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利。

3.簽證意見

不存在統(tǒng)一的簽證格式，承包人一般都遵守發(fā)包人的格式要求，但簽證單一般要包括：施工監(jiān)理意見、發(fā)包人意見（有的還包括造價咨詢公司意見），即使簽證流程不能走到最后，走了“一半流程”的簽證單對承包人也極其重要。發(fā)包人不簽監(jiān)理簽，證明事實發(fā)生，甚至有些情況下監(jiān)理可以代表發(fā)包人，不光要簽字蓋章，還要有具體的審核或?qū)徟庖?。（舉例華人公司）

4.簽證工作已完證明

簽證工作已完成的，首先選擇施工監(jiān)理或發(fā)包人的審批資料進行確認。而且要及時拍照或錄制視頻，并通過約定的方式網(wǎng)絡發(fā)送（合同約定優(yōu)選電子郵箱，而非微信）。

（二）索賠資料

簽證與索賠的區(qū)別與聯(lián)系：簽證是合同外的責任事件，簽證不成功就轉(zhuǎn)為索賠。簽證是雙方的，索賠是單方的。簽證證明效力高原則上不需要其他證據(jù)佐證，索賠文件證明效力低必須有其他證據(jù)佐證。發(fā)包人對索賠文件不簽收，承包人應按照合同約定的方式發(fā)送即可，以免過期，而且為將來結(jié)算或打官司留下依據(jù)。對于索賠未在約定期限回復，標準的合同范本規(guī)定的是視為發(fā)包人認可。索賠文件的內(nèi)容一般包括：主文時間、地點、事件、責任、數(shù)量、金額，計算式，附圖，照片（工程相機拍攝留有時間地點的水印）。索賠資料應包括：

1.發(fā)包人義務計劃履行時間資料，如：施工合同、經(jīng)發(fā)包人審批的施工方案、監(jiān)理例會紀要、往來函件等；2.發(fā)包人義務實際履行時間資料；

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3.承包人督促發(fā)包人履行義務資料；4.承包人按照合同向發(fā)包人或施工監(jiān)理發(fā)出的索賠意向及報告，索賠報告應包含：非承包人違約事實（發(fā)包人違約或其他第三方原因）導致關(guān)鍵線路的工期延誤、承包人為防止工期延長和損失發(fā)生所做的工作、停工窩工給承包人造成的損失、請求發(fā)包人給予損失補償和工期延長的意思表示；

（思考，關(guān)鍵線路是什么？對索賠的影響？網(wǎng)絡計劃中工作持續(xù)時間最長的路線叫作關(guān)鍵線路，關(guān)鍵線路上的工作為關(guān)鍵工作。如果影響的是關(guān)鍵線路，那工期一定延誤，可以索賠。如果影響的是非關(guān)鍵線路，由于非關(guān)鍵線路工作時間比關(guān)鍵線路的時間短，兩者存在一個時間差，如果沒有超過這個時間差，不可以索賠。如果超過這個時間差，非關(guān)鍵線路就成為關(guān)鍵線路了，就可以索賠）5.承包人損失的證明資料，如：機械設(shè)備進出場審批、腳手架方案、腳手架搭拆審批、周例會的管理人員人數(shù)、各施工工種人數(shù)等；注意，索賠涉及費用的，索賠報告應有具體金額及計算方法；索賠涉及工期延長的，應有關(guān)鍵線路上的工期延誤的描述及具體天數(shù)。按照《2017 示范文本》規(guī)定，索賠有時效限制，承包人沒有及時申報的視為放棄（思考，與變更估計申請失權(quán)有何不同？），發(fā)包人沒有及時審批的視為同意（思考，與變更估計申請失權(quán)是否相同？）。（三）計量付款資料

施工合同的所有款項均需要向發(fā)包人申請支付，因此承包人應按照約定根據(jù)實際完成的工程量向發(fā)包人申請驗工付款。施工合同采用《2017 示范文本》的，1.監(jiān)理人、發(fā)包人未在約定時間內(nèi)對承包人上報的工作量進行審核并出具審核意見的，應以承包人申請金額作為付款依據(jù)。2.若發(fā)包人對申請付款的金額審核不足，承包人應發(fā)函要

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求重新審核追加付款，并提示影響工期。3.若發(fā)包人沒有按照審批金額付款的，承包人應書面催款并提示影響工期。若因發(fā)包人逾期付款，承包人計劃停工或解除合同，承包人應審查是否已按照施工合同向發(fā)包人發(fā)函督促發(fā)包人履約。

計量付款資料應當包括：

1.安全文明施工費、工程預付款、進度支付申請書，需要根據(jù)施工合同約定完成送達，取得施工監(jiān)理或發(fā)包人的簽收記錄，需要注意的是，如果施工合同中約定變更價款和索賠價款隨工程款同期支付的，進度款申請表中應列明變更價款和索賠價款，請求發(fā)包人一并支付；2.工程進度款申請書，應附有施工形象進度說明；3.施工監(jiān)理、發(fā)包人審批文件；

4.發(fā)包人遲遲沒有給予審核意見的，應向發(fā)包人發(fā)函提示，并按照報送申請書請求支付金額開具發(fā)票，避免因未開具發(fā)票導致發(fā)包人不承擔逾期付款責任的后果；

5.發(fā)包人審批工程量不足的，應及時發(fā)函請求補充計量；6.發(fā)包人沒有按約定付款的，應及時催付，尤其要注意施工合同約定的催付時間節(jié)點，避免影響停工權(quán)和解約權(quán)。注意重要規(guī)定：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第二十條當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量（舉例華人公司案件）。（四）搶工（趕工）費資料

搶工是指承包人按照發(fā)包人要求，通過采取搶工措施，在合同約定工期前竣工（思考，合同工期少于定額工期80%，無搶工指令及方

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案確認的情況下，結(jié)算時主張搶工費是否成立？建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（GB50500-2013）9.11.1 招標人應依據(jù)相關(guān)工程的工期定額合理計算工期，壓縮的工期天數(shù)不得超過定額工期的20％，超過者，應在招標文件中明示增加趕工費用。）。搶工費在承包人報請結(jié)算中經(jīng)常出現(xiàn)，但大多都由于資料不全被否決。尤其在司法鑒定時，基本不存在被支持的搶工費，其原因在于嚴重缺少索要搶工費的資料。搶工費資料應當包括：

1.搶工指令，只有發(fā)包人要求的搶工才能計算搶工費，搶工指令可以是發(fā)包人的單獨指令、往來函件、會議紀要、例會紀要等；2.搶工方案，搶工方案起到簽證的作用，主要內(nèi)容是描述承包人原計劃如何施工，搶工時如何施工，用以計算搶工時段多投入的人材機和管理費，以此請求發(fā)包人支付搶工費用，注意搶工方案需要發(fā)包人審批；（舉例華人公司案件）

3.同步計量，是指在搶工過程中，由施工監(jiān)理或發(fā)包人簽認的人材機及管理人員數(shù)量；

4.竣工驗收表等證明實際竣工時間的證據(jù)。（五）工程質(zhì)量

工程質(zhì)量基本可分為三個方面內(nèi)容：一是滿足國家驗收標準和符合設(shè)計圖紙要求；二是合同約定的承包人“奪獎拿杯”義務，例如獲得“魯班獎”“國家優(yōu)質(zhì)工程”等；三是滿足某類認證標準，如綠色建筑、LEED 標準等。

工程質(zhì)量基本可分為三個方面內(nèi)容：一是滿足國家驗收標準和符合設(shè)計圖紙要求；二是合同約定的承包人“奪獎拿杯”義務，例如獲得“魯班獎”“國家優(yōu)質(zhì)工程”等；三是滿足某類認證標準，如綠色建筑、LEED 標準等。

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關(guān)于承發(fā)包雙方質(zhì)量責任的界面劃分，《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》均規(guī)定承包人對工程質(zhì)量承擔責任，《施工合同司法解釋（一）》則作出例外規(guī)定：

《施工合同司法解釋（一）》第 13 條發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應當承擔過錯責任：（一）提供的設(shè)計有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。承包人應當特別注意收集上述法律規(guī)定的發(fā)包人存在過錯的證據(jù)。另外，施工合同有時也會存在關(guān)于承包人質(zhì)量責任的特別約定，如：承包人有義務參加圖紙會審，有義務指出設(shè)計缺陷等。甚至很多施工合同直接規(guī)定如果承包人沒有及時發(fā)現(xiàn)設(shè)計缺陷所造成的質(zhì)量問題責任由承包人承擔。

工程質(zhì)量資料應包括：

1.正常管理中形成的資料，如：材料設(shè)備進場驗收資料、隱蔽工程驗收資料、分部分項驗收資料、竣工驗收資料和竣工備案資料等；2.施工圖紙存在錯誤可能導致質(zhì)量問題的意見函，對發(fā)包人的施工做法、施工方案或施工工序有可能存在質(zhì)量問題的意見函；3.發(fā)包人購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準的意見函；

4.滿足質(zhì)量認證標準的實施方案，及關(guān)于實施方案執(zhí)行情況的函件；

5.因發(fā)包人變更導致無法實現(xiàn)約定質(zhì)量目標的意見函，及相應的

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發(fā)包人意見，如：發(fā)包人要求搶工的同時要求獲得優(yōu)質(zhì)工程獎項，二者之間存在矛盾。

（六）工期資料

工期是項目的核心管理內(nèi)容，因此工期資料也是項目的核心資料。但實踐中，承包人的重視程度明顯不足：一方面，對合同約定的工期延長條件理解不足，認為有工期延長理由便可自動延長工期的想法顯然錯誤——工期延長需要書面的請求資料，且承包人自認為可以延長的理由未必成立；另一方面，對工期延長導致的成本增加、索賠收益和違約金風險認識不足。對工期的重視程度不足導致一旦發(fā)生發(fā)包人要扣減承包人工期違約金或訴訟中發(fā)包人提出工期違約金訴求時，承包人資料不充分，需承擔所有的工期延長損失?；镜墓て谫Y料應當包括：

1.開工前的施工組織設(shè)計和施工進度計劃，這是確定承包人工期責任和工期索賠的基礎(chǔ)資料；

2.工期索賠報告，核心一是工期順延的事由，如：發(fā)包人未及時支付工程款；二是工期順延的內(nèi)容，如：請求工期順延10 天，自何時起至何時止，必須要量化。

3.因變更導致工期順延的報告；

4.承包人對指定分包履行總承包管理的資料；5.監(jiān)理例會紀要；

6.驗收資料或項目已投入使用的資料（舉例東方文化廣場）。其他相關(guān)工期順延事由和資料見本文前述“開工前的資料”。實踐中，因發(fā)包人原因?qū)е碌墓て陧樠忧樾斡卸喾N，包括但不限于發(fā)包人未及時支付工程進度款，使工程無法正常施工；未按法律規(guī)定辦理用地、立項、審批或者施工許可，導致工程被認定為違建工程

