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2023-01植德金融月報

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目錄1 監(jiān)管動態(tài)................................................................................................................ 31.1 中國證監(jiān)會《證券期貨經(jīng)營機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務管理辦法》及及其配套規(guī)范性文件................................................................................................... 31.2 中國銀保監(jiān)會就《關于規(guī)范信托公司信托業(yè)務分類有關事項的通知（征求意見稿）》公開征求意見....................................................................... 51.3 國家發(fā)改委《企業(yè)中長期外債審核登記管理辦法》..............................71.4 基金業(yè)協(xié)會關于就《私募投資基金登記備案辦法（征求意見稿）》及配套指引公開征求意見的通知........................................................................... 91.5 中國銀保監(jiān)會關于《商業(yè)銀行托管業(yè)務監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》公開征求意見的通知......................................................................................... 111.6 中國銀保監(jiān)會《銀行保險機構消費者權益保護管理辦法》................131.7 中國銀保監(jiān)會就“三個辦法一個規(guī)定”公開征求意見............................ 161.8 《中國銀保監(jiān)會辦公廳關于開展第二批不良貸款轉讓試點工作的通知》....................................................................................................................171.9 關于發(fā)布《銀行業(yè)信貸資產(chǎn)登記流轉中心不良貸款轉讓業(yè)務規(guī)則》的通知 ....................................................................................................................191.10 中國銀行業(yè)協(xié)會發(fā)布《中國銀行業(yè)理財業(yè)務自律規(guī)范》《理財產(chǎn)品業(yè)績比較基準展示行為準則》兩份自律文件..................................................... 202 行業(yè)資訊.............................................................................................................. 222.1 中國證監(jiān)會推進非法跨境證券展業(yè)整治工作........................................222.2 北京三中院公布《營業(yè)信托糾紛審理中的法律問題研究》................222.3 公募基金公司 PE 子公司等專業(yè)子公司又有重要進展......................... 232.4 監(jiān)管部門闡釋關于銀行托管專營子公司的頂層安排............................ 242.5 養(yǎng)老險公司首個專項監(jiān)管規(guī)定征求意見................................................252.6 慈善法修訂草案發(fā)布................................................................................262.7 最高法院：關于明確凍結企業(yè)基本賬戶等規(guī)則建議的答復................ 27

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2.8 金融部門將設立五大 AMC 專項再貸款，支持其市場化參與房地產(chǎn)重組并購................................................................................................................. 282.9 最高人民法院劉貴祥：《關于金融民商事審判工作中的理念、機制和法律適用問題》................................................................................................. 302.10 混合估值債券基金和理財產(chǎn)品誕生........................................................302.11 摩根大通和摩根士丹利完成持股外商獨資公募基金公司....................313 植德金融法律與實務研究.................................................................................323.1 銀保監(jiān)會三個辦法一個規(guī)定征求意見稿解讀........................................323.2 銀保監(jiān)會澄清保險資金與公募、券商合作境外投資的路徑與規(guī)則....333.3 真的松綁？證監(jiān)會《資管細則》修訂解讀............................................333.4 外債新規(guī)對跨境融資的影響——簡評發(fā)改委《企業(yè)中長期外債審核登記管理辦法》..................................................................................................... 343.5 資產(chǎn)管理機構看托管新規(guī)征求意見稿的幾個視角................................344 司法判例與分析.................................................................................................. 35

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1 監(jiān)管動態(tài)

1.1 中國證監(jiān)會《證券期貨經(jīng)營機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務管理辦法》及及其配套規(guī)范性文件

為貫徹落實黨的二十大和中央經(jīng)濟工作會議精神，引導證券期貨經(jīng)營機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務提升服務實體經(jīng)濟質(zhì)效，加大對科技創(chuàng)新、中小微企業(yè)等領域的支持力度，防范化解金融風險，證監(jiān)會修訂了私募資管業(yè)務監(jiān)管規(guī)定，并正式發(fā)布。

《證券期貨經(jīng)營機構私募資產(chǎn)管理業(yè)務管理辦法》發(fā)文機關：中國證券監(jiān)督管理委員會

發(fā)文字號：中國證券監(jiān)督管理委員會令【第 203 號】發(fā)布日期：2023 年 1 月 12 日

施行日期：2023 年 3 月 1 日

效力層級：部門規(guī)章

《證券期貨經(jīng)營機構私募資產(chǎn)管理計劃運作管理規(guī)定》發(fā)文機關：中國證券監(jiān)督管理委員會

發(fā)文字號：證監(jiān)會公告[2023]2 號

發(fā)布日期：2023 年 1 月 12 日

施行日期：2023 年 3 月 1 日

效力層級：部門規(guī)范性文件

主要內(nèi)容：

為進一步鞏固資管業(yè)務規(guī)范整改成效，更好發(fā)揮私募資管業(yè)務服務實體經(jīng)濟功能，促進形成專業(yè)穩(wěn)健、規(guī)范發(fā)展的行業(yè)生態(tài)，證監(jiān)會在總結資管業(yè)務規(guī)范整改經(jīng)驗基礎上，積極回應市場合理訴求，針對部分規(guī)定適應性不足等問題，對私募資管業(yè)務監(jiān)管規(guī)定作了修訂。主要修訂內(nèi)容為：一是規(guī)定證監(jiān)會基于審

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慎監(jiān)管原則對經(jīng)營機構私募資管業(yè)務實施差異化監(jiān)管。二是放管結合，促進私募股權資管業(yè)務充分發(fā)揮服務實體經(jīng)濟功能。對私募股權資管計劃分期繳付、擴募、費用列支、組合投資等規(guī)制進行一系列優(yōu)化，適應私募股權資管業(yè)務投早、投小等業(yè)務特點，同時強調(diào)防范“明股實債”等違規(guī)行為。三是適當提升產(chǎn)品投資運作靈活度，更好滿足市場需求。包括完善集合資管計劃人數(shù)限制規(guī)定、允許最近兩期均為 A 類 AA 級的期貨公司投資場外衍生品等非標資產(chǎn)等。四是進一步完善風險防控安排。包括完善私募資管計劃負債杠桿比例限制，加強逆回購交易管理，強化關聯(lián)交易規(guī)制等。

要點提示：

在監(jiān)管原則方面，相較于證券公司，證監(jiān)會要求期貨公司和公募基金公司“審慎”發(fā)展私募資管業(yè)務；證監(jiān)會基于審慎監(jiān)管原則，可以根據(jù)公司治理、內(nèi)控合規(guī)及風險狀況，對公司的私募資管業(yè)務規(guī)模、結構、子公司設立等實施差異化監(jiān)管；支持符合條件的證券公司設立子公司從事私募資產(chǎn)管理業(yè)務，加強風險隔離，專門從事資產(chǎn)管理業(yè)務的證券公司除外；遵守審慎經(jīng)營原則，并符合證監(jiān)會規(guī)定條件的證券公司、公募基金公司，可以設立PE 子公司等從事投資于未上市企業(yè)股權的私募資管業(yè)務。

在一般私募資管業(yè)務監(jiān)管方面，新規(guī)將私募資管產(chǎn)品財產(chǎn)定位為“信托財產(chǎn)”，明確了私募資管產(chǎn)品的信托法律關系；與證監(jiān)會、基金業(yè)協(xié)會2022 年啟動的私募基金實物分配改革試點相呼應，新規(guī)也為私募資管產(chǎn)品的實物分配改革埋下了伏筆；允許最近兩期均為 A 類 AA 級的期貨公司投資場外衍生品等非標資產(chǎn)；以符合條件的資管計劃作為員工持股計劃載體的，不穿透計算人數(shù)；取消管理人自有資金參與單個集合資管計劃不得超過該計劃總份額20%的要求，僅要求“證券期貨經(jīng)營機構及其子公司以自有資金參與其自身或其子公司管理的單個集合資產(chǎn)管理計劃的份額合計不得超過該資產(chǎn)管理計劃總份額的50%”，以滿足管理人跟投的實際需要；強化業(yè)績報酬規(guī)范，明確長期業(yè)績導向，要求管理人僅可在分紅、退出、清算時提取業(yè)績報酬，以往的定期提取模式不再可

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行；取消了集合資產(chǎn)管理計劃募集結束后的驗資要求；取消了私募資管產(chǎn)品備案前不得對外投資的要求。

在債券業(yè)務監(jiān)管方面，新規(guī)要求私募資管計劃投資單一債券（發(fā)行人及其關聯(lián)方的債券需合并計算）占比超過 50%的，杠桿比例不得超過120%；加強逆回購交易管理。

在 PE 業(yè)務監(jiān)管方面，放管結合，促進私募股權資管業(yè)務充分發(fā)揮服務實體經(jīng)濟功能；規(guī)范私募股權資管計劃分期繳付及擴募，滿足私募股權投資分期、分步投入的合理需求；規(guī)定從事并購投資、私募股權投資的資管計劃不受“同一機構管理的全部集合資管計劃投資單一資產(chǎn)不超過該資產(chǎn)凈值的25%”限制，為其開展“投早”“投小”的創(chuàng)業(yè)投資以及并購投資打開空間；為滿足投資退出便利等合理需求，允許資管計劃通過 SPV 投資于標的股權，但該SPV 應當嚴格界定，不能承擔募資功能，不得收取管理費、業(yè)績報酬；允許私募股權資管計劃在財產(chǎn)中列支資管計劃成立前的合理費用；強調(diào)不得開展“明股實債”投資。在政策銜接方面，明確“新老劃斷”安排，由經(jīng)營機構按照中國證監(jiān)會的要求，自主制定計劃有序整改。

1.2 中國銀保監(jiān)會就《關于規(guī)范信托公司信托業(yè)務分類有關事項的通知（征求意見稿）》公開征求意見

近年來，信托公司信托業(yè)務持續(xù)發(fā)展，業(yè)務形式不斷創(chuàng)新。與此同時，現(xiàn)行信托業(yè)務分類體系已運行多年，與信托業(yè)務實踐已不完全適應，存在分類維度多元、業(yè)務邊界不清、角色定位沖突和服務內(nèi)涵模糊等問題。為完善信托業(yè)務分類體系，銀保監(jiān)會起草了《通知》，對信托業(yè)務進行重新分類并提出了相關監(jiān)管要求，旨在促進各類信托業(yè)務規(guī)范發(fā)展，積極防控風險和鞏固亂象治理成果，引領信托業(yè)發(fā)揮信托制度優(yōu)勢有效創(chuàng)新，豐富信托本源業(yè)務供給，擺脫傳統(tǒng)發(fā)展路徑依賴，加快轉型，為實現(xiàn)行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展奠定基礎。發(fā)文機關：中國銀行保險監(jiān)督管理委員會

