｅｅＧｉｍｉｘ，Ｉｎｃ．ｖ．ＪＳ＆ＡＧｒｏｕｐ，Ｉｎｃ．，２１３ＵＳＰＱ１００５，１９８２ＷＬ５２１６４（ＮＤＩｌｌ．１９８２）． ② ＳｅｅＩｍｐｅｒｉａｌＧｒｏｕｐｐｌｃｖＰｈｉｌｉｐＭｏｒｒｉｓＬｔｄ［１９８４］Ｒ．Ｐ．Ｃ．２９３．

１６６ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ “Ｔｈｅｒｍｏｓ”案中的法官所言，訴訟雙方的消費者調(diào)查活動，通常按照有利于自己的訴訟結(jié)果進行①，這也 是美國康涅狄格州地方法院否定美國 Ｔｈｅｒｍｏｓ制造公司的消費者調(diào)查證據(jù)的主要原因。經(jīng)梳理我國司 法訴訟中涉及消費者調(diào)查證據(jù)的案件可以看出，我國商標(biāo)司法實踐雖未排除消費者調(diào)查證據(jù)，但法院普 遍否認(rèn)消費者調(diào)查證據(jù)的合法性、真實性、客觀性和權(quán)威性。我國通用名稱司法實踐更無適用消費者調(diào) 查證據(jù)的先例，在“燈影牛肉”“解百納”與“澳門豆撈”等通用名稱糾紛案中，訴訟當(dāng)事人即使出示消費者 調(diào)查證據(jù)，法院對消費者調(diào)查證據(jù)的合法性與真實性也不予確認(rèn)。因此，調(diào)查活動立足于客觀、真實與公 正的基本原則，是消費者調(diào)查證據(jù)具有可采性和合理性的基本前提。 具體而言，我國有必要從問卷設(shè)計、調(diào)查活動的實施以及證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)等方面，明確訴訟當(dāng)事人開展 消費者調(diào)查活動的基本要求，明確審判組織審查認(rèn)定消費者調(diào)查證據(jù)的基本規(guī)則。就消費者調(diào)查的問卷 設(shè)計而言，訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)避免按照有利于己方的意圖，應(yīng)基于調(diào)查目的，聚焦于訴訟雙方爭議的核心問 題，以使調(diào)查結(jié)果能夠客觀、真實地反映相關(guān)公眾的心理認(rèn)知情況。消費者調(diào)查在商標(biāo)訴訟中的作用在 于反映消費者的心理感受，因而就消費者調(diào)查的受訪主體而言，應(yīng)選擇合適的目標(biāo)群體，滿足特定行業(yè)領(lǐng) 域的相關(guān)公眾原則。通用名稱認(rèn)定的核心問題也在于“相關(guān)公眾的通常認(rèn)識”，因而消費者調(diào)查要特別 注意受訪對象對“通用名稱與商標(biāo)的差異”的基本認(rèn)識。就消費者調(diào)查證據(jù)審查的標(biāo)準(zhǔn)而言，我國司法 實踐應(yīng)當(dāng)充分審查消費者調(diào)查問卷的客觀性、真實性、合理性和科學(xué)性，將存在“受訪者無代表性、問卷具 有誘導(dǎo)性、未采用公認(rèn)的調(diào)查方法以及數(shù)據(jù)不客觀真實”等問題的消費者調(diào)查證據(jù)排除。 四、結(jié)語 通用名稱涉訴案件應(yīng)用消費者調(diào)查證據(jù)的前景廣闊，但我國缺乏適用消費者調(diào)查證據(jù)的法律規(guī)范和 司法經(jīng)驗。消費者調(diào)查的實踐操作方法，如數(shù)據(jù)搜集、調(diào)查規(guī)模、問卷設(shè)計、統(tǒng)計分析、結(jié)果可采性論證等 內(nèi)容仍需進一步討論，從而明確消費者調(diào)查在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中的適用模式。我國學(xué)術(shù)研究也應(yīng)給予 消費者調(diào)查證據(jù)更多的關(guān)注，在商標(biāo)法語境下加強對消費者調(diào)查正當(dāng)性問題的研究，深入開展域外消費 者調(diào)查證據(jù)的立法表達(dá)與司法實踐情況的調(diào)研，為我國制定消費者調(diào)查證據(jù)的司法應(yīng)用規(guī)范提供指引。 參考文獻： ［１］?。樱眨樱粒危樱拢校颍椋恚幔颍螅椋纾睿椋妫椋悖幔睿悖澹海校颍铮觯椋睿纾簦瑁澹悖铮睿螅酰恚澹颉螅穑澹颍悖澹穑簦椋铮睿郏剩荩樱澹簦铮睿龋幔欤欤蹋幔鳎遥澹觯椋澹鳎保梗福?，１４：３１５－３１７． ［２］?。停牛蹋裕希危茫粒牵澹睿澹颍椋悖簦澹颍?ｏｒｔｒａｄｅｍａｒｋｃｏｎｆｕｓｉｎｇｌｅｇａｌｓｔａｎｄａｒｄｓａｎｄｉｎａｄｅｑｕａｔｅｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ［Ｊ］．ＡｍｅｒｉｃａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗ Ｒｅｖｉｅｗ，１９７９，２９（１）：１０９－１３３． ［３］　李揚．商標(biāo)法基本原理［Ｍ］．北京：法律出版社，２０１８． ［４］?。裕龋牛桑危裕牛遥危粒裕桑希危粒蹋裕遥粒模牛停粒遥耍粒樱樱希茫桑粒裕桑希危裕瑁澹觯幔欤酰澹幔睿洌簦颍澹幔簦恚澹睿簦铮妫螅酰颍觯澹澹觯椋洌澹睿悖澹椋睿洌椋妫妫澹颍澹睿簦辏酰颍椋螅洌椋悖簦椋铮睿? ［Ｊ］．ＴｒａｄｅｍａｒｋＲｅｐ，２０１０，１００：１３７３． ［５］　調(diào)查顯示 ７５％消費者認(rèn)為“解百納”屬張裕［ＥＢ／ＯＬ］．（２０１０－０６－２２）［２０１９－０８－０１］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｎｅｗｓ．ｃｏｍ／ ｌｉｆｅ／ｎｅｗｓ／２０１０／０６－２２／２３５５４５２．ｓｈｔｍｌ． ［６］?。拢粒遥裕希危拢粒睿澹恚穑椋颍椋悖幔欤螅簦酰洌铮妫簦瑁澹恚酰欤簦椋妫幔悖簦铮颍簦澹螅簦螅妫铮颍簦颍幔洌澹恚幔颍耄椋睿妫颍椋睿纾澹恚澹睿簦郏剩荩茫幔欤椋妫铮颍睿椋幔蹋幔鳎遥澹觯椋澹鳎玻埃埃?，９４：１５８１． ［７］　ＬＥＥＴＲ．Ａｎｅｍｐｉｒｉｃａｌａｎｄｃｏｎｓｕｍｅｒｐｓｙｃｈｏｌｏｇｙａｎａｌｙｓｉｓｏｆｔｒａｄｅｍａｒｋｄｉｓｔｉｎｃｔｉｖｅｎｅｓｓ［Ｊ］．ＴｈｏｍａｓＲ Ｌｅｅ，２００９，４１：１０８５ －１０８７． ［８］?。拢桑遥模遥茫樱裕牛茫耍牛蹋剩龋裕瑁澹颍铮欤澹铮妫悖铮睿螅酰恚澹颍螅酰颍觯澹螅椋睿簦颍幔洌澹恚幔颍耄椋睿妫颍椋睿纾澹恚澹睿簦海牛恚穑椋颍椋悖幔欤澹觯椋洌澹睿悖澹妫颍铮恚簦瑁澹妫澹洌澹颍幔欤悖铮酰颍簦? ① ＳｅｅＤａｕｂｅｒｔｖ．ＭｅｒｒｅｌｌＤｏｗＰｈａｒｍａｃｅｕｔｉｃａｌｓ，Ｉｎｃ．，５０９Ｕ．Ｓ．５７９，５９３－５９４（１９９３）．

周　園，等：通用名稱司法認(rèn)定的證據(jù)規(guī)則研究 １６７ ［Ｊ］．ＪｏｕｒｎａｌｏｆＢｕｓｉｎｅｓｓＬａｗ，２０１２（１４）：１０３５－１０３６． ［９］?。拢遥希祝危?，ＢＲＩＳＯＮＮ，ＢＡＴＩＳＴＡＰＪ．Ａｎｅｍｐｉｒｉｃａｌｅｘａｍｉｎａｔｉｏｎｏｆｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙｕｓｅｉｎｔｒａｄｅｍａｒｋｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ［Ｊ］．Ｌｏｙｏｌａｏｆ ＬｏｓＡｎｇｅｌｅｓＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＬａｗＲｅｖｉｅｗ，２０１９：２３８－２８２． ［１０］ ＭＡＮＴＡＩＤ．Ｉｎｓｅａｒｃｈｏｆｖａｌｉｄｉｔｙ：Ａｎｅｗｍｏｄｅｌｆｏｒｔｈｅｃｏｎｔｅｎｔａｎｄｐｒｏｃｅｄｕｒａｌｔｒｅａｔｍｅｎｔｏｆｔｒａｄｅｍａｒｋｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔｓｕｒｖｅｙｓ［Ｊ］． ＣａｒｄｏｚｏＡｒｔｓ＆ＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，２００７，２４：１０２７－１０７２． ［１１］ Ｊ．ＴＨＯＭＡＳＭ．