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或者被認定為違法施工；發(fā)包人未盡到工程建設(shè)配合義務，嚴重影響承包人施工；發(fā)包人未及時對單項工程進行驗收導致整體工程無法繼續(xù)施工等。

注意重要規(guī)定：最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第十條 當事人約定順延工期應當經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。

施工方無論是等待施工條件達成后繼續(xù)施工還是對已完工程進行驗收后解除合同，其前提是均要有充足的準備和充分的證據(jù)，避免后期主張工程款支付或者解除合同時依據(jù)不夠，從而不能占據(jù)有利地位并得到法院或相關(guān)行政部門的支持，不僅事與愿違而且還要面臨向發(fā)包人承擔擅自停工、擅自解除合同的違約責任的極大風險。在拿不到發(fā)包方或者監(jiān)理方出具的工期順延簽證時，承包方應根據(jù)合同約定，通過依法制作收集例會紀要、洽商記錄、現(xiàn)場施工日志、電子郵件等文件，來證明向發(fā)包方或監(jiān)理主張過工期順延的事實，以充分的證據(jù)達到高度蓋然性（優(yōu)勢證據(jù)）的證明標準。（七）協(xié)議性文件

主要包括會議紀要、補充協(xié)議、備忘錄、發(fā)包人的批價文件等。（八）其他

高危大模版要論證、簽證確認（舉例華人案件，實際施工人主張一層及中庭部位高支模費用與模版支模費用之間的差額費用。根據(jù)《危險性較大的分部分項工程安全管理規(guī)定》第十二條規(guī)“對于超過一定規(guī)模的危大工程，施工單位應當組織召開專家論證會對專項施工

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方案進行論證。實行施工總承包的，由施工總承包單位組織召開專家論證會。專家論證前專項施工方案應當通過施工單位審核和總監(jiān)理工程師審查”之規(guī)定，危大工程需要施工單位編制專項施工方案并進行專家論證。實際施工人未提供專項施工方案及專家論證材料，也沒有其他證據(jù)證明現(xiàn)場采用高支模施工，實際施工人應承擔舉證不能的不利后果，差額費用未得到法院支持）。

四、竣工后的資料

竣工后的資料應當注意：

1.竣工圖及時繪制、簽章及保存原件一套；2.項目驗收及提請驗收的證據(jù)（擎天公司案件）；3.及時按照約定方式送達結(jié)算書（華人案件，可能會舉證責任轉(zhuǎn)移，不回復視為認同）；

4.及時按照約定的方式送達發(fā)票（是否包含質(zhì)保金）及結(jié)算款、質(zhì)保金付款申請書（交建局案件，律師函能否代替付款申請？）；5.資料及時歸檔，不要遺失。

五、有關(guān)資料管理的其他注意事項除上述資料外，我們認為，還有如下事項應當注意：1.項目履約證據(jù)管理的概念：指對項目開工到竣工驗收各個環(huán)節(jié)涉及的資料收集、保管、交接、歸檔、保密等過程的管理。2.履約證據(jù)管理環(huán)節(jié)：合同交底（基礎(chǔ)）、定人專管（關(guān)鍵）、過程檢查（保障）。

3.履約證據(jù)管理原則：“依約履行、分工負責、留下痕跡、統(tǒng)一管理”的原則，對履約證據(jù)進行全過程規(guī)范化管理。1）依約履行：項目部以簽訂的合同為依據(jù)對外交流，加強合同宣貫與交底；

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2）分工負責：項目部系合同履行的主責部門，法律顧問負責指導與配合；

3）留下痕跡：合同履行以書面方式為原則，履行的每個環(huán)節(jié)均應留下痕跡；

4）統(tǒng)一管理：合同履行中產(chǎn)生的證據(jù)由項目部指定專人（一般為資料員）統(tǒng)一管理,避免多頭管理互相扯皮；5）過程檢查,保證證據(jù)管理質(zhì)量。

4.證據(jù)收集的基本要求

1）真實性。作為證明案件事實的材料，必須是客觀存在的真實材料。

2）關(guān)聯(lián)性（定責）。是與案件相關(guān)聯(lián)的事實，不相關(guān)聯(lián)的事實即使是真實的也不能作為證據(jù)。

3）合法性。證據(jù)必須合法一是指證據(jù)內(nèi)容合法，二是指證據(jù)取得方式合法（思考，偷錄是否合法？）。4）準確性（定量）。作為證明案件事實的材料，必須明確、具體，所謂明確，是指記載明確、表述明確。所謂具體，是指證明什么，狀態(tài)如何，確切的數(shù)字是多少。

5）及時性。證據(jù)的收集和提供必須及時，如工程變更簽證。5.問責機制，有下列情形之一的，追究有關(guān)單位、部門及人員的責任，并予以通報批評，扣罰績效工資，給公司造成損失的，應賠償損失。

1）履行合同義務，沒有留下證據(jù)，造成我方舉證不能的；2）故意或重大過失給對方留下證據(jù)，給我方造成被動的；3）接收法律文書，未及時向法律顧問和公司領(lǐng)導報備的。6.激勵機制，把簽證、索賠取得的收益，與項目部及相關(guān)人員的

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績效收益掛鉤，并及時兌現(xiàn)。

7.合同及證據(jù)交底。我方主動留下證據(jù)，我方履行義務時務必設(shè)法留下憑證，留下憑證和履行義務同等重要，在裁判者眼里，沒證據(jù)就是沒履行。建工企業(yè)可以邀請律師對項目現(xiàn)場管理人員進行合同及證據(jù)交底，合同及證據(jù)交底是指要有意識地針對本合同容易出現(xiàn)法律糾紛的地方提出相應的法律建議或意見，如在合同履行中出現(xiàn)了應當及時取證的具體事件再指導項目管理人員取證，并提出具體的應對措施。

8.資料以原件為基本原則，“云”空間保留掃描件，復印件不具證明力。

9.送達文件資料要求有簽收；對方不接收的可以通過EMS寄送（不通過其他快遞），送達后于郵局取得已送達證明；及時于EMS網(wǎng)站留存送達記錄（網(wǎng)頁記錄僅能保留幾個月）；（舉例保證責任）。10.履約中注意收集發(fā)包人信息，如：銀行基本賬戶、土地使用權(quán)證書、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、初步設(shè)計與概算文件、建設(shè)工程施工許可證、預售許可證、預售的計劃時間安排、房屋交付的計劃時間安排、預收銷售狀況。

11.發(fā)送多頁紙質(zhì)文件的，加蓋騎縫章；其目的并非僅是防止對方換頁，而是不要給對方留有主張己方換頁的借口（舉例人防辦）。12.對于書面證據(jù)，原則上不允許涂改，如果要涂改，涂改后的內(nèi)容對我方有利的，應由對方人員涂改、簽字、蓋章，而非經(jīng)過對方口頭同意，我方單方面涂改。否則，一旦發(fā)生糾紛，對方就會主張涂改未經(jīng)過他們同意，是我方私自涂改。

13.簽字：法人簽字效力最高，其次是合同約定的有權(quán)代表。最后是實際管事的。

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14.合同履行過程中，對方讓我方蓋章，我方就也讓對方補章，相互交換。如果一旦打官司了，有爭議了，對方存在戒備心理了，那就基本不存在補章的可能性了。

15.簽證、索賠、驗收、結(jié)算等重要文件，該如何簽章？1）光簽字可以嗎？按合同約定，是否為對方人員，是否有權(quán)簽字，簽字是否有效。（舉例麗城公司案件）2）光蓋章可以嗎？如何確定加蓋的公章是對方在公安機關(guān)備案的？對方可能申請司法鑒定，反咬一口我方偽造公章。3）光簽字+公章可以嗎？簽字蓋章后，把掃描件通過合同約定的微信、電子郵箱，與對方約定人員往來發(fā)送下，并告知原件已郵寄，發(fā)送郵寄單號。

4）光簽字+公章+掃描件微信、郵箱往來可以嗎？要收集保存原件，而非掃描件彩色打印。打官司，對方不認可我方證據(jù)的情況下，原則上法院只認原件。別辛辛苦苦簽證搞回來幾百萬，結(jié)果因為沒有原件法院不認可。

16.對外發(fā)函。我方向?qū)Ψ桨l(fā)出加蓋單位公章的公函，應有特別的訴訟或仲裁考慮，比如為了保留履約證據(jù)，為了搜集對方違約證據(jù)，為了訴訟時效的中斷，為了告知對方防止損失的發(fā)生或擴大，為了告知對方債權(quán)債務的轉(zhuǎn)移，為了撤消權(quán)的行使等，故發(fā)函應考慮法律上的效果，應征求法律顧問意見。

17.發(fā)出書面文件要求

1）發(fā)出的書面材料應確保送達，電子郵件或微信應將送達頁面截屏保存，截屏頁要顯示日期，郵寄文件應索要送達回執(zhí)，書面文件當面遞交應索要對方簽字頁，前述截屏、回執(zhí)、簽字頁應與書面材料一并留存。電子數(shù)據(jù)必須保留原始載體。

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2）加蓋公章的公函應按照合同約定的地址和聯(lián)系人發(fā)出，對方聯(lián)系人已經(jīng)變更或者可能變更的，同時將公函送達對方現(xiàn)任法定代表人，法定代表人與實際負責人不一致的，同時送達實際負責人。3）書面材料的落款、簽字、蓋章、捺印等務必工整、清晰、可辨，重要文件盡量要捺印；兩張紙以上的書面材料，應確保每張紙上都有簽名或者加蓋騎縫公章等經(jīng)過備案的與內(nèi)容有關(guān)的合同章、財務章。

18.接收書面文件要求

1）對收到的文件資料做收文記錄，并及時報告。2）因業(yè)務往來，對方要求我方人員簽字確認的具有承諾、擔保、催告或其他為我方設(shè)定義務的紙質(zhì)版文件，經(jīng)辦人蓋章之前，應征求法律顧問的意見。

3）因業(yè)務往來，經(jīng)辦人收到的律師函、起訴狀、傳票、開庭通知、仲裁通知、催告函、判決書、裁決書、協(xié)助執(zhí)行通知書等法律文件，應第一時間通知法律顧問及單位領(lǐng)導。19.所屬項目部在與發(fā)包方、分包方辦理完工程結(jié)算后三十日內(nèi)，將施工過程中的所有證據(jù)材料移交至建工企業(yè)總部，總部指派有關(guān)部門按照本辦法的證據(jù)材料收集內(nèi)容審核所移交的證據(jù)材料，必要時由法律顧問進行復核，確保資料的真實性、完整性、有效性。建工企業(yè)本部和項目部要保存一套完整的掃描件。20.如果承包人對發(fā)包人審核的結(jié)算文件不認可，但又想拿結(jié)算款，可以在結(jié)算文件里約定還存在哪些爭議項，爭議項另行解決，然后簽章。