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發(fā)文字號：/

發(fā)布日期：2022 年 12 月 30 日

施行日期：/

主要內(nèi)容：

《通知》共分為四部分。一是總體要求。明確《通知》的起草目的和原則。二是明確信托業(yè)務分類標準和具體要求。將信托業(yè)務分為資產(chǎn)管理信托、資產(chǎn)服務信托、公益/慈善信托三大類，并在每一大類業(yè)務下細分信托業(yè)務子項。三是落實信托公司主體責任。要求信托公司按照信托業(yè)務新分類要求，嚴格把握信托業(yè)務邊界，完善內(nèi)部管理制度和內(nèi)控機制，定期排查，嚴肅問責，確保按新分類標準規(guī)范開展信托業(yè)務。四是強化監(jiān)管引領。銀保監(jiān)會將進一步完善各類具體業(yè)務監(jiān)管規(guī)則和配套機制，指導派出機構對信托公司信托業(yè)務分類準確性和展業(yè)合規(guī)性實施持續(xù)監(jiān)管。

要點提示：

《通知》將信托業(yè)務分為資產(chǎn)管理信托、資產(chǎn)服務信托、公益/慈善信托三大類 25 個業(yè)務品種，具體包括：一是資產(chǎn)管理信托。依據(jù)資管新規(guī)，按投資性質(zhì)不同分為 4 個業(yè)務品種，包括固定收益類信托計劃、權益類信托計劃、商品及金融衍生品類信托計劃和混合類信托計劃。二是資產(chǎn)服務信托。按照服務具體內(nèi)容和特點分為財富管理服務信托、行政管理服務信托、資產(chǎn)證券化服務信托、風險處置服務信托、經(jīng)監(jiān)管部門認可的其他資產(chǎn)服務信托等5 小類，共19個業(yè)務品種。三是公益/慈善信托。按照信托目的不同分為慈善信托和其他公益信托 2 個業(yè)務品種。

《通知》未將單一資金信托納入資產(chǎn)管理信托范疇，根據(jù)銀保監(jiān)會的說明，主要因為所謂的單一資產(chǎn)管理信托實質(zhì)是專戶理財，根據(jù)業(yè)務實質(zhì)應當歸入資產(chǎn)服務信托中的財富管理信托，而不是資產(chǎn)管理信托。為加強風險防控，促進信托公司回歸本源，《通知》明確堅持壓降影子銀行風險突出的融資類業(yè)務，信托公司按照前期既定工作要求繼續(xù)落實。同時，

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明確信托公司開展信托業(yè)務應當立足受托人定位，為受益人利益最大化服務，不得以信托業(yè)務形式開展為融資方服務的私募投行業(yè)務。銀保監(jiān)會將修訂完善相關配套制度，明確具體監(jiān)管要求，保障信托業(yè)務符合信托實質(zhì)?！锻ㄖ钒凑召Y產(chǎn)服務信托的實質(zhì)，對照資管新規(guī)關于破剛兌、去通道、去嵌套等精神，完善資產(chǎn)服務信托的分類標準和監(jiān)管要求，如：一是明確資產(chǎn)服務信托不得以任何形式保本保收益。二是明確資產(chǎn)服務信托不得為任何違法違規(guī)活動提供通道服務。三是明確資產(chǎn)服務信托不涉及募集資金。四是資管產(chǎn)品管理人作為委托人設立資產(chǎn)服務信托，信托公司僅限于向其提供行政管理服務，且不得與資管新規(guī)相沖突，以防多層嵌套、變相加杠桿、會計估值不符合資管新規(guī)要求等情形。五是信托公司開展資產(chǎn)服務信托，原則上不得發(fā)放貸款，也不得通過財產(chǎn)權信托受益權拆分轉讓等方式為委托人融資需求募集資金，避免服務信托變相成為不合規(guī)融資通道等等。

為推動信托公司穩(wěn)妥有序整改，確保平穩(wěn)過渡，《通知》擬設置3 年過渡期。信托公司應對各項存續(xù)業(yè)務全面梳理，制定計劃，有序整改。其中契約型私募基金業(yè)務按照嚴禁新增、存量自然到期方式有序清零。其他不符合分類要求的信托業(yè)務，單設待整改信托業(yè)務一類，根據(jù)過渡期安排有序實施整改。已納入資管新規(guī)過渡期結束后個案處理范圍的信托業(yè)務，應當納入待整改業(yè)務，并按照資管新規(guī)有關要求及前期已報送的整改計劃繼續(xù)整改。1.3 國家發(fā)改委《企業(yè)中長期外債審核登記管理辦法》為深入貫徹黨的二十大精神，細化落實《國務院辦公廳關于全面實行行政許可事項清單管理的通知》（國辦發(fā)〔2022〕2 號）相關要求，進一步優(yōu)化和規(guī)范外債管理，支持企業(yè)境外融資健康有序開展，國家發(fā)展改革委在系統(tǒng)梳理總結外債管理實踐、深入開展專題研究、廣泛聽取各方意見的基礎上，制定了《管理辦法》。

發(fā)文機關：中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會

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發(fā)文字號：中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會令第56 號發(fā)布日期：2023 年 1 月 5 日

施行日期：2023 年 2 月 10 日

效力層級：部門規(guī)章

主要內(nèi)容：

《管理辦法》共包括總則、外債規(guī)模和用途、外債審核登記、外債風險管理和事中事后監(jiān)管、法律責任、附則等六章三十七條。要點提示：

科學劃定管理范圍，做到監(jiān)管全覆蓋。一是對債務工具類型予以細化，在有效滿足市場主體需要、鼓勵創(chuàng)新的同時，減少監(jiān)管盲區(qū)。二是明確將境內(nèi)企業(yè)間接到境外借用外債納入管理范圍，持續(xù)完善對重點行業(yè)企業(yè)監(jiān)管，配合做好 VIE 架構企業(yè)管理、規(guī)范和引導資本健康發(fā)展等工作。強化外債募集資金用途管理，切實服務實體經(jīng)濟發(fā)展。一是提出外債用途正面導向和負面清單，從正反兩個方面著力引導企業(yè)使用外債資金聚焦主業(yè)，有力配合落實國家重大戰(zhàn)略、支持實體經(jīng)濟發(fā)展，更好利用全球資源要素助力構建新發(fā)展格局。二是明確企業(yè)外債募集資金實際用途應與審核登記內(nèi)容相一致，不得挪作他用，確保資金用途符合我國有關發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)政策和區(qū)域政策。

細化審核登記程序，提高透明度和便利性。一是進一步明確審核登記的申請時點、主體、途徑、材料等要求，規(guī)范申請變更的適用情形和辦理流程。二是以信息披露為核心，壓實各方主體責任，提高申報材料的真實性、準確性、完整性。三是完善外債審核登記網(wǎng)絡系統(tǒng)，企業(yè)外債審核登記申請、信息報送等主要環(huán)節(jié)均可以通過網(wǎng)絡系統(tǒng)來進行，更大程度幫助企業(yè)提高效率、減輕負擔。

創(chuàng)新和豐富事中事后監(jiān)管。一是聯(lián)合有關部門和地方發(fā)展改革部門建立協(xié)同監(jiān)管機制，通過在線監(jiān)測、約談函詢、抽查核實等方式開展監(jiān)督管理。二是

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完善企業(yè)外債信息和重大事項報送制度，密切關注企業(yè)外債實際借用和履約情況。三是進一步明確企業(yè)和相關中介機構違規(guī)行為的處置，構建多層次的市場約束機制。四是引導企業(yè)自主做好合規(guī)性審查，將事中事后監(jiān)管與事前審核登記更好銜接。

引導企業(yè)加強外債風險管理。對企業(yè)合理控制外債規(guī)模、強化外債風險意識、加強外債風險管理等提出指導性意見和要求。科學設計審核登記申請報告有關內(nèi)容要求，引導企業(yè)合理審慎決策，在申請環(huán)節(jié)即樹立風險管理意識、制定風險防范措施，推動企業(yè)外債風險防范“關口前移”。1.4 基金業(yè)協(xié)會關于就《私募投資基金登記備案辦法（征求意見稿）》及配套指引公開征求意見的通知

為進一步完善私募基金登記備案規(guī)則體系，優(yōu)化私募基金登記備案和自律管理工作，引導私募行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，基金業(yè)協(xié)會對《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》進行修訂，更名為《私募投資基金登記備案辦法》，并起草配套指引，現(xiàn)就相關文件向社會公開征求意見。發(fā)文機關：中國證券投資基金業(yè)協(xié)會

發(fā)文字號：/

發(fā)布日期：2022 年 12 月 30 日

施行日期：/

主要內(nèi)容：

本次征求意見的文件包括《私募投資基金登記備案辦法（征求意見稿）》、《私募基金管理人登記指引第 1 號——基本經(jīng)營要求（征求意見稿）》、《私募基金管理人登記指引第 2 號——股東、合伙人、實際控制人（征求意見稿）》、《私募基金管理人登記指引第 3 號——法定代表人、高級管理人員、執(zhí)行事務合伙人及其委派代表（征求意見稿）》，并配以相關的《修訂說明》，

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擬對 2014 年 1 月發(fā)布的《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》進行比較大的全面修訂。

要點提示：

征求意見稿首次明確私募基金管理人登記規(guī)則系持續(xù)性規(guī)范，并且明確了包括“私募基金”等在內(nèi)的若干基本概念的定義，意義重大。征求意見稿確立了更多的具象規(guī)則，“類金融機構”化管理跡象明顯，并且將此前的自律規(guī)則化零為整，提升政策透明度和可預期性。