ＭｃＣａｒｔｈｙｏｎｔｒａｄｅｍａｒｋｓａｎｄｕｎｆａｉｒｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ［Ｍ］．４ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ．Ｏｈｉｏ：Ｔｈｏｍｓｏｎ／Ｗｅｓｔ，２００５． ［１２］ 周園，楊珊．深度鏈接著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的現(xiàn)實路徑與制度創(chuàng)新［Ｊ］．重慶社會科學(xué)，２０１９（４）：５０－６０． ［１３］ ＦＬＥＭＩＮＧ，ＤＡＶＩＤ．Ｍａｋｅｔｈｅｍｏｓｔｏｆｓｕｒｖｅｙｓｉｎｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ［Ｊ］．ＭａｎａｇｉｎｇＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＰｒｏｐｅｒｔｙ，２００７（１７１）：７４－７６． Ｒｅｓｅａｒｃｈｏｎｔｈｅｅｖｉｄｅｎｃｅｒｕｌｅｓｏｆｊｕｄｉｃｉａｌ ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆｇｅｎｅｒｉｃｎａｍｅ ——— ｅｍｐｉｒｉｃａｌｒｅｓｅａｒｃｈｆｒｏｍ “ｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙ” ＺＨＯＵＹｕａｎ，ＮＩＥＪｕ （ＣｈｏｎｇｑｉｎｇＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＰｒｏｐｅｒｔｙＳｃｈｏｏｌ，ＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ，Ｃｈｏｎｇｑｉｎｇ４０００５４，Ｃｈｉｎａ） 　?。粒猓螅簦颍幔悖簦海裕瑁澹妫铮悖酰螅铮妫簦瑁澹辏酰洌椋悖椋幔欤洌澹簦澹颍恚椋睿幔簦椋铮睿铮妫纾澹睿澹颍椋悖睿幔恚澹椋蟆埃簦瑁澹纾澹睿澹颍幔欤悖铮纾睿椋簦椋铮睿铮妫簦瑁澹颍澹欤澹觯幔睿? ｐｕｂｌｉｃ”．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｔｈｅｅｖｉｄｅｎｃｅｏｆｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆｒｅｌｅｖａｎｔｐｕｂｌｉｃｉｓｉｎｄｉｒｅｃｔａｎｄｓｃａｔｔｅｒｅｄｉｎＣｈｉｎｅｓｅｊｕｄｉｃｉａｌ ｐｒａｃｔｉｃｅ，ｗｈｉｃｈｌｅａｄｓｔｏｔｈｅｖａｇｕｅｅｖｉｄｅｎｔｉａｒｙｓｔａｎｄａｒｄｆｏｒｔｈｅｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆｇｅｎｅｒｉｃｎａｍｅ．Ｔｈｅｃｏｎｓｕｍｅｒ ｓｕｒｖｅｙｅｖｉｄｅｎｃｅｈａｓｂｅｅｎｗｉｄｅｌｙｕｓｅｄｉｎｔｒａｄｅｍａｒｋｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔｃａｓｅｓｉｎＢｒｉｔａｉｎａｎｄｔｈｅＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓ，ｂｕｔ ｔｈｅｒｅａｒｅｏｎｌｙａｆｅｗｅｘａｍｐｌｅｓｏｆａｐｐｌｙｉｎｇｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙｅｖｉｄｅｎｃｅｉｎｔｒａｄｅｍａｒｋａｕｔｈｏｒｉｚａｔｉｏｎａｎｄｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ ｄｉｓｐｕｔｅｓｉｎＣｈｉｎａ．Ｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙｓｈｏｕｌｄｂｅｔｈｅｍｏｓｔｄｉｒｅｃｔｅｖｉｄｅｎｃｅｔｏｒｅｆｌｅｃｔｔｈｅｐｓｙｃｈｏｌｏｇｉｃａｌｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆ ｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｐｕｂｌｉｃ．ＩｔｉｓｎｅｃｅｓｓａｒｙｆｏｒＣｈｉｎａｔｏｃｌａｒｉｆｙｔｈｅｅｖｉｄｅｎｃｅｓｔａｔｕｓｏｆｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙ，ａｎｄｔｈｅｊｕｄｉｃｉａｌ ａｄｊｕｄｉｃａｔｉｏｎｓｈｏｕｌｄｓｐｅｃｉｆｙｔｈｅｏｐｅｒａｔｉｏｎｓｔａｎｄａｒｄｏｆｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙ．Ｂｅｆｏｒｅｔｈｅｑｕｅｓｔｉｏｎｎａｉｒｅ，ｔｈｅｃｏｕｒｔｓｈｏｕｌｄ ｆｏｌｌｏｗｔｈｅｂａｓｉｃｒｕｌｅｓｏｆ“ｐｒｅｅｘａｍｉｎａｔｉｏｎ”，ａｎｄｐｒｅｌｉｍｉｎａｒｉｌｙｒｅｖｉｅｗ ｔｈｅｒｅｌｉａｂｉｌｉｔｙｏｆｔｈｅｑｕｅｓｔｉｏｎｎａｉｒｅ’ｓ， ｒｅｓｐｏｎｄｅｎｔｓ，ｓｕｒｖｅｙｍｅｔｈｏｄｓａｎｄｐｒｏｃｅｄｕｒｅｓ．Ｔｈｅｑｕｅｓｔｉｏｎｎａｉｒｅａｃｔｉｖｉｔｉｅｓｓｈｏｕｌｄｆｏｌｌｏｗｔｈｅｂａｓｉｃｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆ ｏｂｊｅｃｔｉｖｉｔｙ，ａｕｔｈｅｎｔｉｃｉｔｙａｎｄｓｃｉｅｎｃｅ，ｓｏａｓｔｏｅｎｈａｎｃｅｔｈｅｒａｔｉｏｎａｌｉｔｙａｎｄａｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙ ｒｅｓｕｌｔｓａｓｅｖｉｄｅｎｃｅ． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｔｒａｄｅｍａｒｋ；ｇｅｎｅｒｉｃｎａｍｅ；ｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｃｏｇｎｉｔｉｏｎｏｆｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｐｕｂｌｉｃ；ｃｏｎｓｕｍｅｒｓｕｒｖｅｙ； ｅｖｉｄｅｎｃｅｒｕｌｅ （責(zé)任編輯　吳　瑜）

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ） ２０２１年第 ３５卷第 １１期 Ｖｏｌ．３５　Ｎｏ．１１?。玻埃玻? ｄｏｉ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－８４２５（ｓ）．２０２１．１１．０１８ 法　學(xué) 官員直播帶貨的熱浪潮與法律視域下的冷思考 徐玖玖 （中國社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京　１００７２０） 　　摘要：官員直播帶貨是直播帶貨與政務(wù)服務(wù)的交叉領(lǐng)域，是兼具公私兩種屬性的復(fù)合形態(tài)，在行為內(nèi) 容、主體定位和法律性質(zhì)上存在著有別于一般直播帶貨的特殊性，導(dǎo)致兩者所面臨的法律風(fēng)險和規(guī)制路 徑也存在著較大的區(qū)別。官員直播帶貨面臨著廉政紀(jì)律、廣告責(zé)任、限制競爭、產(chǎn)品責(zé)任以及網(wǎng)絡(luò)安全 ５ 種主要的法律風(fēng)險形態(tài)。對此，可以從中立性和公益性的定位、廣告內(nèi)容的審核、產(chǎn)品責(zé)任的劃定、程序 規(guī)范的約束 ４個方面化解官員直播帶貨的法律風(fēng)險。 關(guān)鍵詞：官員；直播帶貨；法律風(fēng)險；化解策略；互聯(lián)網(wǎng) ＋政務(wù)服務(wù) 　　中圖分類號：Ｄ６０２　　　　文獻標(biāo)識碼：Ａ 文章編號：１６７４－８４２５（２０２１）１１－０１６８－０９ 　　受到新冠肺炎疫情的影響，與實體經(jīng)濟相對應(yīng)、以互聯(lián)網(wǎng)為依托的數(shù)字經(jīng)濟異軍突起，而直播電商作 為互聯(lián)網(wǎng)時代的一種網(wǎng)絡(luò)銷售新業(yè)態(tài)，也成為刺激消費、提振經(jīng)濟的新潮流。