21.在認價或補償情況下，形勢不利時，是否接受的標準是給付金額是否高于訴訟支持金額；形勢有利時，是否接受的標準是給付金

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額是否達到心理預期（在部分案件中，施工過程中承包人不接受認價或補償金額，竣工后發(fā)包人一毛不拔，甚至承包人起訴結(jié)果適得其反）。結(jié)語

最后，再次強調(diào)，我們律師長期代理訴訟案件，太清楚：很多不該輸?shù)陌讣斄?，不該贏的案件贏了，本可以提起訴訟的因為缺乏主要證據(jù)而無法提起訴訟，已經(jīng)反復證明案件的成敗主要由證據(jù)決定?？梢哉f，是否充分認知證據(jù)、是否樹立證據(jù)意識、能否主動收集積累履約證據(jù)，往往成為企業(yè)權(quán)益能否獲得法律保護的分水嶺。履約證據(jù)是建工企業(yè)保護自身權(quán)益的法寶，履約證據(jù)管理是企業(yè)管理的重中之重，證據(jù)管理的水平是區(qū)別普通企業(yè)與一流企業(yè)的分水嶺。希望建工企業(yè)具備五大能力，一是具有對合同的理解能力；二是對履約的組織能力；三是以最低成本滿足發(fā)包人要求的技術(shù)能力；四是對人材機等施工要素的組織協(xié)調(diào)能力；五是對發(fā)承包關(guān)系的處理能力），祝愿建工企業(yè)能夠從普通企業(yè)發(fā)展為一流企業(yè)。

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張?zhí)煜杪蓭煟赫袠宋募?guī)定與合同約定不一致情況下材料調(diào)差費用是否應當計入工程造價辨析文：張?zhí)煜璋l(fā)包人認為：鑒定金額應扣除此費用，理由是根據(jù)合同專用條款約定“承包人承擔的風險范圍為：除工程設(shè)計變更和國家政策性調(diào)整以外的其他風險”，因此材料費的市場風險應當由承包人承擔。承包人認為：根據(jù)施工合同招標文件規(guī)定“材料上漲（或下跌）幅度超過 15%時，超過部分按實調(diào)整材料單價”，因此鑒定金額應當包括材料調(diào)差費用。

鑒定人認為：合同約定與招標文件規(guī)定不一致，為避免“以鑒代審”，故計算該部分費用后，列入爭議項，由法院決定。法院認為：依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十六條“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”和《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定，工程價款結(jié)算

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依據(jù)屬于合同的實質(zhì)性內(nèi)容，根據(jù)上述法律法規(guī)規(guī)定，涉案工程價款的結(jié)算應以招標文件約定為準，因此，材料調(diào)差費用應當計入工程造價。

律師認為：發(fā)生建設(shè)工程施工合同糾紛，各方當事人不僅要看合同約定，還要看招投標文件的規(guī)定，關(guān)注其中不一致的內(nèi)容，對于政府投資工程還應當爭取查閱概算書、預算書、審計文件、財政評審文件等，從而爭取自己一方合法利益最大化。律師介紹

張?zhí)煜?/p>

海南昌宇律師事務所事業(yè)合伙人、執(zhí)業(yè)律師張?zhí)煜?，陜西咸陽人。中國民主同盟盟員。供職于海南昌宇律師律師事務所，擔任事業(yè)合伙人。具有律師執(zhí)業(yè)資格（證書編號 14601201010596048）、稅務師資格、全國企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格?，F(xiàn)任海南省涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制專業(yè)人員、北海仲裁委員會仲裁員、民盟海南省委第八屆內(nèi)部監(jiān)督委員會委員、民盟海南省委第八屆法制專委會委員、海南省律師協(xié)會財稅委員會委員、海南省陜西商會副秘書長、海南省陜西商會法律顧問、海南省陜西商會人民調(diào)解委員會人民調(diào)解員、三亞市旅游民宿協(xié)會法律顧問。曾多次獲得海南昌宇律師事務所年度優(yōu)秀律師、杰出貢獻律師等榮譽稱號。擔任多家機關(guān)、企業(yè)常年法律顧問，

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擅長代理建設(shè)工程施工合同糾紛、涉稅糾紛等各類訴訟案件，致力于為建筑施工企業(yè)提供法律+財稅+造價一體化綜合服務。聯(lián)系方式：手機：13707500017（微信同號）專業(yè)領(lǐng)域

長期擔任多家機關(guān)、企業(yè)常年法律顧問，擅長代理建設(shè)工程施工合同糾紛、涉稅糾紛等各類訴訟案件。

職業(yè)資格

具有國家司法考試法律職業(yè)資格（證書編號A20084601080080）、律師執(zhí)業(yè)資格（證書編號 14601201010596048）、稅務師資格（證書編號 31120191146000175700）、全國企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格（證書編號 QF00079683）、投融資法律服務專業(yè)人才培訓證書（證書編號QYFLFU2019A0058）。

社會兼職

歷任民盟海南省委第六屆法制專委會委員?，F(xiàn)任海南省涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制專業(yè)人員、北海仲裁委員會仲裁員、民盟海南省委第七屆法制專委會委員、海南省律師協(xié)會財稅委員會委員、海南省陜西商會常務副秘書長、海南省陜西商會法律顧問、海南省陜西商會人民調(diào)解委員會人民調(diào)解員、三亞市旅游民宿協(xié)會法律顧問。所獲榮譽

曾獲得海南昌宇律師事務所 2021 年、2020 年、2019 年三個年度優(yōu)秀律師；2020 年度優(yōu)秀民商律師、2019 年度杰出貢獻律師、2019年度優(yōu)秀行政律師、2018 年度優(yōu)秀民商律師、2018 年度優(yōu)秀法顧律師、民盟海南省委參政議政先進個人等榮譽稱號。主要著述

《海南國際旅游島房地產(chǎn)投資法律實務及風險防范》（書籍）、《海

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南昌宇律師事務所行政案例集》（書籍）、《購買預售房的法律風險及對策》、《論 NDR 在離婚中的應用》、《委托持股法律風險辨析》、《企業(yè)勞動用工常見法律風險評析》

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打工人從事勞務派遣合同以外的無償工作受傷，能否認定為工傷？勞動、物業(yè)和侵權(quán)法律服務月刊（2024 年第一期，總第五十三期）文：王振濤一、法律法規(guī)

《勞務派遣暫行規(guī)定》《勞務派遣行政許可實施辦法》二、法律法規(guī)解析

被派遣的勞動者經(jīng)常會被用工單位過度使用勞動力，被要求做勞務派遣合同以外的工作，那么，如果從事勞務派遣合同以外的工作受傷了，能否認定工傷呢？

不能認定為工傷。根據(jù)人社部《勞務派遣行政許可實施辦法》及《勞務派遣暫行規(guī)定》?！秳趧张汕矔盒幸?guī)定》第二十條規(guī)定：“勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關(guān)勞務派遣規(guī)定，按照勞動合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行?！痹撘?guī)定第二十二條規(guī)定：“用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的,由人力資源社會保障行政部門責令改正，給予警告；給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔賠償責任?！薄秳趧张汕残姓S可實施辦法》第六條規(guī)定：“經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向所在地有許可管轄權(quán)的人力資源社會保障行政部門依法申請行政許可。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務?！?但是給被派遣勞動者造成損害的，依法承擔賠償責任，也不屬于工傷范疇的賠償。本文提供案例，將著重探討這個問題，要著重考慮幾方面：

第一，從事派遣合同以外的工作能否認定工傷？要看是否形成雙重勞動關(guān)系。第二，支付勞動報酬是成立事實勞動關(guān)系必要條件。第

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二，突發(fā)疾病死亡或者在 48 小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡認定工傷必須符合“在工作時間和工作崗位”兩個條件。第三，在派遣單位缺乏資質(zhì)的情況下,勞動關(guān)系主體并不自動轉(zhuǎn)移至用工單位。因為派遣資質(zhì)本身是管理性規(guī)定，而并不是效力性強制規(guī)定。派遣單位違法是會受到行政處罰的，但不會因此就認為是用工單位與被派遣者存在勞動關(guān)系。第四，用工單位是否應當承擔工傷以外的其他補償或賠償義務,不屬于工傷認定案件的審理范圍。如果用工單位出于人道主義給付了被派遣人補償，這也不是工傷賠償?shù)姆懂?，不可混淆。三、案例（判決書）

山東省無棣縣人民法院行 政 判 決 書（2020）魯 1623 行初XX 號原告國家稅務總局無棣縣稅務局

法定代表人李某，局長。

委托代理人王某國，山東某律師事務所律師，代理權(quán)限特別授權(quán)。被告無棣縣人力資源和社會保障局

法定代表人于某勇，局長。

出庭負責人李某珍。

委托代理人趙某山，代理權(quán)限為一般代理。第三人濱州市 XX 物業(yè)管理有限責任公司法定代表人袁某偉，董事長。

委托代理人張某紅，山東某律師事務所律師，代理權(quán)限為特別授權(quán)。

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第三人王某榮，女，系馬某妻子。

第三人馬某蘭，女，系馬某大女兒。第三人馬某青，女，系馬某二女兒。第三人馬某軍，男，系馬某兒子。

以上第三人共同委托代理人王某軍、花某，山東某律師事務所律師，代理權(quán)限為特別授權(quán)。

原告國家稅務總局無棣縣稅務局不服被告無棣縣人力資源和社會保障局于 2020 年 4 月 30 日作出的認定工傷決定，于2020 年7月16 日向本院提起行政訴訟。本院于同日受理后，向被告和第三人送達了起訴狀副本及應訴通知書。本院依法組成合議庭，于2020年10月 10 日公開開庭審理了本案。原告國家稅務總局無棣縣稅務局（以下簡稱“稅務局”）委托代理人王某國，被告無棣縣人力資源和社會保障局（以下簡稱“人社局”）負責人李某珍、委托代理人趙某山，第三人濱州市 XX 物業(yè)管理有限責任公司（以下簡稱“XX 物業(yè)”）委托代理人張某紅，第三人共同委托代理人王某軍、花某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

第三人于 2019 年 4 月 9 日向被告無棣縣人力資源和社會保障局提出馬某的工傷認定申請，被告于 2019 年4 月11 日受理后，于2019年 6 月 10 日作出了不予認定工傷決定書。第三人王某榮、馬某蘭、馬某青、馬某軍不服不予認定工傷決定提起行政訴訟，本院于2019年 12 月 20 日作出（2019）魯 1623 行初XX 號判決，認為“對第三人濱州市 XX 物業(yè)管理有限責任公司派遣馬某到稅務局處從事炊事員工作，稅務局給馬某安排宿舍，要求其從事晚上值班、打掃衛(wèi)生等派遣以外的工作，并接受其管理等事實未查清的情形下，作出決定屬事實不清、證據(jù)不足”，決定撤銷不予認定工傷決定。