設立私募基金管理人的基本條件有所提高，例如在資本金方面，舊規(guī)要求實繳出資能夠滿足一段時間（不低于六個月）的持續(xù)運營，征求意見稿提出的財務狀況應符合持續(xù)經(jīng)營的要求也應當是這個意思。除此之外，征求意見稿還要求“實繳貨幣資本”不低于 1000 萬元人民幣（對創(chuàng)投基金管理人另有規(guī)定的，從其規(guī)定）。

按照征求意見稿，控股股東、實際控制人應當具有經(jīng)營、管理或者從事資產(chǎn)管理、投資、相關產(chǎn)業(yè)等相關經(jīng)驗，并且相關經(jīng)驗不低于5 年；私募證券和私募股權基金管理人的法定代表人、高管分別要有“證券、基金、期貨投資管理等相關工作經(jīng)驗”以及“股權投資管理或者相關產(chǎn)業(yè)管理等工作經(jīng)驗”，且相關工作經(jīng)驗不少于 5 年。征求意見稿就“相關經(jīng)驗”的具體情況進行了詳細列舉。相關資質(zhì)條件均明顯提高。

作為強化持股穩(wěn)定性以及真實投資、運營的措施，征求意見稿要求法定代表人和負責投資管理的高管，除個別特殊情況外，都要持有公司的股權，并且二者的實繳資本合計應當不低于公司實繳資本的 20%或者不低于私募基金管理人法定最低實繳貨幣資本（即 1000 萬元人民幣；對創(chuàng)投基金管理人另有規(guī)定的，從其規(guī)定）的 20%。

負責投資管理的高管的證明材料要求提高，相較于舊規(guī)，征求意見稿將1000 萬元分別大幅提升至 2000 萬元（證券基金管理人）和3000 萬元（股權基金管理人）。

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基金備案門檻也明顯提高，私募證券基金初始備案時的資產(chǎn)規(guī)模不低于1000 萬元人民幣；私募股權基金不低于 2000 萬元人民幣，但創(chuàng)業(yè)投資基金不低于 1000 萬元人民幣。

為了體現(xiàn)“扶優(yōu)限劣”，征求意見稿提出實行基金備案分類、差異化管理。對治理結構健全、業(yè)務運作合規(guī)、持續(xù)運營穩(wěn)健、風險控制有效、管理團隊專業(yè)、誠信狀況良好的私募基金管理人，協(xié)會可以對其管理的符合條件的私募基金提供快速備案服務；私募基金涉及創(chuàng)新業(yè)務、結構復雜等情形下，協(xié)會可以視情形對私募基金管理人擬備案的私募基金采取提高投資者要求、提高基金規(guī)模要求或采取其他相關措施。

1.5 中國銀保監(jiān)會關于《商業(yè)銀行托管業(yè)務監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》公開征求意見的通知

近年來，商業(yè)銀行為理財產(chǎn)品、資金信托、證券投資基金、證券公司資管產(chǎn)品、保險資管產(chǎn)品、社?；?、養(yǎng)老金等提供托管服務，業(yè)務規(guī)模穩(wěn)步擴大、服務種類不斷增多、創(chuàng)新活動日趨活躍，有效滿足了資產(chǎn)保管、產(chǎn)品核算、資產(chǎn)估值等方面的多樣化需求。同時，我國金融投資業(yè)務和托管市場進一步發(fā)展成熟，對商業(yè)銀行托管業(yè)務專業(yè)化、精細化、規(guī)范化水平和風險管理能力不斷提出更高要求和新的需求。銀保監(jiān)會在認真總結國內(nèi)實踐和國際經(jīng)驗的基礎上，制定形成了《辦法》。

發(fā)文機關：中國銀行保險監(jiān)督管理委員會

發(fā)文字號：/

發(fā)布日期：2022 年 12 月 29 日

施行日期：/

主要內(nèi)容：

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《辦法》共六章 48 條，包括總則、基本要求、業(yè)務范圍與托管職責、管理要求、監(jiān)督管理和法律責任、附則等部分。主要內(nèi)容包括：一是明確商業(yè)銀行托管業(yè)務的相關概念和基本原則。托管業(yè)務是商業(yè)銀行作為獨立第三方，為各類資產(chǎn)管理產(chǎn)品及社?；?、養(yǎng)老金、保險資金等提供財產(chǎn)保管及相關服務的行為，商業(yè)銀行開展托管業(yè)務遵循誠實信用、勤勉盡責、獨立審慎、風險隔離原則，保障托管財產(chǎn)的獨立性。二是明確商業(yè)銀行開展托管業(yè)務應持續(xù)符合的基本要求。三是明確托管業(yè)務范圍和托管職責。要求商業(yè)銀行應當按照是否能夠實際控制，將托管產(chǎn)品財產(chǎn)分為可托管資產(chǎn)和其他資產(chǎn)，根據(jù)自身能力和服務水平提供適合的托管服務和其他服務，并應通過托管合同明確各方的權利義務等。四是提出托管業(yè)務管理要求。要求商業(yè)銀行應當建立健全托管業(yè)務治理架構，并從管理體系、管理制度、業(yè)務獨立性、授權控制、業(yè)務準入、宣傳營銷、數(shù)據(jù)保護等方面分別提出了具體要求。五是進一步強化持續(xù)監(jiān)管措施、監(jiān)管處罰、數(shù)據(jù)報送和自律管理等相關安排。

要點提示：

在內(nèi)部管理方面，一是建立健全風險管理體系，二是強化托管業(yè)務獨立性，三是強化數(shù)據(jù)保護。在外部管理方面，一是加強托管產(chǎn)品和外部機構的盡職調(diào)查和管理；二是強化風險隔離；三是加強外部機構營銷宣傳管理。征求意見稿將托管資產(chǎn)分為兩大類：商業(yè)銀行可以實際控制的“可托管資產(chǎn)”以及商業(yè)銀行無法實際控制的“其他資產(chǎn)”。

按照征求意見稿，商業(yè)銀行對于其可以實際控制的“可托管資產(chǎn)”，可以提供全套托管服務，并承擔相關托管職責。實際控制的情形包括：(i)商業(yè)銀行為托管產(chǎn)品開立資金賬戶，保管托管產(chǎn)品所持有的各類銀行存款等資金款項；(ii)商業(yè)銀行參與控制托管產(chǎn)品在證券登記結算機構開立的證券賬戶，掌握證券賬戶內(nèi)股票、債券等證券資產(chǎn)種類變動和數(shù)量增減信息；(iii)商業(yè)銀行根據(jù)市場規(guī)則和托管合同安排，能夠控制托管產(chǎn)品項下的資產(chǎn)的交易過程、資金劃轉、資產(chǎn)流轉；(iv)銀保監(jiān)會規(guī)定的其他實際控制的情形。按照征求意見稿，對于不能實際控制的其他資產(chǎn)，分兩個維度處理：不得承擔的職責：財產(chǎn)保管、資產(chǎn)估值、投資監(jiān)督等職責；可提供的事務管理類服

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務：可根據(jù)自身能力和服務水平，按照托管合同約定提供事務管理類服務，包括：(i)按照托管合同約定要素核對產(chǎn)品管理人的劃款指令并進行資金劃轉；(ii)

按照托管合同約定的方式，提供資產(chǎn)所有權的驗證服務；(iii)投資協(xié)議、權利證明等相關材料的保管及相關信息記錄服務；(iv)托管合同約定的其他事務管理類服務。

1.6 中國銀保監(jiān)會《銀行保險機構消費者權益保護管理辦法》消費者權益保護工作是金融管理工作政治性和人民性最直接的體現(xiàn)，銀保監(jiān)會高度重視金融消費者權益保護，從強化金融知識教育宣傳、規(guī)范金融機構行為、完善監(jiān)督管理規(guī)則、及時懲處違法違規(guī)現(xiàn)象等方面，建立了行為監(jiān)管框架，全方位督促銀行保險機構提升消費者權益保護工作水平。為貫徹落實黨的二十大精神，深入體現(xiàn)以人民為中心的發(fā)展思想，加強現(xiàn)代金融監(jiān)管體系，進一步完善銀行業(yè)保險業(yè)行為監(jiān)管制度，提升消費者權益保護體制機制建設水平，銀保監(jiān)會制定出臺《管理辦法》。

發(fā)文機關：中國銀行保險監(jiān)督管理委員會

發(fā)文字號：中國銀行保險監(jiān)督管理委員會令 2022 年第9 號發(fā)布日期：2022 年 12 月 26 日

施行日期：2023 年 3 月 1 日

效力層級：部門規(guī)章

主要內(nèi)容：

《管理辦法》共 8 章，57 條，主要內(nèi)容包括：一是關于總體目標、機構范圍、責任義務、監(jiān)管主體和工作原則的規(guī)定，明確銀行保險機構承擔保護消費者合法權益的主體責任，消費者有誠實守信的義務。二是關于消費者權益保護體制機制，要求銀行保險機構將消費者權益保護納入公司治理、企業(yè)文化建設和經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略，建立完善消費者權益保護審查、消費者適當性管理、合作機

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構管控、內(nèi)部考核等工作機制，指導銀行保險機構加強消費者權益保護體制機制建設，構筑全方位的消費者權益保護工作體系。三是規(guī)范銀行保險機構經(jīng)營行為，保護消費者八項基本權利。包括規(guī)范產(chǎn)品設計、信息披露和銷售行為，禁止誤導性宣傳、強制捆綁搭售、不合理收費等行為，保護消費者知情權、自主選擇權和公平交易權；規(guī)范客戶身份識別、業(yè)務經(jīng)營、核保理賠管理等，保護消費者財產(chǎn)安全權和依法求償權；加強消費者教育宣傳，提升服務質(zhì)量，規(guī)范營銷催收行為，保護消費者受教育權和受尊重權；規(guī)范個人信息的收集、使用、傳輸、外部合作等行為，保護消費者信息安全權。四是加強行業(yè)監(jiān)督管理，對銀保監(jiān)會及其派出機構、各類銀行業(yè)保險業(yè)行業(yè)協(xié)會、行業(yè)糾紛調(diào)解組織職責，以及相關監(jiān)管措施和處罰事項等作出規(guī)定，嚴格行為監(jiān)管要求，明確對同類業(yè)務、同類主體統(tǒng)一標準、統(tǒng)一裁量，依法打擊侵害消費者權益亂象和行為。五是明確適用范圍、解釋權和實施時間。