為了發(fā)展地方經(jīng)濟，降低市 場信息成本，打通供需溝通渠道，許多地方政府緊跟新業(yè)態(tài)發(fā)展，試水官員直播帶貨模式。通過市長、區(qū) 長、縣長、書記等官員在線直播帶貨，介紹和宣傳當(dāng)?shù)靥厣r(nóng)產(chǎn)品、文旅物產(chǎn)、高新科技等內(nèi)容，刺激地方 經(jīng)濟，打贏復(fù)工復(fù)產(chǎn)的攻堅戰(zhàn)。但是，由于新興業(yè)態(tài)與法律滯后性之間存在客觀的矛盾，官員直播帶貨行 為仍然缺乏明確的制度規(guī)范，客觀上面臨著多重法律風(fēng)險。２０２１年 ４月，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等七部 門聯(lián)合發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》，自 ２０２１年 ５月 ２５日起施行，其中對經(jīng)營性的網(wǎng)絡(luò)直播 營銷活動進行了具體規(guī)范，但是其能否適用于公益性的官員直播帶貨活動仍然需要進一步商榷。官員直 播帶貨活動中的宣傳內(nèi)容不真實、產(chǎn)品質(zhì)量有問題、售后保障不完善等消費者權(quán)益保護問題，以及組織攤 派、銷量造假等形式主義現(xiàn)象［１］，都對官員和政府部門的形象和公信力產(chǎn)生極大的負(fù)面影響［２］。如何真 正發(fā)揮官員直播帶貨的公益性，撬動電商直播在扶貧工作、鄉(xiāng)村振興、促進就業(yè)、穩(wěn)定經(jīng)濟等方面的支點 作用，合理化解官員直播帶貨過程中的法律風(fēng)險，是互聯(lián)網(wǎng)時代對國家現(xiàn)代化治理體系領(lǐng)導(dǎo)能力和領(lǐng)導(dǎo) 思維建設(shè)的新考題。 收稿日期：２０２１－０３－０４；修回日期：２０２１－１０－２１ 基金項目：司法部法治建設(shè)與法學(xué)理論研究部級科研項目“數(shù)據(jù)生態(tài)治理現(xiàn)代化的法治實現(xiàn)研究”（２０ＳＦＢ３００６） 作者簡介：徐玖玖，助理研究員，博士，主要從事網(wǎng)絡(luò)信息法研究。 本文引用格式：徐玖玖．官員直播帶貨的熱浪潮與法律視域下的冷思考［Ｊ］．重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)），２０２１（１１）：１６８－１７６． Ｃｉｔａｔｉｏｎｆｏｒｍａｔ：ＸＵＪｉｕｊｉｕ．Ｈｏｔｗａｖｅｏｆｏｆｆｉｃｉａｌｌｉｖｅｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇａｎｄｃｏｌｄｔｈｉｎｋｉｎｇｆｒｏｍｔｈｅｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｏｆｌａｗ［Ｊ］．ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｈｏｎｇｑｉｎｇＵｎｉｖｅｒ ｓｉｔｙｏｆＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ），２０２１（１１）：１６８－１７６．

徐玖玖：官員直播帶貨的熱浪潮與法律視域下的冷思考 １６９ 一、官員直播帶貨的發(fā)展基礎(chǔ)和現(xiàn)實意義 根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》，直播營銷活動是指，通過互聯(lián)網(wǎng)站、應(yīng)用程序、小程序等，以 視頻直播、音頻直播、圖文直播或多種直播相結(jié)合等形式開展?fàn)I銷的商業(yè)活動①。在實踐中，直播帶貨通 常表現(xiàn)為以電子商務(wù)平臺、網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)平臺等互聯(lián)網(wǎng)平臺為渠道，通過視頻、音頻、圖文等形式，使 用直播技術(shù)進行線上展示、產(chǎn)品推銷、咨詢答疑、交易撮合等經(jīng)營活動。以主播與商家之間的主體關(guān)系為 區(qū)分，可以分為自主帶貨和委托帶貨兩種模式：前者是指商家作為主播，以自身名義通過直播活動銷售自 有商品或服務(wù)；后者是指網(wǎng)紅或明星等主體作為主播，通過與商家簽訂協(xié)議接受其委托進行產(chǎn)品推銷活 動。因此，直播帶貨實質(zhì)上是電商行業(yè)與直播行業(yè)相融合所產(chǎn)生的一種新業(yè)態(tài)模式。 官員直播帶貨本身也產(chǎn)生于這場直播帶貨的新興藍(lán)海之中。從 ２０１９年第二季度至第四季度，就有 ２４個省份的 ５３４名官員直播推銷地方特產(chǎn)［３］。疫情期間，官員直播帶貨更是頻頻成為熱點話題，引發(fā)廣 泛討論，２０２０年第一季度僅廣西壯族自治區(qū)就有 １４個地市的 ４０名官員參與直播帶貨［４］。對于官員直播 帶貨熱浪潮的興起，可以從政治、經(jīng)濟和文化 ３個視角解讀其發(fā)展基礎(chǔ)。 首先，官員直播帶貨是領(lǐng)導(dǎo)思維在數(shù)字經(jīng)濟時代的大背景下，為建設(shè)人民滿意的服務(wù)型政府，在政務(wù) 服務(wù)方面的一種創(chuàng)新和嘗試。發(fā)展經(jīng)濟、改善民生是政府的重要職責(zé)，在互聯(lián)網(wǎng)時代順應(yīng)大潮流，謀求新 思路，市長、區(qū)長、縣長等群眾眼中身居辦公樓內(nèi)的“官老爺”走到鏡頭前，直面人民群眾，通過平等互動 的方式介紹當(dāng)?shù)氐奶厣a(chǎn)品，正是領(lǐng)導(dǎo)工作與互聯(lián)網(wǎng)思維的深度碰撞與親密接觸。 其次，官員直播帶貨是在國際國內(nèi)嚴(yán)峻形勢下，各地政府發(fā)展經(jīng)濟、脫貧攻堅、識變應(yīng)變求變的撬動 力量。受到新冠肺炎疫情的影響，物流、交通等經(jīng)濟運輸命脈受阻，供需兩端嚴(yán)重不平衡，許多地區(qū)的農(nóng) 產(chǎn)品陷入滯銷困境。為了全面奪取疫情防控和實現(xiàn)經(jīng)濟社會發(fā)展目標(biāo)雙勝利，各地政府在緊抓防控防疫 工作的同時，急需為經(jīng)濟恢復(fù)和發(fā)展尋找新的契機和通路。市場經(jīng)濟的運行建立在信任機制之上，信用 成本是交易成本的重要組成部分，通過官員直播帶貨的形式，以政府部門的公共形象作為信用背書，能夠 在最短的時間內(nèi)建立新的市場信任機制，為本地經(jīng)濟發(fā)展打通信息渠道、集約資源、降低成本，使直播電 商所帶來的經(jīng)濟效益惠及更加廣泛的群體。 最后，官員直播帶貨是官員在互聯(lián)網(wǎng)時代講好本地故事、宣傳地方文化、傳播風(fēng)土人情的一份新答 卷。一方水土養(yǎng)一方人，一方山水有一方風(fēng)情，這里的“風(fēng)情”指的就是地方文化。優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是一個 國家、一個民族傳承和發(fā)展的根本。經(jīng)歷漫長的歷史發(fā)展過程，受到不同地理環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣、歷史人文 等因素的深刻影響，在廣袤的中華民族的大地上，每個地方都形成了獨特的區(qū)域性地方文化，表現(xiàn)為各地 特有的文化旅游產(chǎn)品、特色農(nóng)作物、傳統(tǒng)手工制品、服飾裝飾等形態(tài)。官員直播帶貨可以藉由直播的生動 性、即時性和互動性，將直播帶貨打造成地方文化的網(wǎng)絡(luò)宣傳新窗口，創(chuàng)新地方文化宣傳的工作機制和工 作方式。 二、官員直播帶貨的特殊性 官員直播帶貨與一般直播帶貨的根本區(qū)別在于：一般直播帶貨活動的基因是電商［５］，是市場經(jīng)濟活 動中促進消費升級的一種新業(yè)態(tài)，其驅(qū)動因素是經(jīng)濟利益；而官員直播帶貨的本質(zhì)仍然是政務(wù)服務(wù)，是通 ① 現(xiàn)行規(guī)范對于直播帶貨活動表述為“直播營銷”，而從實踐層面來看，“直播帶貨”的表述更為通俗和普遍，因此本文在論述中主要采用 “直播帶貨”的表述，“直播營銷”與“直播帶貨”為同一概念。