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該判決生效后，被告經(jīng)重新調(diào)查，于2020 年4 月30 日作出認定工傷決定。該決定書認定：第三人王某榮系死亡職工馬某妻子。第三人馬某蘭系馬某大女兒，第三人馬某青系馬某二女兒，第三人馬某軍,系馬某兒子。稅務局與 XX 物業(yè)于 2016 年1 月1 日簽訂了合同書，合同期限為 2016 年 1 月 1 日至 2016 年 12 月31 日，合同約定聘用XX物業(yè)秩序維護、門衛(wèi)及廚師人員 4 名。第三人的親屬馬某生前于2017年 3 月 XX 日與 XX 物業(yè)簽訂了小區(qū)管理及收費事務承攬合同，約定承攬事務的范圍是專職炊事員、鐘點工（不安排住宿）。承攬費用為每年 14400 元，分 12 次支付，承攬事務效果經(jīng)物業(yè)管理公司驗收合格后，方支付承攬費。馬某在無棣縣小泊頭鎮(zhèn)稅務所從事炊事員工作，無棣縣小泊頭鎮(zhèn)稅務所為馬某在稅務所院內(nèi)服務大廳后面安排了宿舍。2019 年 2 月 25 日早上 4 點半左右，馬某在無棣縣小泊頭鎮(zhèn)稅務所宿舍內(nèi)突發(fā)疾病，經(jīng)小泊頭鎮(zhèn)衛(wèi)生院大夫現(xiàn)場搶救5 點半左右無效死亡。被告認為，第三人的親屬馬某被XX 物業(yè)派遣到稅務局小泊頭鎮(zhèn)稅務所從事炊事員工作，小泊頭鎮(zhèn)稅務所為馬某在稅務所內(nèi)服務大廳后面安排了宿舍。2019 年 2 月 25 日早上4 點半左右，馬某在無棣縣小泊頭鎮(zhèn)稅務所宿舍內(nèi)突發(fā)疾病，后經(jīng)搶救無效死亡。馬某在宿舍內(nèi)突發(fā)疾病，應該認定是在工作時間和工作崗位突發(fā)疾病，符合《工傷保險條例》第十五條第（一）項視同工傷之規(guī)定，決定認定工傷。原告國家稅務總局無棣縣稅務局不服，提起本案行政訴訟。原告國家稅務總局無棣縣稅務局訴稱，一、馬某突發(fā)疾病死亡不屬于工傷。根據(jù)《工傷保險條例》之規(guī)定，在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在 48 小時內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的，視同工傷。第三人王某榮等稱馬某是在凌晨四點半左右于宿舍中因呼吸心跳驟停經(jīng)搶救無效死亡。而凌晨四點半左右屬于休息時間，馬某不可能24小

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時值班不休息，小泊頭鎮(zhèn)稅務所也根本不需要夜間巡邏、值班，只是為其提供了宿舍休息。第三人提供的證人述稱當時大門是鎖著的，馬上森躺在床上，更加證實了其突發(fā)疾病死亡非在工作時間和工作崗位，不符合工傷構(gòu)成要件，不屬于工傷。

二、馬某突發(fā)疾病死亡，無論是否是工傷，都與原告無關(guān)。首先，第三人 XX 物業(yè)系物業(yè)管理公司，而非法律法規(guī)規(guī)定的勞務派遣單位，不具有勞務派遣資質(zhì)。原告與第三人 XX 物業(yè)簽訂了《合同書》，由XX 公司負責原告指定的物業(yè)管理工作，原告向其支付合同約定的物業(yè)服務費用，兩者之間屬于典型的物業(yè)服務合同關(guān)系，而非勞務派遣。當然，馬某亦非法律規(guī)定的勞務派遣人員，而是XX 公司因履行物業(yè)服務義務而安排的工作人員，由 XX 公司為其發(fā)放工資，其與XX公司存在著勞動合同關(guān)系。至于第三人王某榮等人提出的與原告存在著事實勞動關(guān)系純屬一廂情愿，原告除了向XX 公司支付物業(yè)服務費外，不存在向馬某單獨支付勞動報酬。如果存在事實勞動關(guān)系，不可能是無償?shù)摹Ｍ瑫r，即使原告提供宿舍，只是為了工作的方便，稅務所根本不需要夜間巡邏、值班。其次，第三人王某榮等主張馬某是在早上四點半左右，燒水準備做飯時，突發(fā)疾病于五點半死亡，假如確實如此，那么燒水準備做飯系與廚師工作有關(guān)，若是工傷，那也是馬某與XX 公司之間的關(guān)系，與原告無關(guān)。退一步講，即使馬某屬于第三人XX 公司勞務派遣到原告處，且屬于工傷，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第（二）項之規(guī)定，勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位，雙方簽訂的合同亦做了此約定，由此可知，即使工傷也與原告無關(guān)。

原告稅務局為證實自己的主張，向本院提交了以下證據(jù)：

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合同書一份，證明原告與第三人 XX 物業(yè)之間是物業(yè)管理服務合同關(guān)系，非勞務派遣，根據(jù)該合同第七條第1 項約定，即使發(fā)生第三人 XX 物業(yè)工作人員的工傷事件，也由第三人XX 物業(yè)負責處理。該合同的期限雖然是 2016 年 1 月 1 日到 12 月31 日，合同到期后，雙方并沒有另簽訂協(xié)議，但實際上按照原來的協(xié)議繼續(xù)履行，所以被告根據(jù)本合同認定相關(guān)事實是正確的，是否認定工傷與原告無關(guān)。被告無棣縣人力資源和社會保障局辯稱，一、被告作出的認定工傷決定程序合法。本案第三人王某榮、馬某蘭、馬某青、馬某軍于2019 年 4 月 9 日提出馬某的工傷認定申請，被告依法于2019 年4月11 日受理，并于當天分別向第三人濱州市XX 物業(yè)管理有限責任公司及原告送達了《申請書》《限期舉證通知書》，后原告及第三人濱州市 XX 物業(yè)管理有限責任公司分別提交了答辯意見和答辯狀，均否認馬某死亡系工亡。被告的工作人員谷 xx、單xx 于2019 年5 月24日對濱州市 XX 物業(yè)管理有限責任公司提供的證人黃某進行了調(diào)查并制作了工傷事故調(diào)查筆錄，于 2019 年 5 月16 日分別對原告提供的證人馬某和曹某進行了調(diào)查并制作了工傷事故調(diào)查筆錄。被告于2019年6 月 10 日作出了不予認定工傷決定書并按法律程序送達了三方當事人。收到?jīng)Q定書后，第三人王某榮、馬某蘭、馬某青、馬某軍提起行政訴訟，無棣縣人民法院（2019）魯 1623 行初XX 號判決書以“對第三人濱州市 XX 物業(yè)管理有限責任公司派遣馬某到稅務局從事炊事員工作，稅務局給馬某安排宿舍，要求其從事晚上值班、打掃衛(wèi)生等派遣以外的工作，并接受其管理等事實未查清的情形下，作出決定屬事實不清、證據(jù)不足”為由撤銷不予認定工傷決定。被告接到判決書后，又對原告職工范某、寇某進行了詢問，原告也提交了工傷認定答辯狀，綜合所有證據(jù)，作出了認定工傷決定書，并送達了三方當事人。總之，

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該行政確認行為是嚴格依照法定程序進行的。二、被告作出認定工傷決定認定事實清楚。稅務局與濱州市XX物業(yè)管理有限責任公司于 2016 年 1 月 1 日簽訂了《合同書》，合同期限：2016 年 1 月 1 日至 2016 年 12 月31 日，合同約定聘用濱州市XX 物業(yè)管理有限責任公司秩序維護、門衛(wèi)及廚師人員4 名。第三人的親屬馬某生前于 2017 年 3 月 XX 日與濱州市XX 物業(yè)管理有限責任公司簽訂了《小區(qū)管理及收費事務承攬合同》，約定承攬事務的范圍是專職炊事員、鐘點工（不安排住宿）。承攬費用為每年14400元，分 12 次支付，承攬事務效果經(jīng)物業(yè)管理公司驗收合格后，方支付承攬費。無棣縣小泊頭鎮(zhèn)稅務所為馬某在稅務所院內(nèi)服務大廳后面安排了宿舍。馬某在無棣縣小泊頭鎮(zhèn)稅務所從事炊事員工作，也接受原告管理，從事晚上值班、打掃衛(wèi)生等派遣以外的工作。2019 年2月25日早上 4 點半左右，馬某在無棣縣小泊頭鎮(zhèn)稅務所宿舍內(nèi)突發(fā)疾病，經(jīng)小泊頭鎮(zhèn)衛(wèi)生院大夫現(xiàn)場搶救 40 分鐘無效死亡。被告認為，2019年 2 月 25 日早上 4 點半左右，馬某在無棣縣小泊頭鎮(zhèn)稅務所宿舍內(nèi)突發(fā)疾病死亡，應認定其在工作過程中突發(fā)疾病死亡，符合《工傷保險條例》第十五條第（一）項視同工傷之規(guī)定。綜上所述，被告作出的該認定工傷決定書，事實清楚、證據(jù)充分、適用法律準確、程序合法，應依法予以維持。被告無棣縣人力資源和社會保障局在法定期限內(nèi)向本院提交了以下證據(jù)：

證據(jù)一、工傷認定申請書，證據(jù)來源申請人，證明由適格的申請人提出了工傷認定申請；

證據(jù)二、申請人的身份證明，證據(jù)來源申請人，證明申請人適格；證據(jù)三、律師授權(quán)委托書，資金來源申請人，證明委托律師；

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證據(jù)四、企業(yè)信息，證據(jù)來源申請人，證明被申請人適格；證據(jù)五、中國建設(shè)銀行個人活期賬戶交易明細、死亡證明、死者身份證、醫(yī)院診斷證明、電話錄音。證據(jù)來源申請人，證明馬某被派遣到無棣縣地稅局處從事炊事員工作，因呼吸心跳驟停在小泊頭稅務所經(jīng)搶救無效死亡是工傷；

證據(jù)六、限期舉證通知書存根，證據(jù)來源人保局，證明人保局按期向物業(yè)管理公司及稅務局送達了舉證通知書及其他資料，要求其限期舉證；

證據(jù)七、答辯狀、信用代碼證、局長身份證、合同書，證據(jù)來源稅務局，證明馬某死亡不是工傷并與稅務局無關(guān)；證據(jù)八、答辯意見、營業(yè)執(zhí)照復印件、法定代表人身份證明、承攬合同、調(diào)查筆錄。證據(jù)來源物業(yè)管理公司，證明馬某死亡不是工傷；證據(jù)九、對證人范某、寇某的調(diào)查筆錄及證人的身份證復印件。證據(jù)來源人保局，證明馬某死亡符合視同工傷的規(guī)定；證據(jù)十、認定工傷決定書一份，證據(jù)來源人保局，證明認定工傷，有關(guān)手續(xù)已經(jīng)送達當事人。