要點提示：

明確消費者權益保護主體責任，系統(tǒng)性提出體制機制建設要求。一是明確銀行保險機構承擔保護消費者合法權益的主體責任，將消費者權益保護納入公司治理、企業(yè)文化建設和經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略，要求董事會承擔消費者權益保護工作的最終責任。二是要求銀行保險機構建立健全消費者權益保護工作機制，包括著眼事前預防的消保審查機制、規(guī)范銷售過程的可回溯管理機制、約束合作行為的合作機構管控機制、妥善解決糾紛的投訴處理和糾紛多元化解機制、加強內(nèi)部管理的考核與審計機制等，督促銀行保險機構筑牢自身消費者權益保護體系的“四梁八柱”，激發(fā)內(nèi)生工作動力，形成不斷提升自身消費者權益保護能力的良性循環(huán)。

遵循同類業(yè)務、同類主體統(tǒng)一標準原則，加大行政處罰力度。一是統(tǒng)一同類金融業(yè)務的監(jiān)管標準，將對銀行業(yè)機構建立消費者適當性管理機制的要求，

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擴展適用至保險公司。二是統(tǒng)一線下和線上業(yè)務監(jiān)管要求，將禁止第三方機構在營業(yè)網(wǎng)點以銀行保險機構名義推介或者銷售產(chǎn)品和服務的要求，擴展適用至自營網(wǎng)絡平臺；將未經(jīng)消費者授權同意不得傳遞其個人信息的要求，擴展適用至互聯(lián)網(wǎng)平臺。三是加大對侵害消費者權益行為的追責處罰力度?！豆芾磙k法》對于銀行保險機構嚴重侵害消費者合法權益，且造成惡劣影響等情形的行為，除有關責任人員外，還要追究相關董事及高管責任。

治理群眾反映強烈的亂象和突出問題，明確劃定行為紅線。《管理辦法》積極回應消費者和社會輿論反映強烈的問題，依法設立禁止性規(guī)定，精準樹立監(jiān)管“高壓線”。比如：針對“濫收費”“霸王條款”“砍頭息”等問題，規(guī)定不得未經(jīng)消費者同意單方開通收費服務，不得在協(xié)議約定外變相額外收費；不得通過格式合同不合理加重消費者責任；不得從貸款本金中預先扣除利息等。針對不當催收、暴力催收問題，規(guī)定實施委外催收前應當告知債務人，不得采取暴力、恐嚇、欺詐等不正當手段實施催收。針對“核?？招幕?、理賠核?；眴栴}，規(guī)定保險公司及時審慎核保，不得在保險事故發(fā)生后以不同于核保時的標準重新對保險標的或者被保險人的有關情況進行審核。針對“理賠難”，規(guī)定不得拖延理賠、無理拒賠。

規(guī)范銀行保險機構個人信息處理行為，使行業(yè)在充分發(fā)揮數(shù)據(jù)價值的同時切實保護消費者個人信息安全?！豆芾磙k法》對銀行保險機構建立健全個人信息保護機制，實施全流程分級分類管控提出了要求。同時，對實踐中常見的典型問題，針對性設立個人信息處理行為規(guī)范，包括：不得采取變相強制、違規(guī)購買等不正當方式收集消費者個人信息；書面形式征求消費者個人信息處理同意時應當以醒目方式、清晰易懂的語言明示與消費者存在重大利害關系的內(nèi)容；

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不得在線上渠道設置默認同意的選項獲取消費者個人信息授權；遵循權責對應、最小必要原則設置個人信息處理相關系統(tǒng)權限；禁止從業(yè)人員違規(guī)查詢、下載、復制、存儲、篡改消費者個人信息等。

1.7 中國銀保監(jiān)會就“三個辦法一個規(guī)定”公開征求意見為進一步促進銀行業(yè)金融機構提升信貸管理能力和金融服務效率，支持金融服務實體經(jīng)濟，中國銀保監(jiān)會對《固定資產(chǎn)貸款管理暫行辦法》《流動資金貸款管理暫行辦法》《個人貸款管理暫行辦法》和《項目融資業(yè)務指引》等信貸管理制度進行了修訂，形成《固定資產(chǎn)貸款管理辦法（征求意見稿）》《流動資金貸款管理辦法（征求意見稿）》《個人貸款管理辦法（征求意見稿）》《項目融資業(yè)務管理規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱“三個辦法一個規(guī)定”），現(xiàn)向社會公開征求意見。

發(fā)文機關：中國銀行保險監(jiān)督管理委員會

發(fā)文字號：/

發(fā)布日期：2023 年 1 月 6 日

施行日期：/

主要內(nèi)容：

一是適度拓寬流動資金貸款與固定資產(chǎn)貸款用途及貸款對象范圍，滿足信貸市場實際需求。二是進一步明確受托支付標準，適度調(diào)整受托支付時限，增加緊急用款相關規(guī)定，提升受托支付的靈活性。三是合理調(diào)整貸款業(yè)務辦理模式，明確視頻面談、非現(xiàn)場調(diào)查等辦理形式，適配新型融資場景。四是優(yōu)化流動資金貸款測算要求，增加信用方式辦理貸款相關內(nèi)容，更好契合融資實際。五是明確貸款期限要求，引導商業(yè)銀行有效防范貸款期限錯配風險，進一步優(yōu)化貸款結構。六是整合其他相關信貸管理制度，提高制度的系統(tǒng)性。

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要點提示：

征求意見稿新增了貸款期限和展期期限的要求。流動資金貸款期限不得超過 3 年；固定資產(chǎn)貸款期限原則上不超過 10 年，辦理期限超過10 年貸款的，應由總行負責審批（經(jīng)營范圍為全國的銀行，可授權一級分行審批）；個人消費貸款期限不得超過 5 年，個人經(jīng)營貸款期限一般不超過5 年，最長不超過10年。貸款展期時，期限一年以內(nèi)的貸款展期期限累計不得超過原貸款期限；期限超過一年的貸款展期期限累計不得超過原貸款期限的一半，且固定資產(chǎn)貸款展期最長不得超過五年。

征求意見稿新增了固定資產(chǎn)貸款、流動資金貸款和項目融資的還款方式。貸款期限超過一年的固定資產(chǎn)貸款應實行本金分期償還，還本頻率原則上不低于每年二次，首次還本日期應不晚于項目達到預定可使用狀態(tài)滿一年。項目融資和固定資產(chǎn)貸款一致，但如果項目經(jīng)營現(xiàn)金流主要體現(xiàn)為按年整體一次性流入的，還本頻率最長可放寬至每年一次。期限超過一年的流動資金貸款原則上實行本金分期償還。

受托支付是指貸款人根據(jù)借款人的提款申請和支付委托，將貸款資金支付給符合合同約定用途的借款人交易對象。征求意見稿要求以下情況采用受托支付：固定資產(chǎn)貸款中，借款人向某一交易對象單筆支付金額超過500 萬元（原標準是項目總投資 5%或 500 萬元人民幣）；流動資金貸款中，借款人向某一交易對象單筆支付金額超過 1000 萬元；個人貸款中，單次提款金額超過30 萬的個人消費貸款，以及單次提款金額超過 50 萬的個人經(jīng)營貸款。1.8 《中國銀保監(jiān)會辦公廳關于開展第二批不良貸款轉讓試點工作的通知》中國銀保監(jiān)會辦公廳關于開展不良貸款轉讓試點工作的通知》（銀保監(jiān)辦便函〔2021〕26 號）印發(fā)后，各類市場主體積極參與，試點工作平穩(wěn)有序開展，取得了良好的示范效應。經(jīng)商財政部，中國銀保監(jiān)會就下一步不良貸款轉讓試點有關事項發(fā)布進一步通知。

發(fā)文機關：中國銀行保險監(jiān)督管理委員會

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發(fā)文字號：銀保監(jiān)辦便函〔2022〕1191 號

發(fā)布日期：2022 年 12 月 30 日

施行日期：2022 年 12 月 30 日

效力層級：規(guī)范性文件

主要內(nèi)容：

不良貸款轉讓試點進一步擴容，但同時也要求金融機構應在盡職調(diào)查、估值等各個轉讓環(huán)節(jié)，堅持公開透明原則，履行告知義務，確保轉讓工作依法合規(guī)、公平公正，堅決杜絕暗箱操作、以權謀私、利益輸送、損公肥私等問題。要點提示：

在原試點機構范圍基礎上，本次將開發(fā)銀行、進出口銀行、農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行以及信托公司、消費金融公司、汽車金融公司、金融租賃公司納入試點機構范圍，并將注冊地位于北京、河北、內(nèi)蒙古、遼寧、黑龍江、上海、江蘇、浙江、河南、廣東、甘肅的城市商業(yè)銀行、農(nóng)村中小銀行機構納入試點機構范圍。資產(chǎn)管理公司受讓個人不良貸款后，不得再次對外轉讓。關于受讓個貸不良后的處置方式，可參照《個人貸款管理暫行辦法》（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會令 2010 年第 2 號）及其他有關規(guī)定。不良貸款出讓方應在轉讓貸款后采取合理手段及時通知債務人（含擔保人），債務人明確知曉后即可視為已履行告知義務。對于失聯(lián)的債務人，可采取公告方式履行告知義務。出讓方應保留可證明已履行告知義務的材料。對于參與試點的不良貸款，金融機構對資產(chǎn)轉讓成交價格與賬面價值的差額進行核銷，并按規(guī)定進行稅前扣除。

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金融機構對擬處置的不良貸款，應深入分析形成原因，涉及員工違紀違法問題的，應及時進行責任認定，確保權責對等、問責到人、追責到位，避免一賣了之、高舉輕放等現(xiàn)象。

1.9 關于發(fā)布《銀行業(yè)信貸資產(chǎn)登記流轉中心不良貸款轉讓業(yè)務規(guī)則》的通知

根據(jù)《關于開展第二批不良貸款轉讓試點工作的通知》（銀保監(jiān)辦便函〔2022〕1191 號）等規(guī)范，銀登中心修訂印發(fā)了最新的《銀行業(yè)信貸資產(chǎn)登記流轉中心不良貸款轉讓業(yè)務規(guī)則》（簡稱《業(yè)務規(guī)則》）并廢止了原試行業(yè)務規(guī)則。