１７０ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 過直播帶貨這種經(jīng)濟手段更好地履行政府職責(zé)，其驅(qū)動因素是公共利益。由于官員直播帶貨與一般直播 帶貨在邏輯起點上有著根本差異，官員直播帶貨在行為內(nèi)容、主體定位和法律性質(zhì) ３個具體維度存在自 身特有的性質(zhì)。 （一）行為內(nèi)容的特殊性：公與私的交織與復(fù)合 “互聯(lián)網(wǎng) ＋政務(wù)服務(wù)”為政府效能的提高創(chuàng)造了新的契機［６］。官員直播帶貨是直播帶貨與政務(wù)服務(wù) 的交叉領(lǐng)域，而直播帶貨活動本身就來源于電商行業(yè)與直播行業(yè)的競合。因此，一場官員直播帶貨活動 可能同時包含政務(wù)行為、電商行為、直播行為和廣告行為等多種類型活動，融合了政府與市場的雙重特 性，需要在直播帶貨活動中堅持以公共利益為根本導(dǎo)向。相較而言，一般的直播帶貨活動在行為內(nèi)容上 不包含政務(wù)服務(wù)，僅局限于廣告、營銷和銷售環(huán)節(jié)。同時，受到理性經(jīng)濟人的約束，一般的直播帶貨活動 往往僅以經(jīng)濟利益的最大化為導(dǎo)向。因此，作為公私交織的特殊直播帶貨形態(tài)，官員直播帶貨需要進一 步明晰其中所涉不同行為的具體內(nèi)容以及行為之間的關(guān)系。 官員直播帶貨在行為內(nèi)容上以政務(wù)服務(wù)為核心基礎(chǔ)和邏輯起點，以電商行為、直播行為和廣告行為 為客觀輔助。首先，官員直播帶貨行為的根本出發(fā)點仍然是政務(wù)服務(wù)，直播帶貨是政府履責(zé)的一種方式 和手段，直播帶貨并不屬于也不能取代政務(wù)服務(wù)，兩者之間存在著主次、從屬的邏輯關(guān)系。其次，官員直 播帶貨活動通常也包含有電商活動，撮合交易亦是官員直播帶貨最重要的目的所在。因此，主辦方往往 會在直播中向網(wǎng)民提供盡可能方便、快捷的購買鏈接。從這一表現(xiàn)形式來看，官員直播帶貨的這一環(huán)節(jié) 同樣符合電子商務(wù)法所規(guī)定的電子商務(wù)概念。復(fù)次，官員直播帶貨的優(yōu)勢就是打破“等客上門”的傳統(tǒng) 溝通方式，通過即時性的交流滿足消費者的知情權(quán)，因此，直播行為本身就是官員帶貨的關(guān)鍵組成部分之 一。最后，官員直播帶貨過程中必然需要對產(chǎn)品或服務(wù)的重要方面進行詳細(xì)介紹和充分宣傳，在形式上 存在廣義的廣告行為。 （二）主體定位的特殊性：宣傳者還是代言人 目前，雖然直播帶貨行業(yè)仍然在發(fā)展中，但是其模式已經(jīng)趨于穩(wěn)定和成熟。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理 辦法（試行）》的規(guī)定，直播營銷行業(yè)的參與主體主要包括直播營銷平臺、直播間運營者、直播營銷人員、 直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)。主播，即直播營銷人員，往往是直播帶貨中的重要參與主體，“網(wǎng)紅主播”在直 播帶貨過程中提供相應(yīng)的商品鏈接或購買渠道，將消費者導(dǎo)流到特定的網(wǎng)絡(luò)空間［７］，完成從營銷到購買 的過程。在官員直播帶貨活動中，官員往往充當(dāng)或者近似于主播或是嘉賓主播的角色，主要任務(wù)都是在 電商直播平臺上通過與消費者交流與互動，達(dá)到推介和銷售產(chǎn)品或服務(wù)的目的。 但相較于以營利為目的的商業(yè)主播來說，直播帶貨中官員角色定位的沖突性更高。在一般直播帶貨 等經(jīng)濟活動中，權(quán)利義務(wù)與經(jīng)濟利益相對應(yīng)，主播是宣傳者還是代言人的標(biāo)準(zhǔn)較為明確，根據(jù)《廣告法》 對于“代言人”的定義即可判定主播的主體定位。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》第 １９條的規(guī)定， 直播間運營者、直播營銷人員發(fā)布的直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)當(dāng)履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者或者廣 告代言人的責(zé)任和義務(wù)。而在官員直播帶貨中，由于往往涉及官員所在行政區(qū)域的文藝產(chǎn)品、農(nóng)副產(chǎn)品、 旅游產(chǎn)品等特殊產(chǎn)品，官員主體的身份和政務(wù)服務(wù)的職責(zé)往往模糊了宣傳者和代言人之間的界限。事實 上，在官員直播帶貨的實踐中也出現(xiàn)了許多諸如“為 ＸＸＸ代言”等宣傳用語。因此，對于消費者而言，官 員是為本地的產(chǎn)品或服務(wù)進行宣傳，其角色往往被消費者視為廣告發(fā)布者和廣告代言人的競合，消費者 對官員直播帶貨產(chǎn)生的信賴基礎(chǔ)，必然也會期待后者能夠嚴(yán)格審查產(chǎn)品和宣傳內(nèi)容的真實性、合法性，并

徐玖玖：官員直播帶貨的熱浪潮與法律視域下的冷思考 １７１ 且能夠在產(chǎn)生糾紛時承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；對于官員而言，直播帶貨往往是公益性而非營利性的，自身并不能 構(gòu)成類似于主播的直播間運營者或直播營銷人員等主體，亦無法證成由官員承擔(dān)《廣告法》等法律法規(guī) 中相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。 （三）法律性質(zhì)的特殊性：權(quán)義失衡與聲譽連帶 由于客觀存在的 多 元 復(fù) 合 性 和 規(guī) 則 缺 位，對 于 直 播 帶 貨 行 為 法 律 性 質(zhì) 的 界 定 本 身 也 存 在 較 大 爭 議［８］，缺乏獲得普遍共識的定論①［９］。無論是《電子商務(wù)法》還是《廣告法》，都主要針對傳統(tǒng)的電子商務(wù) 行為或廣告行為，當(dāng)新業(yè)態(tài)的發(fā)展和演變超出了法律治理工具的規(guī)制范圍，前者的特殊性突破了后者的 有效性，就需要通過對已有的法律進行解釋，或者制定新的規(guī)則以適應(yīng)新的制度需求。一般直播帶貨活 動具有商業(yè)性，官員直播帶貨活動具有公益性，舉輕以明重，在一般直播帶貨活動中，對于其性質(zhì)的認(rèn)定 都尚且存在理論和實踐層面的爭議。對于一般商業(yè)性的直播帶貨行為來說，主播需要利用自己的流量優(yōu) 勢和影響力，為消費者提供購買建議，引導(dǎo)消費者產(chǎn)生消費意愿［１０］。因此，主播并非僅僅代表企業(yè)或商 家的利益，也在一定程度上承載為了消費者利益與企業(yè)或商家進行博弈的成分，如果將其機械地認(rèn)定為 廣告行為，則會對這一業(yè)態(tài)課以過重的《廣告法》上的義務(wù)；如果將其單一地視為電子商務(wù)行為，有可能 會使其中涉及的商業(yè)宣傳行為缺乏對應(yīng)的法律責(zé)任；如果將其簡單歸于直播行為，則會忽略了其中保護 消費者權(quán)益和規(guī)范廣告行為的價值目標(biāo)。