第三人 XX 物業(yè)述稱，一、無棣縣人力資源和社會保障局認定“馬某的因病死亡符合《工傷保險條例》第十五條第一款第（一）項視同為工傷之規(guī)定”是錯誤的。《工傷保險條例》第十五條第一款第（一）項的規(guī)定：“在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)搶救無效死亡的”視同工傷。依據(jù)上述規(guī)定，發(fā)病時必須同時滿足在工作時間、在工作崗位兩個條件的才有可能視同工傷。但馬某在2019 年 2 月 25 日凌晨 4 點多發(fā)病，發(fā)病地點也不是在工作崗位，因此馬某的情況不符合上述規(guī)定。

二、2019 年 2 月 25 日凌晨 4 點多馬某在原告的宿舍內(nèi)發(fā)病，經(jīng)

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醫(yī)治無效死亡，無論是否是工傷都與第三人XX 物業(yè)沒有關(guān)系，XX物業(yè)不應承擔任何責任。XX 物業(yè)承攬了無棣縣稅務局小泊頭鎮(zhèn)稅務所的做飯事務，隨后又轉(zhuǎn)包給了馬某，XX 物業(yè)與馬某及馬某的愛人王某榮簽訂了《承攬合同》，雙方在《承攬合同》中第一條明確約定：“專職炊事員，鐘點工，不安排宿舍”。XX 物業(yè)與馬某約定的勞務范圍很清楚，不安排居住地。至于馬某為什么在原告的宿舍中居住，除去專職炊事員（鐘點工）是否還干其他事情，與原告是否還有其他約定，XX 物業(yè)不知情，更沒有安排馬某從事其他勞務活動。因此，2019 年 2 月 25 日凌晨 4 點多馬某在原告的宿舍內(nèi)發(fā)病，經(jīng)醫(yī)治無效死亡，無論是否是工傷與 XX 物業(yè)沒有關(guān)系。第三人 XX 物業(yè)為證實自己的主張，向本院提供以下證據(jù)：證據(jù)一、2017 年 3 月 XX 日第三人 XX 公司與馬某、王某榮（馬某的愛人，本案當事人之一）簽訂的《小區(qū)管理及收費事務承攬合同》一份。該證據(jù)在工傷認定程序中、山東省無棣縣（2019）魯1623行初 XX 號行政案件審理期間都已經(jīng)提交過。經(jīng)過了有關(guān)當事人的質(zhì)證無異議，無棣縣人民法院已經(jīng)確認該證據(jù)為有效證據(jù)。該合同第一條明確約定承攬事務的范圍：“專職炊事員，鐘點工（不安排宿舍）?！盭X 公司沒有安排馬某其他工作。該證據(jù)能充分證實：XX 公司與馬某之間是承攬合同關(guān)系，不是勞動關(guān)系；馬某承攬的工作范圍是專職炊事員、鐘點工（不安排宿舍）。馬某的工作崗位是炊事員，工作地點是伙房，工作內(nèi)容是做飯。是鐘點工，需要做飯時就去，做完飯就完成了承攬的工作內(nèi)容，鐘點工不需要長期值班，更不需要值夜班。證據(jù)二、2019 年 4 月 9 日馬某的四位近親屬（王某榮、馬某蘭、馬某青、馬某軍）向無棣縣人力資源和社會保障局提交的《工傷認定申請書》一份。馬某的四位近親屬在該申請書第二頁第一段明確陳述：

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“四申請人的親屬馬某，由被申請人勞務派遣至無棣縣地稅局處從事炊事員工作”。該證據(jù)進一步證實，馬某的工作崗位是炊事員，工作內(nèi)容是做飯，宿舍不是其工作崗位。

第三人王某榮、馬某蘭、馬某青、馬某軍的共同委托代理人述稱，1、原告的起訴沒有事實根據(jù)及法律依據(jù)，尤其是脫離了客觀事實，應當予以駁回。對于第三人 XX 物業(yè)的答辯，我們認為也是如此。2、被告所作出的工傷認定書認定事實清楚，適用法律正確，是建立在大量調(diào)查之下，尤其對于當天救治馬某的醫(yī)生馬某、小泊頭鎮(zhèn)曹某、第三人物業(yè)工作人員黃青海、原告的小泊頭鎮(zhèn)稅務所所長寇某、副所長范某均進行了詳細的調(diào)查，并制作了調(diào)查筆錄，以上所有被調(diào)查人員均證實馬某從事的工作包括做飯、打掃衛(wèi)生、種菜、巡夜，尤其是原告工作人員寇某、范某均證實馬某在稅務所住宿，是應原告的要求，且事發(fā)當日，馬某已經(jīng)起床，并燒好一壺水，說明其已經(jīng)在從事工作范圍內(nèi)的事務。所以，我們認為被告作出的工傷認定符合法律和事實，應當予以支持。3、關(guān)于馬某的工作范圍在本院作出的（2019）魯1623行初 XX 號行政判決中也予以充分認定，該判決已是生效判決。第三人王某榮、馬某蘭、馬某青、馬某軍及其委托代理人在本案訴訟期間沒有提交證據(jù)。

經(jīng)庭審質(zhì)證，原告對被告提供的證據(jù)，質(zhì)證認為，證據(jù)一至八，除了（2019）魯 1623 行初 XX 號案件筆錄的質(zhì)證意見外，補充強調(diào)以下意見：1、根據(jù)第三人 XX 物業(yè)管理有限公司企業(yè)信用信息公示報告所顯示，XX 公司的經(jīng)營范圍不包括勞務派遣。2、根據(jù)馬某的工資銀行明細得知，都是第三人 XX 公司每月為馬某發(fā)放工資，所以，第三人 XX 公司主張雙方系承攬合同關(guān)系不符合事實。3、根據(jù)第三人王某榮等人陳述和曹金星的證人證言，如果按照他們的說法是真實的，馬

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某在死亡之前做著與炊事員相關(guān)的工作，所以即使是工傷，與原告也沒有關(guān)系。

對證據(jù)九質(zhì)證認為，對范某和寇某的調(diào)查筆錄，可以明確證實馬某雖然在稅務所宿舍居住，但是不需要進行巡邏和值班，而且宿舍是在稅務所大廳后面，也可以證實馬某并非從事安全保衛(wèi)工作，如果安全保衛(wèi)應當在門衛(wèi)室值班，而事實顯然并非如此。對證據(jù)十有異議，同訴狀理由。

第三人 XX 物業(yè)對被告提交的證據(jù)認為，對原有證據(jù)除了（2019）魯 1623 行初 XX 號案件筆錄的質(zhì)證意見外，特別強調(diào)說明：證據(jù)七中本案的原告提交的合同書，該合同書約定的時間是2016 年1 月1日至 2016 年 12 月 31 日，本案中馬某死亡時間是2019 年2 月25日，2016 年的合同對 2019 年發(fā)生的事故沒有約束力，該合同也明確顯示了本案的原告向物業(yè)公司支付的費用是每月6000 元，而稅務局的用工人數(shù)是 4 人，每人每月是 1300 元，物業(yè)公司僅得差800 元，實際上是本案的原告為規(guī)避用工的責任而由物業(yè)公司代發(fā)工資。合同中約定的事務由四人分別完成，馬某只負責小泊頭鎮(zhèn)稅務所的炊事員，其他三人工作地點是無棣縣縣城稅務局辦公區(qū)的巡邏、治安、保衛(wèi)、衛(wèi)生工作。

對原告和第三人恒大物業(yè)提供的證據(jù)雖然有相關(guān)當事人提出異議，但因在本院生效的（2019）魯 1623 行初XX 號判決中已經(jīng)確認為有效證據(jù)，本案不再累述其爭議和重復確認。對被告提供證據(jù)，第三人王某榮、馬某蘭、馬某青、馬某軍代理人無異議，原告及第三人恒大物業(yè)雖然提出異議，認為不能證實其證明目的，但能夠證實第三人 XX 物業(yè)派遣馬某到第三人稅務局從事炊事員工作，第三人稅務局給馬某安排宿舍，要求其從事晚上值班、打

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掃衛(wèi)生等派遣以外工作等案件事實，符合證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實性和合法性原則，本院依法確認為有效證據(jù)。

根據(jù)三方當事人陳述、以上舉證、質(zhì)證意見，合議庭確認以下事實：

2016 年 1 月 1 日，原告稅務局（原山東省無棣縣地方稅務局）與第三人 XX 物業(yè)簽訂了合同書，合同約定聘用XX 物業(yè)秩序維護、門衛(wèi)及廚師人員 4 名，合同期限為 2016 年1 月1 日至2016 年12月31日。第三人王某榮、馬某蘭、馬某青、馬某軍近親屬馬某被派往原告稅務局小泊頭鎮(zhèn)稅務所工作，小泊頭鎮(zhèn)稅務所為馬某在稅務所院內(nèi)服務大廳后安排了宿舍。2017 年 3 月 XX 日，馬某與第三人XX物業(yè)簽訂了小區(qū)管理及收費事務承攬合同，約定承攬事務的范圍是專職炊事員、鐘點工（不安排住宿），承攬費用為每年14400 元，分12次支付。2019 年 2 月 25 日約 4 點半左右，馬某在無棣縣小泊頭鎮(zhèn)稅務所宿舍內(nèi)突發(fā)疾病，經(jīng)無棣縣小泊頭鎮(zhèn)衛(wèi)生院大夫現(xiàn)場搶救無效約5點半左右死亡。

2019 年 4 月 9 日，第三人王某榮、馬某蘭、馬某青、馬某軍以第三人 XX 物業(yè)為用工單位、原告稅務局為第三人向被告提出馬某死亡的工傷認定申請。被告于 2019 年 6 月 10 日作出不予認定工傷決定，認為馬某的死亡不符合《工傷保險條例》第十五條第一項視同工傷之規(guī)定，決定不予認定工傷。第三人王某榮、馬某蘭、馬某青、馬某軍不服不予認定工傷決定提起行政訴訟，本院于2019 年12 月20日作出（2019）魯 1623 行初 XX 號判決，認為事實不清、證據(jù)不足，決定撤銷不予認定工傷決定。

該判決書生效后，被告對原告職工范某、寇某進行了詢問，原告也提交了工傷認定答辯狀，綜合所有證據(jù)，被告于2020 年4月30

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日作出認定工傷決定，認為馬某在宿舍內(nèi)突發(fā)疾病，應該認定是在工作時間和工作崗位突發(fā)疾病，符合《工傷保險條例》第十五條第（一）項視同工傷之規(guī)定，決定認定工傷。原告國家稅務總局無棣縣稅務局不服，提起本案行政訴訟。

本院認為，根據(jù)《工傷保險條例》規(guī)定，被告無棣縣人力資源和社會保障局作為工傷認定的主管機關(guān)，具有受理本行政區(qū)域內(nèi)工傷認定申請，作出工傷認定的法定職權(quán)。原告國家稅務總局無棣縣稅務局是與本案工傷認定具有利害關(guān)系的法人主體，有權(quán)提起本案行政訴訟，訴訟主體適格。本案中，當事人對被告作出工傷認定的程序均無異議，爭議的焦點是被訴認定工傷決定事實認定和適用法律是否正確。合議庭認為，第三人馬某蘭、馬某青、馬某軍的親屬馬某不符合認定工傷的條件。具體分析如下：