發(fā)文機關：銀行業(yè)信貸資產(chǎn)登記流轉中心

發(fā)文字號：銀登字【2023】1 號

發(fā)布日期：2023 年 1 月 18 日

施行日期：2023 年 1 月 18 日

效力層級：業(yè)務規(guī)則

主要內(nèi)容：

《業(yè)務規(guī)則》共章四十三條，分別是第一章總則、第二章轉讓范圍、第三章業(yè)務流程、第四章信息披露、第五章風險管理和第六章附則。要點提示：

地方資產(chǎn)管理公司作為單戶對公不良貸款轉讓和個人不良貸款批量轉讓業(yè)務受讓方的，須經(jīng)省級地方金融監(jiān)督管理局同意。地方資產(chǎn)管理公司可以受讓本省(自治區(qū)、直轄市)區(qū)域內(nèi)的單戶對公不良貸款，批量受讓個人不良貸款不受區(qū)域限制。對公不良資產(chǎn)批量轉讓業(yè)務的受讓方應符合相關監(jiān)管要求。經(jīng)總公司授權同意，金融資產(chǎn)管理公司分支機構可以作為受讓方。

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可以轉讓的不良貸款有三類：對公不良貸款，包括出讓方在經(jīng)營中形成的、按規(guī)定程序和標準認定為次級、可疑或損失類的對公貸款；個人不良貸款，包括出讓方在經(jīng)營中形成的、按規(guī)定程序和標準認定為次級、可疑或損失類的個人消費信用貸款、信用卡透支、個人經(jīng)營類信用貸款等個人貸款；以及監(jiān)管部門同意轉讓的其他不良貸款。

債務人或擔保人為國家機關的貸款，經(jīng)國務院批準列入全國企業(yè)政策性關閉破產(chǎn)計劃的貸款，國防軍工等涉及國家安全和敏感信息的貸款，不可做為轉讓的不良貸款。

出讓方應通過銀登中心業(yè)務系統(tǒng)開展公開競價，并于公開競價前及時完成競價條件設置。出讓方采用一次競價方式的，意向受讓方應通過銀登中心業(yè)務系統(tǒng)在競價時間內(nèi)完成一次性報價，據(jù)價格優(yōu)先、時間優(yōu)先原則確定唯一最高價。出讓方采用多輪競價方式的，意向受讓方應通過銀登中心業(yè)務系統(tǒng)在競價時間內(nèi)進行多次遞增報價，根據(jù)價格優(yōu)先原則確定唯一最高價。1.10 中國銀行業(yè)協(xié)會發(fā)布《中國銀行業(yè)理財業(yè)務自律規(guī)范》《理財產(chǎn)品業(yè)績比較基準展示行為準則》兩份自律文件

為促進我國理財市場持續(xù)健康發(fā)展，維護行業(yè)公平競爭的市場環(huán)境，切實保護投資者和金融消費者合法權益，有序規(guī)范理財市場相關行為慣例，12 月30日，中國銀行業(yè)協(xié)會發(fā)布《中國銀行業(yè)理財業(yè)務自律規(guī)范》（以下簡稱《自律規(guī)范》）和《理財產(chǎn)品業(yè)績比較基準展示行為準則》（以下簡稱《行為準則》），切實發(fā)揮理財行業(yè)自律管理職責。

發(fā)文機關：中國銀行業(yè)協(xié)會

發(fā)文字號：/

發(fā)布日期：2022 年 12 月 30 日

施行日期：2022 年 12 月 30 日

效力層級：行業(yè)自律規(guī)則

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主要內(nèi)容：

《自律規(guī)范》包括總則、自律約定、自律管理、附則等部分，內(nèi)容涉及經(jīng)營理念、內(nèi)控管理、風險管理、理財銷售、市場環(huán)境、行為規(guī)范、信息披露、產(chǎn)品導向、發(fā)展養(yǎng)老產(chǎn)品、社會責任等方面?！缎袨闇蕜t》包括目的依據(jù)、適用范圍、展示定義、目標導向、管理責任、一般規(guī)定、展示要求、一致性要求、豁免情況、實施情況等部分。

要點提示：

《自律規(guī)范》是中國銀行業(yè)協(xié)會貫徹落實國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會“發(fā)揮自律組織作用、規(guī)范行業(yè)發(fā)展”指導意見的重要舉措，是中國銀行業(yè)協(xié)會加強自律管理、主動擔當作為的實際行動?！蹲月梢?guī)范》是中國銀行業(yè)協(xié)會理財業(yè)務自律制度體系的綱領性文件，將為中國銀行業(yè)協(xié)會履行理財業(yè)務自律管理工作奠定堅實基礎。

《行為準則》屬于理財業(yè)務自律制度體系的重要組成部分，依托《自律規(guī)范》實施相關自律管理工作。由于許多投資者在做出理財產(chǎn)品投資決策時將業(yè)績比較基準作為重要參考，規(guī)范業(yè)績比較基準展示行為將有助于充分反映理財產(chǎn)品的風險收益特征，向投資者充分披露信息和揭示風險，保障投資者的知情權，增強投資者對產(chǎn)品性質(zhì)和特點的判斷，有利于充分揭示理財產(chǎn)品“賣者盡責、買者自負”的信義義務特征，因此，《行為準則》的意義重大?！缎袨闇蕜t》設置了 6 個月過渡期。過渡期內(nèi)，相關機構應逐條對照、積極整改。正式實施后，中國銀行業(yè)協(xié)會將開展專項自律檢查工作，并對各機構遵守《行為準則》情況進行評價與處理。

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2 行業(yè)資訊

2.1 中國證監(jiān)會推進非法跨境證券展業(yè)整治工作中國證監(jiān)會要求富途控股、老虎證券整改，并將責成相關派出機構對其進行現(xiàn)場核查、督促整改。

根據(jù)中國 2023 年 12 月 30 日公布的信息，按照“有效遏制增量，有序化解存量”的思路，中國證監(jiān)會擬要求富途控股、老虎證券對跨境證券業(yè)務中的違法違規(guī)行為進行整改。一是依法取締增量非法業(yè)務活動。禁止招攬境內(nèi)投資者及發(fā)展境內(nèi)新客戶、開立新賬戶。二是妥善處理存量業(yè)務。為維護市場平穩(wěn)，允許存量境內(nèi)投資者繼續(xù)通過原境外機構開展交易，但禁止境外機構接受違反我國外匯管理規(guī)定的增量資金轉入此類投資者賬戶。中國證監(jiān)會將責成相關派出機構對富途控股、老虎證券進行現(xiàn)場核查、督促整改，并視整改情況采取進一步監(jiān)管措施。

信息來源

中國證監(jiān)會官網(wǎng)：《中國證監(jiān)會推進富途控股、老虎證券非法跨境展業(yè)整治工作》

http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c6940083/content.shtml

2.2 北京三中院公布《營業(yè)信托糾紛審理中的法律問題研究》以營業(yè)信托糾紛為樣本，進一步對類型化爭議問題分類研究，以期形成可參考借鑒的裁判思路和尺度；梳理目前監(jiān)管規(guī)則在信托類糾紛案件審理中的適用爭議，明確適用路徑和參考尺度；在“大信托格局”背景下，逐步審視各類資管計劃中的爭議及問題，力爭實現(xiàn)“大信托格局”下司法觀點的融合和統(tǒng)一。

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2023 年 1 月 30 日，北京市第三中級人民法院公布了《法官沙龍|

營業(yè)信托糾紛審理中的法律問題研究》。

隨著信托行業(yè)在我國蓬勃發(fā)展，信托公司管理的資產(chǎn)規(guī)模迅速增長，業(yè)務領域差異化逐步顯現(xiàn)，在推動金融創(chuàng)新發(fā)展的同時不可避免地牽涉創(chuàng)新與違法、自由與強制的分界。近年來金融監(jiān)管政策趨嚴，監(jiān)管力度加強，尤其是 2018 年 4 月 27 日《資管新規(guī)》的出臺，標志著金融強監(jiān)管時代的到來。2019 年 11 月，最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀要》，對營業(yè)信托糾紛的認定進行明確。在此背景下，營業(yè)信托糾紛的發(fā)展現(xiàn)狀及金融司法對于有效與無效、權利與義務的認定有待深入檢視。

該研究報告通過引用大量的司法案例，從營業(yè)信托糾紛案件總體情況及主要爭議法律問題、信托關系的認定、監(jiān)管規(guī)定在信托類糾紛案件審理中的適用等方面分析了營業(yè)信托糾紛的若干核心、前沿問題。信息來源

北京市第三中級人民法院微信公眾號：《法官沙龍| 營業(yè)信托糾紛審理中的法律問題研究》

https://mp.weixin.qq.com/s/x1K7qmZtDnK3u14Pq55aHg

2.3 公募基金公司 PE 子公司等專業(yè)子公司又有重要進展近日，華夏及匯添富兩家基金公司旗下申請設立的子公司接到監(jiān)管最新反饋意見，也同時揭開了首批基金專業(yè)子公司的“面紗”。首批基金專業(yè)子公司距離問世又向前邁出重要“一步”。從最新反饋意見上看，華夏基金申請設立業(yè)內(nèi)首家股權子公司，匯添富則有意“落子”銷售子公司，而據(jù)記者此前了解，招商基金也已經(jīng)遞交了公募REITs 子公司的設立申請。

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早在去年 4 月，監(jiān)管層下發(fā)的《關于加快推進公募基金行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的意見》中就提到，支持基金公司設立從事公募REITs、股權投資、基金投資顧問、養(yǎng)老金融服務等業(yè)務的專業(yè)子公司，未來待上述子公司獲批，有望成為行業(yè)內(nèi)首批基金專業(yè)子公司。

不少業(yè)內(nèi)人士反饋表示，設立專業(yè)子公司有助于基金公司在做優(yōu)做強公募基金主業(yè)的基礎上實現(xiàn)差異化發(fā)展，促進形成綜合性大型財富管理機構與特色化專業(yè)資產(chǎn)管理機構協(xié)同發(fā)展的局面，但前提是根據(jù)自身發(fā)展情況來評估自身“能力邊界”，初期行業(yè)頭部公司更為積極。信息來源