即使是 ２０２１年 ５月開始實施的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試 行）》也沒有直接規(guī)定直播營銷人員或者直播間運營者在《廣告法》中的地位，僅規(guī)定構(gòu)成商業(yè)廣告的承 擔(dān)相應(yīng)的《廣告法》上之義務(wù)，與此同時，應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)履行消費者權(quán)益保護責(zé)任和義務(wù)。而在官員直播 帶貨中，這種權(quán)義關(guān)系的利益失衡與沖突更為尖銳。官員直播帶貨本身是公益性導(dǎo)向，不宜獲取經(jīng)濟利 益，但由于官員作為宣傳主體的形象以及政府部門作為公權(quán)力的信用背書，事實上在產(chǎn)品質(zhì)量、售后保 障、價格優(yōu)惠等方面在聲譽上承擔(dān)著無限責(zé)任?；诖耍绻狈τ行Ш兔鞔_的制度規(guī)則，則無法識別官 員直播帶貨過程中可能存在的法律風(fēng)險，也難以形成相應(yīng)的風(fēng)險化解機制，極有可能導(dǎo)致社會公眾因部 分失敗案例對政府部門的整體聲譽產(chǎn)生負(fù)面評價。 三、官員直播帶貨存在的法律風(fēng)險類型 直播活動的法律規(guī)制由來已久，自 ２０１６年起，國家網(wǎng)信辦發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》、原文 化部發(fā)布的《文化部關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)表演管理工作的通知》和《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動管理辦法》、原新聞出版 廣電總局發(fā)布的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》均對網(wǎng)絡(luò)直播進行了規(guī)定。近 年來，隨著“社交電商”“直播帶貨”等新業(yè)態(tài)新模式的涌現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)直播與電子商務(wù)的深度結(jié)合使這類業(yè)態(tài) 在消費者權(quán)益保護、個人信息保護等方面產(chǎn)生了新的治理難題。對此，國家市場監(jiān)管總局出臺《網(wǎng)絡(luò)交易 監(jiān)督管理辦法》，并于 ２０２１年 ５月 １日起施行，這對網(wǎng)絡(luò)交易新業(yè)態(tài)的經(jīng)營者課以更加嚴(yán)格的責(zé)任。與 此同時，《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》也已于 ２０２１年 ５月 ２５日起施行，網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動有了基本 的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定和直播帶貨的全流程，官員直播帶貨主要存在廉政紀(jì)律、廣告責(zé) 任、限制競爭、產(chǎn)品責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)安全 ５類法律風(fēng)險。 （一）廉政紀(jì)律風(fēng)險 官員直播帶貨行為存在可能違反組織紀(jì)律規(guī)定的廉政風(fēng)險。一方面，根據(jù)組織法的相關(guān)規(guī)定，《公務(wù) ① 例如，有觀點認(rèn)為直播帶貨的實質(zhì)是一種薦證廣告，符合《廣告法》所規(guī)定的的商業(yè)廣告活動；也有觀點認(rèn)為，直播帶貨活動中包含廣 告行為，并不能證明直播帶貨行為本身屬于一種商業(yè)廣告。

１７２ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 員法》第 ５９條要求公務(wù)員不得“違反有關(guān)規(guī)定參與禁止的網(wǎng)絡(luò)傳播行為或者網(wǎng)絡(luò)活動”，不得“違反有關(guān) 規(guī)定從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)”。另一方面，根據(jù)組織紀(jì)律的相 關(guān)規(guī)定，《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第 ９４條對于“違反有關(guān)規(guī)定從事營利活動”處以黨紀(jì)處分，《〈中國 共產(chǎn)黨黨員領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政若干準(zhǔn)則〉實施辦法》第 １４條第 １款禁止共產(chǎn)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部從事“有償中 介活動”，包括通過為市場各類主體提供信息、介紹業(yè)務(wù)、開展咨詢等收取錢財?shù)幕顒印Ｒ虼?，在組織紀(jì)律 的規(guī)定方面，官員直播帶貨的風(fēng)險要點在于是否構(gòu)成“營利”或“有償”，進一步而言，性質(zhì)的差異在于官 員直播帶貨行為究竟是商業(yè)活動還是政務(wù)活動的判斷。以官員以及相關(guān)政府部門在直播帶貨的過程中， 是否存在收取企業(yè)、商家、主辦方、其他利益方及其代理人錢財?shù)壤鏋榕袛鄻?biāo)準(zhǔn)，如果存在則屬于營利 性或有償性的商業(yè)活動，如果不存在則屬于以公共利益為導(dǎo)向的政務(wù)活動。 （二）廣告責(zé)任風(fēng)險 對于一般意義上的直播帶貨行為而言，由于帶貨行為本身往往包含了商品或服務(wù)的推廣和銷售，并 且通常都是營利性活動，因此直播帶貨活動中必然包含有商業(yè)廣告的行為，對于直播帶貨中出現(xiàn)的廣告 行為援引《廣告法》及相關(guān)的法律法規(guī)進行規(guī)范。但是在官員直播帶貨中，由于廣告與宣傳之間的界定 極其模糊，并且沒有法律層面的明確區(qū)分，官員的廣告責(zé)任風(fēng)險就更為復(fù)雜。首先，官員直播帶貨活動在 客觀現(xiàn)實中，很難區(qū)分和明晰商業(yè)廣告與公益宣傳之間的界線。從《廣告法》對于商業(yè)廣告的定義來看， 是指“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù) 的商業(yè)廣告活動”。但是根據(jù)《廣告法》第 ９條的規(guī)定，廣告不得“使用或者變相使用國家機關(guān)、國家機關(guān) 工作人員的名義或者形象”。因此，官員的名義或形象本身就不宜出現(xiàn)在廣告中，官員直播帶貨始終在這 條“紅線”附近徘徊。其次，官員的角色究竟是否為代言人，存在著廣義與狹義的不同解讀。如果從《廣 告法》的狹義角度解讀，關(guān)于官員是否構(gòu)成代言人的問題，根據(jù)《廣告法》第 ２條對于“廣告代言人”的定 義①，判斷的關(guān)鍵在于官員直播帶貨能否構(gòu)成商業(yè)廣告。但是，這種完全狹義的界定方式未必會得到消 費者的普遍認(rèn)可。官員直播帶貨過程中，一個必然的環(huán)節(jié)就是對商品信息通過直播平臺向消費者進行詳 細(xì)的介紹、推薦，包括商品的性能、包裝、效果、使用體驗等各個方面，對于消費者而言從形式上符合廣義 的代言人形象。 （三）限制競爭風(fēng)險 第一，官員直播帶貨可能存在有違競爭中立要求的行為。黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān) 于全面深化改革若干重大問題的決定》提出要“發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用”。