一、本案中不存在雙重勞動關(guān)系，不符合認定工傷的條件。第一，最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位；（二）勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位；（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位；（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。前款第（四）、（五）項明確的承擔工

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傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。人力資源和社會保障部人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見（二）第二條規(guī)定，達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇,繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。用人單位招用已經(jīng)達到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。根據(jù)上述規(guī)定，除違法分包、個人掛靠經(jīng)營和超齡務工幾種特殊情況承擔工傷保險責任外，根據(jù)《工傷認定辦法》相關(guān)規(guī)定,勞動關(guān)系是作出工傷認定的必備條件。

第二，原告國家稅務總局無棣縣稅務局與第三人XX 物業(yè)簽訂的《合同書》、第三人 XX 物業(yè)與馬某、馬某家屬王某榮簽訂的《小區(qū)管理及收費事務承攬合同》符合由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂合同，然后向用工單位派出該勞動者，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力和生產(chǎn)資料結(jié)合的勞務派遣合同的內(nèi)容和條件，應該認定為馬某與第三人XX 物業(yè)及原告稅務局三者建立勞務派遣關(guān)系，第三人XX 物業(yè)是用人單位，原告稅務局是用工單位。原告與第三人 XX 物業(yè)簽訂的合同期限雖然是2016 年 1 月 1 日到 12 月 31 日，但合同到期后，三方當事人并沒有另簽訂協(xié)議，實際上仍然按照原來的協(xié)議繼續(xù)履行，視為原合同的延續(xù)。因此，馬某與第三人 XX 物業(yè)之間存在勞動關(guān)系。第三，根據(jù)原告的起訴狀、陳述和辯論意見以及第三人馬某蘭、

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馬某青、馬某軍委托代理人提供的馬某工資賬戶資金流水，國家稅務總局無棣縣稅務局小泊頭稅務所安排馬某從事派遣合同規(guī)定的炊事員以外的打掃衛(wèi)生、種菜、守夜等工作，并未取得任何勞動報酬。根據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條、第二條之規(guī)定,向勞動者支付報酬是成立事實勞動關(guān)系的必要條件。因此，馬某與原告國家稅務總局無棣縣稅務局之間不存在事實勞動關(guān)系，即在本案中不存在雙重勞動關(guān)系。

最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條（二）規(guī)定，勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位。因此，第三人馬某蘭、馬某青、馬某軍作為馬某的親屬以第三人XX 物業(yè)為被申請人，以原告國家稅務總局無棣縣稅務局為第三人申請認定工傷也印證了馬某與第三人 XX 物業(yè)存在勞動關(guān)系，與原告稅務局不存在勞動關(guān)系。

二、馬某突發(fā)疾病死亡或者在 48 小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡，但不符合在“在工作時間和工作崗位”兩個條件，不能視同工傷?！豆ｋU條例》規(guī)定的認定工傷與視同工傷之間最大的一個區(qū)別就是工作場所和工作崗位。認定工傷要求的是在工作場所，工作場所是指用人單位能夠?qū)ζ淙粘Ｉa(chǎn)經(jīng)營活動進行有效管理的區(qū)域、職工為完成特定工作涉及的相關(guān)區(qū)域以及自然延伸的合理區(qū)域。一般而言，工作崗位可以確定為工作場所。職工為完成某項特定工作應當經(jīng)過或者可能經(jīng)過的相關(guān)區(qū)域亦屬于工作場所。而工作崗位只是工作場所的一個很小的區(qū)域?！豆ｋU條例》第十五條第一款第一項規(guī)定的“突發(fā)疾病死亡”的前提要件是該“突發(fā)疾病”特定具體事實應發(fā)生在“工作時間和工作崗位”。

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根據(jù)生效的（2019）魯 1623 行初 XX 號判決確認，2019 年2月25 日早上 4 點半左右，馬某在無棣縣小泊頭鎮(zhèn)稅務所宿舍內(nèi)突發(fā)疾病，經(jīng)小泊頭鎮(zhèn)衛(wèi)生院大夫現(xiàn)場搶救 5 點半左右無效死亡。而本案勞務派遣合同規(guī)定的馬某的職責只有炊事員一項內(nèi)容，炊事員的工作崗位是在廚房而不是宿舍，工作時間是早餐時間的前后一兩個小時的合理時間內(nèi)，或者更短。

公歷 2019 年 2 月 25 日即農(nóng)歷 2019 年正月二十一日，北方的冬季天亮的較晚，僅憑事發(fā)當日，馬某已經(jīng)起床，并燒好一壺水（電壺），就認定馬某已經(jīng)在從事工作范圍內(nèi)的事務，不符合日常生活經(jīng)驗法則，被訴工傷認定決定證據(jù)不足。雖然該不幸后果值得同情，但并不屬于《工傷保險條例》第十五條第一款第一項規(guī)定的應當視同工傷情形。三、派遣公司是否具有派遣資質(zhì)并不影響工傷認定。第一，派遣資質(zhì)不是派遣合同效力的強制性規(guī)定。2019 年11月14 日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要（法〔2019〕254號）》就“強制性規(guī)定的識別”做了詳細的規(guī)定：人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第 153 條第1 款和合同法司法解釋（二）第 14 條的規(guī)定慎重判斷“強制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎(chǔ)上認定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規(guī)定，應當認定為“效力性強制性規(guī)定”：強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制

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性規(guī)定，一般應當認定為“管理性強制性規(guī)定”。因此，判斷某項規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定的根本在于違反該規(guī)定是否嚴重侵害國家、集體和社會公共利益，是否需要國家權(quán)力對當事人意思自治行為予以干預。由此可見，派遣公司是否具有派遣資質(zhì)屬于對其經(jīng)營范圍管理性強制規(guī)定，因此不屬于強制性效力規(guī)定。第二，勞動者與用工單位的關(guān)系不能只看雙方簽訂的協(xié)議或合同形式，應該看具體執(zhí)行的內(nèi)容和履行方式。根據(jù)《勞動合同法》第五十八條的規(guī)定，勞務派遣單位是用人單位，履行用人單位對于勞動者的義務，與被派遣勞動者簽訂勞動合同。因此，《勞動合同法》已確立了被派遣勞動者與派遣單位之間的勞動關(guān)系，勞動派遣資質(zhì)對于勞動關(guān)系并不必然產(chǎn)生實質(zhì)性影響。此外，《勞務派遣暫行規(guī)定》第十一條規(guī)定，勞務派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者勞務派遣經(jīng)營許可證被撤銷、吊銷的，已經(jīng)與被派遣勞動者依法訂立的勞動合同應當履行至期限屆滿，雙方經(jīng)協(xié)商一致，可以解除勞動合同。在本院審理的（2020）魯 1623 行初 XX 案件中，生效的濱州市中級人民法院(2020)

魯 16 民終 XX 號民事判決書確認，“原告丁XX 是通過第三人悅鳳家政而非第三人六和公司領(lǐng)取工資，其勞動報酬的發(fā)放主體為悅鳳家政；丁 XX 基于從事保潔業(yè)務而享有的權(quán)利和承擔的義務由《求職者與中介方協(xié)議》約定而非由丁 XX 與六和公司協(xié)商約定，故丁XX 與六和公司不符合事實勞動關(guān)系認定的標準。因此對于丁XX 請求確認勞動關(guān)系的主張，缺乏事實依據(jù)，本案不予支持?！睋?jù)此，在派遣單位缺乏資質(zhì)的情形下，其與被派遣勞動者仍然存在勞動關(guān)系，勞動關(guān)系主體并不自動轉(zhuǎn)移至用工單位。

所以，派遣公司是否具有資質(zhì)并不是影響工傷認定的條件，只是作為派遣單位與用工單位是否承擔連帶責任的條件。原告關(guān)于第三人

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XX 物業(yè)不具有派遣資質(zhì)影響工傷認定的主張不予采信。四、原告稅務局對馬某親屬是否應當承擔工傷以外的其他補償或賠償義務，不屬于本案的審理范圍。

不可否認，當前農(nóng)村大量富余勞動力市場的存在，使得到勞動崗位的每一個農(nóng)民工都倍加珍惜。馬某給小泊頭鎮(zhèn)稅務所從事打掃衛(wèi)生、種菜、守夜等這些派遣合同以外的工作，無疑是當前形勢下對工作的愛惜，更包含了更多的順從和默認。但由于是沒有報酬的勞動，就無法認定與原告稅務局雙方之間的勞動關(guān)系，從而也無法認定在工作崗位上突發(fā)疾病死亡，不符合工傷認定的條件。因此，原告稅務局對馬某親屬是否應當承擔工傷以外的其他補償或賠償義務，不屬于本案的審理范圍。

根據(jù)自 2020 年 7 月 31 日起施行《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》的規(guī)定，以“不具有派遣資質(zhì)的派遣人員的工傷認定”為關(guān)鍵詞，經(jīng)類案檢索，延邊朝鮮族自治州中級人民法院在(2019)吉 24 行終 XX 號行政判決中認為：2013 年7月1 日及 2014 年 3 月 1 日,人社部分別實施了《勞務派遣行政許可實施辦法》及《勞務派遣暫行規(guī)定》。《勞務派遣暫行規(guī)定》第二十條規(guī)定:“勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法和勞動合同法實施條例有關(guān)勞務派遣規(guī)定,按照勞動合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行?！痹撘?guī)定第二十二條規(guī)定:“用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的,由人力資源社會保障行政部門責令改正,給予警告;給被派遣勞動者造成損害的,依法承擔賠償責任?！薄秳趧张汕残姓S可實施辦法》第六條規(guī)定:“經(jīng)營勞務派遣業(yè)務,應當向所在地有許可管轄權(quán)的人力資源社會保障行政部門依法申請行政許可。未經(jīng)許可,任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務?！绷砀鶕?jù)該辦法第三十一條及三十二條之規(guī)定,

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任何單位和個人違反《勞動合同法》有關(guān)勞務派遣規(guī)定的,應進行相應的行政處罰。本院認為,根據(jù)上述法律規(guī)定,對違反《勞動合同法》及相關(guān)部門規(guī)章關(guān)于勞務派遣規(guī)定的勞務派遣單位及用工單位,應處以相應的行政處罰,即上述《勞動合同法》《勞務派遣行政許可實施辦法》《勞務派遣暫行規(guī)定》對勞務派遣的相關(guān)規(guī)定系管理性規(guī)定,并非效力性強制性規(guī)定,違反相關(guān)規(guī)定的并不必然導致勞動派遣行為無效,用工單位也并不必然與被派遣人員成立勞動關(guān)系。故根據(jù)上述法律規(guī)定,不能因稅務局與沒有取得勞務派遣許可的家政公司簽訂了勞務派遣合同,就視為其直接與被派遣人員建立了勞動關(guān)系。同時,根據(jù)《勞動合同法》第十條第一款之規(guī)定,用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系,應當訂立書面勞動合同。根據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條、第二條之規(guī)定,向勞動者支付報酬是成立事實勞動關(guān)系的必要條件。