中國基金報：《首批基金專業(yè)子公司，又有重要進展！》https://mp.weixin.qq.com/s/oYtOVrVjZCPTe1lomN54DA2.4 監(jiān)管部門闡釋關于銀行托管專營子公司的頂層安排近日，中國銀保監(jiān)會公布了其對政協(xié)十三屆全國委員會第五次會議第02738 號（財稅金融類 176 號）提案的答復。

經(jīng)商中國人民銀行，中國銀保監(jiān)會答復如下（摘錄部分內(nèi)容）：研究探索托管專營子公司模式對于完善我國金融業(yè)托管服務體系具有積極意義。國際上，托管業(yè)務呈專業(yè)化、特色化趨勢，形成了道富銀行、紐約梅隆銀行等專業(yè)從事托管業(yè)務的銀行。在國內(nèi)，商業(yè)銀行、證券公司等金融機構開展托管業(yè)務已有 20 余年，為托管業(yè)務的專業(yè)化、專營化發(fā)展積累了一定經(jīng)驗。我國商業(yè)銀行及其他具有相應托管業(yè)務經(jīng)驗的境內(nèi)外金融機構，發(fā)起設立或共同設立托管專營子公司，有利于加強托管業(yè)務與商業(yè)銀行其他業(yè)務風險隔離，提升第三方托管獨立性，促進托管與資管行業(yè)協(xié)同發(fā)展。

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銀保監(jiān)會將按照市場化、法治化原則研究探索，尊重金融業(yè)對包括托管專營子公司在內(nèi)的各類托管服務模式的自主選擇，避免單純采取行政化方式推進托管業(yè)務專營化，導致機構設置“疊床架屋”，降低托管業(yè)務運營效率，增加監(jiān)管成本。

信息來源

今毅求金微信公眾號：《銀保監(jiān)會商央行：公開回復關于銀行托管專營子公司的頂層安排》

https://mp.weixin.qq.com/s/lQk0AThZCoEEzl5XxR-Bvw2.5 養(yǎng)老險公司首個專項監(jiān)管規(guī)定征求意見

近日，銀保監(jiān)會人身險部向各地銀保監(jiān)局、養(yǎng)老保險公司下發(fā)《養(yǎng)老保險公司監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《暫行辦法》），從機構管理、公司治理、經(jīng)營規(guī)則、風險管理、監(jiān)督管理等方面加強養(yǎng)老保險公司監(jiān)管，規(guī)范養(yǎng)老保險公司經(jīng)營行為。

近年來，有的公司偏離主業(yè)，養(yǎng)老特點不明顯的業(yè)務較多，在一定程度上影響了養(yǎng)老保險業(yè)務的開展?！稌盒修k法》明確，養(yǎng)老保險公司應當走專業(yè)化發(fā)展道路，積極參與多層次、多支柱養(yǎng)老保險體系建設。在公司章程方面，養(yǎng)老保險公司應當按照銀保監(jiān)會關于保險公司章程的相關規(guī)定制定公司章程，并在公司章程中載明如下條款：“本公司為專業(yè)性養(yǎng)老保險經(jīng)營機構，將聚焦養(yǎng)老主業(yè)，依法合規(guī)發(fā)展商業(yè)養(yǎng)老保險、企業(yè)（職業(yè)）年金基金管理等業(yè)務，著力滿足人民群眾多樣化養(yǎng)老保障需求?！?/p>

特別在考核機制方面，養(yǎng)老保險公司應當建立健全以服務養(yǎng)老主業(yè)為導向的長期績效考核機制。養(yǎng)老年金保險、商業(yè)養(yǎng)老金、養(yǎng)老基金管理等

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業(yè)務在績效考核中的權重合計占比不得低于 70%，上述業(yè)務的投資管理考核期限不得短于 3 年。

根據(jù)《暫行辦法》，養(yǎng)老保險公司可以申請經(jīng)營以下部分或全部類型業(yè)務：年金保險、人壽保險、健康保險、意外傷害保險；商業(yè)養(yǎng)老金；養(yǎng)老基金管理；保險資金運用；銀保監(jiān)會批準的與養(yǎng)老保險相關的其他業(yè)務。值得關注的是，相較于“保險公司的注冊資本最低限額為2 億元人民幣”的規(guī)定，《暫行辦法》對養(yǎng)老保險的注冊資本提出了更高的要求。具體來看，養(yǎng)老保險公司注冊資本應符合《保險公司管理規(guī)定》要求，同時經(jīng)營本辦法前三項業(yè)務中兩項的，注冊資本不得低于10 億元人民幣；同時經(jīng)營前三項業(yè)務的，注冊資本不得低于 30 億元人民幣。同時，《暫行辦法》明確，非金融機構原則上不得成為養(yǎng)老保險公司控制類股東。

信息來源

中國銀行保險報：《獨家 | 養(yǎng)老險公司首個專項監(jiān)管規(guī)定要來了！》https://mp.weixin.qq.com/s/YmOqrwqnE6OWoNS9pOjWtg

2.6 慈善法修訂草案發(fā)布

12 月 27 日，慈善法修訂草案提請十三屆全國人大常委會第三十八次會議初次審議。與現(xiàn)行慈善法相比，修訂草案主要在體現(xiàn)慈善功能新定位、回應慈善發(fā)展新問題、優(yōu)化慈善促進新措施、健全慈善監(jiān)管新機制、充實慈善信托新制度等方面作了修改。

修訂草案擬充實慈善信托制度。慈善信托是大宗慈善的制度支撐，是大額資助人委托慈善的誠信保障、安全保障，也是實現(xiàn)三次分配的有效路徑。2021 年，全國累計慈善信托備案達 773 單，財產(chǎn)規(guī)模達39.35 億元。此次修訂草案對慈善信托制度進行了系統(tǒng)完善，明確委托人不得指定其利

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害關系人為受益人，確保慈善信托的慈善性質(zhì)；明確除信托文件規(guī)定外，受托人不得自行辭任，穩(wěn)定慈善信托運行；將原規(guī)定中由“慈善信托的委托人根據(jù)需要，可以確定信托監(jiān)察人”修改為“慈善信托應當設置信托監(jiān)察人”，有助于強化慈善信托內(nèi)部監(jiān)督。修訂草案還強化了對慈善信托的優(yōu)惠扶持，增加設立慈善信托依法享受稅收優(yōu)惠的專門規(guī)定。這些修訂能夠促進慈善信托的規(guī)范化，增強大額資助人參與慈善信托的積極性，拓展慈善信托空間。

信息來源

中國網(wǎng)：《慈善法修訂：慈善成第三次分配重要方式，助推共同富?！?/p>

http://www.china.com.cn/opinion2020/2023- 01/03/content_85036974.shtml

2.7 最高法院：關于明確凍結企業(yè)基本賬戶等規(guī)則建議的答復近日，最高法院發(fā)布了對十三屆全國人大五次會議提案議案的答復，其中對于《關于明確審慎凍結企業(yè)基本賬戶等規(guī)則的建議》的答復中表示，關于企業(yè)銀行基本賬戶能否保全問題，目前缺乏法律規(guī)定，執(zhí)行實務領域存在不同做法，理論研究存在認識分歧。將及時對包括企業(yè)基本賬戶保全問題在內(nèi)的所涉疑難執(zhí)行問題研究出臺規(guī)范性意見，為全國法院對涉企業(yè)基本賬戶采取保全措施提供可操作性的規(guī)范依據(jù)。關于所涉商品房預售資金監(jiān)管賬戶問題。2022 年1 月，最高人民法院聯(lián)合住房和城鄉(xiāng)建設部、中國人民銀行出臺《關于規(guī)范人民法院保全執(zhí)行措施確保商品房預售資金用于項目建設的通知》，從依法保全、確保監(jiān)管資金用于商品房開發(fā)等角度對人民法院的保全、執(zhí)行行為進行規(guī)范，確保商品房預售資金用于有關項目建設，切實保護購房人與債權人合法權益。

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該規(guī)范還同時明確住房和城鄉(xiāng)建設部門、相關商業(yè)銀行職責，切實實現(xiàn)相關部門聯(lián)動，通過強化行政部門的監(jiān)管，確保商品房預售資金依法、依規(guī)用于預售商品房項目建設，保護購房人合法權益，維護國家金融秩序穩(wěn)定。后續(xù)將繼續(xù)監(jiān)督指導地方法院貫徹落實好該通知精神。關于企業(yè)銀行基本賬戶能否保全問題，目前缺乏法律規(guī)定，執(zhí)行實務領域存在不同做法，理論研究存在認識分歧。最高人民法院已經(jīng)對相關問題展開研究，并將繼續(xù)開展以下工作（摘錄、節(jié)選）：進一步強化善意文明執(zhí)行理念，堅持比例原則，盡量避免和糾正在對企業(yè)銀行結算賬戶采取保全措施時對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營造成不利影響，維護社會經(jīng)濟、金融秩序平穩(wěn)發(fā)展。

強化理論研究，力爭盡快厘清所涉銀行基本賬戶保全問題的理論基礎。最高人民法院將以目前全國人大正在起草出臺強制執(zhí)行法為契機，強化所涉強制執(zhí)行問題的基礎理論研究，配合強制執(zhí)行法出臺和貫徹實施，及時對包括企業(yè)基本賬戶保全問題在內(nèi)的所涉疑難執(zhí)行問題研究出臺規(guī)范性意見，為全國法院對涉企業(yè)基本賬戶采取保全措施提供可操作性的規(guī)范依據(jù)。強化典型引領，加強指導性案例和經(jīng)驗做法的發(fā)布推廣工作，為全國各級人民法院在對涉企業(yè)基本賬戶采取保全措施時提供案例指引。信息來源

不良資產(chǎn)頭條微信公眾號：《最高法院：關于明確凍結企業(yè)基本賬戶等規(guī)則建議的答復》

https://mp.weixin.qq.com/s/SooWiK0gyWJcxyrr0TjjBg

2.8 金融部門將設立五大 AMC 專項再貸款，支持其市場化參與房地產(chǎn)重組并購

為貫徹落實中央經(jīng)濟工作會議部署，有效防范化解優(yōu)質(zhì)頭部房企風險，改善資產(chǎn)負債狀況，有關部門起草了《改善優(yōu)質(zhì)房企資產(chǎn)負債表計劃行動