２０１７年國務(wù)院 印發(fā)的《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》進一步明確要“實行競爭中立制度，避免對市場機制的扭曲”。２０１９年 中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于促進中小企業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，明確提出“按照競爭中 性原則，打造公平便捷營商環(huán)境”。這些文件都在不斷地深刻經(jīng)濟體制改革，政府部門應(yīng)當(dāng)遵循最大程度 保護競爭這一價值導(dǎo)向。政府行政行為的競爭中立要求是市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用的內(nèi)在要 求，旨在強調(diào)應(yīng)當(dāng)最大程度地避免對競爭秩序產(chǎn)生限制或扭曲的結(jié)果。官員直播帶貨如果涉及到具體的 企業(yè)或商家，可能會產(chǎn) 生 對 本 地 其 他 企 業(yè) 以 及 外 地 同 類 型 企 業(yè) 的 限 制 競 爭 效 果，存 在 行 政 壟 斷 的 法 律 風(fēng)險。 ① 根據(jù)《廣告法》第 ２條的規(guī)定，廣告代言人是指“廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、 法人或者其他組織”。

徐玖玖：官員直播帶貨的熱浪潮與法律視域下的冷思考 １７３ 第二，官員直播帶貨可能存在有違競爭倡導(dǎo)要求的行為。政府行為競爭倡導(dǎo)要求應(yīng)當(dāng)充分考慮多種 可能，非因?qū)崿F(xiàn)治理唯一之手段且對于競爭的影響為最小，不得采取該種可能會對競爭產(chǎn)生限制或排除 的手段。如果官員直播帶貨中必須要涉及具體的企業(yè)或商家，政府需要證明已經(jīng)窮盡其他方式或者已經(jīng) 提供公平合理的選擇機制，在形式公平得到充分保障的前提下確定某特定企業(yè)或商家成為官員直播帶貨 的受益方，否則政府部門恐會受到市場主體對其限制競爭的苛責(zé)。 （四）產(chǎn)品責(zé)任風(fēng)險 根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》第 １１條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)應(yīng)當(dāng)符 合保障人身、財產(chǎn)安全的要求和環(huán)境保護要求。另據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》第 １８條和第 ２３ 條的規(guī)定，直播間運營者、直播營銷人員不得營銷假冒偽劣商品，以及侵犯知識產(chǎn)權(quán)或不符合保障人身、 財產(chǎn)安全要求的商品，并且應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)履行消費者權(quán)益保護責(zé)任和義務(wù)，不得故意拖延或者無正當(dāng)理 由拒絕消費者提出的合法合理要求。同樣地，官員直播帶貨行為必然會涉及消費者權(quán)益保護問題。人民 群眾普遍存在樸素的“有事找政府”的想法，是對政府部門履行管理職能的需要與敦促，更遑論官員直播 帶貨是由政府部門直接參與產(chǎn)品帶貨，消費者對于政府部門在產(chǎn)品責(zé)任方面的期待自然更甚。但是，直 播帶貨行為的基礎(chǔ)仍然是產(chǎn)品質(zhì)量，如果涉及具體的企業(yè)或商家的品牌，消費者產(chǎn)生用官員身份為產(chǎn)品 背書的想法，一旦產(chǎn)生產(chǎn)品質(zhì)量或食品安全問題，會直接損害政府的形象和公信力。因此，在官員直播帶 貨過程中，要對產(chǎn)品的信息進行全面的展示和介紹以滿足消費者的知情權(quán)，對于由于疫情、自然災(zāi)害等不 可抗力的特殊原因也需要進行說明，無論是產(chǎn)品的宣傳內(nèi)容還是直播帶貨的啟動原因，都需要與實際情 況相符合。同時，對于向消費者承諾的優(yōu)惠、折扣、數(shù)量、質(zhì)量、售后保障等服務(wù)，亦要敦促企業(yè)和商家予 以全面的落實和兌現(xiàn)。從這一角度而言，官員直播帶貨相較于一般商事性的直播帶貨活動，其產(chǎn)品責(zé)任 的范圍實際上更加廣泛。 （五）網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險 ２０１６年，國家網(wǎng)信辦發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》，以加強互聯(lián)網(wǎng)直播規(guī)范管理，促進行業(yè)健康 有序發(fā)展。但是，網(wǎng)絡(luò)直播亂象仍然未得到有效的治理，網(wǎng)絡(luò)詐騙、色情淫穢、暴力直播等現(xiàn)象屢見不鮮。 直播帶貨行業(yè)藍(lán)海來臨后，其中所涉數(shù)據(jù)作假、流量注水、個人信息販賣等數(shù)據(jù)黑產(chǎn)問題也開始引發(fā)關(guān) 注。在此背景下，官員直播帶貨的網(wǎng)絡(luò)安全保障更為重要。首先，由于直播帶貨的即時性特點，一旦出現(xiàn) 違反《網(wǎng)絡(luò)安全法》第 １２條所規(guī)定的禁止性內(nèi)容，會對官員的形象和公信力產(chǎn)生無法挽回的負(fù)面影響。 其次，直播活動可能會遭受網(wǎng)絡(luò)攻擊、入侵、干擾或竊取，影響官員直播帶貨活動的正常進行。最后，直播 帶貨過程往往存在互動環(huán)節(jié)，官員需要與消費者通過直播平臺進行直接溝通，所有觀看直播的網(wǎng)民也可 以通過平臺咨詢問題或發(fā)表評論，如果無法有效引導(dǎo)官員與網(wǎng)民之間互動交流，營造良好的網(wǎng)絡(luò)氛圍，可 能會產(chǎn)生無法預(yù)計的輿情事件。 四、官員直播帶貨法律風(fēng)險的化解策略 官員帶貨的新模式目前仍然處于發(fā)展初期，對于這種方式無論是普通市民還是政府部門都多持有正 面評價，對于官員帶貨的信任程度仍然較高。但是，消費者本身是理性經(jīng)濟人，對于產(chǎn)品性價比的追求始 終排在情感因素的前面。如果官員帶貨模式不能朝著健康有序的方向發(fā)展，合理化解各個方面的風(fēng)險， 那么這種服務(wù)型政府職能轉(zhuǎn)變的正向創(chuàng)新必然會遭受口碑與信用的反噬。２０２０年 ６月，安徽省網(wǎng)信辦

１７４ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 在全國網(wǎng)信系統(tǒng)首家制定出臺了《關(guān)于進一步推進網(wǎng)絡(luò)公益直播活動的通知》，針對官員開展網(wǎng)絡(luò)公益 直播活動從程序、準(zhǔn)入、質(zhì)量、傳播、紀(jì)律 ５個方面進行具體規(guī)定，探索網(wǎng)絡(luò)公益直播活動規(guī)范管理的長效 機制，對于如何從制度規(guī)范層面化解官員直播帶貨的法律風(fēng)險進行了有益嘗試。制度建設(shè)需要解決的一 個關(guān)鍵問題是，如何平衡產(chǎn)品宣傳中可能存在的私利性與官員為代表的行政機關(guān)的公共性之間的關(guān)系。 對此，需要從制度層面尋找法律風(fēng)險的化解策略。 （一）堅持中立性和公益性的角色定位 官員直播帶貨是制度帶貨，是從更高的視角謀篇布局。官員直播帶貨要避免與明星帶貨、網(wǎng)紅帶貨 混為一談，需要緊緊抓住兩者之間的關(guān)鍵區(qū)別所在，提高官員直播帶貨的制度站位。