湖北省宜昌市中級人民法院在(2019)鄂05 民終XX 號民事判決中認為：一、關(guān)于圣國服務部與江河化工之間是否存在勞務派遣關(guān)系的問題。根據(jù)江河化工公司、圣光服務部之間的協(xié)議約定,被派遣人員在江河化工工作期間,應接受江河化工公司的崗位管理,由江河化工公司具體安排工作崗位,江河化工公司與圣國服務部進行工資結(jié)算后,圣國服務部向被派遣人員支付工資。本案圣國服務部將與其存在勞動關(guān)系的員工季 XX 派遣至江河化工公司,根據(jù)江河化工公司的具體安排,從事臨時性、輔助性的工作。以上用工形式一審法院認定為勞務派遣,該院認為其認定符合《中華人民共和國勞動合同法》《勞務派遣暫行規(guī)定》的規(guī)定,應予維持。至于圣國服務部是否符合行政法規(guī)關(guān)于勞務派遣單位資質(zhì)的規(guī)定,屬于其是否應當負擔有關(guān)行政法范疇責任的問題,與圣國服務部、江河化工公司之間民事勞務派遣法律關(guān)系無關(guān),

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上訴人有關(guān)上訴理由不能成立,本院不予支持。二、關(guān)于一審法院根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》有關(guān)規(guī)定,判決江河化工公司與圣國服務部就季 XX 的工傷保險待遇承擔連帶責任,是否存在適用法律錯誤的問題?！吨腥A人民共和國立法法》第七十九條規(guī)定“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章”,《勞務派遣暫行規(guī)定》屬于人力資源和社會保障部制定的部門規(guī)章,其效力低于作為法律的《勞動合同法》,一審法院援引效力較高的法律規(guī)定,確定當事人之間的權(quán)利義務,并無不當。同時,只有在“新法”與“舊法”的法律位階相同的情況下,才可根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”原則優(yōu)先選擇適用“新法”,本案中上訴人主張適用的部門規(guī)章《勞務派遣暫行規(guī)定》,其法律位階低于作為法律的《勞動合同法》,不符合前述原則的適用條件,因此上訴人有關(guān)上訴理由不能成立,本院不予支持。

綜上所述，馬某不符合工傷認定中視同工傷的條件，被告無棣縣人力資源和社會保障局作出的本案工傷認定事實不清，證據(jù)不足，適用法律法規(guī)錯誤，應予撤銷。原告稅務局請求撤銷本案工傷認定，應予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第一，二項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷被告無棣縣人力資源和社會保障局2020 年4 月30日作出的認定工傷決定書；

二、責令被告無棣縣人力資源和社會保障局自本判決生效之日后60 日內(nèi)就第三人王某榮、馬某蘭、馬某青、馬某軍的工傷認定申請重新作出行政行為。

案件受理費 50 元，由被告無棣縣人力資源和社會保障局負擔。如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)提起上訴，向本

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院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)遞交上訴狀副本，上訴于山東省濱州市中級人民法院。

審判長姜XX人民陪審員吳XX人民陪審員于XX二〇二〇年十月二十九日書記員杜XX律師介紹

王振濤

海南昌宇律師事務所執(zhí)業(yè)律師王振濤律師，中國社會科學院大學法學學士，西南石油大學法律碩士在讀，系中國法學會會員，海南省勞動人事爭議聯(lián)合調(diào)解中心調(diào)解員。曾在北京市海淀區(qū)人民法院實習，曾在中國人民解放軍某部服役工作。專業(yè)領(lǐng)域

刑事辯護，民、商事訴訟業(yè)務，合同審查、出具法律意見書及其他各類非訴訟業(yè)務。

代表業(yè)績

民商領(lǐng)域：參與辦理了大量民事訴訟案件，涉及民間借貸、房屋買賣合同、侵權(quán)糾紛、婚姻家庭等多個領(lǐng)域的糾紛，審理程序囊括一審、二審、再審、執(zhí)行等；

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刑事辯護：辦理了多起刑事案件，包括盜竊罪、偷越國境罪、詐騙罪、尋釁滋事罪、濫伐林木罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪、故意殺人罪、非法拘禁罪、販賣野生動物罪等，所承辦的案件均取得了理想的結(jié)果收獲好評。

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林超律師：工程變更與工程量偏差情況下對綜合單價的調(diào)整方式及規(guī)避不平衡報價的影響文：王振濤一、工程量清單計價的基本邏輯是“工程造價=∑（工程量×對應單價）”

工程量清單計價是在施工總承包合同模式下常用的計價方法，律師在代理工程案件中應當對工程量清單計價有基礎(chǔ)性、整體性的認識，才能在工程案件的全程代理及工程造價鑒定的過程中發(fā)揮作用。所謂“工程量清單”，現(xiàn)行的《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）及《工程造價術(shù)語標準》（GB/T50875-2013）均有說明，即“建設(shè)工程中載明各分部分項工程和措施項目名稱、單位、特征和工程數(shù)量等的明細表”。

工程量清單計價則是以工程量清單為基礎(chǔ)，總體而言，指的是在工程項目進行施工招標或自由締約時，由發(fā)包人依據(jù)設(shè)計好的施工圖編制完成施工圖的全部工作內(nèi)容所需要的全部工程內(nèi)容，列成工程量清單并標明所需的數(shù)量。由承包人對工程量清單的不同子項填報自己給出的單價，一般稱之為“綜合單價”，指的是這個單價包含了完成一個計量單位該子項工程所需的，除了規(guī)費和稅金以外的，全部綜合費用。綜合單價乘以這一子項的數(shù)量后得到完成該子項全部工作量所需的價格。所有項目的價格匯總后就可以得到整個工程的總價款。因

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此，工程量清單計價的基本邏輯就是“工程造價=∑（工程量×對應單價）”。在此基礎(chǔ)上，相應計算并增加上總價措施費、安全文明施工費、規(guī)費、稅金等按照總價計費或者費率計費的項目，最終形成工程的整體造價。

二、工程變更與工程量偏差的情形下需要調(diào)整綜合單價的原因從工程量清單計價的基本邏輯，我們可以知道，工程量清單中的工作內(nèi)容、特征及數(shù)量，和與之相對應的綜合單價，是發(fā)承包雙方進行建設(shè)工程施工發(fā)承包交易的基礎(chǔ)合意。相類似與買賣合同中的標的物是什么、標的物要多少，以及以怎樣的單價出賣。很明顯，標的物數(shù)量的多少就會影響到出賣人的單件成本。一般而言，數(shù)量越多，出賣人的整體成本可以獲得更多的分攤，單件成本就會下降，利潤率相應上升。相同的，工程量清單中標出的工程量數(shù)量對于發(fā)承包雙方確定綜合單價也是有影響的，數(shù)量大則單價趨于降低，數(shù)量小則單價趨于升高。

而在實際的施工與結(jié)算過程中，工程量的變化幾乎是不可避免的。首先是普遍存在設(shè)計變更、設(shè)計優(yōu)化，工程建設(shè)作為一種長時間段履約的復合交易，變更幾乎在每一個工程項目中都必然發(fā)生。其次是在編制工程量清單的過程中，大量的數(shù)據(jù)計算中存在一定比例的錯誤或者說偏差也常常在所難免。因此，最終承包方依照圖紙施工所實際完成的工程量與工程量清單中標注的數(shù)量往往存在或大或小的差異。為了保障施工合同的穩(wěn)定性，小幅度的差異屬于雙方都應忍受的范圍，而出現(xiàn)了重大差異比如工程量發(fā)生了成倍變化的情況下，如果堅持對

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綜合單價仍不予調(diào)整，則會最終導致雙方對于合同履約預期的利息平衡發(fā)生傾覆。對于什么程度的差異屬于“重大”，法律、行政法規(guī)均沒有規(guī)定，發(fā)承包雙方最好在訂立合同時加以約定，這個約定具有法律拘束力。沒有約定的情況下，我們可以參照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同條款第10.4.1 條“變更導致實際完成的變更工程量與已標價工程量清單或預算書中列明的該項目工程量的變化幅度超過 15%的，……按照合理的成本與利潤構(gòu)成的原則，有合同當事人按照第 4.4.款確定變更工作的單價?！薄?7 版施工合同示范文本》采用了 15%作為“重大變更”達到需要調(diào)整綜合單價的界限，作為工程行業(yè)中施工承包廣泛采用的合同文本，同時也是住建部官方發(fā)布的示范合同文本，可以作為《民法典》第510 條中所稱的“交易習慣”來認定，以解決雙方因約定不明產(chǎn)生的爭議。我們在處理的很多造價爭議案件當中，發(fā)現(xiàn)發(fā)包人出于嚴格控制造價的目的，憑借自身的市場優(yōu)勢，有可能會在招標文件及合同文件中，將工程量差異是否能否調(diào)整綜合單價限制為“固定綜合單價，無論發(fā)生何種變化綜合單價均不調(diào)整”，這種約定或許在一定程度內(nèi)對發(fā)包方有利，但如果利益平衡出現(xiàn)嚴重偏差，也有可能導致承包人消極履約，拆東補西，甚至停工，結(jié)果只會是雙輸?shù)木置?。三、工程變更與工程量偏差的情形下如何確定調(diào)整后的綜合單價最好的方式當然是發(fā)承包雙方在施工合同中約定綜合單價的調(diào)整方式，最好明確成為可以計算的公式，以保障合同約定的可操作性。但很多情況是施工合同中只約定了相應情況下可以調(diào)整綜合單價，而

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沒有約定如何調(diào)整，而在發(fā)承包雙方發(fā)生爭議后，尤其在財政資金投資的建設(shè)項目中，由于對審計能否認可的擔憂，雙方幾乎不可能通過補充協(xié)議等方式對綜合單價的調(diào)整方式達成一致。（一）簡便易行但價格高昂的綜合單價調(diào)整方式。僵局情況下，一個可行的處理方式是通過適用《民法典》第511條及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第 19 條第 2 款“因設(shè)計變更導致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款”，簡言之，就是適用定額組價及套用訂立合同時的信息價計算綜合單價。這一計價方式雖然有足夠明確、便捷的法律依據(jù)，但就工程行業(yè)的總體現(xiàn)狀而言，這一價格往往高于雙方合同約定的價格水平，也實際上高于行業(yè)通常的價格水平，如果變更工程量很大，對于發(fā)包人而言是不公平，甚至會超出發(fā)包人的承受能力。

（二）可以作為交易習慣適用的綜合單價調(diào)整方式。也不是所有的施工合同中，發(fā)承包雙方都沒有約定好綜合單價的調(diào)整方式，最近在咨詢中就接觸到了發(fā)承包雙方約定的綜合單價調(diào)整公式。這個調(diào)價公式約定得非常精巧且復雜，讓提供造價咨詢的資深造價工程師多計算了整整一周。這個調(diào)價公式在本文中與大家分享，具體如下：