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方案》，擬重點推進 21 項工作任務，引導優(yōu)質(zhì)房企資產(chǎn)負債表回歸安全區(qū)間，推動行業(yè)向新發(fā)展模式平穩(wěn)過渡。其中包括設立全國性金融資產(chǎn)管理公司專項再貸款，支持其市場化參與行業(yè)重組并購，加快風險出清。為防止風險從出險房企向優(yōu)質(zhì)房企擴散，綜合施策改善優(yōu)質(zhì)房企經(jīng)營性和融資性現(xiàn)金流，有關部門起草了行動方案，并將于近期推動盡快落地。記者了解到，該方案按照穩(wěn)當前也利長遠的思路，通過短期針對性措施和中長期制度性安排，圍繞“資產(chǎn)激活”“負債接續(xù)”“權益補充”“預期提升”四個方面，重點推進 21 項工作任務。

工作任務中包括設立全國性金融資產(chǎn)管理公司專項再貸款，支持其市場化參與行業(yè)重組并購，加快風險出清。在推動住房租賃市場建設方面，金融部門近期也將出臺金融支持住房租賃市場發(fā)展的相關文件，并設立1000 億元住房租賃貸款支持計劃，支持部分城市試點市場化批量收購存量住房，擴大租賃住房供給。

記者了解到，在風險可控和保障債權安全的前提下，金融部門將從存量和增量入手，加大貸款、債券、資管等多渠道融資支持力度，保持優(yōu)質(zhì)房企融資性現(xiàn)金流穩(wěn)定。

根據(jù)行動方案，下一步，金融管理部門將鼓勵金融機構與優(yōu)質(zhì)房企自主協(xié)商，推動存量融資合理展期；加大信貸、債券等新增融資支持力度；研究銀行向優(yōu)質(zhì)房企集團提供貸款，合理滿足集團層面流動資金需求；支持境外債務依法償付，提供外匯管理等政策支持。要進一步降低優(yōu)質(zhì)房企財務杠桿、提升抗風險能力，需引導房企運用好股權融資。

信息來源

不良資產(chǎn)頭條微信公眾號：《突發(fā)！金融部門將設立五大AMC專項再貸款，支持其市場化參與房地產(chǎn)重組并購，加快風險出清》https://mp.weixin.qq.com/s/EhnHTmwhc0zbHI03SZTVCw

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2.9 最高人民法院劉貴祥：《關于金融民商事審判工作中的理念、機制和法律適用問題》

《法律適用》2023 年第 1 期刊登了劉貴祥（最高人民法院審判委員會副部級專職委員，二級大法官）的作品：《關于金融民商事審判工作中的理念、機制和法律適用問題》。

文章就關于金融監(jiān)管規(guī)章在金融民商事審判中的適用問題、關于金融借款等傳統(tǒng)金融糾紛案件的法律適用問題、關于融資擔保糾紛案件的法律適用問題、關于有效治理“逃廢債”的法律適用問題、關于金融民刑交叉案件審理問題等做了詳細的論述。

信息來源

《法律適用》微信公眾號：《劉貴祥：關于金融民商事審判工作中的理念、機制和法律適用問題》

https://mp.weixin.qq.com/s/zBNKNfewx5Xtn_k7SGivLA2.10 混合估值債券基金和理財產(chǎn)品誕生

“混合估值”正成為大資管圈中的“流行詞匯”。在多家基金公司推出混合估值基金之際，銀行理財子公司也在不約而同地推出旗下混合估值理財產(chǎn)品，成為市場關注點。

2 月 2 日，易方達基金、南方基金、富國基金等公司旗下的首批混合估值法債基將正式開始發(fā)行。

同以往債基不同的是，混合估值法債基采用混合估值法，即部分資產(chǎn)采用攤余成本法估值，部分資產(chǎn)采用市價法估值。業(yè)內(nèi)人士表示，混合估值法債基能夠平滑波動，穩(wěn)定收益，在債市調(diào)整的情況下，混合估

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值法債基相比市價法債基可以降低組合回撤及波動，能較好地匹配低風險投資資金的需求。

銀行理財同樣不甘落后，工銀理財推出旗下首只混合估值法理財產(chǎn)品，平安理財、興銀理財近期也將混合估值理財產(chǎn)品作為元宵節(jié)“主打”產(chǎn)品推向市場，浦銀理財近段時間推出的恒利穩(wěn)健、悅鑫利固收封閉式系列理財產(chǎn)品也基本上都是混合估值法理財產(chǎn)品?；旌瞎乐诞a(chǎn)品并不意味著不存在風險，當持倉的采用買入持有策略債券出現(xiàn)發(fā)行人違約等事件時，管理人需及時進行減值會計處理并確認損失準備，相關處理將在產(chǎn)品凈值中及時體現(xiàn)。此外，混合估值產(chǎn)品均帶有較長的封閉期，投資者也要考慮自己的資金流動性需求。信息來源

中國基金報：《混合估值銀行理財產(chǎn)品來了！》https://mp.weixin.qq.com/s/k22mMkuGeQNrVsynD0Xzug

中國證券報：《創(chuàng)新產(chǎn)品！首批混合估值法債基明日發(fā)售》https://finance.sina.com.cn/money/fund/2023-02-01/docimyeezsi0002025.shtml

2.11 摩根大通和摩根士丹利完成持股外商獨資公募基金公司摩根大通和摩根士丹利先后獲批完成對上投摩根和摩根士丹利華鑫的股權收購，成為最新的兩家外商獨資公募基金公司。1 月 19 日， 中國 證監(jiān) 會官 網(wǎng)核 準摩 根資產(chǎn)管理控股公司（JPMorgan Asset Management Holdings Inc.，下稱“摩根資管”）成為上投摩根基金管理有限公司（簡稱“上投摩根基金”）主要股東；核準摩根大通公司（JPMorgan Chase ＆ Co.）成為上投摩根基金實際控制人；對摩根資產(chǎn)管理控股公司依法受讓上投摩根基金2.5 億元出資無異議。

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2 月 3 日晚間，證監(jiān)會官網(wǎng)發(fā)布了關于核準摩根士丹利華鑫基金管理有限公司變更實際控制人的批復。內(nèi)容顯示，摩根士丹利國際控股公司成功受讓摩根士丹利華鑫基金 51%股權，從而實現(xiàn)對摩根士丹利華鑫基金 100%控股。

記者注意到，這距離摩根大通取得上投摩根基金全資控股權僅不足半月，至此，“大摩”和“小摩”均在國內(nèi)擁有了100%控股的基金公司。同時也意味著，短短兩年時間，國內(nèi)外商獨資的公募基金管理人數(shù)量已擴至 7 家，合資轉外資控股獲批的公募基金公司則擴至3 家，外資入局中國公募市場的節(jié)奏明顯加快。

信息來源

澎湃新聞：《又一家外商獨資公募來了，摩根資管100%控股上投摩根基金》

https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_21632996

第一財經(jīng)：《時隔半月外商獨資公募再添一員，大摩獲批全資控股摩根士丹利華鑫基金》

https://www.yicai.com/news/101665336.html

3 植德金融法律與實務研究

3.1 銀保監(jiān)會三個辦法一個規(guī)定征求意見稿解讀這是三個辦法一個規(guī)定自 2009/2010 年發(fā)布以來首次系統(tǒng)修訂。其中，三個辦法一直是暫行規(guī)定，而項目融資業(yè)務管理規(guī)定此前是指引性規(guī)范。經(jīng)過十多年的發(fā)展，金融機構的管理水平、實體經(jīng)濟的融資需求都發(fā)生了變化，此次修訂非常及時和必要。本文基于作者多年從事銀行金融法律實務的經(jīng)驗，對三個辦法一個規(guī)定征求意見稿提出一些粗淺的見解，供監(jiān)管機關和市場從業(yè)者參考。

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文章 2023 年 1 月 9 日首發(fā)于植德微信公眾號https://mp.weixin.qq.com/s/4pi7tkS1dZZ2UbJVXr8PEw3.2 銀保監(jiān)會澄清保險資金與公募、券商合作境外投資的路徑與規(guī)則中國銀行保險監(jiān)督管理委員會（“銀保監(jiān)會”）近期在官網(wǎng)公開了關于保險資金通過中國證券監(jiān)督管理委員會（“證監(jiān)會”）監(jiān)管下的公募基金公司、證券公司、證券資管公司發(fā)行的私募資管產(chǎn)品進行境外投資相關問題的問答。問答從若干方面澄清了相關監(jiān)管規(guī)則，尤其是這一交易模式是否適用銀保監(jiān)會關于保險資金境外投資（即“保險QDII”）的監(jiān)管規(guī)則。不過，由于這一交易模式同時涉及兩個金融監(jiān)管機構（即銀保監(jiān)會、證監(jiān)會）、多類監(jiān)管規(guī)則（即保險資金運用、私募資管產(chǎn)品投資）以及跨境業(yè)務監(jiān)管（即 QDII、滬港通、深港通），相對比較復雜，實操中需要考慮的問題仍有很多，需謹慎處理。

文章 2023 年 1 月 12 日首發(fā)于植德微信公眾號https://mp.weixin.qq.com/s/6RDUafGIuNS8eEWS-GK1uQ3.3 真的松綁？證監(jiān)會《資管細則》修訂解讀

修規(guī)修改之處頗多，其實除了媒體報道中多提及的“松綁”之外，也有不少收緊的規(guī)定，并且有些“松綁”之處仍需留意遵守相關限定。本文將從“監(jiān)管原則”、“一般私募資管業(yè)務監(jiān)管”、“債券業(yè)務監(jiān)管”、“PE 業(yè)務監(jiān)管”以及“過渡安排”五個維度帶您了解新規(guī)的重大修訂及其內(nèi)涵、潛在影響和實務問題。

文章 2023 年 1 月 16 日首發(fā)于植德微信公眾號https://mp.weixin.qq.com/s/GIzt8fXgRBogx_Jz0g8neg

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3.4 外債新規(guī)對跨境融資的影響——簡評發(fā)改委《企業(yè)中長期外債審核登記管理辦法》