官員直播帶貨是進 入信息社會后，將大數(shù)據(jù)等新技術(shù)、電子商務(wù)等新業(yè)態(tài)與基層治理和社會經(jīng)濟發(fā)展相結(jié)合，在新時期政務(wù) 活動中充分體現(xiàn)官員的互聯(lián)網(wǎng)思維，其制度的定位需要落腳于如何真正踐行以民為本、以民為重、以民 為先。 一方面，堅持產(chǎn)業(yè)帶貨，以促進市場統(tǒng)一和公平競爭為目標(biāo)。官員直播帶貨在疫情期間大量興起的 重要動因，就在于防控防疫過程中市場供需雙方的信息條件受到了客觀的限制。官員直播帶貨最直接的 目的是打通供需雙方的信息渠道，推廣本地經(jīng)濟、文化、社會各個方面的特色，擴大影響面和宣傳面。更 進一步，官員直播帶貨還需要通過與消費者更加直接和近距離的溝通和交流，敏感捕捉當(dāng)?shù)亟?jīng)濟產(chǎn)業(yè)相 關(guān)的市場信息，了解和把握本地特色產(chǎn)業(yè)特別是農(nóng)產(chǎn)品的市場行情變化，及時調(diào)整相關(guān)產(chǎn)業(yè)的布局和規(guī) 劃，提高政府部門對于市場和消費者的敏感度。 另一方面，堅持人民帶貨，通過群眾路線紓解廉政紀(jì)律風(fēng)險。官員直播帶貨風(fēng)險化解的根本要素，仍 然在“人民”二字，唯有回到群眾路線，才能真正把官員直播帶貨未來的路走好、走寬、走踏實。官員直播 帶貨的過程以及相關(guān)宣傳材料，必然會強調(diào)和體現(xiàn)官員諸如市長、縣長、區(qū)長等職務(wù)和身份，以此牢固直 播帶貨活動的權(quán)威性。但是，這種特殊的職務(wù)身份與政府部門作為公權(quán)力主體是密不可分的，因此需要 充分權(quán)衡政府部門直接介入民商事活動的必要性。特別是要杜絕形式主義、官僚主義作風(fēng)，嚴(yán)禁銷量造 假、數(shù)據(jù)流量造假、組織攤派等弄虛作假、形式主義的現(xiàn)象再次出現(xiàn)，官員在直播活動中要堅持以人民為 中心的政治理念［１１］，嚴(yán)格遵守相關(guān)紀(jì)律要求，把握角色定位，注意言行舉止，保持高度敏感。 （二）審核廣告內(nèi)容，履行謹(jǐn)慎注意義務(wù) 根據(jù)《廣告法》第 ５６條第 ２款和第 ３款的規(guī)定，廣告代言人對虛假廣告承擔(dān)兩種類型的民事責(zé)任：對 于“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，承擔(dān)無過錯連帶責(zé)任；對于不 屬于關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)的虛假廣告，廣告代言人承擔(dān)過錯連帶責(zé)任，以廣告代言人在主 觀上存在明知或應(yīng)知作為過錯行為的構(gòu)成要件”。在官員直播帶貨中，官員利用自身影響力和政府公信 力通過直播活動推薦產(chǎn)品和服務(wù)，但是所產(chǎn)生的經(jīng)濟收益與官員并無直接關(guān)系。因此，在廣告責(zé)任風(fēng)險 方面，官員的廣告責(zé)任不宜與《廣告法》所規(guī)定的廣告代言人的法律責(zé)任直接等同。對于官員在直播帶 貨活動中的廣告責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以謹(jǐn)慎注意義務(wù)為限度。具言之，官員對于直播帶貨的產(chǎn)品和服務(wù)、直播帶貨 的具體內(nèi)容等方面應(yīng)當(dāng)客觀、審慎，對于明知或應(yīng)知產(chǎn)品或服務(wù)存在虛假廣告造成消費者損害的，應(yīng)當(dāng)承 擔(dān)連帶責(zé)任。 第一，提前審定官員直播帶貨的物料和文案，相關(guān)內(nèi)容必須嚴(yán)格遵守《廣告法》《電子商務(wù)法》《網(wǎng)絡(luò) 安全法》《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》《網(wǎng)絡(luò)直

徐玖玖：官員直播帶貨的熱浪潮與法律視域下的冷思考 １７５ 播營銷管理辦法（試行）》等規(guī)定。對于官員直播帶貨中可能涉及的諸如醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器 械、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、農(nóng)藥、獸藥等需要審批才能進行廣告的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《廣告法》的要 求完成前置審批程序。 第二，規(guī)范官員直播帶貨全流程所涉及的廣告內(nèi)容。主辦方、直播平臺、企業(yè)以及其他直播帶貨相關(guān) 主體，都需要嚴(yán)格遵守官員帶貨的相關(guān)要求，堅持公益性為根本導(dǎo)向，禁止相關(guān)平臺、企業(yè)以及單位將官 員直播帶貨的畫面、視頻等帶有官員或政府部門形象的資料，用于非公益性或該次直播以外的廣告宣傳 活動。在直播帶貨活動前，對官員的媒體素質(zhì)和直播語言進行系統(tǒng)培訓(xùn)，使官員充分了解直播帶貨過程 中可能涉及的法律問題、風(fēng)險以及化解策略。 （三）抓牢產(chǎn)品鏈條，劃定產(chǎn)品責(zé)任邊界 直播電商行業(yè)本身就是一種仍處于發(fā)展之中的新業(yè)態(tài)，對于官員直播帶貨活動應(yīng)當(dāng)堅持規(guī)范與引導(dǎo) 并重，明確官員直播帶貨的“紅線”與“底線”，細(xì)化規(guī)范官員直播帶貨活動的行為類型，區(qū)分規(guī)范官員直 播帶貨的公益性宣傳行為與廣告宣傳行為。 根據(jù)信賴原則，消費者基于政府部門的公信力對產(chǎn)品和服務(wù)產(chǎn)生一種內(nèi)心確認(rèn)，由于這種信賴基礎(chǔ) 的存在，官員應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)品和服務(wù)履行注意和審查義務(wù)。具言之，官員直播帶貨需要從產(chǎn)品范圍、產(chǎn)品質(zhì)量 和產(chǎn)品售后 ３個方面進行審慎篩選。在產(chǎn)品范圍方面，避免推廣特定企業(yè)或特定品牌的產(chǎn)品，原則上選 擇本地特色產(chǎn)品、高新科技、文化旅游等產(chǎn)品或服務(wù)，將立足點定位于促進本地經(jīng)濟發(fā)展，呈現(xiàn)本地特色 產(chǎn)品或產(chǎn)業(yè)的整體形象，強調(diào)宣傳的公益性質(zhì)。同時，產(chǎn)品或服務(wù)的選定過程需要符合競爭中立原則，公 開官員直播帶貨的選定程序、標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則，注重相關(guān)規(guī)則和政策可操作性和可獲得性，降低不同企業(yè)參加 產(chǎn)品范圍選定競爭的門檻，盡可能擴大官員直播帶貨的受益對象范圍。在產(chǎn)品質(zhì)量方面，嚴(yán)格審查帶貨 產(chǎn)品的相關(guān)信息，由農(nóng)戶、企業(yè)或商家簽訂質(zhì)量承諾書，明確產(chǎn)品的質(zhì)量責(zé)任，確保官員直播帶貨產(chǎn)品或 服務(wù)有充分的質(zhì)量保證。在產(chǎn)品售后方面，將售后保障納入質(zhì)量承諾書的主題內(nèi)容，加強對帶貨產(chǎn)品后 續(xù)的監(jiān)督和檢查，對于涉及官員直播帶貨產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題的要及時介入、居中調(diào)解、跟進售后服務(wù)，必 要時敦促企業(yè)召回質(zhì)量問題產(chǎn)品，促進問題妥善解決，保障消費者合法權(quán)益。 （四）規(guī)范程序約束，降低網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險 對于直播活動而言，網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險具有內(nèi)生性和必然性。