“（2）當工程變更導致該清單項目的工程數(shù)量發(fā)生變化，且工

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程量增減超過±15%（不含）時，該清單項目綜合單價應按以下原則確定：當工程量增加 15%以上時，增加的工程量的綜合單價應予調(diào)低；當工程量減少 15%以上時，減少后剩余工程量的綜合單價應予調(diào)高，具體調(diào)整原則如下：

1）當 Q1>1.15Q0 時，S=1.15Q0 ×P0+(Q1-1.15Q0)×P1；當 Q1<0.85 Q0 時，S=Q1×P1。

式中 S——調(diào)整后的某一清單項目結(jié)算價；Q1——最終完成的工程量；

Q0——已標價工程量清單中的工程量；P1——按照最終完成工程量重新調(diào)整后的綜合單價；P0——承包人已標價工程量清單中的綜合單價。2）P1 的確定方法：

當工程量偏差項目出現(xiàn)承包人在工程量清單中填報的綜合單價和發(fā)包人最高投標限價相應清單項目綜合單價偏差超過±15%時，工程量偏差項目綜合單價的調(diào)整可參考以下公式：①當 P0<P2×(1–L)×(1- 15%)時，該類項目的綜合單價P1按照P2×(1–L)×(1–15%)調(diào)整；

②當 P0＞P2×(1+15%)時，該類項目的綜合單價P1 按照P2×(1+15%)調(diào)整。

式中 P0——承包人在工程量清單中填報的綜合單價；P2——發(fā)包人最高投標限價相應清單項目綜合單價；L——為本合同條款第 10.4.1（1）第3）款中計算的承包人報價

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浮動率。

③當 P0＞P2×(1–L)×(1-15%)或 P0<P2×(1+ 15%)時，不調(diào)整?！鄙鲜稣{(diào)價公式不需要保密，是因為我發(fā)現(xiàn)這個調(diào)價公式不是這個項目中發(fā)承包雙方突然作出的特別設(shè)計，而是《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）宣貫教材中對規(guī)范第9.6 條工程量偏差中如何調(diào)整綜合單價提出的參考調(diào)價公式。通過分析這個公式，以及造價工程師在工程計價中對這個公式的實際使用情況，這個調(diào)價公式要解決的并不是如何達到“量大降價，量少升價”的問題，實際上通過這個公式在該工程中的具體計算，部分子項雖然工程量增大，但同樣把綜合單價調(diào)高了，同時也有雖然工程量減少，但也把綜合單價調(diào)低的情況。

分析調(diào)價公式，調(diào)價公式實際上是在比較這三個數(shù)值：（1）投標綜合單價；

（2）最高投標限價（招標控制價）中的綜合單價×投標下浮律×（下浮 15%）；

（3）最高投標限價（招標控制價）中的綜合單價×（上浮15%）單價差異是否達到 15%是調(diào)價公式設(shè)定的閾值，三個數(shù)據(jù)對比后：A：如果（1）比（2）還小，說明綜合單價過低，工程量大幅變化增加后對于承包人過于不利，工程量大幅減少后則對于發(fā)包人過于不利（這一點是否應調(diào)整？因為減少并不影響發(fā)包人在其他工作的利益，只能說承包人的整體成本會下降，整體收益會上升，造成投標價

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格所形成的利潤率改變），可以調(diào)高至（2）；B：如果（1）比（3）還大，說明綜合單價過高（高于投標限價的單價再上浮 15%），工程量大幅增加后對于發(fā)包人過于不利，但工程量大幅減少后承包人的整體收益下降了，向高單價項目能夠平攤的成本少了，這樣還調(diào)低單價，似乎更不合理，可以調(diào)低至（3）；C：如果（2）＜（1）＜（3），說明綜合單價與投標限價的單價之間的差異在 15%的閾值之內(nèi)，可不予調(diào)整。（三）參考調(diào)價公式實際上是在調(diào)整不平衡報價的影響。通過對公式的分析，我們可以看出，工程變更及工程量偏差導致實際工程量變化后，工程行業(yè)中所指導采用的對綜合單價的調(diào)整方法，并不考慮工程量是變多了還是變少了的問題，也因此更不考慮“量大降價，量少升價”。這個調(diào)價公式解決的是不平衡報價的問題。所謂“不平衡報價”，指的是在工程量清單計價的項目中，承包人在項目投標或者合同談判時，在保持總價不變的情況下，通過對單價的調(diào)整以爭取獲得最佳收益的報價方式。為便于律師和非工程造價行業(yè)者理解，還是以買賣合同舉一個簡單的例子。比如寶總要采購 1 部手機和 500 瓶礦泉水。商人甲通過計算成本，報價手機一臺 8000 元、礦泉水一瓶2 元。商人乙則考慮寶總可能要在簽訂合同后大幅增加礦泉水的采購量，乙就報價手機一臺5000 元、礦泉水一瓶 10 元。乙的報價中可能手機單價就虧了2500元，但甲和乙的報價總價同樣是 10000 元。如果寶總的采購單（工程量清單數(shù)量）始終不變，采購完成后寶總的應付款和甲、乙的可得利

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潤均是一致的。但實際上乙中標后，如果寶總果然進行合同變更多采購了 100 瓶礦泉水，按照單價計算變更，甲的報價方式只能多計價200 元，合同總價變更為 10200 元，乙的報價方式則能多計價1000元，合同總價變更為 11000 元，乙的這種報價方式就稱之為不平衡報價。

參考調(diào)價公式的目的其實就是在對比報價與成本的對應關(guān)系，以挑選出采用了不平衡報價同時又出現(xiàn)重大工程量變更的項目。其邏輯是：如果不存在不平衡報價，每一個清單項目單項的報價和成本的比例、利潤率基本持平，那么無論是否因為工程量偏差、工程變更導致工程量變更很大（超出±15%），并不會嚴重影響雙方之間的利益平衡。參考調(diào)價公式的目的就是在挑選出采用了不平衡報價同時又因出現(xiàn)工程量重大變更導致放大了不平衡報價的影響時，將綜合單價調(diào)整回工程的整體報價水平（對比最高投標限價的下浮率）的一定范圍內(nèi)?；氐綄毧偛少彽睦?，如果寶總并沒有提高礦泉水的采購量，反而是要增加購買一臺手機，手機工程量增加了100%，適用參考調(diào)價方式就拯救了商人乙一命。

上述公式僅為參考，雙方應該合同當中做具體約定，如果僅約定工程量偏差或合同變更導致實際工程量與招標工程量出現(xiàn)重大變更時綜合單價可以調(diào)整，但未約定調(diào)整方法，可以考慮將上述公式作為行業(yè)交易習慣，適用《民法典》合同漏洞填補規(guī)則，采用上述公式來進行調(diào)價。整體而言，更能夠平衡在工程量出現(xiàn)重大變化的情況下，發(fā)承包雙方的利益。

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不平衡報價這一報價方式，在法律上并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不平衡報價所形成的綜合單價對發(fā)承包雙方均具有約束力。但如前所述，確實施工合同履約過程中變更與工程量偏差都是不可避免的，不平衡報價事實上會因為雙方均無法提前確定哪一項工程量會變多或變少而給雙方都帶來嚴重的風險。為了避免不平衡報價產(chǎn)生的風險，人們采用了很多方法，比如有的招標文件就不但限制最高投標總價，還限制每個單項的報價都不得高于最高投標限價中的該項單價，還比如很多項目采用了中標后再進行清標的方式。但這樣的限制或流程存在法律依據(jù)不足的問題，甚至存在違反法律強制性規(guī)定而引發(fā)無效的法律風險。2023 年 11 月，住建部發(fā)布的最新一版《工程量清單計價規(guī)范（征求意見稿）》中就將“清標”作為其中的一項內(nèi)容，就引發(fā)了這一內(nèi)容是否符合法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的討論。而通過合同約定對工程量出現(xiàn)重大變更的項目進行綜合單價調(diào)整的方式及調(diào)整公式，在該綜合單價存在不平衡報價時將單價拉回到平均利潤水平范圍內(nèi)，這一約定屬于合同對計價方式的約定條款，不觸及變更合同的實質(zhì)性內(nèi)容，這是一項很有參考價值的規(guī)避不平衡報價的影響及風險的處理方式。

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律師介紹

林 超

海南昌宇律師事務所執(zhí)業(yè)律師昌宇房地產(chǎn)與建設(shè)工程法律事務中心副主任民建海南省委法制委員會委員海南省律協(xié)建筑工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會委員

專業(yè)領(lǐng)域

爭議解決，房地產(chǎn)與建設(shè)工程，強制執(zhí)行及執(zhí)行異議，征地拆遷，并購與商業(yè)事務；刑事辯護。

代表業(yè)績

林超律師，中國民主建國會會員，畢業(yè)于中山大學。曾就職于海南省瓊海市紀檢系統(tǒng)，具有 5 年以上法律從業(yè)經(jīng)驗，擅長爭議解決，房地產(chǎn)與建設(shè)工程，強制執(zhí)行及執(zhí)行異議，征地拆遷，并購與商業(yè)事務。執(zhí)業(yè)期間先后為共青團海南省委、五指山市生態(tài)環(huán)境局、儋州市旅游發(fā)展委員會、中國郵政儲蓄銀行股份有限公司海南省分行、?？谑协傊莨C處、海南省環(huán)境建筑協(xié)會、博元建設(shè)集團股份有限公司、海南銘博達房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、海南三邦友房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、海南亨豐實業(yè)有限公司、五指山大展房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、海南中海川建設(shè)工程有限公司、裕衡企業(yè)管理咨詢（上海）有限公司、海南藝高博雅新型建材有限公司、三亞柏盈熱帶蘭花產(chǎn)業(yè)有限公司等政

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府部門、企事業(yè)單位提供常年法律顧問、訴訟與非訴訟法律服務。社會責任方面，擔任海南省定安縣人民法院法律援助值班律師、三亞市荔枝溝小學法制副校長，積極參與法律援助，擔任多起刑事案件的法律援助辯護人，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)維護被告人權(quán)益，多起案件中取得從輕減輕處罰、緩刑的辯護效果。著述

《民法典施行后工程價款優(yōu)先受償權(quán)的有效行使方式分析》、《民法典施行后掛靠的實際施工人突破合同相對性的權(quán)利分析》、《工程量清單計價規(guī)范中強制條款的法律效力分析》等多篇文章刊登于海南省律師協(xié)會會刊《海南律師》。

另著有《建設(shè)工程中讓利條款的法律效力分析》、《裝修工程承包人不具備相應資質(zhì)登記對合同效力的影響》、《招標文件、投標文件、中標合同約定內(nèi)容不一致時的解釋順序》、《商品房買賣中預約和本約的認定和區(qū)分標準》、《開發(fā)商逾期辦證的訴訟時效起算規(guī)定整理》、《辦案手記：案外人對不動產(chǎn)提出執(zhí)行異議類型案件》等專業(yè)文章發(fā)表于無訟案例等平臺。