這是自 2015 年《國家發(fā)展改革委關于推進企業(yè)發(fā)行外債備案登記制管理改革的通知》（發(fā)改外資〔2015〕2044 號）（“2044 號文”）實施以來首次對外債管理模式進行修訂，將備案登記制將變更為審核登記制，并將規(guī)范的效力從規(guī)范性文件上升為部門規(guī)章。外債新規(guī)對實踐中的一些問題進行了系統(tǒng)整合和細化，對部分規(guī)定做了修訂，并引入了一些新的概念。本文從外債新規(guī)和 2044 號文比較的角度，梳理外債新規(guī)的主要變化，并簡要分析其對跨境融資可能帶來的影響。

文章 2023 年 1 月 19 日首發(fā)于植德微信公眾號https://mp.weixin.qq.com/s/srXgdYza-MgMNhLMMR-CjQ3.5 資產(chǎn)管理機構看托管新規(guī)征求意見稿的幾個視角從幾年前的《中國銀行業(yè)協(xié)會商業(yè)銀行資產(chǎn)托管業(yè)務指引》到此次的征求意見稿，立法層級的提升（從行業(yè)自律規(guī)則到部門規(guī)章）足見監(jiān)管機構對商業(yè)銀行托管業(yè)務規(guī)范運作的重視程度。本文不針對征求意見稿做全面的歸納、介紹，僅就筆者在服務各類資管機構、托管機構過程中經(jīng)常處理的幾個焦點問題進行簡要分析，并且期待一些尚存的疑難問題未來會得到方方面面更多、更深入的思考并最終得以解決。文章 2023 年 1 月 28 日首發(fā)于植德微信公眾號https://mp.weixin.qq.com/s/RsA_i_OxAytht93IEqNNUA

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4 司法判例與分析

對賭條款是否有效是資產(chǎn)管理及投融資業(yè)務領域廣受關注的問題，業(yè)內(nèi)已有不少的案例與討論。但與之相關的還有另外一個問題，對賭條款中的業(yè)績補償金額是否公允，司法案例中法院是否會判斷約定業(yè)績補償金額需要調(diào)整？

4.1 裁判規(guī)則

對賭條款中的業(yè)績補償金額是合同當事人自由協(xié)商的結果，符合對賭的商業(yè)慣例，年增幅為 61.75%的業(yè)績補償金不構成顯失公平；支付業(yè)績補償款的義務具有不確定性，是合同義務所附條件，而非一方不履行義務而導致的違約責任。因此，法院應尊重當事人的意思自治，不應適用公平原則或違約金規(guī)則調(diào)整業(yè)績補償款的金額。

4.2 案情介紹

(1) A 公司及其股東與 B 有限合伙簽訂《增資協(xié)議》，約定B 有限合伙向A公司投資 1,600 萬元。

(2) 2016 年 9 月 30 日，B 有限合伙與 A 公司的股東及實際控制人翟某就《增資協(xié)議》簽訂《補充協(xié)議》，約定若 A 公司 2016 年度實際凈利潤未達到最低承諾業(yè)績 2,000 萬元的 90%，則 B 有限合伙有權要求A 公司對其進行現(xiàn)金補償或股權補償（擇其一），現(xiàn)金補償金額＝投資額×［1-2016 年度實際

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凈利潤／20000000］，《補充協(xié)議》亦相應約定了2017 年度及2018 年度的業(yè)績承諾及估值調(diào)整。

(3) A 公 司 2016 年 度 的 凈 利 潤 為 10,275,000 元 、2017 年度的凈利潤為10,992,000 元、2018 年度的凈利潤為 6,742,000 元,三個年度的凈利潤均未達到《補充協(xié)議》約定的標準。B 有限合伙按照《補充協(xié)議》的約定，請求翟某支付現(xiàn)金補償款，翟某未予支付，故 B 有限合伙向法院起訴。(4) 該案經(jīng)法院一審、二審后，翟某不服二審判決結果，向最高人民法院提起再審申請，再審申請理由之一為：業(yè)績補償款金額過高，法院應適用公平原則及違約金調(diào)整規(guī)則予以調(diào)減。

4.3 裁判結果

再審法院：裁定駁回翟某的再審申請。

4.4 法院觀點

再審法院認為：

(一)關于本案應否適用合同法第五條公平原則的問題《補充協(xié)議》本質(zhì)上是投資方與融資方達成的股權性融資協(xié)議，其目的是解決交易雙方對目標公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償?shù)葘ξ磥砟繕斯镜墓乐颠M行調(diào)整的協(xié)議，系資本市場正常的激勵競爭行為，雙方約定的補償金計算方式是以年度凈利潤在預定的利潤目標中的占比作為計算系數(shù)，體現(xiàn)了該種投資模式對實際控制人經(jīng)營的激勵功能，符合股權投資中股東之間對賭的一般商業(yè)慣例，不構成“明股實債”或顯失公平的情形，依法不應適用合同法第五條的公平原則對當事人約定的權利義務進行干預調(diào)整……雖然依據(jù)《補充協(xié)議》約定計算的三年業(yè)績補償款總額高出投資本金，但因該約定是雙方自由協(xié)商的結果，翟某應承擔該商業(yè)風險，且該利潤補償款平均至各年度，增幅占比為 61.75％，在該類商業(yè)投

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融資業(yè)務中，并不構成岐高顯失公平的情形，翟某也未就案涉合同在法定期間內(nèi)主張撤銷，二審法院不予支持其調(diào)整業(yè)績補償款的請求，并無不當。翟某以三年的業(yè)績補償款累計已經(jīng)高出投資款本金 1,600 萬元為由，主張依據(jù)合同法第五條即公平原則調(diào)整業(yè)績補償款，依據(jù)不足，依法不能成立。(二)關于本案應否適用合同法第一百一十四條違約金調(diào)整規(guī)定對本案合同約定的業(yè)績補償款進行調(diào)整的問題

如前所述，B 有限合伙與翟某簽訂的《補充協(xié)議》中約定的業(yè)績補償款系針對 A 公司在 2016 年、2017 年、2018 年經(jīng)營的不確定性，對A 公司利潤進行估值，給實際控制人翟某設定實現(xiàn)凈利潤目標的合同義務，該義務具有不確定性。因此，協(xié)議約定如果 A 公司未達到既定業(yè)績目標由翟某對B 有限合伙支付業(yè)績補償款本質(zhì)上是合同義務所附條件，而不是一方不履行合同義務的違約責任，依法不應適用合同法第一百一十四條有關違約金調(diào)整的規(guī)定。翟某的該項再審理由，依法不能成立。

4.5 植德解析

本案再審的爭議焦點是法院應否適用公平原則或違約金調(diào)整規(guī)則對翟某應支付的業(yè)績補償款進行酌減。對此，最高人民法院在再審裁定中分別予以回應：（1）本案的業(yè)績補償款條款是合同當事人自由協(xié)商的結果，符合對賭的商業(yè)慣例，且補償款平均至各年度的增幅占比為 61.75%，翟某亦未主張過撤銷合同，因此不構成顯失公平，法院不應適用公平原則干預調(diào)整；（2）業(yè)績對賭失敗后才可能觸發(fā)業(yè)績補償，因此支付業(yè)績補償款的義務具有不確定性，是合同義務所附條件，而非一方不履行義務而導致的違約責任，故不應適用違約金調(diào)整規(guī)則。

目前的法律及司法解釋并未就投資交易中因對賭進行回購或實施補償?shù)慕痤~區(qū)間作出規(guī)定，在本案裁定生效之前，各地法院對于業(yè)績補償金或股權回購款過高應否酌減、是按照違約金標準進行酌減還是按照民間借貸利率酌減等問

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題都存在不同觀點。比如，（2020）滬 0117 民初 12062 號案件中，法院認為對賭條款可以參照適用違約金條款的規(guī)定，以補償責任過高為由酌減了業(yè)績補償款。（2019）蘇 05 民終 9001 號案件中，法院考慮違約金制度補償性為主、懲罰性為輔的原則，將股權回購及現(xiàn)金補償款酌減為投資款的20%。又如，最高法民終 959 號案件中，法院支持了高額的業(yè)績補償款（案涉股權轉讓款為6,150萬元，增資款為 3,061 萬元，而三年的業(yè)績補償款高達25,444.75 萬元），但同時認為業(yè)績補償款已足以彌補損失，故相應酌減了違約金。（2019）最高法民終 1642 號案件中，法院認為，雖然約定的股權投資溢價率與違約金標準合計為年 28.25%，超過當時的民間借貸利率保護上限年 24%，但仍應以約定金額為準。綜上可知，此前對于應否及如何調(diào)整對賭業(yè)績補償或股權回購金額的裁判結果尚未統(tǒng)一，部分地方法院的判決結果更是與本案觀點存在重大分歧。最高人民法院在本案中的觀點可能會產(chǎn)生示范效應，對之后的判決結果產(chǎn)生影響。但囿于個案案情，本案在體現(xiàn)最高人民法院觀點的同時，亦留下了一些未決問題。首先，B 有限合伙的投資款為 1,600 萬元，根據(jù)本案《補充協(xié)議》約定的計算方法及該案執(zhí)行裁定書的記載，翟某應支付2016 年的業(yè)績補償款5,662,400 元，2017 年的業(yè)績補償款 10,137,544 元，2018 年的業(yè)績補償款13,842,299 元,業(yè)績補償款金額合計為 29,642,243 元。由此可以計算出B有限合伙的平均年投資回報率約為 28.42%。針對業(yè)績補償款的金額，最高人民法院除了認為應當尊重意思自治之外，亦表示“該利潤補償款平均至各年度，增幅占比為 61.75%，在該類商業(yè)投融資業(yè)務中，并不構成畸高顯失公平的情形，翟某也未就案涉合同在法定期間內(nèi)主張撤銷”。由此引發(fā)的問題是，如果在其他案件中存在業(yè)績補償款畸高的情形，法院仍應尊重意思自治，還是適用公平原則予以調(diào)整？當事人主張撤銷是否為法院適用公平原則予以調(diào)整的必要條件？業(yè)績補償款畸高的標準如何衡量？其次，本案事實僅涉及業(yè)績補償，未涉及股權回購，但最高人民法院在裁定中似乎將股權回購與金錢補償置于平行地位，這是否意味著關于業(yè)績補償款的裁判要旨亦適用于股權回購款？上述問題仍有待司法實踐的進一步解答。

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4.6 裁判文書

（2022）最高法民申 418 號，最高人民法院，2022 年06 月29 日特別聲明

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