官員直播帶貨活動中網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險的特殊 性在于，其存在損害政府公信力的可能性。因此，需要劃定政府與直播平臺、商家企業(yè)等主體之間的權(quán)利 和義務(wù)關(guān)系，明確官員直播帶貨行為的法律性質(zhì)，提高官員直播帶貨活動的規(guī)范化，避免因雙方權(quán)義不 明、關(guān)系錯位等原因損害官員和政府部門的公信力。與此同時，考慮到直播帶貨的即時性特點，對于官員 直播帶貨過程中的網(wǎng)民言論、互動環(huán)節(jié)、交流反饋等方面，及時跟進管理和引導(dǎo)，營造良好、健康的官員直 播生態(tài)空間。 程序性的約束和規(guī)范可以有效地降低網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險。一方面，加強直播帶貨審查的程序規(guī)范，對于 政府部門主辦的公益性直播帶貨活動可以考慮由主辦部門進行備案，對于非政府部門主辦的公益性直播 帶貨活動可以考慮由主辦部門進行審批，既要提高官員直播帶貨啟動的規(guī)范性，也要避免過于嚴(yán)格的審 查扼殺了這種政務(wù)服務(wù)新形式的活力。審查的內(nèi)容包括主辦方、直播平臺、產(chǎn)品類型及信息、商家情況、 售后安排、直播臺本與物料布置、網(wǎng)絡(luò)安全保障、輿情應(yīng)對等風(fēng)險要點及其方案安排，將官員直播帶貨活 動牢牢定位為公益性的地方宣傳和政務(wù)創(chuàng)新活動，避免從屬于主辦方、商家或直播平臺從而處于被動地

１７６ ｈｔｔｐ：／／ｃｌｇｓｋ．ｑｋｓ．ｃｑｕｔ．ｅｄｕ．ｃｎ 位。另一方面，官員直播帶貨活動的發(fā)起理由需要充分并且真實，主要針對疫情等社會異常事件，臺風(fēng)、 地震、洪水、冰雹等自然災(zāi)害事件以及其他不可抗力原因所產(chǎn)生的困境，其他原因啟動官員直播帶貨活動 的，需要主辦部門進行特別審查合理性，對市場競爭的干預(yù)保持充分且必要的謙抑性。 參考文獻： ［１］　王金濤，韓振．發(fā)文搞攤派、虧本做買賣、雇水軍拍馬屁……謹(jǐn)防直播帶貨變官員秀［ＥＢ／ＯＬ］．（２０２０－０５－１７）［２０２０－ ０９－０１］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｘｉｎｈｕａｎｅｔ．ｃｏｍ／２０２０－０５／１８／ｃ＿１１２５９９８５３６．ｈｔｍ． ［２］　張緊跟．警惕“互聯(lián)網(wǎng) ＋政務(wù)”披上形式主義外衣［Ｊ］．人民論壇，２０１９（２５）：３９－４１． ［３］　陳婷．領(lǐng)導(dǎo)干部“直播帶貨”的冷思考［Ｊ］．人民論壇，２０２０（１７）：５２－５３． ［４］　陳可樂．政府領(lǐng)導(dǎo)直播“帶貨”亟待建章立制［Ｊ］．中國合作經(jīng)濟，２０２０（５）：８． ［５］　郭全中．中國直播電商的發(fā)展動因、現(xiàn)狀與趨勢［Ｊ］．新聞與寫作，２０２０（８）：８４－９１． ［６］　劉遠(yuǎn)亮．“互聯(lián)網(wǎng) ＋政務(wù)服務(wù)”驅(qū)動政府效能建設(shè)的邏輯理路［Ｊ］．西南民族大學(xué)學(xué)報（人文社科版），２０２０（８）： ２０７－２１２． ［７］　鄧錦雷．強化對直播帶貨的柔性約束［Ｊ］．人民論壇，２０２０（２３）：６０－６１． ［８］　楊召奎．直播帶貨是否屬于商業(yè)廣告行為？［Ｎ］．工人日報，２０２０－０７－１５（４）． ［９］　夏令藍(lán)，宋姣．后疫情時代“直播帶貨”規(guī)范化研究［Ｊ］．傳媒，２０２０（１３）：９４－９６． ［１０］ 劉忠宇，趙向豪，龍蔚．網(wǎng)紅直播帶貨下消費者購買意愿的形成機制———基于扎根理論的分析［Ｊ］．中國流通經(jīng)濟，２０２０ （８）：４８－５７． ［１１］ 趙佩華．政治傳播視野中的官員直播帶貨［Ｊ］．新聞愛好者，２０２０（７）：３７－３９． Ｈｏｔｗａｖｅｏｆｏｆｆｉｃｉａｌｌｉｖｅｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇａｎｄ ｃｏｌｄｔｈｉｎｋｉｎｇｆｒｏｍ ｔｈｅｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｏｆｌａｗ ＸＵＪｉｕｊｉｕ （ＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＬａｗ，ＣｈｉｎｅｓｅＡｃａｄｅｍｙｏｆＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ，Ｂｅｉｊｉｎｇ１００７２０，Ｃｈｉｎａ） 　　 Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｏｆｆｉｃｉａｌｌｉｖｅｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇｉｓａｎｉｎｔｅｒｄｉｓｃｉｐｌｉｎａｒｙｆｉｅｌｄｏｆｌｉｖｅｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇａｎｄｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｓｅｒｖｉｃｅｓ．Ｉｔｉｓｄｉｆｆｅｒｅｎｔｆｒｏｍ ｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｌｉｖｅｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇｉｎｔｅｒｍｓｏｆｂｅｈａｖｉｏｒｃｏｎｔｅｎｔ，ｓｕｂｊｅｃｔｏｒｉｅｎｔａｔｉｏｎａｎｄ ｌｅｇａｌｎａｔｕｒｅ，ｗｈｉｃｈｌｅａｄｓｔｏｇｒｅａｔｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｓｉｎｌｅｇａｌｒｉｓｋｓａｎｄｒｅｇｕｌａｔｏｒｙｐａｔｈｓ．Ｔｈｅｒｅａｒｅｆｉｖｅｍａｉｎｔｙｐｅｓｏｆ ｌｅｇａｌｒｉｓｋｓｉｎｏｆｆｉｃｉａｌｌｉｖｅｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇ，ｗｈｉｃｈａｒｅｔｈｅｒｉｓｋｏｆｉｎｔｅｇｒｉｔｙａｎｄｄｉｓｃｉｐｌｉｎｅ，ｔｈｅｒｉｓｋｏｆａｄｖｅｒｔｉｓｉｎｇ ｌｉａｂｉｌｉｔｙ，ｔｈｅｒｉｓｋｏｆｌｉｍｉｔｅｄｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ，ｔｈｅｒｉｓｋｏｆｐｒｏｄｕｃｔｌｉａｂｉｌｉｔｙａｎｄｔｈｅｒｉｓｋｏｆｎｅｔｗｏｒｋｓｅｃｕｒｉｔｙ．Ｉｎｔｈｉｓ ｒｅｇａｒｄ，ｗｅｃａｎｒｅｓｏｌｖｅｔｈｅｌｅｇａｌｒｉｓｋｏｆｏｆｆｉｃｉａｌｌｉｖｅｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇｆｒｏｍｆｏｕｒａｓｐｅｃｔｓ：ｎｅｕｔｒａｌｉｔｙａｎｄｐｕｂｌｉｃｗｅｌｆａｒｅ ｏｒｉｅｎｔａｔｉｏｎ，ａｄｖｅｒｔｉｓｉｎｇｃｏｎｔｅｎｔａｕｄｉｔ，ｐｒｏｄｕｃｔｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙｄｅｌｉｍｉｔａｔｉｏｎａｎｄｐｒｏｃｅｄｕｒａｌｃｏｎｓｔｒａｉｎｔｓ． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｏｆｆｉｃｉａｌ；ｌｉｖｅｂｒｏａｄｃａｓｔｉｎｇ；ｌｅｇａｌｒｉｓｋ；ｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎｓｔｒａｔｅｇｙ；Ｉｎｔｅｒｎｅｔ＋ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔｓｅｒｖｉｃｅ （責(zé)任編輯　吳　瑜）